Sentencia 1998-02047 de mayo 28 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

“SUBSECCIÓN B”

Exp.: 21769

Rad.: 250002326000199802047 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Martha Yaneth Sánchez Rosas y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otros

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., 28 de mayo de 2012.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

8. Por ser competente, procede la Sala a decidir(2) el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 30 de agosto de 2001.

II. Validez de los medios de prueba

9. En relación con la totalidad de las pruebas obrantes en el presente asunto, cabe destacar lo siguiente:

9.1. Obran en el expediente una publicación en el periódico El Tiempo y cuatro ejemplares del diario El Espectador, que según la parte demandante, se encuentran relacionadas con la muerte del señor Basilio Alonso Zamudio Rodríguez el 28 de marzo de 1998. En relación con las publicaciones, se ha señalado históricamente por el Consejo de Estado que la información que aparece consignada en este tipo de documentos no puede ser considerada dentro de un proceso como una prueba testimonial, dado que carece de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no fue suministrada ante un funcionario judicial, no fue rendida bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador dio cuenta de la razón de su dicho, e igualmente, a pesar de poder ser valorados como pruebas documentales dan certeza de la existencia de una información, pero no acreditan la veracidad de la misma,(3) motivo por el cual, no se les otorgará valor probatorio a las publicaciones referidas allegadas al expediente.

9.2. El anterior criterio resulta igualmente aplicable a los “certificados” originales allegados al expediente por la parte demandante, suscritos por personas naturales, en la medida en que no tienen validez probatoria alguna habida consideración que demuestran la existencia de una información, pero no la fidelidad de las afirmaciones realizadas en los mismos.

9.2.1. En este punto, conviene precisar que las “certificaciones” mencionadas se constituyen en pruebas documentales declarativas, mediante las cuales se pretende acreditar por la parte actora (i) las características personales de la víctima, (ii) que el accidente en el cual perdió la vida el señor Zamudio Rodríguez le es imputable al Estado —sin que se expusiera una mayor motivación al respecto— y, (iii) que los familiares deben ser indemnizados por este. Se procura que las anteriores circunstancias se den por probadas a partir de las aseveraciones realizadas por terceros mediante los aludidos escritos y, frente a lo cual, se ha establecido por la jurisprudencia de esta corporación que estas declaraciones rendidas a través de un documento no pueden ser valoradas como una prueba testimonial, a menos que su contenido se ratifique ante un juez, con la finalidad que se tenga certeza sobre su veracidad. Al respecto, la Sala ha señalado que:

Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial(4).

9.2.2. Con observancia de lo expuesto, las declaraciones de los terceros particulares en mención debieron ser rendidas mediante pruebas testimoniales o en su defecto, se debió ratificar el contenido de los escritos correspondientes, con las formalidades respectivas. Comoquiera que no se realizó lo anterior, la Sala no tendrá en cuenta dichos medios probatorios, con la advertencia adicional de que si a título de discusión se entendiera que pudieran ser apreciados, resultarían insuficientes para probar las circunstancias del accidente en que perdió la vida el mencionado occiso, habida cuenta que se configuran en apreciaciones subjetivas realizadas por quienes las suscriben, sin que demostraran la razón por la cual conocieron dichos acontecimientos.

9.3. De otro lado, fueron allegados por la parte demandante, en copia simple (i) un formato de “Epicrisis” de la Clínica San Rafael y (ii) el Oficio 3909 del 28 de marzo de 1997, expedido por el fiscal 28 delegado ante los juzgados penales del circuito de Bogotá, motivo por el cual no podrán ser valorados por la Sala de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

III. Los hechos probados

10. De conformidad con el material probatorio allegado al proceso contencioso administrativo y valorado en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

10.1. El 28 de marzo de 1997, en horas de la mañana, el señor Basilio Alonso Zamudio Rodríguez fue al cerro de Monserrate. Al apartarse del camino construido que conduce al santuario del mencionado monte, una piedra cayó sobre su cabeza lesionándolo(5). Posteriormente fue llevado a un centro médico(6) y en la misma fecha, murió por un trauma craneoencefálico ocasionado por un politraumatismo contundente (informe rendido por el director judicial de Bogotá D.C. —habilitado para ello en virtud de poder general conferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.(7)—, informe allegado por el director seccional de la Defensa Civil de Bogotá D.C., copia auténtica del registro civil de defunción del señor Basilio Alonso Zamudio Rodríguez testimonios de los señores José Sánchez Rosas, Carmen Rosa Sánchez, Hernando Sánchez Rosas, Olga Lucía Díaz Sánchez, María Ofelia Díaz Rodríguez; fls. 5-17, 27-28, cdno. 3; 3, 46-55, cdno. 2).

