Sentencia 1998-02231/28036 de marzo 5 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proc.: 250002326000199802231-01 (28036)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. sucursal Colombia

Demandado: Ecosalud S.A.

Acción: Contractual

Bogotá, D. C., cinco de marzo de dos mil quince.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 28 de abril de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones.

I. Antecedentes

1.1. Síntesis del caso.

El 28 de julio de 1998, la sociedad turística Latinoamericana S.A. de C.V. sucursal Colombia presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud S.A.(1), con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones 918 de 26 de julio de 1996 y 1424 del 18 de diciembre del mismo año, por medio de las cuales la demandada declaró la caducidad del contrato 014 del 14 de junio de 1994 y se condene al pago de los perjuicios causados.

La parte actora afirma que el 14 de junio de 1994 celebró con la accionada los contratos números 013 y 014, con el objeto de explotar establecimientos de juegos de suerte y azar que operen máquinas electrónicas, tragamonedas, bingos e instrumentos propios de casinos y apuestas sobre resultados de actividades hípicas y de galgos o canes desarrolladas en hipódromos y galgódromos o canódromos, juegos clasificados por Ecosalud S.A. dentro de la modalidad de juegos intermedios. Lo anterior en un plazo de ejecución de tres años, contados a partir del inicio de operaciones o el vencimiento del periodo de gracia —6 meses a partir de la firma del contrato— y por un valor representado en las transferencias al sector salud y los derechos de explotación a favor de la entidad.

La demandante sostiene que el 29 de julio de 1994, mediante la Resolución 804, la accionada modificó unilateralmente los contratos, en lo atinente a los porcentajes de los derechos de explotación, “haciendo más gravosa la contraprestación debida por el contratista”. Alega que en desarrollo del contrato se presentaron dificultades para encontrar locales adecuados y obtener los permisos municipales correspondientes, razón por la cual las partes acordaron prorrogar el periodo de gracia, modificar la vigencia de las pólizas y el plazo contractual en 3 años, contados a partir de la suscripción del Otrosí 4. Aduce que, no obstante las modificaciones pactadas y “a sabiendas de que las obligaciones contractuales nunca nacieron a la vida jurídica, haciendo caso omiso de los otrosíes suscritos y sin consideración alguna de las difíciles circunstancias que afrontaba el contratista”, Ecosalud S.A. exigió el pago de las transferencias al sector salud. Al respecto, precisa que la obligación de transferencias al sector salud debió cumplirse por el contratista a partir del 14 de diciembre de 1994, cuando la misma, de acuerdo con las estipulaciones contractuales vigentes al momento de la expedición del acto administrativo, no surgió sino hasta el 10 de julio de 1996 y se hacía exigible solo hasta el 10 de agosto del mismo año. Se destaca:

“En efecto, los contratos 13 y 14 de 1994 imponían al contratista la obligación de realizar las transferencias al sector salud una vez vencido el periodo de gracia e iniciado la operación de los juegos objeto de los respectivos contratos, “y en caso de que no se inicie la operación del objeto del contrato en este término —rezaban los textos de los contratos 013 y 014 antes transcritos—, el contratista se obliga a iniciar el pago de las transferencias mínimas a que se refiere la cláusula 5, punto 5.1.2.”.

De todas formas, como surge de los referidos textos contractuales, el hecho que daba lugar en ambos contratos al nacimiento de la obligación era siempre el vencimiento del periodo de gracia pactado; esto es, que vigente dicho periodo, sencillamente la obligación de transferencias al sector salud no nacía a la vida jurídica y en consecuencia ningún título jurídico habilitaba a Ecosalud S.A. para exigir su cumplimiento y mucho menos para aplicar sanciones contractuales por el incumplimiento de obligaciones que, como se vio, fueron siempre inexistentes.

A pesar de lo anterior, turística pagó lo que no debía y Ecosalud aceptó los pagos no debidos (...).

Y no solo eso, Ecosalud en múltiples ocasiones, con anterioridad a la declaratoria de caducidad del contrato 014/94 cuya nulidad se impetra en esta demanda, expidió los respectivos certificados de paz y salvo, que obran en los expedientes administrativos de los contratos, en los que hacía constar “que el operador al cual corresponde el presente certificado —turística— se encuentra a paz y salvo por concepto de pago de derechos de explotación y transferencias al sector salud a la fecha de corte indicada”.

La parte actora alega que cumplió con las obligaciones a su cargo y gestionó lo que estaba a su alcance para la obtención de los permisos. Enjuició la actuación de la entidad, comoquiera que no multó al contratista, empero sí ejerció la facultad de declarar la caducidad del contrato, “sin que mediara reconvención, conminación o llamado de atención”. Aduce que, no obstante la decisión anterior, convino con la demandada la continuidad de los contratos, empero Ecosalud no formalizó los acuerdos. Al respecto, sostiene:

“Finalmente las partes llegaron a diversos acuerdos para lograr la viabilidad de la ejecución de ambos contratos, considerando revocar la caducidad decretada respecto del contrato 014 y adoptando las modificaciones requeridas para finalmente dar curso a la ejecución de los contratos 013 y 014. Estos acuerdos se resumen en la comunicación del 27 de septiembre de 1996 (…).

En repetidas ocasiones durante las conversaciones sostenidas por las partes con posterioridad a la declaratoria de caducidad del contrato, cuya revocatoria fue considerada por Ecosalud en las negociaciones que adelantaba con el contratista para replantear los términos contractuales, como antes se vió, las partes acordaron la terminación del contrato 013/94 y la reestructuración del 014/94, para lo que se requería, como es obvio, revocar la caducidad decretada respecto de este último.

No obstante, Ecosalud, después de haber acordado con el contratista los términos inmediatos de la operación en los anteriores términos, prácticamente se escondió del contratista, lo evadió y nunca formalizó los acuerdos (comunicación de turística del 27 de septiembre de 1996)”.

La accionante afirma que el 27 de agosto de 1997 suscribió con la entidad accionada el acta de liquidación bilateral del contrato 013 de 1994, guardando silencio respecto del contrato 014 del mismo año, objeto de análisis en el presente asunto (fls. 11-43 cdno. 1).

1. Primera instancia.

1.1. La demanda.

Con base en los anteriores hechos, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera.—Que se declare la nulidad de la Resolución 918 del 26 de julio de 1996 proferida por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. Ecosalud S.A., mediante la cual la entidad declaró la caducidad del contrato 014 del 14 de junio de 1994, suscrito entre Ecosalud S.A. y Turística Latinoamericana S.A. de C.V. Sucursal Colombia el 14 de junio de 1994 (sic).

