Sentencia 1998-01841 de mayo 18 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad. 5001-23-31-000-1998-01841-01(0846-08)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Eudoro Botero Bayer

Demandado: Hospital General de Medellín

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «4. Considera

4.1. Problema jurídico.

De conformidad con el recurso de apelación, corresponde determinar en esta instancia la procedencia del pago a favor del actor del trabajo suplementario y de los dominicales y festivos laborados como conductor al servicio del Hospital General de Medellín.

4.2. Resolución del caso concreto.

4.2.1. Del trabajo suplementario.

La jurisprudencia de esta corporación ha señalado de manera reiterada que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978(1), pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los decretos-ley 2400 y 3074 de 1978, y leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece:

“Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley”.

Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados.

A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo y de trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta corporación.

Para abundar en razones, se tiene el contenido de la Sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales. En dicha providencia la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal.

Definida la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a la situación del actor, la Sala considera pertinente hacer el siguiente análisis:

El artículo 33 del Decreto-Ley 1042 de 1978, definió la jornada en 44 horas semanales en los siguientes términos:

“ART. 33.—La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras”.

De esta norma se deduce que la jornada ordinaria de trabajo del demandante —concepto que implica el pago del salario ordinario pactado y sin recargos— es de 44 horas semanales, y en consecuencia, toda labor realizada con posterioridad a la hora 44 de cada semana, constituye trabajo suplementario o de horas extras, que como tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley.

La Sala encuentra acreditado en el expediente, que el demandante laboró efectivamente en jornadas de 48 horas semanales. Ello se deduce, entre otras pruebas, del texto del acto acusado que en el numeral 3º afirma lo siguiente: “su jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y ocho (48) horas a la semana, razón por la cual no existe ninguna obligación de reconocerle horas extras a partir de una jornada ordinaria semanal de cuarenta y cuatro (44) horas semanales” (fl. 5).

Ahora bien, según la relación de pagos que obra a folio 185 y siguientes, el demandante laboró 240 horas al mes, tiempo que superó el tope mensual de 176 horas reglamentarias, teniendo como base una jornada semanal de 44 horas.

Por lo anterior, hizo bien el tribunal de instancia en ordenar el pago del trabajo suplementario laborado por el petente. Sin embargo, sobre la forma como indicó debía liquidarse, la Sala encuentra que debe realizarse una precisión. En efecto, en la relación de pagos atrás citada se indica que el actor laboró en jornadas ordinaria diurna, ordinaria nocturna, dominical nocturna y festivo (fl. 58), y al no haber una certificación de la jornada que habitualmente desempeñó, es evidente que las horas extras reconocidas deben liquidarse como “extras nocturnas”, por ser esta situación más favorable para el actor, y no como diurnas o de forma “mixta”, pues seguramente podrían desconocerse horas extras laboradas en horario nocturno, lo que resultaría a todas luces injusto(2).

Asimismo, para determinar el número de horas extras que el demandado deberá liquidar por los meses dejados de pagar, debe tenerse en cuenta que según el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el artículo 37 ídem, en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales; y si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo.

Finalmente, el tribunal determinó en la parte considerativa lo que atañe a la prescripción, indicando que esta operaba tres años atrás contados desde el 19 de febrero de 1998 (fecha de presentación de la reclamación administrativa) es decir, desde el 19 de febrero de 1995, no obstante, en la parte resolutiva del fallo, se encuentra que no se delimitó expresamente este término para efectuar el pago de la condena, al decirse que este debía realizarse desde el 17 de noviembre de 1988 (num. 5º).

Por lo anterior, referente al trabajo suplementario, se confirmará la sentencia en lo que tiene que ver con su reconocimiento, pero se adicionará frente a que las horas extras se liquidarán como nocturnas, que no pueden reconocerse más de 50 horas extras mensuales, y que el pago, por haber operado la prescripción, se realizará a partir del 17 de febrero de 1995.

4.2.2. Trabajo en días dominicales y festivos.

Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, de la cual se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla “ordinariamente” en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así:

a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).

b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor).

d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.