10.2. Durante el día en mención, al igual que durante la semana santa del año de 1997, varias entidades tanto gubernamentales como no gubernamentales prestaron sus servicios en el cerro de Monserrate, debido a la gran cantidad de personas que lo visitaron por razones religiosas(8) (informe rendido por el director judicial de Bogotá D.C. —habilitado para ello en virtud de poder general conferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., ver al respecto párrafo 10.1, nota 6—; fls. 5-9, cdno. 3).

10.3. El 4 de septiembre de 1997, en respuesta a una solicitud presentada a la Cruz Roja Colombiana por parte de la señora Martha Yaneth Sánchez, se le informó que “la Cruz Roja prestó servicios de primeros auxilios con el apoyo de sus voluntarios en el santuario de Monserrate, se atendieron en el día 110 pacientes de los cuales ninguno según reporte falleció antes o durante nuestros servicios. // La Secretaría de Salud nos informó posteriormente que un paciente de sexo masculino había fallecido a consecuencia de herida presentada en la región parietal izquierda sangrante, comprometiendo tabla ósea con exposición de masa encefálica de aproximadamente 10 centímetros de largo, el cual por los reportes de nuestro personal ese día fue atendido 200 metros debajo del Cerro, se le prestó atención de primeros auxilios y estabilización inicial con su posterior traslado en una ambulancia del servicio de salud de Bogotá” (original de escrito DDV SC 760-97, suscrito por el director del Departamento Voluntario de la Cruz Roja Colombiana; fl. 21, cdno. 2).

10.4. Mediante oficio de 18 de noviembre de 1999 y, en cumplimiento de requerimiento formulado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de la referencia, el presidente de la Cruz Roja Colombiana manifestó que esa entidad es una organización no gubernamental que presta servicios de primeros auxilios y prevención y atención de desastres. En relación con los hechos que se debaten, señaló que “[l]os heridos del santuario de Monserrate reciben atención básica y son trasladados o remitidos a centro de salud de la ciudad de acuerdo con las indicaciones de la Secretaría de Salud que a esta fecha 28 de marzo de 1997 prestaba servicio de ambulancia y atención médica en dicho lugar. // 2. A pesar de no ser expertos ni técnicos en análisis de riesgos podemos indicar que un alto número de accidentes se presentan en el santuario de Monserrate por: // A. Irresponsabilidad de los peregrinos que no cumplen normas mínimas de seguridad.// B. Por buscar caminos diferentes a los preestablecidos y que garanticen medidas de seguridad.// C. A la falta de un programa permanente de prevención para el público asistente. La Cruz Roja no dispone de información sobre causas del fallecimiento del mencionado señor” (original del oficio DDV SC 1239-99 de nov. 18/99; fl. 18, cdno. 2).

IV. Problema jurídico

11. La Sala debe establecer si es posible que se configure la responsabilidad extracontractual y patrimonial de alguna de las entidades demandadas, con ocasión del accidente sufrido por el señor Basilio Alonso Zamudio Rodríguez el día 28 de marzo de 1997. Para ello, además de verificar la existencia del daño antijurídico consistente en la muerte del referido señor, le corresponde determinar conforme al escaso material probatorio obrante en el expediente, si se presentó alguna falla en la prestación del servicio por parte del Estado y, en caso de existir, si fue debido a esta que se originó el daño en mención.

V. Análisis de la Sala

12. Se encuentra debidamente acreditada la existencia del daño invocado por la parte demandante, consistente en la muerte del señor Basilio Alonso Zamudio Rodríguez.

12.1. Su fallecimiento se produjo el 28 de marzo de 1997 debido a un politraumatismo contundente que le originó un trauma craneoencefálico causado por una caída que sufrió en el cerro de Monserrate alrededor de las 9:00 a.m., suceso en el cual se desprendió una roca que le lesionó la cabeza —ver hecho descrito en párrafo 10.1—.

13. A pesar de lo anterior, la Sala advierte que las pretensiones de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar por cuanto la parte demandante, teniendo la carga de demostrar(9) la ocurrencia de los sucesos que configuraron la falla del servicio por parte del Estado, permitiendo imputarle a este la responsabilidad por la ocurrencia del daño, no lo hizo. En relación con la carga aludida, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el siguiente sentido:

La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el juez de lo contencioso administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquel no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es este, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses.

Los planteamientos expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada(10).

13.1. En el caso concreto, la parte demandante arguyó la falta de control y vigilancia por parte de las autoridades demandadas en el cerro de Monserrate durante las festividades de semana santa. Manifestó que estas no daban recomendaciones en la forma en que debían ser transitadas las vías, que las mismas se encontraban en gran deterioro dado que se desprendían de forma continua rocas sobre el camino y, que una de ellas terminó produciendo el daño por el cual demandó. No obstante lo anterior, no demostró ninguna de las circunstancias referidas como se procede a analizar.