Segunda.—Que se declare la nulidad de la Resolución 1424 del 18 de diciembre de 1996 mediante la cual la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. Ecosalud S.A. resolvió el recurso de reposición interpuesto por Turística Latinoamericana S.A. de C.V. Sucursal Colombia contra la Resolución 918 del 26 de julio de 1996, mediante la cual Ecosalud S.A. declaró la caducidad del contrato 014 del 14 de junio de 1994, suscrito entre Ecosalud S.A. y Turística Latinoamericana S.A. de C.V. Sucursal Colombia el 14 de junio de 1994.

Tercera.—Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas en los numerales 1 y 2 de este capítulo, se condene a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. Ecosalud S.A. al reconocimiento y pago de los perjuicios económicos en que incurrió Turística Latinoamericana S.A. de C.V. Sucursal Colombia por la ilegal declaratoria de la caducidad del contrato 014 de 1994 y por impedirle, con las medidas viciadas de nulidad, la ejecución del contrato 014 de 1994 y el desarrollo en Colombia de una actividad comercial lícita que constituye su objeto, según sean probados en este proceso.

Cuarta.—Que se ordene la devolución de las sumas que Turística Latinoamericana S.A. de C.V. Sucursal Colombia haya pagado a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. Ecosalud S.A., por concepto de transferencias para el sector salud y de derecho de explotación, derivados del contrato 014 del 14 de junio de 1994.

Quinta.—Que las sumas que integren la condena de que tratan las cuatro peticiones principales anteriores, se actualicen o indexen de conformidad con los índice del IPC certificados por el DANE desde la fecha de la Resolución 1918 de 1996, proferida por Ecosalud S.A., por la cual se declaró la caducidad del contrato 014 de 1994, hasta el momento del pago”.

De igual forma, la sociedad demandante elevó las siguientes pretensiones subsidiarias:

“Primera pretensión subsidiaria de la pretensión quinta:

Que las sumas que integren la condena se actualicen o indexen de conformidad con los índice del IPC certificados por el DANE desde la fecha de la Resolución 918 de 1996, proferida por Ecosalud S.A., por la cual se declaró la caducidad del contrato 014 de 1994, hasta el momento del pago.

Segunda pretensión subsidiaria de la pretensión quinta:

Que las sumas que integren la condena se actualicen o indexen de acuerdo con la fórmula prevista en la cláusula quinta del contrato 014 de 1994 aplicable a las transferencias para el sector salud que debía realizar Turística Latinoamericana S.A. de C.V. Sucursal Colombia, liquidadas sobre las sumas esperadas mensualmente por mi representada, derivadas de la explotación de establecimiento de juegos y apuestas de suerte y azar, a que se refiere el objeto del contrato 014 de 1994, desde la fecha de la Resolución 918 de 1996 hasta la fecha del pago.

Tercera pretensión subsidiaria de la pretensión quinta:

Que las sumas que integren la condena se actualicen o indexen de acuerdo con la fórmula prevista en la cláusula quinta del contrato 014 de 1994 aplicable a las transferencias para el sector salud que debía realizar Turística Latinoamericana S.A. de C.V. Sucursal Colombia, liquidadas sobre las sumas esperadas mensualmente por mi representada, derivadas de la explotación de establecimiento de juegos y apuestas de suerte y azar, a que se refiere el objeto del contrato 014 de 1994, desde la fecha de la ejecutoria de la Resolución 918 de 1996 hasta la fecha del pago.

Sexta.—Que se condene a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. Ecosalud S.A. a pagar los intereses moratorios al máximo permitido por la ley comercial colombiana sobre las sumas que resulte a deber en virtud de la condena solicitada y liquidados de acuerdo al momento en que Turística Latinoamericana S.A. de C.V. Sucursal Colombia, de no haberse declarado la caducidad del contrato 014 de 1994, debió percibir los ingresos derivados de la explotación de establecimiento de juegos y apuestas de suerte y azar, a que se refiere el objeto del contrato 014 de 1994.

Primera pretensión subsidiaria de la pretensión sexta:

Que se condene a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. Ecosalud S.A. a pagar los intereses moratorios sobre las sumas que resulte a deber en virtud de la condena solicitada, a la tasa del 12% anual, siempre que se haya reconocido la actualización o indexación solicitada en las pretensiones cuarta principal o en las subsidiarias primera, segunda y tercera a la pretensión cuarta principal a las sumas que integren la condena, desde la fecha de la Resolución 918 del 26 de julio de 1996.

Segunda subsidiaria de la pretensión sexta:

Que se condene a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. Ecosalud S.A. a pagar los intereses moratorios sobre las sumas que resulte a deber en virtud de la condena solicitada, a la tasa del 12% anual, siempre que se haya reconocido la actualización o indexación solicitada en las pretensiones cuarta principal o en las subsidiarias primera, segunda y tercera a la pretensión cuarta principal a las sumas que integren la condena, desde la fecha de ejecutoria de la Resolución 918 del 26 de julio de 1996” (fls. 6-8 cdno. 1).

En el acápite de cuantía, la parte actora estimó el valor de los perjuicios en dos mil millones de pesos, por concepto de utilidad esperada (fl. 87 cdno. 1).

1.2. Cargos de ilegalidad propuestos contra los actos acusados.

La sociedad turística Latinoamericana S.A. de C.V. Sucursal Colombia alega que los actos administrativos por medio de los cuales Ecosalud S.A. declaró la caducidad del contrato 014 de 1994 están viciados de nulidad por falsa motivación, desviación de poder, falta de competencia y violación a los principios de legalidad y buena fe y al derecho al debido proceso.

Los cargos de ilegalidad propuestos se fundaron, en síntesis, en que i) el periodo de gracia pactado en el contrato 014 de 1994 estaba vigente a la fecha en que la entidad declaró la caducidad, por lo que no era exigible la obligación de realizar las transferencias mínimas; ii) la motivación del acto sancionatorio se aparta de los hechos reales de ejecución contractual y contienen “supuestos irreales y discrecionales que no pueden porque la ley lo prohíbe (...) otros fueron los motivos de Ecosalud para declarar la caducidad, fueron subjetivas las razones que llevaron a la entidad a decretar la medida”; iii) no existió incumplimiento grave que diera lugar a la caducidad de contrato, al contrario, aduce que la demandada indujo al contratista en error, vulnerando el principio de buena fe contractual, en la medida en que “(...) durante dos años, desde la suscripción del contrato 014/94 hizo creer en la viabilidad de su ejecución, conocedora como era de las circunstancias adversas que tuvo que enfrentar” y iv) la entidad demandada vulneró el debido proceso, pues no tuvo en cuenta las pruebas aportadas en el curso del proceso administrativo y desconoció los acuerdos suscritos con la sociedad actora (fls. 44-78 cdno. 1).

