Sentencia 1998-02222 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 2500-23-26-000-1998-02222-01(28074)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Gloria del Pilar Amaya López y otros.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Asunto: Reparación directa (apelación sentencia).

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 20 de mayo de 2004, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, pues la pretensión mayor se estimó en la demanda en cien (100) millones de pesos, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de doble instancia era de $ 18.850.000 (D. 597/88).

2. El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”.

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de las lesiones sufridas por Rafael Andrés Gómez Amaya y que se habrían causado al momento de su nacimiento, hecho que ocurrió el día 2 de agosto de 1996, lo que significa que los demandantes tenían hasta el día 2 de agosto de 1998 para presentarla y, como ello se hizo el 31 de julio de 1998(12), resulta evidente que el ejercicio de la acción se hizo dentro del término previsto por la ley.

3. Las pruebas allegadas al proceso.

Como pruebas relevantes, en original o copia auténtica, se allegaron al expediente las siguientes:

— Registros civiles de nacimiento de Gloria del Pilar Amaya López, Rafael Antonio Gómez Noreña y Rafael Andrés Gómez Amaya, documentos de los cuales se deduce el parentesco de los demandantes(13).

— Documentos titulados “referencia”, emanados del Instituto de Seguros Sociales, mediante los cuales se remite al menor Rafael Andrés Gómez Amaya a los servicios de neurología, terapia física y neurodesarrollo, calendados 2 y 26 de agosto de 1996(14).

— Resumen de Hospitalización en Neonatología del Instituto Materno Infantil correspondiente a Rafael Andrés Gómez Amaya, donde se explica la atención prestada al menor con posterioridad a su nacimiento.

— “Hojas de evolución” de la paciente Gloria del Pilar Amaya López en las cuales se consignan las atenciones médicas recibidas por la paciente para el período transcurrido entre el 1º de enero y el 14 de junio de 1996(15).

— Exámenes no especificados, realizados en el Hospital Infantil Universitario “Lorencita Villegas de Santos” y en el Instituto Materno Infantil al menor Gómez Amaya(16).

— Informes de evaluación inicial y de evolución de Rafael Gómez Amaya proferidos por la “Fundación para el Niño Diferente” en los cuales se explican las graves secuelas en el desarrollo que presenta el menor(17).

— Resumen de historia clínica proferida por la “Clínica del Niño” correspondiente al tratamiento dado al menor Gómez Amaya a partir del día 5 de junio de 1997 hasta el mes de febrero de 1998(18).

— Resumen de historia clínica del menor Gómez Amaya en el Instituto Materno Infantil correspondiente al período transcurrido entre el 2 de agosto y el 3 de diciembre de 1996(19).

— Declaraciones de los señores Leonor López Amaya, Rosa Marlen Amaya López y Luis Carlos Amaya Bello(20), en las que narraron la demora en la atención médica de la señora Gloria del Pilar Amaya, los días 1 y 2 de agosto de 1996 al igual que refirieron las graves afectaciones y sufrimientos a que se vieron sometidos los demandantes con ocasión de las lesiones sufridas por el menor Rafael Andrés Gómez Amaya(21).

— Oficios de 23 de diciembre de 1999, 4 y 27 de enero de 2000, 26 de enero y 2 de febrero de 2001, en los que, aludiendo diversas razones, el Instituto de Seguros Sociales responde negativamente ante el requerimiento de la historia clínica correspondiente al momento de atención del parto de la señora Gloria del Pilar Amaya López(22).

— Oficio 531 calendado 22 de diciembre de 1999 suscrito por la coordinación de educación e investigación en el cual se explica las funciones y alcances de la atención hospitalaria brindada por “médicos internos” de conformidad con el marco jurídico aplicable(23).

— Oficio 2000-484 suscrito por el jefe de departamento de afiliación y registro del Instituto de Seguros Sociales en el cual se consigna que la señora Gloria del Pilar Amaya se encuentra vinculada como aportante en dicha entidad.

— Guía de manejo de partos realizada por el departamento de ginecología y obstetricia de la Clínica San Pedro Claver(24).

— Historia clínica de la señora Gloria del Pilar Amaya del día 1º de agosto de 1996 en la Clínica Magdalena(25).

— Dictamen rendido por la junta regional de calificación de invalidez de Bogotá practicado al menor Rafael Andrés Gómez en el cual se determinó una pérdida de capacidad laboral del 93,85%(26).

— Dictamen pericial rendido por el doctor Jaime Arias Guatibonza, neurocirujano pediátrico en el cual dio respuesta a cuestionario remitido por el tribunal a quo(27).

4. Responsabilidad del Estado derivada de los daños provenientes de las atenciones médico hospitalarias. Aligeramiento de la carga de la prueba en cabeza del demandante. En casos de obstetricia, el desarrollo de un embarazo normal y la existencia de un daño al momento del parto, puede constituirse en indicio suficiente para encontrar responsable al Estado.

Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado(28), unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia:

“En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”(29).

En lo que se refiere a las demandas de responsabilidad derivadas del servicio médico, la sección actualmente ha considerado que en los casos en los cuales el actor cuestione la pertinencia o idoneidad de los procedimientos médicos efectuados, a su cargo estará la prueba de dichas falencias, para lo cual podrá acudir a la prueba indiciaria, teniendo en cuenta que dada la complejidad de los conocimientos técnicos y científicos que involucra este tipo de asuntos, en ocasiones, son los indicios los únicos medios que permiten establecer la presencia de la falla endilgada(30). Así lo explicó la sección en sentencia de 3 de octubre de 2007, se sostuvo:

“La Sala estima necesario recordar los criterios jurisprudenciales que gobiernan la prueba del nexo causal en los casos que se pretende imputar responsabilidad al Estado por la prestación del servicio de salud, para lo cual es bastante ilustrativa la sentencia del 14 de junio de 2001(31), en la cual se dijo lo siguiente al punto de la demostración de dicho requisito:

“Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor.

“Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirve de fundamento a sus pretensiones.

“Así, en sentencia del 3 de mayo de 1999, esta Sala manifestó:

‘En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esa materia ‘el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia’ (Cfr. Ricardo De Angel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, pág. 77), es decir, que la relación de causalidad queda probada ‘cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad’. (ibíd., pág. 77). Al respecto ha dicho la doctrina:

‘En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado solo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa, llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante’ (ibíd., págs. 78, 79)...’(32).

“En sentencia del 7 de octubre de 1999, la Sala precisó lo siguiente:

‘... de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia’(33) (se resalta).

Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión —ni siquiera eventual— del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil —si no imposible— para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar.

En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención”(34) (se deja destacado en negrillas).

Dicha concepción resulta también aplicable a los casos de falla médica en el servicio de obstetricia y, por tanto, si la parte logra demostrar que el embarazo se desarrolló en condiciones de total normalidad, sin posibilidades evidentes de complicaciones y se causó un daño al momento del parto, dicha conducta puede constituirse en un indicio suficiente para declarar la responsabilidad, caso en el cual corresponderá a la entidad demandada refutar la prueba indiciaria en su contra. Tal criterio se explicó así en sentencia de 19 de agosto de 2009(35):

“En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, este no termina satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada es de resultado.

“En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal.

“No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, solo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla .

“En síntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño.

“No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica” (negrillas fuera de texto)

Precisado lo anterior, procede la Sala a valorar si se encuentra acreditado el daño antijurídico expuesto en la demanda y si el mismo resulta imputable a la demandada, aspecto que se estudia enseguida.

5. Valoración probatoria.

5.1. Está demostrado que la señora Gloria del Pilar Amaya asistió a controles médicos a lo largo de su embarazo sin que en ellos se evidenciara algún tipo de complicación.