13.2. Por una parte, no se encuentra acreditada falla alguna consistente en la acción u omisión por parte de las entidades encargadas de vigilar el tránsito de personas en la peregrinación llevada a cabo en el cerro de Monserrate durante la semana santa, que en este caso, a pesar de no haberse especificado en la demanda, le correspondía a la Policía Nacional(11) y al Alcalde Mayor de Bogotá D.C.(12). En su lugar, se probó la constante presencia de diferentes autoridades debido a la correspondiente afluencia de personas —ver párr. 10.2, 10.3 y 10.4 junto con la nota 8—, entre estas, los funcionarios de la policía que informaron sobre la ocurrencia del accidente a los miembros de la Defensa Civil, Seccional de Bogotá D.C. —ver nota 5—.

13.3. De otro lado, no se acreditó que el señor Zamudio Rodríguez estuviera transitando por una vía destinada y construida por la administración para la circulación peatonal, hecho que le hubiera permitido a la Sala discurrir sobre las condiciones de la misma con el fin de inferir la posible existencia de una falla del servicio por parte de la entidad encargada del mantenimiento y señalización de la misma(13). Al contrario, los únicos medios probatorios que se refieren al lugar del acaecimiento del hecho indican que este sucedió en una cuesta no idónea para el paso, pendiente, fangosa y de difícil tráfico, situación que según los informes correspondientes contribuyó a la causación del siniestro —ver párr. 10.2, y nota 8—.

13.4. Cabe resaltar que no le asiste razón a la parte demandante al haber impugnado la decisión del tribunal de primera instancia con base en que uno de los informes valorados por este hubiere sido allegado por uno de los representantes de las entidades que conforman el extremo pasivo de la litis, esto es, por el director judicial de la Alcaldía Mayor de Bogotá en representación del Distrito Capital de Bogotá —se itera que el informe aludido fue rendido por dicho funcionario de conformidad con el poder general otorgado por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. de la época; ver nota 7—, toda vez que el mismo se produjo y allegó al proceso conforme a la solicitud de pruebas elevadas en la demanda y de acuerdo con lo señalado por el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil. Ciertamente, esta norma prohíbe la confesión espontánea o provocada de los representantes judiciales de los distritos especiales y otras entidades taxativamente enunciadas en ella, pero permite que puedan rendir informes escritos bajo juramento en los cuales relacionen los hechos debatidos, habilitando a su vez al juez para valorarlos con el objeto de obtener una mayor claridad sobre ellos(14).

13.5. De esta manera, le era posible al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca fundamentar su decisión en dicho documento, máxime cuando la información contenida en aquel pudo ser cotejada con el documento allegado por la Seccional de Bogotá de la Defensa Civil —entidad de la cual, uno de sus funcionarios presenció el lugar de los hechos, a pesar de no haber estado presente al momento de ocurrencia del accidente, ver nota 5—, para concluir que efectivamente, el señor Zamudio Rodríguez se apartó del camino destinado para el tránsito de peatones en el cerro de Monserrate y, comenzó a caminar sobre una cuesta pendiente que muy probablemente contribuyó a la ocurrencia del accidente.

13.6. Conviene precisar que debido a lo expuesto, no es dable concluir que la estimación de la prueba en mención hubiera vulnerado la igualdad y proporcionalidad en la relación procesal, según podría aducirse de lo aducido en el recurso de apelación, teniendo en cuenta que de la valoración de los medios probatorios señalados le llevan la suficiente certeza a la Sala(15) de que el accidente se produjo en una cuesta del cerro de Monserrate y no, en una vía o camino adecuado o construido por la administración, no encontrándose prueba alguna que fundamentara la última hipótesis señalada.

13.7. Con base en lo expuesto y comoquiera que no hay material probatorio que pueda ampliar el conocimiento de las circunstancias bajo las cuales se produjo el accidente, es claro que no se está demostrada una falla del servicio de las entidades demandadas cuya responsabilidad podría derivarse de la infraestructura del santuario de Monserrate, así como tampoco respecto de aquellas que deben velar por la seguridad de los ciudadanos y, por consiguiente, se denegarán las pretensiones elevadas por la parte actora.

13.8. Habida cuenta de que no se tiene certeza de la existencia de una falla del servicio por parte del Estado relacionado con el incidente en estudio, no resulta posible pronunciarse sobre un vínculo de causalidad entre esta y el daño como lo hizo el tribunal de primera instancia, al igual que sobra realizar un estudio sobre la injerencia de la actuación de la víctima en la ocurrencia del accidente, en la medida en que la misma ausencia de la referida falla no permite imputarle la responsabilidad de la muerte del señor Zamudio Rodríguez a las entidades demandadas.

13.9. Igualmente, se concluye que no es necesario resolver sobre la excepción de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Instituto Nacional de Vías, en consideración a que las reclamaciones de la parte demandante para que se le declarara responsable no tienen vocación de prosperidad por ausencia de pruebas que permitan tener por cierto los hechos que originarían un sustento de las mismas(16).