1.3. La defensa del demandado y de la compañía de seguros.

1.3.1 La empresa Ecosalud S.A.(2) contestó extemporáneamente (fls. 98-100, 110-113 y 125-145 cdno. 1).

1.3.2 La compañía de Seguros Generales El Condor S.A. coadyuvó la demanda presentada por la sociedad turística Latinoamericana S.A. de C.V. Sucursal Colombia, con el objeto de que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales Ecosalud S.A. declaró la caducidad del contrato 014 de 1994 y se condene al pago de los perjuicios causados (fls. 101-103 cdno. 1).

1.4. Alegatos de conclusión.

1.4.1 La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Insistió en la ilegalidad de los actos administrativos demandados, por falsa motivación, desviación de poder, falta de competencia y violación al principio de legalidad y buena fe y al derecho al debido proceso. Todo, fundado en la vigencia del periodo de gracia y, por tanto, en la no exigibilidad de las obligaciones, lo que impedía que la administración declarara la caducidad del contrato por incumplimiento grave. Al tiempo, solicitó acoger las conclusiones del dictamen pericial y acceder al reconocimiento de los perjuicios causados (fls. 270-313 cdno. 1).

1.4.2 La entidad pública demandada presentó alegatos de conclusión extemporáneamente (fls. 315, 321-378 cdno. 1).

1.5. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia de 28 de abril de 2004, la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones. Encontró acreditado el incumplimiento grave del contratista y la paralización de la ejecución contractual, comoquiera que no tomó medidas para evitarlo, dando lugar a la declaratoria de caducidad. Por tanto, consideró infundados los cargos de ilegalidad propuestos en contra de los actos administrativos acusados. Al respecto, señaló:

“Si bien es cierto que entre las partes se pactó un periodo de gracia dentro del cual el contratista debía conseguir la infraestructura necesaria para entrar en funcionamiento y que dicho término fue ampliado por las partes, habida cuenta de los inconvenientes del contratista, no lo es menos que la entidad pública, como garante de la consecución de los dineros para el sector salud, no podía dar más prórrogas al periodo de gracia, pues en suma el contrato estaba paralizado. Así mismo, en el contrato se preveía la posibilidad de operar en todo el país y la ubicación de los establecimientos la debía señalar el contratista. No obstante, el demandante se concentró en conseguir las licencias e infraestructura para la ciudad de Bogotá, según se evidencia de las pruebas documentales, cuando podía iniciar actividades en otras sedes y generar así los ingresos para transferencias y obtener para si una ganancia.

Por este motivo, el objeto del contrato 014/94 nunca se desarrolló, motivo por el cual la administración consideró con razón que debía declararse la caducidad del contrato, dado que estuvo paralizado por dos años (...).

De lo anterior se deduce que el contratista no ha dado cumplimiento a las obligaciones que exige la cláusula sexta obligaciones del contratista, debido a que está obligado a emplear todos los medios para el éxito y cumplimiento del contrato, por lo que debe concluirse que la declaratoria de caducidad no obedeció a la mera liberalidad de la entidad pública, sino que se adecuó a los presupuestos que trae el artículo 18 de la Ley 80 de 1993”.

En cuanto a la violación del debido proceso, el a quo puso de presente que la entidad demandada requirió al contratista en múltiples oportunidades para que ejecutara el contrato, “escuchando los motivos y alegaciones”.

Por último, el tribunal evidenció que la contratante no infringió el principio de buena fe, por el contrario, al prorrogar el periodo de gracia demostró confianza en que el contratista iba a superar las dificultades que, en todo caso, eran previsibles y superables (fls. 407-417 cdno. ppal.).

2. Segunda instancia.

2.1. Recurso de apelación(3). 

Inconforme, la parte actora impugna la decisión. Insiste en los cargos de ilegalidad formulados en contra de las resoluciones por medio de las cuales Ecosalud S.A. declaró la caducidad del contrato 014 de 1994, fundada, en síntesis, en lo siguiente:

“Se reitera que Ecosalud al declarar la caducidad del contrato 014/94 desconoció no solo los acuerdos contractuales que prorrogan el periodo de gracia en forma consecutiva, sino que especialmente ignoró el Otrosí 4. Al hacerlo, motivó falsamente la Resolución 918 y vició su actuación por falta de competencia, circunstancias que aparejan la sanción legal de nulidad del acto administrativo contentivo de la sanción contractual, en tanto fue expedido sin que se hubiese dado el presupuesto legal cuya ocurrencia habilitaba a la entidad para su imposición.

En efecto, manifiesta Ecosalud en la mencionada resolución que la obligación de transferencias al sector salud debió cumplirse por el contratista a partir del 14 de diciembre de 1994, cuando la misma, de acuerdo con las estipulaciones contractuales vigentes al momento de la expedición del acto administrativo, no surgió sino hasta el 10 de julio de 1996 y se hacía exigible solo hasta el 10 de agosto del mismo año.

En consecuencia, el 26 de julio de 1996 —fecha en la que materialmente no se había concretado incumplimiento alguno por parte del contratista, puesto que no existía obligación respecto de la cual pudiere predicarse—, Ecosalud carecía de competencia legal y/o contractual para declarar la caducidad del contrato contenida en la Resolución 918 de la misma fecha, lo que amerita la nulidad del acto.

Por último y comprobación de lo dicho, la misma Ecosalud concurrió al reconocimiento posterior de las circunstancias que invocó como fundamento de la declaratoria de caducidad del contrato 014/94 como hechos justificantes para no declarar la caducidad del contrato 013/94 y terminarlo bilateralmente, eximiendo al contratista de realizar pagos por concepto de transferencias al sector salud y por derecho de explotación, por ser los mismos no debidos en los términos de la ley y del contrato (cuyos contenidos iniciales y modificaciones posteriores —otrosíes— como antes se demostró son idénticos en este aspecto”.