Se aportaron al expediente, las hojas de evolución correspondientes a la atención dada a la señora Gloria del Pilar Amaya durante los meses de enero a junio de 1996 de las cuales se destacan los siguientes aspectos(36).

“Por razón de embarazo consulta por primera vez el 16 I/96... se encuentra en amenorrea, realizó prueba de embarazo el 11 XII /95 siendo positiva...

“... Antecedentes obstétricos. G2 P1 A0

Fup 13 años ilegible x 6 meses

FUR 29x-95

FPP, 9 agosto /96

EG 12 semanas...

Al examen: P: 45 ½ TA 100/60 FC 84

Caja simétrica

ORL: Sano

Torax: CIP normal...

SS. Eco obstétrica.

“16 feb./96

Eb 16 sem

Eco 15 feb 96 = Feto niño vivo

Eg: 14 Sem

LA: Normal

Placenta corporal anterior.

“13 III /96

Acude por urgencias a Cta. Eb 19 sem. Estado gripal severo... se fórmula multivitaminas.

El 18 III acude a control en mejor estado.

“15 V/96

El día anterior era ilegible y presentó dolor bajo, estuvo mucho tiempo de pie y se “hinchó”.

Al examen P. 51 ½ Ta 110/70 Fc 80

ORL - Torax normal

Ilegible.

FCF (+), movimiento (+)...

“Eco VI-14 Feto único vivo en 33 sem

LA. Normal

Placenta ilegible anterior.

“Al examen P. 53 ½ Ta 100/60 Fc 82

ORL - Tórax normal

Ilegible.

FCF (+), Movimiento (+)...

Se da remisión para el parto” (negrillas fuera de texto).

De las anteriores transcripciones se evidencia que la señora Gloria del Pilar Amaya estuvo atenta al desarrollo de su embarazo y no le fue detectada ninguna anormalidad o riesgo a tener en cuenta para el momento del parto, siendo que en la totalidad de los controles efectuados, el feto llevaba un desarrollo normal.

5.2. Se demostró que para el día 1º de agosto de 1996, la señora Amaya se dirigió a la Clinica Magdalena y en tal sitio se evidenció un cuadro de rotura temprana de membranas que obligó su remisión a la Clínica San Pedro Claver.

La Clínica Magdalena dio cuenta que la señora Gloria María del Pilar Amaya se dirigió a ese establecimiento hospitalario, el día 1º de agosto de 1996, al presentar amniorrea. Para dicha fecha, la gestante tenía un tiempo de embarazo de 29 semanas y, al encontrarse que la actividad uterina era irregular, se optó por enviarla a la Clínica San Pedro Claver. Así se anotó lo acontecido hasta entonces en la historia clínica remitida por la señalada clínica(37):

“Ag 1/96. 9.35.

Gloria Amaya 31. ISS 951793722

G2 P1 FUR: Oct. 29 de 1995. EG: 39. FPP: Ag 9/96

MsFs Activos. Amniorrea líquido amarillo a las 5.00, actividad uterina irregular.

TA: 120/70 76x AU: 32 cm FCF: 130x

TU: Cuello largo, grueso, permeable 1 dedo.

IDX

1. E. 39 ss x FUR.

2. Feto vivo.

3. RPM. Cuello desfavorable.

Plan. Se remite CSPC”.

Así las cosas, la remisión de la señora Amaya López a la Clínica San Pedro Claver estuvo motivada por la presencia de circunstancias irregulares al momento de ser atendida, tales como la ruptura temprana de membranas y una actividad uterina anómala, lo que obligaba a que su atención debiera hacerse en un centro de mayor nivel de complejidad.

5.3. No aparecen probadas cuáles fueron las atenciones médicas que le fueron brindadas a la señora Gloria del Pilar Amaya en la Clínica San Pedro Claver, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales no allegó la historia clínica correspondiente. Las escasas referencias probatorias obrantes en el expediente impiden el examen de las actuaciones desarrolladas por los galenos en esa institución hospitalaria y estas no pueden suponerse.

La demanda fundamentó la falla en el servicio médico prestado a la señora Amaya en el retardo injustificado en atenderla adecuadamente por cuanto, según el libelo, trascurrieron 22 horas, entre su ingreso a la Clínica San Pedro Claver y el nacimiento del menor, tiempo durante el cual no se le brindó asistencia médica, siendo atendida solo por estudiantes de medicina, sin que se le realizara una cesárea o la inducción del parto.

En aras de probar los hechos que dan soporte a sus pedimentos, la parte actora solicitó se oficiara a la demandada para que allegara al expediente la historia clínica de la señora Gloria del Pilar Amaya correspondiente a las atenciones recibidas en la Clínica San Pedro Claver, pedimento que fue coadyuvado por el Instituto de Seguros Sociales al momento de contestar la demanda y que fue atendido oportunamente por el tribunal a quo al momento de abrir a pruebas el proceso.

No obstante lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales no envió el documento solicitado, pese a ser requerido en dos ocasiones por el a quo, sino que se limitó a la presentación de respuestas evasivas a lo pedido. En efecto, en oficio de 23 de diciembre de 1999, suscrito por el gerente de la Clínica San Pedro Claver, expresó(38):

“Con fecha 20 de diciembre de 1999 fue radicado en esta gerencia su oficio 99-3-841 Expediente 982222, demandante Gloria del Pilar Amaya y otros, por medio del cual solicita el envío de copia de los documentos allí descritos, al respecto me permito comunicarle que con el objeto de atender su requerimiento dentro del plazo estipulado, este despacho ha dado trámite de su solicitud a la subgerencia de salud”.

Por su parte, el jefe de información y registro de la misma clínica, mediante oficio del 4 de enero de 2000 explicó que la historia clínica había sido remitida a otro centro de atención. Así lo dijo(39):

“Atentamente me refiero al oficio 232358 para informarle que la historia clínica de la paciente de la referencia fue enviada al CAA Los Alcázares, ubicado en la Avenida Calle 68, Cra. 30 según relación adjunta”.

Tampoco dio respuesta positiva la jefatura del departamento nacional de afiliación y registro del Instituto de Seguros Sociales que, mediante comunicación del 27 de enero de 2000, se limitó a informar(40):

“En lo referente a las historias clínicas estamos dando traslado a la gerencia de la EPS de la seccional Cundinamarca de la Av. 13 Nº 91-95 quinto piso”.

Posteriormente y ante nueva solicitud del tribunal, el gerente EPS SC y DC del Instituto de Seguros Sociales, en documento calendado 26 de enero de 2001, tampoco dio alcance a lo solicitado, lo que hizo en los siguientes términos(41):

“A esta gerencia se le imposibilita atender el requerimiento formulado por su despacho, en el sentido de remitirle la historia clínica, en consideración a que la atención médica de los usurarios es realizada en el CAA que corresponda al lugar de residencia de estos o en su defecto en el CCA más cercano al lugar de trabajo de los mismos, razón por la cual es indispensable que la demandante indique el CAA donde recibe la asistencia médica, centro al cual se debe oficiar para que ellos envíen la epicrisis de la paciente, teniendo en cuenta que el manejo de este documento es de competencia exclusiva del médico tratante y la paciente”.

Por su parte, el jefe del departamento de calidad de servicios de salud en oficio de 2 de febrero de 2001 explicó su negativa en suministrar el documento solicitado de la siguiente manera(42):

“Atendiendo su oficio 01-3-00007, allegado a este departamento el 31 de enero de 2001 por traslado de la vicepresidencia EPS y tal como se ha comunicado en oportunidades anteriores, atentamente le solicito se sirva informar las instituciones donde han sido atendidos la señora Gloria del Pilar Amaya López y Rafael Andrés Gómez Amaya, así como las fechas de atención, para dar respuesta a su requerimiento. En otro caso, su oficina como instancia competente, podrá solicitar directamente las copias de las historias clínicas a las instituciones correspondientes”.