VI. Costas

14. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

15. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, se

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, del 20 de agosto de 2001, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) En consideración a que el recurso de apelación fue interpuesto con anterioridad a que las normas de competencia de la Ley 446 de 1998 cobraran plena vigencia —D. 597/98—, la cuantía exigida para que un proceso de reparación directa iniciado en 1998 estuviera a cargo en primera instancia de los tribunales administrativos era $ 18 850 000. Como la pretensión mayor formulada por concepto de perjuicios materiales equivale a $ 25 000 000, la cuantía del presente proceso resulta superior a la exigida para que sea de conocimiento del Consejo de Estado en segunda instancia.

(3) Véanse, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 21 de junio de 2007, Expediente 25627, C.P. Alier Eduardo Hernández; sentencia del 19 de agosto de 2009, Expediente 16363, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 18108, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia del 2 de febrero de 2009, Expediente 23067, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 10 de marzo de 2011, Expediente 20099, C.P. Ruth Stella Correa.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 73001-23-31-000-1998-01406-01 (18108), actor: Gloría Inés Martínez Pinzón y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consultar igualmente: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de junio del 2000, Expediente 13338, actor: María Teresa Vengoechea de Peraza y otros, C.P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 10 de noviembre del 2000, Expediente 18298, actor: Renata María Guadalupe Lozano, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(5) “1. El día 28 de marzo de 1997, viernes santo, el señor Basilio Alonso Samudio Rodríguez murió en forma violenta en el camino peatonal que asciende al santuario del Señor de Monserrate, entre las 8 a.m. y 9 a.m. aproximadamente. // 2.El mencionado señor tomó la cuesta que conduce al santuario por un camino que no era el idóneo para llegar al sitio, creando su propio riesgo y fue víctima del desprendimiento de rocas; una de ellas cayó sobre su cabeza, causándole la muerte”. El anterior informe rendido por el director de asuntos judiciales de Bogotá D.C., en virtud de poder general otorgado por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. obrante en copia auténtica (fls. 10-17, cdno. 3), y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra ratificado por otro informe que allegó la Defensa Civil, Seccional de Bogotá, en cumplimiento de solicitud de prueba elevada por la parte demandante consistente en que se le oficiara para que informara sobre las circunstancias en que se dio el fallecimiento del señor Zamudio Rodríguez. Al respecto, dijo: “quien retransmite la orden de confirmación a la seccional y esta a su vez al señor: Enrique Alejandro Perea Gómez, quien se encontraba prestando servicio con ocasión de la Semana Santa en el cerro de Monserrate y muy cerca al lugar (...) Al momento del arribo fue guiado por personal de la Policía Nacional de Monserrate quienes fueron los primeros en llegar e informándole al voluntario que la persona ya había fallecido. De todas maneras el voluntario hizo una previa valoración confirmando lo dicho por el personal de policía (...) La persona no descendía por el camino habitual a lo ordenado dentro del plan de seguridad del cerro de Monserrate, sino por un camino completamente vertical, fangoso y difícil para el cruce de personal que no tiene experiencia, se corroboró que la persona rodó aproximadamente de 50 a 60 metros, y por el camino desprendió una gran roca que lo golpeó en el cráneo ocasionándole posiblemente su deceso”.

(6) “El fallecimiento ocurrió el mismo día, él estuvo en un hospital que creo que queda por (sic) la primera con décima, no preciso el nombre del hospital”. Testimonio del señor José Sánchez Rosas.

“Me comentaron del hospital porque a él lo llevaron a dos hospitales, él murió como a las diez o diez y media de la mañana, se supo que en Monserrate le cayó una piedra y lo golpeó en el cerebro”. Testimonio del señor Hernando Sánchez Rosas.

“El accidente ocurrió como a las ocho y media y la muerte ocurrió como a las diez y media. Al bajar le cayó una piedra en cabeza (sic), cuando le cayó piedra él rodo varios metros”. Testimonio Olga Lucía Díaz Sánchez.

(7) “En la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., Departamento de Cundinamarca República de Colombia a los veintidós (22) días del mes de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998). Ante mí Gloria Mercedes Duque, notaria séptima (....) El doctor Enrique Peñalosa Londoño, mayor de edad, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 19.333.686 de Bogotá, domiciliado y residenciado en esta ciudad, en su condición de Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, Distrito Capital, elegido popularmente para el cargo en elecciones celebradas el día veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), quien tomó posesión el día primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998) (....). Clausulas // Primera. Otorgar poder general al subsecretario de asuntos legales de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, Distrito Capital, quien actuará para los efectos establecidos en el presente poder como mandatario principal. // PAR. 1º—Con las mismas facultades podrá actuar, en calidad de mandatario suplente, a falta del principal, el director de asuntos judiciales de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, Distrito Capital. // PAR. 2º—Los apoderados aquí constituidos ejercerán la representación legal, en lo judicial y extrajudicial, del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, con facultades de comparecer, asistir, actuar y representar ante los distintos despachos judiciales y administrativos, los asuntos y procesos en que tenga interés o sea parte del (sic) Distrito Capital (...)”.