Al tiempo, la recurrente pone de presente la falta de planeación de la entidad y la atribución de un riesgo que no le correspondía, comoquiera que “se encontraba en manos de un tercero la autorización para abrir los locales comerciales que le permitieran iniciar la ejecución del objeto contratado”. Por último, aduce que la sentencia carece de análisis probatorio e incurre en indebida apreciación de las pruebas (fls. 419, 426-446 cdno. ppal.).

2.2. Alegaciones finales.

De esta oportunidad hace uso la parte actora reiterando los argumentos expuestos en el transcurso del proceso. Insiste en la ilegalidad de las decisiones enjuiciadas y en la causación de los perjuicios (fls. 451-504 cdno. ppal.).

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia que negó las pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(4), para que esta Sala conozca de la acción contractual en segunda instancia.

2. Asunto que la Sala debe resolver.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 28 de abril de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a establecer con miras a analizar los cargos de ilegalidad propuestos contra los actos administrativos acusados y establecer si la declaratoria de caducidad se ajustó a la realidad contractual, para lo cual se tendrá en cuenta las obligaciones a cargo de cada una de las partes.

Debe, en consecuencia la Sala analizar los hechos probados y, de esta forma, resolver si hay lugar a conceder las pretensiones.

2.1. Hechos probados.

Serán tenidos en cuenta los documentos aportados por la parte actora en las oportunidades legales, los remitidos por la entidad pública demandada, las respuestas de diversas autoridades a los requerimientos del Tribunal y los testimonios recibidos en el curso del presente asunto, pues se trata de pruebas decretadas y practicadas dentro de las oportunidades procesales.

De conformidad con el acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

2.1.1 El acervo probatorio que reposa en el plenario da cuenta de que el 14 de junio de 1994, las sociedades Empresa Colombiana de Recursos para la Salud —Ecosalud S.A.— y Turística Latinoamericana S.A(5). suscribieron el contrato Nº 014, cuyo objeto fue “la explotación por parte del contratista de establecimientos de juegos de apuestas de suerte y azar que operen apuestas sobre resultados de actividades hípicas y de galgos o canes desarrolladas en hipódromos y galgódromos o canódromos, ubicados en otros países mediante el empleo de libro foráneos. Juego clasificado por Ecosalud dentro de la modalidad de juegos intermedios y que será explotados dentro de establecimientos comerciales que para el efecto disponga el operador dentro del país. Las ubicaciones de los establecimientos y demás características de su operatividad deben ser señaladas por el contratista mediante documento de trabajo presentado con antelación a la apertura de cada uno de los locales”.

Las partes acordaron un periodo de gracia de seis (6) meses para iniciar la operación, contados a partir de la firma del contrato, anotando que en caso de que no se iniciara la operación en este término, el contratista se obligaba a realizar el pago de las transferencias mínimas. Pactaron un plazo de ejecución de tres (3) años, contados a partir del inicio de operaciones o el vencimiento del periodo de gracia, lo que ocurriera primero. Vigencia prorrogable de común acuerdo, siempre y cuando Ecosalud S.A. verificara el cumplimiento del contratista (cláusula segunda).

En la cláusula quinta, las partes acordaron el valor y forma de pago, por las transferencias al sector salud y los derechos de explotación en favor de Ecosalud S.A.

Vencido el periodo de gracia y las prórrogas del mismo, el contratista no cumplió con lo acordado, dando lugar a la declaratoria de caducidad del contrato. Decisión debidamente motivada y soportada en el material probatorio obrante en el expediente administrativo del contrato Nº 014 de 1994.

A continuación se destacan, por orden cronológico y entre otras, las siguientes actuaciones sobre el desarrollo contractual que interesan al proceso, así:

a) El 14 de junio de 1994, las sociedades Empresa Colombiana de Recursos para la Salud —Ecosalud S.A.— y Turística Latinoamericana S.A. suscribieron el contrato Nº 014, con el siguiente objeto:

“1.1. El objeto del presente contrato es la explotación por parte del contratista de establecimientos de juegos de apuestas de suerte y azar que operen apuestas sobre resultados de actividades hípicas y de galgos o canes desarrolladas en hipódromos y galgódromos o canódromos, ubicados en otros países mediante el empleo de libro foráneos. Juego clasificado por Ecosalud dentro de la modalidad de juegos intermedios y que será explotados dentro de establecimientos comerciales que para el efecto disponga el operador dentro del país. Las ubicaciones de los establecimientos y demás características de su operatividad deben ser señaladas por el contratista mediante documento de trabajo presentado con antelación a la apertura de cada uno de los locales.

1.2. En el evento que el contratista opte por explotar apuestas hípicas sobre resultados de hipódromos nacionales, deberá someterse y aceptar las disposiciones que para el efecto establezca y promulgue Ecosalud.

Parágrafo 1º—Se establece como máximo la instalación de hasta quince (15) establecimientos comerciales en el país.

Parágrafo 2º—Para todos los efectos, el contratista deberá observar y dar cumplimiento a los reglamentos de juego emanados de la Presidencia de Ecosalud S.A., que señalan las directrices para la modalidad objeto del presente contrato. En el caso particular de los galgódromos, el contratista no podrá dar inicio a la operación de este juego, hasta que Ecosalud S.A. no expida la reglamentación correspondiente” (cláusula primera - negrillas fuera de texto).

Las partes acordaron un plazo de ejecución de tres (3) años, contados a partir del inicio de operaciones o el vencimiento del periodo de gracia, lo que ocurriera primero (cláusula segunda).

En el parágrafo de la cláusula segunda, los contratantes pactaron el periodo de gracia en los siguientes términos:

“Parágrafo —Periodo de gracia o instalación. El contratista cuenta con un periodo de gracia de seis (6) meses calendario para iniciar la operación, contados a partir de la fecha de la firma del contrato. En caso de que no se inicie la operación objeto del contrato en este término, el contratista se obliga a iniciar el pago de las transferencias mínimas a que se refiere la cláusula 5, punto 5.1.2.”.

En la cláusula cuarta, la entidad contratante se obligó a expedir el permiso de explotación para esta modalidad de juegos de suerte y azar, de acuerdo con lo previsto por el artículo 20 del Reglamento General para la Explotación a través de terceros en todo el territorio nacional, esto el Acuerdo 4 de 1993 del Consejo Directivo de Ecosalud S.A.

En la cláusula quinta, las partes acordaron el valor y forma de pago, por las transferencias al sector salud y los derechos de explotación en favor de la entidad contratante.

Dentro de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, se destacan las que interesan a la presente controversia:

“1. Emplear todos los medios para el éxito y cumplimiento del contrato.