Como resultado de todo este proceso de negativas sucesivas se tiene que en el expediente la única prueba tendiente a poner de presente cuál fue la atención prestada a la paciente Gloria del Pilar Amaya en la Clínica San Pedro Claver, obra en el acta remisoria 483786 dirigida al Instituto Materno Infantil, aportada con la demanda, documento en cuyo acápite titulado “Resumen de historia clínica” se consignó(43):

“Producto de 4º embarazo (sic)(44), Madre 31 años, grupo O(+) serología (-) embarazo de 40S, parto vaginal, apgar 4/10, 7/10 (ilegible), pesa 3.000 gr y 49 cm, desde el nacimiento se muestra hipotónico e (ilegible), presenta convulsión de Hcuerpo izquierdo a las 2 horas de vía y presenta (ilegible) del H cuerpo derecho... Se remite por falta de camas. Gracias”.

En ese mismo documento, como diagnósticos presuntivos se indicaron los siguientes:

“1. RNT NEG 7 horas.

2. Asfixia Perinatal.

3. Síndrome convulsivo secundario.

4. Acidosis ilegible.

5. Encefalopatía hipóxico isquémico”

Ahora bien, en lo que se refiere a la demostración del tiempo en que fue atendida la señora Gloria Amaya, la parte actora solicitó la comparecencia de los señores Leonor López Amaya, Rosa Marlen Amaya López y Luis Carlos Amaya Bello, quienes señalaron que llegaron al centro hospitalario “San Pedro Claver” en horas de la mañana y que el nacimiento del menor solo se dio hasta el día siguiente. También señalaron, de oídas, que la señora Gloria Amaya les había indicado que durante toda la noche había solicitado que se le practicara una cesárea pero que los médicos que la atendieron le indicaron que podía hacerlo por vía vaginal. Finalmente apuntaron que el menor fue enviado al día siguiente, en horas de la tarde a la Clínica Materno Infantil. Así lo explicó la señora Leonor López de Amaya, madre de la señora Gloria Amaya(45):

“Ella se enfermó a las cinco de la mañana y reventó fuente y de ahí salimos con el carro de mi esposo para la Clínica Magdalena, allá duró una hora, ella salió a la puerta y me dijo: mami me dieron esta boleta para que me atendieran en la Clínica San Pedro porque voy de alto riesgo, aquí no me pueden atender porque no tienen los aparatos. Allá llegamos la recibieron y la entraron y estuvimos todo el día esperando que salieran a darnos alguna razón de ella y la portera nos decía váyanse para la casa, que llamáremos o que volviéramos por la tarde y nosotros nos fuimos para la casa, llamamos desde la casa por la noche y nos decían que estaba en la sala de partos y de ahí esa noche no supimos qué hubo, no supimos nada hasta el otro día que llegamos a la clínica como a las diez de la mañana, yo entré sola a la pieza de ella y Pilar estaba inconsciente, muy hinchada y no le vi el niño en la cama, después me dijeron que el niño lo tenían en recuperación, entonces mi hija se despertó y le pregunté por el niño y ella me dijo que lo tenían en la sala de recuperación y le dije que cómo le había ido y me dijo que ella había sufrido mucho porque ella había dicho toda la noche que le hicieran cesárea porque no tenía alientos, porque ya no daba más y la miraban y le decían, no usted está dilatando, puede tener el niño. Por la tarde fue cuando ya nos dijeron que al niño se lo llevaban para la clínica materna porque había tomado el líquido y nos decían unas enfermeras que el niño por el camino se iba a morir porque el niño lo llevaban todo entubado”.

En similar sentido, la señora Rosa Marlen Amaya López, hermana de la demandante, relató(46):

“Yo estaba en la casa y me llamaron porque no la podían atender en la Magdalena porque era un parto de alto riesgo, la recogimos y la llevamos para el Seguro Social... en el Seguro Social entró por urgencias y ella duró todo el día en el seguro y que la iban a pasar a maternidad, que nos fuéramos para la casa y que llamáramos, mi papá y mi mamá si se quedaron hasta más tarde y estuvimos llamando hasta la 9 de la noche nos dieron el último informe, que estaba en trabajo de parto... El día 2 llamé hacia las 8 de la mañana, me contestaron que ya había nacido pero que no me podían dar más información, me fui para la clínica con mi papá y mi mamá, llegamos a las 11 del día, yo me subí hasta el cuarto de ella y no encontré el niño, ella estaba muy hinchada, parecía un monstruo, no se le veían casi los ojos, la desperté y le pregunté por el niño que había pasado, ella me dijo que fuera y averiguara... yo me fui a preguntarle a las enfermeras dónde estaba el niño y ellas me dijeron que estaba en la siguiente sala... que le estaban consiguiendo la Clínica Materno Infantil para enviar el niño, pero hasta las tres de la tarde salimos de ahí con el niño...”.

Con relación a las anteriores declaraciones, la Sala ha de decir que, si bien provienen de familiares cercanos a los demandantes, lo cierto es que resultan creíbles y concordantes con el resto del material probatorio en lo que se refiere al momento de llegada de la señora Gloria del Pilar Amaya al centro hospitalario y al nacimiento del menor Rafael Gómez al día siguiente.

Las escasas referencias obrantes en el expediente con relación al tratamiento médico adoptado por la Clínica San Pedro Claver al momento de atender a la señora Gloria del Pilar Amaya, llevan a la Sala a que no pueda esclarecer, cuáles fueron los procedimientos llevados a cabo en este caso, y encontrar que lo único que se halla establecido es que el proceso expulsivo del menor se realizó por vía vaginal, al día siguiente de llegada la paciente al centro hospitalario y que nació en muy precarias condiciones.

5.4. Está demostrado que el día 2 de agosto de 1996, el neonato Rafael Andrés Gómez Amaya, fue atendido en el Instituto Materno Infantil, lugar al cual ingresó con un cuadro clínico delicado.

En lo que se refiere a la atención prestada al menor una vez que fue remitido al Instituto Materno Infantil, se tiene que obra en el proceso el documento denominado “referencia 483786” mediante el cual, el instituto mencionado, dio respuesta al envío del paciente efectuado por la Clínica San Pedro Claver y en el que se señaló que, al momento de su llegada al centro hospitalario, presentaba asfixia perinatal severa y síndrome convulsivo. Así mismo indicó el tratamiento adoptado en el centro hospitalario y la presencia de un cuadro de bronco aspiración. Se registró de la siguiente manera(47):

“Remitido a las pocas horas de nacido x asfixia perinatal severa y sind convulsivo, además RPM 24 Horas,

“Principales hallazgos en el examen,

SDR leve, hiperventilación generalizada, ilegible, llanto vigoroso, moviliza espontáneamente las 4 extremidades.

“Exámenes y resultados anexos.

Gases arteriales,

CH-PCR

Ionografía

Hemocultivo.

“Diagnóstico definitivo.

Encefalopatía hipóxica isquémica

B/aspiración

Trastorno metabólico a descartar”.

Igualmente aparece el documento nominado “Resumen de hospitalización neonatología” con anotaciones similares a las mencionadas en el anterior escrito. En él se expresa(48):

“Remitido de la CSPC, parto vaginal, asfixia perinatal severa, RPM 24h Sind convulsivo a las 2 horas de nacido se hospitaliza en aislamiento...

El 3 VIII 96 presenta paro cardiorrespiratorio srio a B/aspiración, se ventiló mecánicamente, acidosis metabólica que se corrige. El 5 VIII 96 se extuba y se continúa manejo con evolución satisfactoria”.