(8) “Para la Semana Santa del año de 1997 se desarrolló un plan de contingencia para Monserrate; dicho programa contó con la participación directa de la Cruz Roja, la Capellanía del Cerro, el Instituto Distrital de Cultura y Turismo, la Secretaría de Salud, los Bomberos Voluntarios, la Estación de Santa Fe de la Policía Metropolitana y el Programa de Cultura Ciudadana, con el fin de organizar las actividades de Semana Santa y controlar el acceso de los peregrinos. // La peregrinación de la Semana Santa en el año de 1997 fue coordinada por la doctora Lucía Naranjo, directora de salud ocupacional de Instituto Distrital de Cultura y Turismo. // Para el ascenso y descenso en épocas críticas de afluencia se tienen programas de custodia y control liderados por la Capellanía del Cerro, la Cruz Roja y la Policía Metropolitana. // La Cruz Roja es el organismo encargado de vigilar el paso de los transeúntes hacía el santuario, igualmente lo hace a diario la policía metropolitana, sin embargo es preciso resaltar que la administración distrital, construyó una vía propicia para subir al cerro, que ofrece seguridad por lo cual es el único camino por donde los visitantes deben llegar al sitio (...) Como se ha manifestado antes, el D.C., en aras de ofrecer seguridad a los usuarios, construyó el sendero que conduce al cerro, pero dada su longitud, es imposible mantener un cordón de seguridad para vigilar a cada persona y evitar que se desvíe del camino para tomar estrechos y atajos que pongan en peligro su integridad física”.

(9) Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720), actor: Ulises Manuel Julio Franco y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(11) De conformidad con lo establecido por el artículo 1º del Decreto-Ley 1355 de 1970, es deber de la Policía Nacional proteger a los habitantes del territorio en su libertad y en los derechos que de esta se deriven, previsión que a su vez, fue contemplada por el Constituyente e introducida en la Carta Política de 1991, en su artículo 218.

(12) En los términos del artículo 35 del Decreto-Ley 1421 de 1993, el Alcalde Mayor de Bogotá, al ser la primera autoridad de policía de la ciudad “dictará, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas”.

(13) En caso de que el accidente hubiera tenido lugar en una vía peatonal construida para el uso y disfrute de la colectividad en el cerro de Monserrate, la entidad llamada a responder por las condiciones de dicha vía sería el Distrito Capital de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 17 y 18 del Decreto Nacional 1504 de 1998, vigente desde el 6 de agosto de 1998. Los respectivos artículos prevén:

ART. 17.—“Los municipios y distritos podrán crear de acuerdo con su organización legal entidades responsables de la administración, desarrollo, mantenimiento y apoyo financiero del espacio público, que cumplirán entre otras las siguientes funciones:

a. Elaboración del inventario del espacio público;

b. Definición de políticas y estrategias del espacio público;

c. Articulación entre las distintas entidades cuya gestión involucra directa o indirectamente la planeación, diseño, construcción, mantenimiento, conservación restitución, financiación y regulación del espacio público;

d. Elaboración y coordinación del sistema general de espacio público como parte del plan de ordenamiento territorial;

e. Diseño de los subsistemas, enlaces y elementos del espacio público;

f. Definición de escalas y criterios de intervención en el espacio público;

g. Desarrollo de mecanismos de participación y gestión;

h. Desarrollo de la normatización y estandarización de los elementos del espacio público”.

ART. 18.—“Los municipios y distritos podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y el aprovechamiento económico para el municipio o distrito del espacio público, sin que impida a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito”.

(14) “Lo primero que se debe advertir es que la disposición no toca con los representantes legales de ciertas entidades públicas como son la Nación, los departamentos, los distritos especiales y los establecimientos públicos, de acuerdo con la enumeración taxativa que hace el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, pues a ellos no les está permitido confesar y caso de que lo llegasen a hacer no es válida la misma (...) se agrega en el inciso que no obstante “podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud”, aspecto que resta congruencia a la disposición debido a que si se produce el informe será a no dudarlo un medio de prueba que debe evaluar el juez. Pues no será lógico permitirlo si no pudiera ser analizado, solo que se mirara bajo la óptica propia del testimonio de terceros, más no con los alcances propios de la confesión”. Hernán Fabio López Blanco. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo III, Pruebas. Dupré Editores. Bogotá D.C., Colombia, 2001, p. 139.

“De acuerdo a la norma pretranscrita, es claro que no puede provocarse confesión de la persona en quien recae la representación de una entidad estatal. No obstante, lo anterior, resulta innegable que según el inciso 3º del artículo 199, del Código de Procedimiento Civil, el informe rendido bajo la gravedad del juramento en relación con los hechos de la demanda, es una modalidad viable para aclarar y precisar algunas situaciones que se desconocen”. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 18 de octubre de 2007, Expediente 25000-23-24-000-2004-00801-01, actor: Inversiones Magde Ltda., C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(15) Al respecto, se debe tener en cuenta que el Juez tiene la facultad de apreciar libremente las pruebas obrantes en el proceso de conformidad con las reglas de la sana crítica, determinando así el mérito probatorio que le asigna a cada una de conformidad con lo dispuesto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

(16) Artículo 304 del Código de Procedimiento Civil: “En la sentencia se hará una síntesis de la demanda y su contestación. La motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen. // La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderado, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código”.