(..).

14. Obtener todas las licencias, permisos y autorizaciones de las autoridades que ejerzan supervisión o control sobre el contratista y sus actos para la debida ejecución del presente contrato.

19. Las demás inherentes a la cumplida ejecución del presente contrato.

6.2. Otras obligaciones del contratista. Las obligaciones del contratista con los jugadores o apostadores, con la Superintendencia Nacional de Salud y con los entes territoriales, se someten a las normas legales que regulan la materia y en especial a las previstas en el reglamento de juegos de suerte o azar expedido por Ecosalud y demás normas que lo modifiquen o adicionen” (cláusula sexta. negrillas fuera de texto).

Y, las concernientes a la entidad tenían que ver con i) expedir los permisos de explotación de que trata la cláusula cuarta del contrato; ii) entregar la reglamentación de los juegos; iii) suministrar la información y documentación que requiera el cumplimiento del objeto contractual y iv) mantener el equilibrio económico y financiero de acuerdo con la Ley 80 de 1993 (cláusula séptima) (fls. 15-25 cuaderno 3).

Es de destacar que las partes también pactaron cláusula de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral y multas, de conformidad con las previsiones de la normativa atrás señalada (cláusulas décima, décima primera y décima segunda).

b) El 19 de septiembre de 1994, los contratantes suscribieron el Otrosí Nº 1 al contrato Nº 014, con el objeto de modificar la cláusula novena referida a la vigencia y valor asegurado de la garantía de cumplimiento (fls. 26-27 cuadno 3).

c) El 15 de noviembre siguiente, a solicitud del contratista, mediante el Otrosí Nº 2, las partes acordaron ampliar el periodo de gracia en cuatro (4) meses, contados a partir del 15 de diciembre de 1994, esto es hasta el 14 de abril de 1995. Ello, fundado en “las dificultades para encontrar locales adecuados para el funcionamiento de los juegos y obtener los permisos municipales correspondientes” (fls. 28 y 85 cuaderno 3).

d) El 30 de noviembre del año en mención, mediante la Resolución 1327, Ecosalud S.A. otorgó a la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. permiso para explotar un máximo de quince (15) establecimientos de juegos de apuestas de suerte y azar, renovado el 10 de enero del año siguiente, mediante la Resolución 36 (fls. 36-37 cuaderno 3).

e) El 9 de marzo de 1995, la sociedad contratista presentó solicitud de “licencia de funcionamiento” a la Alcaldía Menor de Chapinero, para un restaurante bar con salón de juegos y apuestas hípicas en la carrera 7ª 81-26. El 13 del mismo mes y año, fue expedida la licencia —Resolución 480— (fls. 90 y 172 cuaderno 3).

f) El 7 de abril de 1995, a través del Otrosí Nº 3, los contratantes pactaron “ampliar el objeto del contrato” y el periodo de gracia en cuatro (4) meses más, contados a partir del 14 de abril de 1995, esto es hasta el 14 de agosto siguiente. En el documento consta que el 29 de marzo de 1995, el contratista solicitó a la entidad “1) la ampliación del objeto, en el sentido de incluir la operación de apuestas sobre eventos deportivos realizados en el exterior y transmitidos vía satélite, así como de los juegos JAI ALAI que se realizan en México y otras partes del mundo, sometiéndose el contratista a la reglamentación que para tales eventos tenga Ecosalud S.A. y 2) la ampliación del periodo de gracia en virtud a que se requiere tiempo para efectuar remodelaciones y mejoras en el local que recientemente contrataron para iniciar labores”. La entidad accedió a la petición (fls. 29-30 y 92 cuaderno 3).

g) El 2 de julio de 1995, mediante Resolución 1065, la Secretaria de Gobierno de Bogotá concedió a la sociedad Turística permiso de funcionamiento a los juegos de suerte y azar en el establecimiento ubicado en la carrera 7ª 81-26, por un año (fl. 173 cuaderno 3).

h) El 1º de agosto del año en mención, la contratista solicitó a Ecosalud nueva prórroga del periodo de gracia, por cuatro meses más, fundada en “(..) los atrasos que ha sufrido nuestro cronograma de adecuación, remodelación y mejoras al inmueble ubicado en la carrera 7ª Nº 81-26 de Bogotá, ocasionados en su totalidad en la demora por parte del Departamento Administrativo de Planeación Distrital para otorgarnos la licencia de construcción, necesaria para convertir la casa antes mencionada en un local adecuado para realizar la operación objeto de los contratos 013 y 014 de 1994, bajo los estándares de calidad que nos caracterizan”. En el documento, la sociedad actora dio cuenta de “demorarse un año en inaugurar el primer local” y su compromiso de “no tomar más de 4 meses en abrir”. Al tiempo, puso de presente que “(..) desde hace unos días estamos buscando establecimientos de comercio apropiados para nuestro propósito, con la condición adicional de que no requieran remodelación, a fin de limitarnos a dotarlos con la infraestructura necesaria para la operación” (fls. 93-95 cuaderno 3).

i) El 4 del mismo mes y año, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital otorgó licencia de construcción para la ampliación, modificación y adecuación del edificio de dos pisos ubicado en la carrera 7ª 81-26, con vigencia entre el 10 de abril de 1995 y el 9 de febrero de 1997 (fl. 174 cuaderno 3).

j) El 14 de agosto de 1995, una vez vencido el periodo de gracia tres veces prorrogado, a través del oficio Nº 003828, el Jefe del Departamento de Investigación y Desarrollo de Ecosalud S.A. dio cuenta al representante de la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. que la entidad resolvió no prolongar por más tiempo la ejecución de los contratos 013 y 014 de 1994. Del contenido de la comunicación se transcriben los siguientes apartes:

“Después de una espera de 14 meses y dos prórrogas por la misma causa, no se tiene la seguridad de que en cuatro meses más Turística Latinoamericana S.A. tenga solucionado los problemas que han originado las prórrogas anteriores.

Conociendo las implicaciones de esta decisión, Ecosalud S.A. estaría dispuesta a aceptar la cancelación de los contratos y procedería a la firma de un nuevo compromiso, una vez ustedes tengan solucionado el problema de infraestructura que tienen actualmente” (fl. 39 cuaderno 3).