Concordante con lo anterior, aparece el resumen de historia clínica del Instituto Materno Infantil, en el cual se señaló, además, que el paciente presentó daño neural confirmado por imágenes radiológicas con diagnóstico de “alteración metabólica”(49):

“Fecha de ingreso agosto 2 de 1996

DX. RNAT AEG Masculino

Asfixia perinatal

Encefalopatia hipóxica?

Desorden convulsivo

RPM 24H Presuntamente infectado

APN Severa.

“Agosto 6 de 1996

Paciente estable hemodinámicamente sin dificultad respiratoria, consciente, reactivo, hidratado.

Ecografía cerebral. Agosto 8 de 1996.

No se identifican lesiones hemorrágicas.

“Agosto 14 de 1996

RN Sexo. Masculino de madre de 31 años de edad, parto vaginal no instrumentado, con apgar 6-7-8 presentó SND. Convulsivo a las 2 horas de nacido, presentó paro el 2 de agosto/96, con reanimación exitosa, bronco aspiración ya en control, tiene TAC de cráneo que muestra daño neural.

DX Alteración metabólica.

Asfixia perinatal controlada

Agosto 15 de 1996.

Plan salida...”.

De todo lo anterior resulta claro para la Sala que el menor Rafael Andrés Gómez Amaya fue remitido de la “Clínica San Pedro Claver”, a las pocas horas de nacido, con un cuadro clínico muy comprometido y que fue atendido en el Hospital Materno Infantil, lugar donde, si bien se le salvó la vida, lo cierto es que no se le pudo restablecer su integridad física y mental.

5.5. Las probanzas recaudadas, en particular el dictamen pericial, no resultan demostrativos de una adecuada atención médica. La renuencia de la entidad demandada a suministrar la historia clínica no puede ser utilizada como argumento a su favor para concluir la inexistencia de la prueba causal del daño.

De lo descrito en los acápites precedentes la Sala puede concluir que está demostrado que la señora Gloria del Pilar Amaya presentó un embarazo normal y que las primeras irregularidades detectadas vinieron a presentarse tan solo al momento en que asistió al centro hospitalario por rompimiento temprano de membranas. Así mismo se demostró que el primer centro hospitalario que la atendió, la Clínica Magdalena, consideró oportuno remitirla a la Clínica San Pedro Claver para tratarla de una manera más adecuada.

Ahora bien, las pruebas recaudadas también demostraron que entre la llegada de la señora Gloria del Pilar Amaya al centro hospitalario y el nacimiento de Rafael Andrés Gómez Amaya transcurrió un tiempo considerable, por cuanto se tiene acreditado que su nacimiento sucedió el día siguiente. Sin embargo, tal y como se anotó previamente, en cuanto a las atenciones médicas prestadas en la Clínica San Pedro Claver el expediente se encuentra carente de prueba por las razones que ya se destacaron.

No obstante la carencia probatoria que se deja vista, el tribunal a quo consideró que se encontraba probada la adecuada atención médica recibida por la señora Gloria del Pilar Amaya —y su neonato Rafael Andrés Gómez— quien, según el a quo, tuvo “desarrollo del trabajo de parto en forma normal, habiéndose producido el alumbramiento en condiciones normales y por parto vaginal”, y las complicaciones del menor habrían tenido como explicación la ocurrencia de eventos posteriores, tales como la presencia de una encefalopatía hipóxica “agravada por un paro cardiorrespiratorio deviniente de una broncoaspiración de leche”, hecho, este último, que resultaba impredecible.

Para llegar a esa conclusión, el a quo tuvo como fundamento el dictamen pericial practicado en el proceso por el doctor Jaime Arias, neurocirujano pediatra, del cual se extraen los siguientes apartes(50):

“10. Pregunta para obstetras. La ruptura prematura de membranas por sí misma no causa hipoxia o falta de oxigenación en el feto, puede causar una infección en el feto, circunstancia no detectada en este caso...

“16. aunque no encontré una nota de historia clínica del expediente en cuestión, con los hallazgos descritos en la pregunta, puedo decir que “SDR leve, hipo ventilación generalizada, llenado capilar llanto vigoroso, moviliza espontáneamente las cuatro extremidades” son signos clínicos de un paciente en regular estado y no responden a un compromiso severo del sistema nervioso central...

“... 17 no tenemos la historia clínica del recién nacido de la CSPC, para conocer en detalle, el estado clínico y los procedimientos llevados a cabo en la reanimación inicial para conocer si efectivamente hicieron estudio de gases arteriales del cordón umbilical para corroborar el diagnóstico de acidosis metabólica, dato importantísimo para valorar el grado de asfixia...

“18. el paro respiratorio sufrido por un bebé de un día de nacido si puede generar una encefalopatía hipóxica...

“20. La bronco aspiración de un recién nacido es un evento impredecible.

“23. La causa real de la parálisis cerebral del menor demandante es difícil de establecer...

... Además a mi modo de ver lo que realmente empeoró la situación del bebe fue el paro cardiorrespiratorio que sufrió al siguiente día, al parecer secundario a una bronco aspiración de leche en un paciente que ya estaba lesionado. Este último hecho era impredecible y se presenta con relativa frecuencia en los bebés de menos de 4 meses de edad por la inmadurez del esfínter esófago-gástrico y que a veces es causa del llamado “síndrome de muerte súbita del lactante” (negrillas fuera de texto).

La Sala no comparte las conclusiones a las que llegó el a quo, toda vez que no tuvo en cuenta las múltiples limitaciones y condicionantes que se consignaron en el experticio practicado.

En efecto, destaca la Sala la circunstancia de haber indicado el perito que el cuestionario que se le formuló habría de ser evacuado en compañía de un ginecoobstetra, no empero lo cual, por razones ajenas al tribunal, solamente se hizo presente para ese cometido el neourocirujano pediatra, quien, dada su especialidad, se abstuvo de contestar varias de las preguntas formuladas, en particular todas aquellas que hacían referencia al trabajo de parto practicado a la señora Gloria del Pilar Amaya y que decían relación precisamente con la causapetendi. Significa lo anterior que, amén de haberse condicionado de diversas formas las respuestas ofrecidas, la evacuación del peritazgo fue incompleta.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta, también, que en las respuestas que dio el perito al cuestionario, puso de presente que, ante la ausencia de historia clínica del menor al momento del parto, sus explicaciones se hacían con base en los enunciados formulados en las preguntas que fueron formuladas por el Instituto de Seguros Sociales y con el escaso material probatorio obrante en el proceso, el cual, como se vio, se refiere principalmente a la atención prestada después de nacido.

Así las cosas, mal puede la Sala concluir, como hizo el a quo, que el dictamen pericial resultaba suficiente para determinar la inexistencia de una falla en la atención médica prestada a la actora, por cuanto, si esa experticia no demuestra la existencia de un error al momento del nacimiento del menor Rafael Gómez Amaya, también lo es que, como se ha visto, era prácticamente imposible, tanto por las condiciones probatorias del expediente, como por la especialidad clínica del perito, que dicho profesional hubiera podido conceptuar fundadamente de manera diferente a la que lo hizo.

Con fundamento en las razones que se dejan advertidas, no puede la Sala hacer cosa diferente a que la situación que se presenta en el presente caso es la de ausencia de prueba acerca de lo que hubiera acontecido al momento de nacer el menor Gómez Amaya, más propiamente de la forma como la clínica afrontó desde el punto de vista médico —y conforme al protocolo correspondiente— la atención de la paciente, circunstancia que, en principio, impediría estructurar la imputación —en su modalidad fáctica— en contra de la demandada. Sin embargo, dicha circunstancia en casos como el presente debe ser abordada desde una óptica distinta teniendo en cuenta el deber que tiene el juez de impedir que la conducta desleal de una parte conlleve a su indebido favorecimiento y a obstaculizar el acceso a la justicia de la otra parte, entendido tal derecho de forma sustancial.