Aclaración de voto

En la sentencia aprobada, puntualmente en el acápite de “Validez de los medios de prueba”, se reitera que no se le dará validez a los recortes de presa, las copias simples y las certificaciones, medios de prueba documental aportados por la parte demandante (pp. 7 y ss.).

En el texto definitivo del fallo se reitera el precedente de la Sección a partir del cual los recortes de prensa y, en general, cualquier material periodístico, solo demuestran que la noticia se difundió pero no que la información publicada es veraz (párr. 9.1, pp. 7 y 8).

Centralmente debe aclararse que, en determinados eventos, atendiendo, verbi gratia, la naturaleza de la noticia, el espectro de difusión y la calidad de los medios que la comunicaron, bien pueden las informaciones periodísticas demostrar la notoriedad de un hecho que, en sí mismo, no requiere prueba adicional.

Es que, por ejemplo, frente a casos como desastres naturales de repercusión nacional, seguidos en detalle por todos los medios de comunicación, no podría afirmarse que las publicaciones periodísticas no prueban la veracidad de su ocurrencia, sino que el hecho se publicitó; ocurre lo propio respecto de eventos que impactan al colectivo en general y por lo mismo son registrados por la opinión pública hasta convertirse en temas de discusión en cualquier foro social.

Por tanto, la presente aclaración también tiene por objeto llamar la atención sobre que, al tenor de los artículos 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, no se prive al juez, orientado por su sana crítica, de darle a las notas e informaciones periodísticas el alcance que en cada caso puedan tener y no el de su sola difusión, pudiendo estimar veraz el contenido de ciertas noticias que a nivel nacional registren los medios de comunicación, atendiendo también a su grado de credibilidad social.

Es que no puede desconocerse que la publicación de determinada información, apoyado con otras pruebas como lo prevé la sana crítica, bien puede permitir alcanzar un grado de convencimiento sobre la certeza del hecho noticioso, a partir de su confiabilidad.

Por otro lado, la sentencia advierte que no le dará valor probatorio a las certificaciones expedidas por varias personas consistentes en documentos de contenido declarativo, centralmente por carecer de ratificación (párr. 9.2.2, p. 9), desconociendo el contenido normativo del numeral 2º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998,(1) vigente para este caso, pues su promulgación coincidió con la fecha de presentación de la demanda (jul. 7/98).

Finalmente, tal como lo he venido expresando en anteriores ocasiones, a partir del contenido normativo de la Constitución Política y en virtud de la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior, las copias simples que presenten las partes con fines probatorios pueden ser valoradas, sin perjuicio de que su originalidad pueda ser corroborada a través del cotejo (CPC, arts. 257 y 291), el reconocimiento (art. 273, ib.), la exhibición (arts. 283 y ss., ib.) y la tacha de falsedad (art. 291, ib.).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional explicó que la presunción de que se trata “consagra un postulado que obliga a las entidades y a los servidores públicos a revisar radicalmente la posición que tradicionalmente han venido observando ante el ciudadano, marcada por la prevención y la mala voluntad”(2).

En este sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional(3) determinó en concreto la aplicación material de la presunción de buena fe en las actuaciones judiciales y para el efecto concluyó: “es natural que deba presumirse la buena fe de quienes aporten copias a un proceso disciplinario, por lo cual la exigencia de la autenticación vulnera el artículo 83 de la Constitución, pues cuando se presenta la copia sin autenticación, la autenticidad de la misma puede ser perfectamente establecida, si es necesario, dentro del propio proceso disciplinario para proceder a la valoración de sus alcances probatorios”.

El mismo año, la corporación en cita(4) consolidó como línea jurisprudencial la doctrina que había venido marcando en sus precedentes transcritos y, con mayor claridad, explicó:

(...)

En el sentir de la Corte, el principio de la buena fe, plasmado en el artículo 83 de la Carta Política, que representa para las autoridades públicas la obligación de suponer la honestidad de los administrados —a no ser que en forma fehaciente se les pueda demostrar que actúan ilícitamente—, guarda íntima relación con el objetivo de preservar la moralidad en la administración pública, que era precisamente el buscado por el Congreso al expedir la Ley 190 de 1995.