En el caso concreto, el tribunal de instancia denegó la pretensión atinente al pago de dominicales y festivos en vista de que no se habían identificado los días festivos laborados, los compensatorios y aquellos que fueron retribuidos en dinero; no obstante, vista la relación de pagos a favor del petente leible a folio 190, la Sala encuentra demostrado el trabajo en días domingos y festivos efectuado por el señor Botero Bayer, bajo el nombre de domingo diurno, domingo nocturno, festivo diurno sin compensatorio, dominicales básico, festivos básico, entre otros, por consiguiente, la Sala considera que tiene derecho a la retribución que la norma establece en estos casos.

A manera de ilustración se tiene que para el año de 1998 el solicitante devengaba un salario básico de $ 589.919, según consta en la certificación expedida por el Hospital General de Medellín obrante a folio 185. Esta suma sobre una jornada de 48 horas semanales, equivale a $ 2.457 pesos la hora, pero como ya se estableció en esta providencia, al demandante le rige una jornada de trabajo de 44 horas semanales por lo que su hora diaria debió ser liquidada en la suma de $ 2.693,56. Siendo ello así, veamos entonces qué sucede con las horas dominicales y festivas laboradas para esa fecha:

A folios 129 a 176, reposan las constancias de pagos efectuados por el hospital al actor, de las que se infiere que para el mes de agosto de 1998, trabajó 33 horas en día “festivo diurno sin compensatorio”, con una retribución pagada de $ 162.225.

De multiplicar el salario hora por las realmente trabajadas, se demuestra cómo el Hospital aunque pagó el trabajo en día festivo de manera doble, lo hizo sobre la base de 48 horas mensuales como jornada reglamentaria y no incluyó adecuadamente los demás rubros pagaderos cuando se labore en día festivo sin compensatorio.

En efecto, la operación realizada por el HGM arroja que por el valor hora de $ 2.457 (48 hrs. sem.) x 33 horas laboradas en día festivo, le correspondía al actor la suma de $ 81.081, por el doble, un total de $ 162.162. Se tiene entonces que el Hospital pagó el valor doble.

Ahora bien, con base en la fórmula, sobre la jornada legal que es de 44 horas semanales el pago debió ser sobre la base de $ 2.693,56 la hora X 33 horas laboradas = $ 88.887,48, por el doble = $ 177.774.96, más el día ordinario que no descansó ($ 19.663), operación que arroja un valor de $ 197.437, que debió pagarse al actor. Se aclara que no se agrega a la sumatoria efectuada un día de salario ordinario como compensatorio no descansado porque, según se indicó en líneas anteriores, este se entiende contenido en el salario.

Con el anterior ejemplo, es fácil inferir la errónea liquidación por parte del Hospital General de Medellín respecto de las horas laboradas en días domingos y festivos, porque se remuneraron sin incluir el día ordinario en que debió descansar, como lo dicta el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

No obstante lo anterior, la Sala se ve compelida a confirmar la decisión del tribunal en virtud del principio de la no reformatio in pejus, según el cual el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único, en cuyo caso, la facultad del ad quem se debe limitar exclusivamente al punto sobre el cual se le perjudicó, por lo que en estricto rigor, no puede el Juez de segunda instancia desbordar su competencia yendo más allá de lo decidido por el a quo, agravando la decisión tomada respecto de él.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. Falla.

CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de diciembre de 2007.

ACLÁRASE el numeral 5º de la providencia en cuanto a que el pago del trabajo suplementario ordenado, por haber operado la prescripción, se realizará a partir del 17 de febrero de 1995, se liquidará como realizado en tiempo nocturno, y no podrán reconocerse más de 50 horas extras mensuales.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Ver sentencias 5622-05,5494-05,7854-05. Dra. Ana Margarita Olaya.

(2) Este criterio para liquidar el trabajo suplementario fue incluido también en la sentencia de diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), Exp. 23001-23-31-000-2003-00515-01, Nº interno: 8586-05, actor: Carmelo Espitia García, Magistrado Ponente: Jaime Moreno García (C.E., Sección Segunda).