Al día siguiente, la sociedad contratista insistió en la prórroga del periodo de gracia e informó a la entidad contratante la obtención de la “licencia de construcción” para remodelar el local ubicado en la Carrera 7ª 81-26, “(..) como último prerrequisito que debían completar para poder dar inicio formal a la adecuación del establecimiento de comercio donde se pretende desarrollar el objeto de los contratos 13 y 14 de 1994 de explotación otorgados por Ecosalud S.A.” (fls. 99-100 cuaderno 3).

k) El 28 del mismo mes y año, mediante oficio Nº 004081, la entidad contratante concedió la prórroga al periodo de gracia de dos meses adicionales, solicitada por el contratista, respecto de los contratos 013 y 014 de 1994, a partir de la fecha, anotando que “los días transcurridos entre la fecha de iniciación de actividades determinado en el contrato y el día de hoy se cobrarán a la empresa Turística Latinoamericana S.A. de C.V.” (fl. 40 cuaderno 3). El plazo de gracia del contrato se había vencido el 14 de agosto —Otrosí 3—.

El 28 y 29 de agosto de 1995, Ecosalud solicitó al contratista presentarse a las instalaciones de la entidad “a la mayor brevedad posible”, con el objeto de revisar los contratos 013 y 014 y tomar medidas para propender por su equilibrio (fls. 41-44 cuaderno 3).

Los días 9 y 13 de octubre, la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. informó a la entidad las fechas “tentativas de apertura para los quince establecimientos de juegos y apuestas sobre resultados de actividades hípicas y de galgos”, entre los meses de noviembre de 1995 y mayo de 1999. En el proceso no hay prueba del funcionamiento u operación de los establecimientos. De igual forma, presentó informe administrativo, contable y operativo autorizados en los contratos 013 y 014 de 1994 (fls. 115-119 cuaderno 6).

El 26 de octubre y 24 de noviembre de 1995, la entidad insistió a la contratista revisar los contratos 013 y 014 (fls. 41-44 cuaderno 3).

Así mismo, el 26 de octubre mencionado, la entidad contratante solicitó al representante de Turística Latinoamericana S.A. de C.V. “presentarse lo más pronto posible en las oficinas de Ecosalud para la firma del acta de suspensión temporal del contrato Nº 013-94 y 014-94”, sin que en la actuación repose la suscripción de la misma (fl. 48 cuaderno 6).

l) El 4 de diciembre de 1995, los representantes de los contratantes se reunieron en las instalaciones de la entidad, “para revisar los términos de los contratos 013 y 014 de 1994, con el fin de ajustarlos a lo establecido en la Ley 10 de 1990”.

Las partes acordaron modificar i) la cláusula primera, “en el sentido de no limitar el número de establecimientos”, pudiendo ser más de quince a los que se hizo mención en el contrato inicial; ii) la cláusula segunda, “en el sentido de mantener la vigencia del contrato a 3 años, contados a partir de la firma del Otrosí”; iii) la cláusula quinta, “(..) en el sentido de que el contratista deberá pagar un 14% de los ingresos que genere el juego por concepto de transferencias al sector salud (..), garantizando como transferencia mínima mensual la suma correspondiente a 42 salarios mínimos legales mensuales vigentes” y 504 SMMLV al año; iv) los derechos de explotación al 3% de los ingresos declarados y v) el valor de la garantía de cumplimiento (negrillas fuera de texto, fls. 48-50 cuaderno 3).

m) El 10 de enero de 1996, las partes suscribieron el Otrosí Nº 4, con el objeto de modificar las cláusulas primera, segunda, quinta, sexta, novena y octava, relativas al objeto, vigencia, transferencias al sector salud y forma de pago; los costos de auditoría externa, el monto de la póliza de cumplimiento y la dirección del contratista. Se transcriben las modificaciones respecto del objeto y la vigencia:

“Cláusula primera. Parágrafo primero. Para el cumplimiento del objeto del contrato 014/94, el contratista podrá explotar un número indeterminado de establecimientos de juegos de suerte y azar que operen sobre resultados de actividades hípicas y de galgos o canes y eventos deportivos desarrollados en hipódromos y galgódromos o canódromos y escenarios deportivos, ubicados en otros países mediante el empleo de libros foráneos.

Cláusula segunda. 2.1. Vigencia. La vigencia del contrato es de tres años contados a partir de la fecha de la firma del presente otrosí. Al vencimiento de este término y de común acuerdo las partes determinarán la prórroga conforme a la legislación vigente sobre contratación administrativa” (negrillas fuera de texto, fls. 31-32 cuaderno 3).

n) El 18 de enero de 1996, Ecosalud S.A. expidió el reglamento para el funcionamiento de los juegos de apuestas y azar (fls. 66-72 cuaderno 4).

o) El 29 de febrero siguiente, el Alcalde Local de Chapinero adelantó inspección ocular al casino ubicado en la carrera 7ª Nº 8-26. Al término de la diligencia ordenó la adecuación del uso del suelo a los permitidos dentro de la normatividad urbanística, de lo contrario se declararía el cese de actividades y cierre definitivo (fls. 175-180 cuaderno 3).

p) El 7 de marzo del mismo año, el Jefe del Departamento de Facturación y Cartera de Ecosalud S.A. dio cuenta de que, por el mes de enero de 1996, “(..) el operador Turística Latinoamericana S.A. de C.V. se encuentra a paz y salvo por concepto de pago de derechos de explotación y transferencias al sector salud a la fecha de corte indicada (..), sin perjuicio de los ajustes que se puedan presentar por la expedición de nuevas resoluciones o actos administrativos que modifiquen las condiciones económicas del explotador” (fl. 47 cuaderno 3).

El 21 del mismo mes y año, el mismo funcionario expidió igual paz y salvo, para el mes de febrero de 1996 (fl. 54 cuaderno 3).

q) El 6 de junio de 1996, la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. solicitó a Ecosalud S.A. la suspensión de pagos de transferencias hasta la fecha de inicio de operaciones:

“Dicha solicitud debido a que la empresa no ha logrado iniciar sus actividades, por las razones que a continuación detallo:

a) A partir del mes de febrero se contrató al doctor Orlando Gallo, con la finalidad de que tramitara ante Planeación Distrital los permisos correspondientes para la instalación de las antenas parabólicas que se requieren para la operación, mismos que hasta la fecha no se nos han otorgado.

b) En la actualidad nuestra empresa tiene un proceso de demanda antepuesta por los vecinos en la alcaldía menor de Chapinero, que con fecha 27 de mayo de 1996, se remitió al Doctor José Rafael, presidente del Consejo de Justicia de la ciudad” (negrillas fuera de texto, fl. 120 cuaderno 3).