Desde luego, no significa lo anterior que a partir de la Constitución haya quedado el legislador desautorizado para exigir los requisitos y formalidades que juzgue adecuados con miras a lograr ciertos fines en toda clase de asuntos, pues las propias normas constitucionales citadas le otorgan plena competencia para ello. Es claro, sin embargo, que sus exigencias a los particulares no pueden suponer presunción de mala fe y que, en todo caso, las autoridades distintas del legislador tienen expresamente prohibido, y de modo terminante, el establecimiento de cualquier trámite, formalidad o requisito no contemplado por la ley. Se trata, ni más ni menos, de un monopolio del legislador.

(...)

Se considera que la supresión de los trámites y requisitos aludidos en los preceptos objeto de demanda, en vez de violar disposición alguna de la Carta, da desarrollo cabal a uno de sus postulados básicos.

Por el contrario, atentan contra la Constitución y lesionan los derechos de los gobernados las conductas renuentes de los servidores públicos que, desconociendo las prohibiciones en vigor, siguen exigiendo documentos originales autenticados o reconocidos notarial o judicialmente, o declaraciones extra juicio, para lo relativo al trámite de los asuntos a su cargo.

(...)

Así las cosas, es claro que la presunción de buena fe lo que implica es admitir como pruebas las copias simples aportadas por las partes al proceso, toda vez que exigir a piori la autenticación del documento, es tanto como presumir que el particular, en las actuaciones que surte ante las autoridades públicas —en las que están incluidos los servidores judiciales— obra con mala fe.

Con todo, vale la pena señalar que este mandato constitucional no significa la exención de las cargas probatorias y así lo advirtió el tribunal constitucional(5):

(...)

En relación con el tema de las obligaciones y de su prueba en el proceso, no es aceptable afirmar que las normas correspondientes contrarían el artículo 83 de la Constitución, basándose en que la presunción general de la buena fe resultaría incompatible con la exigencia de las pruebas. Nada más contrario a la realidad: en todos los sistemas jurídicos, que sin excepción reconocen el principio de la buena fe, han existido las pruebas como una forma de conseguir la seguridad en la vida de los negocios y, en general, en todas las relaciones jurídicas. Librada solo a la buena fe la demostración de las obligaciones, pretendería el acreedor, basado en su buena fe, que se aceptara la existencia de ellas, exclusivamente por su dicho; y de análoga manera, podría el deudor aspirar a que se admitiera su propia versión, también basándose en su buena fe, para demostrar que nunca existieron las obligaciones o que se extinguieron.

(...)

Cabe resaltar que, contrario a los anteriores pronunciamientos, unánimes en cuanto a la aplicación práctica de la presunción de buena fe en las actuaciones procesales, la sentencia que se acaba de citar no fue acompañada por dos de los magistrados, quienes para el efecto resaltaron(6):

(...)

Entendemos que el postulado constitucional de la buena fe, plasmado en la Carta Política de 1991 (art. 83), tiene un alcance mucho más profundo y unas repercusiones institucionales considerablemente mayores de las que estimó la ponencia aprobada por la mayoría.

En realidad, nuestra visión acerca de ese principio corresponde al criterio de que su consagración expresa en la Constitución introdujo un cambio trascendental en el esquema de relaciones entre el Estado y los particulares, en todos los ámbitos de actuación de aquel.

Como lo demuestran los antecedentes de su establecimiento y como surge de su letra, y más que todo de su espíritu, el artículo 83 invirtió, a favor de los gobernados, la carga de la prueba en lo concerniente a su conducta frente a las autoridades públicas y en particular —para venir al tema que nos ocupa— en el campo de la autenticidad de los documentos que ante ellas deben presentar. Se pasó de una actitud desconfiada y recelosa, muy acendrada en el sistema jurídico preconstitucional y en la conciencia de los servidores públicos, en cuya virtud el ciudadano se veía precisado a probar documentalmente su honestidad, su pulcritud y su veracidad, a una presunción de buena fe que lo favorece por mandato constitucional y que debe ser desvirtuada por el Estado. De modo que, en tanto no haya prueba fehaciente acerca de la deshonestidad, la ilicitud o el carácter delictivo de la actuación del particular, debe prevalecer, en la teoría y en la práctica, la afirmación y la creencia de que su comportamiento se aviene a las exigencias del ordenamiento jurídico, según principio fundamental que complementa y hace realizable el del debido proceso (C.P., art. 29), que presume la inocencia de toda persona mientras no se le demuestre que es culpable.

Así, a nadie debe exigirse, ni siquiera por la ley, que en cualquier actuación o trámite ante los funcionarios del Estado acredite de antemano que el documento ante ellos presentado es auténtico, pues la autenticidad —en cuanto correspondencia verdadera entre la realidad y lo que se exhibe— debe presumirse. Hay que partir de ella y solamente puede desconocerse sobre la base de desvirtuar la presunción constitucional de la buena fe, demostrando la falsedad.