Ahora bien, en este punto debe la Sala destacar que el expediente carece de un elemento de prueba que resulta fundamental para la demostración de la falla en el servicio alegada en la demanda, como es la historia clínica de la señora Gloria del Pilar Amaya, elemento que, de conformidad con la ley, “es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente”(51).

En casos semejantes al presente, la sección ha considerado que es deber de las entidades hospitalarias la remisión de la historia clínica de sus pacientes a los procesos judiciales en los cuales se cuestione la idoneidad de los procedimientos practicados en el entendido de que dicho elemento resulta fundamental para determinar la buena praxis de las intervenciones efectuadas. Así lo explicó la Sala en anterior oportunidad(52):

“Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (CPC, art. 264), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió, que para este caso revela que al paciente no se le practicó arteriografía (negrita del texto citado)(53).

... A su vez, esta Sala se ha pronunciado respecto de —y ahora reafirma— la necesidad de elaborar historias clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, así como también el pertinente control posterior, tanto interno por parte del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del propio juez, de suerte que se haga posible el conocimiento y la fiscalización efectiva del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de los procesos a los cuales da lugar el ejercicio de la acción de reparación directa por parte de los ciudadanos que se sienten perjudicados por la acción o la omisión de las instituciones que prestan este tipo de servicios o del personal a su cargo. En la anotada dirección se ha aseverado lo siguiente:

No debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquel en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico. La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes”(54) (negrillas fuera de texto).

Por tanto, en aquellos casos en los cuales dicho elemento no es aportado al proceso, por causa imputable a la parte demandada, ha considerado la corporación que dicha conducta puede ser valorada como indicio en contra de la parte demandada al momento de proferirse la decisión. Al respecto ha dicho la Sala(55):

“En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención. En efecto, dadas las limitaciones de la ciencia médica, debe aceptarse que, en muchas ocasiones, la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun para los propios médicos.

... En el presente caso, el Hospital La Granja no asumió la carga probatoria que le correspondía, pues al proceso no allegó la copia de la historia clínica, en donde se pudiera observar claramente la forma como la señora Luz Mery Salas fue atendida, las condiciones en las que ingresó y el tratamiento que se le dio para lograr su recuperación.

Esta prueba fue pedida por ambas partes (fls. 13,37 cdno. 1) y no obstante haberse decretado por el tribunal de instancia a través del proveído de fecha 17 de noviembre de 1995, tal y como consta a folios 56-58, no fue aportada por el Hospital La Granja....

... Por el contrario, tal y como acertadamente lo señaló el a quo, el Hospital La Granja no demostró haber actuado con diligencia en la atención del parto de la paciente. La única prueba que se tiene en relación con el tratamiento allí recibido, fue la declaración del doctor Maldonado, quien simplemente manifestó que no se había utilizado instrumentación porque el parto había sido normal, sin que se demostrara cómo se llevó a cabo este procedimiento y si en desarrollo del mismo se causó algún daño, pues, como ya se dijo, no se aportó la correspondiente historia clínica.

Desvirtuar los argumentos de la demanda era una carga que le correspondía al demandado” (negrillas fuera de texto).

El anterior pronunciamiento jurisprudencial, en lo fundamental, fue reiterado meses después en los términos que siguen(56):

“(...) no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal.

Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica”(57).

En la actualidad, la sección ha llegado incluso a aceptar que la sola inobservancia de remitir el documento contentivo de la historia clínica puede constituir una falla en el servicio por sí misma. Así lo ha dicho(58):

“26. Ahora bien, se destaca que la ausencia de la historia clínica en el expediente obedece a la negativa del ISS de entregar la mencionada prueba, incluso ante una orden judicial que le imponía dicha carga. La Sala encuentra probado en este proceso que la demandada ejerció maniobras evasivas y dilatorias que le permitieron el ocultamiento de dicho documento de gran importancia para el esclarecimiento de los hechos ocurridos en el ISS de Risaralda el 18 de mayo de 1999. Con su conducta, la entidad imposibilitó a la administración de justicia el acercamiento a la verdad sobre la ocurrencia de los hechos narrados en la demanda, e hizo nugatorio a los demandantes el derecho a la reparación de los perjuicios posiblemente ocasionados con motivo de esos hechos.

27. Como quiera que la parte demandada en este asunto no puede beneficiarse de su propia culpa, la Sala considera que la situación descrita, constituye en sí misma una falla del servicio, por cuanto el ISS incumplió sus obligaciones institucionales y legales de llevar el registro médico del paciente, y brindar acceso a la información requerida por los actores y por las autoridades. Esta falla del ISS ocasionó un daño a las personas que hoy conforman el extremo activo de la relación procesal y por lo tanto la demandada está en el deber de indemnizarlos conforme se expondrá en el acápite pertinente.

28. De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que existe un nexo de causalidad directo entre la falla en el servicio consistente en la no entrega de la copia de la historia clínica correspondiente al señor Marino Betancur Morales y el daño, es decir, la no obtención de dicho documento por parte de los aquí demandantes cuando tenían derecho a ello, lo cual hizo nugatoria su posibilidad de reparación ante la jurisdicción contenciosa administrativa”.

5.6. Se encuentra demostrada en el presente caso la responsabilidad de la entidad demandada. Deber del juez de igualar las cargas probatorias en aquellos casos en los cuales la ausencia de pruebas se debe a una conducta desleal de una de las partes.

Descendiendo los anteriores lineamientos al caso hoy analizado, la Sala considera que existen pruebas indiciarias suficientes que permiten estructurar la imputación, tanto fáctica como jurídica, del caso que hoy se analiza.

Si bien no aparece probada cúal fue la atención prestada a la señora Amaya, lo cierto es que la Sala encuentra entre el rompimiento temprano de membranas y el nacimiento del menor trascurrieron al menos 24 horas, según resulta de lo consignado en la nota remisoria transcrita(59).

Ahora bien, pese a que el juez no ostenta la condición de profesional de la medicina, dicha circunstancia no impide que utilice las reglas de la experiencia y de la sana crítica, en aras de llegar a las conclusiones que se encuentren concordantes con el material probatorio que se le ponga de presente. Así lo ha explicado la sección en pronunciamiento que hoy se reitera:

“Y si bien, el juez no cuenta con conocimientos técnicos y especializados en materia médica, lo cierto es que el operador judicial, como medio habilitado por la Constitución y la ley para la solución de conflictos que se presentan en el seno de la sociedad desde sus diversas ópticas y perspectivas, tiene el deber y la posibilidad de utilizar la sana crítica y la ponderación como elementos determinantes para la valoración de las pruebas técnico-científicas que se allegan al proceso”(60).

Por tanto, la conducta del fallador en casos en los cuales se observa que la ausencia de la prueba requerida obedece el desconocimiento de la lealtad procesal por una de las partes, como acontece en el presente asunto, no puede ser la de permanecer inmóvil frente al panorama que se le pone de presente, sino que, en su condición de director del proceso, ha de asumir una postura activa que permita de la manera más adecuada el restablecimiento, en la medida de lo posible, de las cargas probatorias desequilibradas, de manera que se privilegie en todo caso el valor justicia.

Tal preocupación —la de redistribución en las cargas probatorias—, no ha sido ajena a la jurisprudencia de esta sección que, a través del tiempo, en el tema de las fallas derivadas del servicio médico, ha optado por variar la carga probatoria en cabeza del demandante, para exigírsela, en determinado momento histórico, a los entes demandados, bajo la tesis de la falla presunta y, posteriormente, distribuyéndolas para cada caso concreto —“teoría de la carga dinámica de la prueba”—, para lo cual debía establecerse cuál de las partes tenía mejores posibilidades de aportarla.