r) El 26 de julio de 1996, mediante la Resolución 918, Ecosalud S.A. declaró la caducidad del contrato Nº 014 de 1994 y dispuso su liquidación. Consideró que el contratista no cumplió con ninguna de las obligaciones a su cargo, no obstante haberle concedido prórrogas y beneficios. Tampoco cumplió con las transferencias mínimas obligatorias al sector salud. En el acto evidenció que vencido el periodo de gracia, la sociedad Turística Latinoamericana S.A. puso en conocimiento de la contratante algunos imprevistos que le impedían dar inicio a las labores contratadas; empero la entidad encontró acreditado que, transcurridos veinticuatro (24) meses de suscrito el contrato, el contratista no empleó los medios que tenía a su disposición para ejecutar los trabajos, dando lugar al detrimento patrimonial de la entidad y a traumatismos económicos para el sector de salud del país. Se transcriben algunos apartes de la decisión:

“Que el interventor del contrato puso en conocimiento el estado actual del contrato 014 de 1994, resaltando los continuos y permanentes incumplimientos del contratista entre los cuales se destacan los siguientes: a) el contrato no ha entrado en ejecución, b) mora en el pago de transferencias mínimas al sector salud, c) no existe una fecha cierta para que el contratista inicie actividades, d) el contratista resalta los inconvenientes en la sede de Bogotá, pero desconoce que el contrato hace referencia para actividades en todo el país y demás argumentaciones.

Que analizadas las anteriores consideraciones y de conformidad con el texto del contrato, Ecosalud S.A. considera que debe dar aplicación a la cláusula décima del contrato, por cuanto el contratista no ha dado cumplimiento a las obligaciones que exige la cláusula sexta ‘obligaciones del contratista’, debido a que el mismo está en la obligación de emplear todos los medios para el éxito y cumplimiento del contrato, situación que no se puso en práctica, ya que en Santafé de Bogotá como en el resto del país existen múltiples sitios aptos para el ejercicio de la actividad objeto del contrato, además habían podido aprovechar el uso del suelo de las diferentes ciudades de acuerdo con la reglamentación existente en las oficinas de planeación de cada división territorial.

Igualmente, es de anotar que el 6 de junio de 1996, el señor William Cruz, representante legal suplente de la compañía contratante solicitó se estudiara la probabilidad de suspender el pago de transferencias debido a que la empresa no ha logrado iniciar sus actividades por falta del permiso para la instalación de antenas parabólicas en la ciudad de Santafé de Bogotá, en la carrera 7ª Nº 86-21, para lo cual anexó copia dirigida al Consejo de Justicia, de los trámites adelantados ante la Oficina de Planeación Distrital, copia del oficio 295 de 1996, en el cual se observa la existencia del proceso de la Alcaldía de Chapinero, documentos en los cuales se palpa notoriamente la falta de iniciativa y la inoperancia del contratista, ya que ha centrado sus esfuerzos en un solo establecimiento público y en una sola ciudad, no sabiendo aprovechar las oportunidades que le brinda el resto del territorio nacional, como se explicó anteriormente y no aporta solicitudes para explotación de otros sitios, agravando aún más el futuro del contrato, si tenemos en cuenta que está facultado para instalar y explotar un número indeterminado de establecimientos.

Debe resaltarse la disposición de colaboración que en todo momento tuvo Ecosalud S.A. con el contratista para facilitarle el cumplimiento del contrato, observación esta que se nota en los cuatro (4) otrosí firmados, si tenemos en cuenta que en cada uno de ellos se le otorgaron beneficios adicionales a los pactados en el contrato principal.

Es de anotar que han transcurrido veinticuatro (24) meses desde la suscripción del contrato, tiempo durante el cual Ecosalud S.A. solo ha recibido la correspondiente a cuatro meses de transferencias, debido a las continuas solicitudes de ampliación del término de gracia, que a la fecha se encuentra vencido y que según el incumplimiento sistemático no se sabe la posible fecha de inicio de actividades, tal como lo manifiesta en el oficio de junio 6 de 1996, enunciado anteriormente, así mismo agrava la situación del contratista el hecho de que a la fecha adeude a la empresa la suma de $ 16.478.074, de los cuales $ 10.508.782 se encuentran en mora.

Por el incumplimiento del contratista se han dejado de recibir grandiosos recursos para el sector salud del país, generando traumatismos económicos a las comunidades de escasos recursos que requieren de la atención médica básica y oportuna por parte del Estado” (fls. 4-6 cuaderno 3).

s) El 29 de agosto siguiente, la sociedad contratista puso en consideración de la entidad la propuesta para i) modificar todo el clausulado del contrato Nº 014 de 1994 y sus modificatorios, particularmente la cláusula relativa al periodo de gracia, el cual sería equivalente al término de inicio de operaciones de alguno de los establecimientos y, una vez puestos en funcionamiento, el contratista empezaría a realizar las transferencias mínimas a las que está obligado y ii) pagar lo adeudado a Ecosalud S.A., por la mora en ejecutar el contrato, lo cual ascendía a la suma de $ 31 406 020, anotando que “(..) una vez aceptada la propuesta de pagos, sea aprobada la suspensión temporal del pago de las transferencias hasta el inicio de operaciones, la cual no será en fecha posterior al 31 de diciembre del año en curso”.

De igual forma, la contratista puso de presente que la apertura de los locales dependería de las decisiones de las autoridades distritales y la negociación con la entidad contratante. De esta forma, hizo consistir su propuesta en dos etapas a saber i) “la apertura del establecimiento de presentación en Colombia (carrera 7ª Nº 81-26 de Bogotá). Su operación depende de los fallos de las autoridades del Distrito Capital” y ii) “apertura de establecimiento en las principales ciudades del país. Su operación está condicionada al resultado de la negociación que se está llevando a cabo con Ecosalud” (fls. 133-149 cuaderno 3).

t) El 27 de septiembre de 1996, la contratista dio cuenta a la entidad de que i) “estamos de acuerdo con la idea de no continuar ejecutando por ahora el contrato 013/94” y ii) “las condiciones actuales de Turística nos permite entrar a operar de manera inmediata el contrato 014/94 (..), estamos de acuerdo con mantener su vigencia y normalizar la relación contractual. Estaremos cancelando las transferencias y derechos de explotación pendientes de pago en forma inmediata” (fls. 166-167 cuaderno 6).

u) El 31 de octubre del mismo año, Ecosalud S.A. profirió el auto Nº 001, por medio del cual decretó la práctica de pruebas para resolver el recurso de reposición interpuesto por la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V., en contra de la Resolución 918. Ello, con el objeto de “proveer una decisión ajustada a derecho y que no implique un agravio injustificado al recurrente, ni tampoco perjuicio a la administración”.