En el caso de las copias de documentos originales, la autenticidad consiste en la identidad y exactitud de contenidos, consideradas en sí mismas, y, a la luz del enunciado principio, no depende del sello ni de la firma notarial puestos en la copia —fetichismo que a nuestro modo de ver es inconstitucional— sino de la efectiva adecuación entre los dos documentos, la cual, con arreglo a lo dicho, ha de suponerse y tenerse por cierta mientras no pueda probarse la divergencia entre uno y otro, lo que equivaldría a establecer la falsedad.

Por eso, si se atendiera realmente al artículo 83 de la Constitución, la copia de un documento que se allegue como prueba en un proceso judicial debería tener el mismo valor probatorio del original, no derivado de la autenticación notarial sino de la presunción en referencia. Tal presunción de autenticidad debería mantenerse, a no ser que se probara la falsedad de la copia, caso en el cual, obviamente, ningún valor probatorio podría asignársele, además de las sanciones penales correspondientes para quien hubiese pretendido, por ese medio, asaltar la buena fe de la administración de justicia.

Consideramos que exigir la autenticación de la copia como requisito esencial para otorgarle valor probatorio no es otra cosa que presumir la mala fe de quien la presenta, pues se le traslada inconstitucionalmente la carga de probar —por la vía formal de la autenticación— que la copia es igual al original y que, en consecuencia, no pretende engañar al juez ni defraudar a su contraparte.

La normatividad acusada le otorga mayor valor al sello notarial que al contenido del documento y le da mayor importancia y efecto jurídico a la constancia notarial sobre autenticidad que a la presunción de buena fe, y por eso quebranta no solo el artículo 83 sino el 228 de la Constitución Política, que hace prevalecer, en materia de administración de justicia, el derecho sustancial sobre las formas externas.

(...)

Comprendemos que estos nuevos principios constitucionales, que cualitativamente son más audaces que los plasmados en el ordenamiento legal anterior a la Constitución, resultan difíciles de hacer realidad en todo su vigor y con la plenitud de sus efectos en una sociedad acostumbrada al formalismo, que edifica el concepto de seguridad jurídica sobre la base de signos exteriores no necesariamente seguros (obsérvese el procedimiento usado en la práctica en algunas notarías para los efectos de la autenticación de documentos). Pero seguimos considerando acertados los criterios jurisprudenciales que, por unanimidad, sentó la Corte en la Sentencia C-340 del 1º de agosto de 1996, al declarar exequibles varias normas del Decreto 2150 de 1995, mediante las cuales se prohibió a las autoridades administrativas exigir autenticación de documentos. El principio constitucional allí aplicado es el mismo, lo que hacía lógico que se hiciera valer también en materia de procesos judiciales.

(...)

Como epílogo de todo lo anterior se tiene que, a partir del postulado constitucional que impone presumir la buena fe de los particulares en las actuaciones que surtan ante las autoridades públicas —incluidas las judiciales—, las copias simples que se presenten en los procesos jurisdiccionales pueden ser valoradas, sin perjuicio de que la contraparte solicite la corroboración de su originalidad.

A lo anterior habría que sumar toda la producción normativa encaminada a desarrollar tal presunción, particularmente lo dispuesto en las siguientes disposiciones: artículo 25 del Decreto 2651 de 1991,(7) artículo 11 de la Ley 446 de 1998,(8) artículo 26 de la Ley 794 de 2003,(9) artículo 11 de la Ley 1395 de 2010,(10) artículo 215 de la Ley 1437 de 2011,(11) artículo 25 del Decreto-Ley 019 de 2012(12) y artículo 246 de la Ley 1564 de 212(13).

En los anteriores términos quedan explicados los motivos por los cuales, si bien se comparte la decisión de negar las pretensiones en cuanto no hubo prueba de la falla en el servicio, los elementos de conocimiento que se ignoraron en el fallo, aunque no cambian el sentido de la resolución, considero tienen mérito probatorio.

Fecha ut supra. 

Stella Conto Díaz del Castillo. 

(1) ART.10.—Solicitud, aportación y práctica de pruebas. Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas: // (...) 2. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación (...).

(2) Sentencia T-532 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(3) Sentencia C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(4) Sentencia C-340 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(5) Sentencia C-023 de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(6) Salvamento de voto conjunto de los magistrados José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero a la Sentencia C-023 de 1998.

(7) “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros”.

(8) “En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros”.

(9) “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. // El documento privado es auténtico en los siguientes casos: // (...) 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289. // Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella (...)”.

(10) “En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva”.

(11) “Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. // La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

(12) “Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos. Por lo tanto no se requiere la autenticación en sede administrativa o notarial de los mismos. Los documentos producidos por las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas en sus distintas actuaciones, siempre que reposen en sus archivos, tampoco requieren autenticación o reconocimiento. // Ninguna autoridad administrativa podrá exigir la presentación, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento o pago de pensiones. // Los documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, con excepción de los poderes especiales, las cuales deberán ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva cámara. // Las copias simples que expidan los notarios de los documentos que reposan en los respectivos protocolos no se autenticarán, salvo que el interesado así lo solicite”.

(13) “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.