Si bien, las anteriores ópticas fueron recogidas, para aceptar que en estos eventos, por regla general, se aplican los criterios de la falla probada en el servicio, lo cierto es que el fallador, como se anotó previamente, no puede encontrar una camisa de fuerza en los fundamentos o títulos de imputación, sino que debe adecuar su actuar a la realidad probatoria que, en el presente caso, señala una conducta obstinada de la entidad demandada orientada a evitar el allegamiento del material probatorio que hubiera podido permitir valorar la existencia de la falla en el servicio alegada en la demanda.

En ese orden de ideas, se hace importante destacar que, de conformidad con el protocolo o guía de manejo de parto de la “Clínica San Pedro Claver” obrante en el expediente, se tiene que el trabajo de parto en el caso de pacientes multíparas, como era el caso de la actora, su duración aproximada en promedio ha de ser de 9 horas y ½ entre el comienzo de las contracciones y la extracción del nasciturus, previsión que en el presente caso resultó ampliamente superada, sin que exista prueba en el expediente que justifique él por qué de dicha circunstancia.

Ahora bien, no desconoce la Sala que tampoco aparece probado en el proceso cuáles fueron los procedimientos adoptados por la demandada frente a la situación de la señora Amaya. Sin embargo dicha falencia probatoria resulta imputable en este caso a la entidad demandada por las razones que se han dejado explicadas, lo que obliga al juez, de manera excepcional, a echar mano de todos los elementos que tiene a su alcance, como es en este caso la literatura médica(61), para ilustrarse acerca de la posibilidad de que el daño hubiere obedecido a una atención inoportuna por parte de la Clínica San Pedro Claver, teniendo como base el tiempo transcurrido entre la llegada de la madre al centro hospitalario y el momento del nacimiento de Rafael Andrés Gómez.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que la lex artis señala que en caso de rotura temprana de membranas, si se opta por parto vaginal, la inducción al parto debe realizarse dentro del menor tiempo posible, mientras que, en caso de decidirse que el parto se haga de manera quirúrgica (cesárea), el tiempo de espera no puede ser superior a 24 horas. Así lo ha explicado la ciencia médica consultada(62):

8. Manejo...

... 8.3. Embarazos por encima de las 36 semanas

Las pacientes con esta edad gestacional deben ser llevadas a parto lo antes posible. Tiene pocas ventajas mantener una gestación con manejo conservador cuando el feto tiene completa o casi completa la madurez pulmonar.

El punto de discusión es la vía del parto: si el cérvix es favorable la inducción debe hacerse sin demora; de lo contrario, la posibilidad de una cesárea es mucho mayor. En estos casos (se refiere a los de cérvix desfavorable) el período de espera no debe ser mayor a 24 horas.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Escuela de Medicina de la Pontificia Universidad Católica de Chile al afirmar(63):

“Manejo rotura prematura de membranas...

“... 2. RPM en embarazos de 34 o más semanas

La conducta en este grupo es la interrupción del embarazo. Ella se justifica considerando que sobre esta edad gestacional normalmente existe madurez pulmonar fetal; además, la infección es la causa más frecuente de mortalidad perinatal y, por otra parte, existe una relación directa entre período de latencia e infección ovular.

Respecto a la vía de parto, se practica cesárea en casos de presentación distócica, sufrimiento fetal, prolapso de cordón, cesárea anterior en ausencia de modificaciones cervicales u otras indicaciones obstétricas. En las demás instancias se ofrece a la paciente la vía de parto vaginal. A este respecto, la información disponible en la literatura señala que el manejo expectante se relaciona con aumento significativo de la morbilidad infecciosa neonatal.

Una vez decidida la posibilidad de parto vaginal debe practicarse un examen obstétrico para definir las condiciones del cuello uterino. Realizada la evaluación obstétrica inicial, iniciamos la inducción ocitócica. Pensamos quehay razonable evidencia de que ella no debe iniciarse más allá de 6 horas después de la rotura de las membranas en presencia de cuello inmaduro...”.

La Sala considera, con apoyo en lo anteriormente visto, que si la entidad demandada optó por la realización de un parto vaginal, era porque consideró que el cérvix de la señora Amaya presentaba una situación favorable y, por ende, la inducción en este caso debió iniciarse a más tardar hacia las 11 de la mañana del 1º de agosto de 1996, es decir, apenas vez hubo llegado a la Clínica San Pedro Claver, por cuanto la actora había reportado que la rotura de saco amniótico había sucedido hacia las 5 a.m. de ese día.

De igual manera, la decisión de la demandada de ordenar un parto normal, es decir por vía vaginal, conllevaba a que tuviera que desarrollarse el parto en el menor tiempo posible, con el fin de evitar sufrimiento fetal y las complicaciones propias derivadas de un cuadro de rotura de membranas como el que presentaba la paciente, entre las cuales, la literatura médica antes descrita, señala la posibilidad expresa de una asfixia perinatal, como la que, en efecto se presentó en este caso.

“... Complicaciones fetales

“La prematurez y la infección son las dos complicaciones fundamentales de la RPM en el feto y/o recién nacido. Ellas son responsables de casi el 100% de la mortalidad atribuible a RPM.

“Problemas adicionales son la asfixia, la hipoplasia pulmonar y las deformidades ortopédicas.

“1. Síndrome de dificultad respiratoria...

“2. Infección neonatal...

“La infección neonatal ocurre entre el 1 y 25% de los casos de RPM...

“... 3. Asfixia perinatal

La compresión del cordón secundaria al oligoamnios, el desprendimiento prematuro de placenta normoinserta, las distocias de presentación y la propia infección materna y/o fetal, son elementos que contribuyen a elevar la incidencia de asfixia perinatal (10 a 50%) en las pacientes con RPM.

La monitorización electrónica de la frecuencia cardíaca fetal y el perfil biofísico están frecuentemente alterados en estos casos.

“4. Hipoplasia pulmonar...

“5. Deformidades ortopédicas...”(64).

Por tanto, desborda lo razonable que el proceso de parto del menor se hubiera extendido hasta las horas de la mañana del día siguiente, por cuanto, como se vio inicialmente, tal proceso, debía durar alrededor de 9 y ½ horas. En este punto resulta relevante el dicho de los familiares de la señora Amaya, quienes señalaron que esta les había indicado que los médicos que la atendieron mantuvieron durante todo el tiempo la decisión de que el nacimiento se diera por vía vaginal pese a lo extendido en el tiempo que se presentaba el alumbramiento.

En consecuencia, con base en los lineamientos antes expuestos, los que aunados a la conducta renuente de la demandada a allegar la historia clínica de la demandante —y ante la ausencia de pruebas que demuestren lo contrario— ha de seguirse que los problemas sufridos actualmente por el menor Rafael Andrés Gómez Amaya resultan imputables al Instituto de Seguros Sociales que no atendió adecuadamente su nacimiento. Por lo anterior, la decisión del a quo debe ser revocada.

6. Perjuicios.

Daño emergente futuro.

Se solicitó en la demanda se reconocieran “los gastos de hospitalización, médicos, psicólogos, medicamentos, fisioterapias, equipos y dispositivos ortopédicos, causados hasta la fecha y que se causaran en el futuro, derivados de la atención especial que su hijo Rafael Andrés, ha requerido y requerirá por el resto de sus días”.

Al respecto, considera la Sala que en el expediente se encuentra acreditado que como consecuencia directa de las lesiones sufridas por el menor Rafael Andrés Gómez Amaya, este quedó con graves lesiones en su salud física y mental consistentes en “Secuelas anoxia fetal, parálisis cerebral. Cuadriparesia y retraso mental (por analogía postura y porte)”.

De lo anterior la Sala encuentra que el menor Gómez Anaya(sic) quedó en un estado de dependencia total de sus progenitores por cuanto presenta graves dificultades motoras, las que aunadas a su grado de incapacidad mental, obligan, sin duda, a la realización de distintas erogaciones pecuniarias en aras de darle los cuidados especiales, los cuales exigen gastos que, a no ser por el daño sufrido, no habría necesidad de sufragarlos.

Frente a la procedencia de la indemnización en estos casos, la Sala en sentencia del 1º de octubre de 2008, Expediente 27268, precisó:

“El segundo perjuicio, de otro lado, se traduce en la atención médica, sanitaria y hospitalaria que deberán garantizar tanto el Instituto de Seguros Sociales como el Hospital San Rafael a la menor Ana Caterine Ceballos Salazar, desde el momento de esta sentencia hasta el día en que concurra su fallecimiento.

“Por lo tanto, las entidades demandadas, o quien haga sus veces, no se podrán negar en ningún momento a la prestación del servicio de salud de Ana Catherine Ceballos Salazar, así como brindarán y suministrarán todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos quirúrgicos u hospitalarios que requiera a lo largo de su vida”(65).

Con fundamento en todo lo anteriormente dicho, la Sala condenará al Instituto de Seguros Sociales, o a quien haga su veces, por concepto de daño emergente futuro a prestarle a Rafael Andrés Gómez Amaya la atención hospitalaria y médico-quirúrgica que este requiera, así como los medicamentos, tratamientos y procedimientos que sean necesarios, para mantener o recuperar su salud, cuando quiera que las secuelas de las lesiones sufridas así lo demanden.

Lucro cesante.

Se solicitó en la demanda una indemnización por este concepto correspondiente a la reducción de la capacidad laboral del menor, en especial teniendo en cuenta el delicado estado de salud en el cual quedó después de su nacimiento.

Al respecto debe anotarse que la jurisprudencia de la sección ha considerado que en el caso de lesiones sufridas por menores de edad que causen disminución de la capacidad laboral es procedente el reconocimiento del lucro cesante en proporción de la pérdida sufrida, reconocimiento que deberá calcularse a partir de la fecha en la cual el afectado cumpla los 18 años de edad(66).

Ahora bien, en el expediente se demostró que el grado de pérdida de capacidad laboral del menor Gómez Amaya fue del 93,85%, situación que permite tenerlo como una persona en estado de invalidez total y, por tanto, su indemnización debe acompasarse a los parámetros seguidos por la jurisprudencia en tales casos en los cuales la indemnización por lucro cesante se corresponde con el reconocimiento del derecho pensional que deberá ser sufragado por la entidad causante del daño. Así lo explicó la subsección en pronunciamiento reciente(67):

“En el proceso se acreditó que como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 5 de junio de 1996, al menor Hayder Hugo Castro Burbano le fue dictaminada por el Instituto Nacional de Medicina Legal una pérdida de su capacidad laboral del 80.3%, es decir invalidez (fls. 427 y 429, cdno. 1), lo cual torna procedente el reconocimiento de este rubro, en atención al principio de reparación integral, tal como lo ha sostenido esta sección del Consejo de Estado(68):

“Así las cosas, esta subsección, con base en el pronunciamiento antes transcrito, decretará una pensión de invalidez a favor del joven Hayder Hugo Castro Burbano, la cual se pagará a partir de la fecha en que dicha persona cumplió su mayoría de edad, habida cuenta que para este momento el demandante ya superó esa edad, pues según la copia autenticada de su registro civil de nacimiento (fl. 37, cdno. 1), dicho actor nació el 6 de diciembre de 1989...

... Por lo tanto, la prestación económica que aquí se ordena a favor del joven Hayder Hugo Castro Burbano deberá ser asumida por el departamento de Nariño y consistirá en el pago, a título de pensión de invalidez, de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, el cual se actualizará año por año de conformidad con la actualización que haga el Gobierno Nacional respecto del mismo”.

Se ordenará, en consecuencia, al Instituto de Seguros Sociales reconocer a favor del menor Rafael Andrés Gómez una pensión de invalidez, a partir del momento en el cual cumpla los 18 años de edad, calculada sobre (1) un salario mínimo mensual vigente, valor que deberá ser incrementado en un 25% correspondiente al monto de las prestaciones sociales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la sección, valor que se actualizará año a año de conformidad con los reajustes que realice el Gobierno Nacional.

Daños morales.

Comparecieron al proceso para solicitar perjuicios morales el menor Rafael Andrés Gómez Amaya en calidad de afectado directo, Gloria del Pilar Amaya López y Rafael Antonio Gómez Noreña como sus padres y Marcela Esperanza Castañeda Amaya en calidad de hermana del afectado.

En cuanto a la valoración probatoria que debe hacer el juez para acceder al reconocimiento de los perjuicios morales, ha entendido la Sala que no puede entenderse en forma alguna como una simple verificación de la relación de parentesco de los demandantes, sino que es deber del fallador hacer acopio de todos los elementos probatorios obrantes de manera que verifique la existencia de criterios o referentes objetivos para su cuantificación tales como: “las características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado...”(69).

En el presente evento, la Sala encuentra que frente a la víctima, el dolor moral se infiere directamente de la magnitud del daño sufrido, toda vez que es evidente que las graves limitaciones que sufrirá el menor Rafael Andrés Gómez Amaya a lo largo de su vida, le traerán gran congoja y tristeza. Por lo anterior se accederá al reconocimiento de 100 salarios mínimos mensuales vigentes.

En cuanto a la situación de sus padres, Gloria del Pilar Amaya López y Rafael Antonio Gómez Noreña(70) debe señalar la Sala que la difícil situación física y mental que ostenta el menor Rafael Andrés con seguridad les causará un inmenso dolor afectivo al ser conscientes de la condición de precariedad en la cual se encuentra su hijo y la imposibilidad de revertirle sus limitaciones, circunstancias que impondrán que el dolor sufrido por sus progenitores se mantenga durante todo el tiempo de vida del lesionado. Al respecto cabe anotar que las declaraciones testimoniales rendidas en el proceso dan cuenta de la magnitud del dolor sufrido por estos padres al observar que su hijo no se desenvuelve como los demás niños de su edad, sino que presenta un cuadro de retraso mental severo. Estas circunstancias imponen a la Sala que la indemnización por daño moral deba otorgárseles en la misma proporción que la víctima directa, esto es, 100 salarios mínimos mensuales vigentes.

En cuanto a la situación de Marcela Esperanza Castañeda Amaya, quien se presentó al proceso en condición de hermana de la víctima, la Sala negará el reconocimiento de perjuicios morales toda vez que no se allegó ninguna prueba que señale el dolor sufrido por esta con las lesiones de Rafael Gómez Amaya así como tampoco aparece la demostración de su parentesco con el afectado.

Daño a la salud.

Se solicitó en la demanda indemnización por perjuicios fisiológicos, en favor de Rafael Gómez Amaya, por 100 millones de pesos.

De conformidad con la posición jurisprudencial actualmente adoptada por la Sección Tercera de la corporación, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, “el daño a la salud surge como categoría autónoma que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud” en sus aspectos tanto físicos como psíquicos. Sobre el particular, razonó la sección así(71):

“Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), solo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

“i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

“ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(72).

“Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v. gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación.

“Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud...

“... Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material”.

En el caso concreto, resulta incuestionable que Rafael Andrés Gómez Amaya presentó graves secuelas físico-psíquicas derivadas de las lesiones sufridas, al punto que la persona se encuentra prácticamente en estado total de invalidez, tanto física como mental, lo que permite inferir la causación de este perjuicio inmaterial en su máxima intensidad.

En consecuencia, de conformidad con los parámetros utilizados por la jurisprudencia en ocasiones anteriores(73), se reconocerá a su favor por este concepto la suma de cuatrocientos (400) salarios mínimos.

7. Costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 20 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y, en su lugar, se dispone:

1. DECLARAR al Instituto de Seguros Sociales administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes con las lesiones sufridas por Rafael Andrés Gómez Amaya, de conformidad con lo expuesto.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, al pago de los siguientes conceptos

Por concepto de perjuicios morales.

Para Gloria del Pilar Amaya López, Rafael Antonio Gómez Noreña y Rafael Andrés Gómez Amaya, la suma de 100 salarios mínimos mensuales vigentes para cada una de ellos.

Por concepto de daño a la salud.

Para Rafael Andrés Gómez Amaya la suma de 400 salarios mínimos mensuales vigentes.

Por concepto de daño emergente futuro.

El Instituto de Seguros Sociales deberá brindar y suministrar todos los medicamentos, intervenciones, tratamientos, procedimientos y hospitalizaciones que requiera Rafael Andrés Gómez Amaya, de manera gratuita, desde la fecha de la presente sentencia, hasta el día en que ocurra su fallecimiento cuando quiera que las secuelas de las lesiones sufridas así lo demanden.

Por concepto de lucro cesante.

PAGAR a favor del joven Rafael Andrés Gómez Amaya, una pensión de invalidez con un monto correspondiente a un (1) salario mínimo mensual vigente aumentado en un 25%, a partir del día en que adquiera la mayoría de edad hasta la fecha en que ocurra su muerte, suma que deberá ser cancelada mensualmente, dentro de los 5 días siguientes a la fecha de presentación de la cuenta de cobro y el certificado de supervivencia del beneficiario. El valor de la pensión aquí reconocida deberá ser actualizado anualmente de conformidad con los reajustes que realice el Gobierno Nacional.

3. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Sin costas (L. 446/98, art. 55).

Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase».

(12) Fl. 31 reverso cdno. ppal.

(13) Fls. 1-3 cdno. de pruebas.

(14) Fls. 4, 6-7 cdno. de pruebas.

(15) Fls. 8-9 cdno. de pruebas.

(16) Fls. 10-11 cdno. de pruebas.

(17) Fls. 12-13, 16-17 cdno. de pruebas.

(18) Fls. 14-15 cdno. de pruebas.

(19) Fls. 18-19 cdno. de pruebas.

(20) Fls. 32-36 cdno. de pruebas.

(21) Fls. 22-26 cdno. de pruebas.

(22) Fls. 28, 31, 35, 66, 67 cdno. de pruebas.

(23) Fls. 33-34 cdno. de pruebas.

(24) Fls. 40-53 cdno. de pruebas.

(25) Fl 60 cdno. de pruebas.

(26) Fls. 68-71 cdno. de pruebas.

(27) Fls. 1-6 cdno. dictamen.

(28) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012. C.P. Hernán Andrade Rincón. Exp 21515.

(29) Ídem.

(30) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp 15563. “(...) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño”.

(31) Expediente 11.901.

(32) Nota original de la sentencia citada: Expediente 11.169.

(33) Consejo de Estado sentencia del 22 de marzo de 2001, Expediente 13.284.

(34) Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007; Exp. 30.155.

(35) Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Enrique Gil Botero. Exp 18.364

(36) Fls. 8-9 cdno. de pruebas.

(37) Fl. 60 cdno. de pruebas.

(38) Fl. 31 cdno. de pruebas.

(39) Fl. 29 cdno. de pruebas.

(40) Fl. 35 cdno. de pruebas.

(41) Fl. 67 cdno. de pruebas.

(42) Fl. 66 cdno. de pruebas.

(43) Documento por el cual, el menor Rafael Andrés Gómez Amaya fue remitido de la Clínica San Pedro Claver al Hospital Materno Infantil.

(44) Esta nota no aparece concordante con las otras pruebas recaudadas, documental y testimonial, que refieren que se trataba del segundo embarazo de la señora Amaya López.

(45) Fl. 20-21 cdno. de pruebas.

(46) Fl. 22-24 cdno. de pruebas.

(47) Fl. 4 cdno. de pruebas.

(48) Fl. 5 cdno. de pruebas.

(49) Fl. 31 cdno. de pruebas.

(50) Fls. 1-6 cdno. dictamen pericial.

(51) Artículo 34 Ley 23 de 1981.

(52) Sentencia del 9 de febrero de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 73001233100019980029801(18793), actor: Nancy Ducuara y otro.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2007, Exp. 15178, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(54) (8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(55) Sentencia de abril de 2006. C.P. Ramiro Saavedra.

(56) Sentencia de agosto de 2006. C.P. Ruth Stella Correa.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(58) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 28 de febrero de 2013. C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(59) Folio 23 cdno. de pruebas.

(60) Cita original de la sentencia. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2007, Exp. 30871. De igual manera, en relación con el empleo de la literatura médica como soporte para abordar el análisis de imputación, se pueden consultar las siguientes sentencias: 4 de junio de 2008, Exp. 16646, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 7 de mayo de 2008, Exp. 19467, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y sentencia de 20 de marzo de 2008, Exp. 16085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(61) Cita de la sentencia ídem. “El juez no debe ser veinte o treinta veces científico, además de jurista, pero sí debe tener unos conocimientos basilares sobre el tema técnico o científico sobre el cual deba resolver. Esos conocimientos le permitirán entender el dictamen pericial sobre el asunto y además aprovechar lo aportado por los peritos para ir en pos de otros hechos, con base en la inducción, como en los ejemplos que hemos dejado pasmados con anterioridad.

El juez sobre un tema científico o técnico puede utilizar doctrina sobre la materia, precisamente para hacer inducciones, como se expuso anteriormente.

“Al no existir tarifa legal para valorar la prueba pericial, mayor es el compromiso del juez para adquirir, sobre la materia sobre la cual verse el dictamen técnico o científico, unos conocimientos basilares, que le permitirán entenderlo, explicarlo en términos comunes (en lo que sea necesario).

“(...)” (destaca la Sala). Parra Quijano, Jairo. “Aporte de la jurisprudencia del Consejo de Estado al tema de la prueba pericial”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Jornadas de derecho administrativo, pág. 641.

(62) Guía de manejo, ruptura temprana de membranas. Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. Asociación Bogotana de Obstetricia y Ginecología. Págs. 10-11.

(63) http://escuela.med.puc.cl/paginas/departamentos/obstetricia/altoriesgo/RPM.html. Consultada a las 2.21 p.m. del día 20 de marzo de 2013.

(64) Ídem.

(65) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de octubre de 2008, Exp. 27268, M.P. Enrique Gil Botero.

(66) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de noviembre de 2001. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp 13121.

(67) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 24 de marzo de 2011. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp 19032.

(68) Sentencia de 1º de octubre de 2008, Exp. 27.268.

(69) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 23 de agosto de 2012. C.P. Hernán Andrade Rincón. Exp 24392.

(70) Parentesco acreditado a folios 1-3 cdno. de pruebas.

(71) Consejo de Estado. Sentencias de Sala Plena de la Sección Tercera de (14) de septiembre de 2011. C.P. Enrique Gil Botero. Expediente: 19.031. Actor: Antonio José Vigoya Giraldo y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Expediente 38.222. Actor: José Darío Mejía Herrera y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

(72) “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico”. Gil Botero, Enrique. “Daño corporal-Daño biológico-Daño a la vida de relación”, pág. 10.

(73) Ídem. “Por lo anterior, y de conformidad con el acta de la junta médica laboral, en la que consta la amputación de la pierna derecha con conservación de la rodilla realizada a Antonio José Vigoya Giraldo, se hace evidente el daño a la salud, por el cual se le reconocerá por este concepto el valor de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales que han sido trazados sobre la materia(73), teniendo en cuenta la gravedad de la lesión y, por lo tanto, la magnitud del perjuicio que supone una significativa variación en el estado de salud del demandante principal”.