La entidad resolvió i) oficiar a las vicepresidencias comercial y financiera de la entidad y al funcionario encargado del archivo y correspondencia, “para que alleguen los documentos que reposen en sus respectivas oficinas relacionados con los actos administrativos y documentos soportes de los mismos que hacen parte del expediente del contrato 014 de 1994, con respecto a la celebración y ejecución del mismo”; ii) citar al expresidente encargado de Ecosalud S.A., “para oírlo en declaración”; iii) citar al interventor del contrato al momento de la declaratoria de caducidad y iv) oficiar al representante de la contratista para que allegue los documentos que tuviese en su poder. El término para la práctica de pruebas se fijó en diez días (fls. 57-60 cuaderno 3).

El 15 de noviembre siguiente, la entidad profirió el auto Nº 002, por medio del cual amplió el periodo probatorio en veinte días (fls. 65-66 cuaderno 6).

En el trámite de la reposición, la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. amplió los argumentos expuestos inicialmente. Adujo razones de conveniencia y puso de presente su intención de continuar ejecutando el contrato y “ponerse al día con todas las obligaciones pendientes con la entidad” (fls. 161-164 cuaderno 6).

v) El 18 de diciembre de 1996, a través de la Resolución 1424, Ecosalud S.A. confirmó en todas sus partes la anterior decisión. Desvirtuó la violación al derecho de defensa, en la medida en que, previo a la declaratoria de caducidad, fueron practicadas diversas pruebas y se concedió al contratista la oportunidad para ejercer su derecho de contradicción y, una vez expedida la resolución, se interpuso el recurso de reposición que procedía. Así mismo, descartó la excepción de contrato no cumplido alegada por la sociedad, comoquiera que no puede escudarse en su negligencia para atribuir responsabilidad a la entidad. Además, las causas alegadas provienen de hechos ajenos al vínculo contractual. Se transcriben algunos apartes del acto acusado:

“La Resolución 918 de julio 26 de 1996 es acertada al no considerar de recibo el argumento esgrimido por el representante legal de la entidad, para tratar de configurar un hecho sobreviniente que afecta el equilibrio económico contractual, poniendo al contratista en imposibilidad de cumplir, cual es la negativa de la Alcaldía Local de Chapinero para autorizar el funcionamiento del operador en la carrera 7ª Nº 86-21 de la ciudad de Santafé de Bogotá. Es decir, la utilización que se hace de la figura de fuerza mayor o caso fortuito.

(..).

De lo anterior podría aceptarse en gracia de discusión a favor de la sociedad contratista la imprevisibilidad, pero jamás la irresistibilidad; y la imprevisibilidad con muchas reservas. En la resolución que se ataca se dice que el contratista ha centrado sus esfuerzos en un solo establecimiento público y en una sola ciudad, no sabiendo aprovechar las oportunidades que le brinda el resto del territorio y esto es cierto. Pero lo que resulta más insólito aún, es que empresarios de tanta experiencia en este tipo de actividad monopolítisca no hallan (sic) hecho previamente estudios en torno a la normatividad vigente, en lo relativo a las zonas de conservación urbanística, zonas residenciales y comerciales, contempladas en el Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá y desarrollada en forma reglamentaria por el Departamento Administrativo Distrital de Planeación. Luego, el hecho era perfectamente previsible y resistible, teniendo en cuenta las condiciones socio culturales, económicas y técnicas del operador. Por lo tanto, la teoría de la imprevisión como medio exceptivo de defensa, argüido por el recurrente, tampoco está llamado a prosperar” (fls. 7-14 cuaderno 3).

La decisión fue notificada al recurrente, mediante edicto el 22 de enero de 1997 (fl. 14 A cuaderno 3).

w) El 17 de febrero de 1997, el Jefe del Departamento de Facturación y Cartera de Ecosalud S.A. dio cuenta al representante legal de la sociedad Turística Latinoamericana S.A. que en los registros contables aparece un saldo a su cargo por la suma de $ 36 091 462, correspondiente al periodo de septiembre a enero del año en mención (fl. 167 cuaderno 1).

x) El 22 de agosto de 1997, la entidad contratante solicitó a la sociedad contratista presentarse a sus oficinas, con el objeto de notificarle la Resolución 905 del día 20 del mismo mes y año, “por la cual se aprueba el acta de liquidación del contrato 014 de 1994” (fls. 75-76 cuaderno 3).

La compañía de seguros Mapfre también dio cuenta a la sociedad contratista que fue notificada de la liquidación unilateral del contrato, mediante Resolución 905 del 20 de agosto de 1997. Solicitó a la actora que pagara lo adeudado a Ecosalud S.A., por estar obligada a ello(6) (fl. 323 cuaderno 2).

2.1.2. En la actuación también reposa la propuesta presentada por la demandante a Ecosalud S.A.(7) (cuaderno 2) y un dictamen pericial de perjuicios, practicado a instancias de la parte actora (cuaderno 6).

2.1.3. Por último, en el plenario obra la declaración del señor Carlos Orlando Ávila Granados, asesor del Ministerio de Salud para la fecha de la declaratoria de caducidad del contrato 014 de 1994. Sostuvo que, a su parecer, “no se aplicaba la teoría de la imprevisión como lo sostenía el contratista en cuanto a no poner en funcionamiento el local de apuestas hípicas”, empero puso de presente irregularidades en los contratos 013 y 013 del año en mención, por parte de funcionarios de Ecosalud, “quienes aceptaban las prórrogas que él pedía para iniciar la ejecución del contrato, sin delegación contractual”. Anotó que, si bien los contratos mencionados compartían elementos comunes, el identificado con el número 013 no fue objeto de declaratoria de caducidad. Evidenció el detrimento patrimonial durante la ejecución del contrato suscrito con Turística Latinoamericana S.A., comoquiera que, en su sentir, lo que procedía era haberlo terminado y liquidado “y no estar realizando prórrogas permanentes que significaron la no ejecución del contrato, porque la finalidad que era transferir recursos al sector salud, bien crítico que estaba el sector salud, era inadmisible” (fls. 152-165 cuaderno 4).

2.2. Análisis del caso.

2.2.1. Régimen jurídico aplicable al contrato Nº 014 de 1994 para la explotación de juegos de suerte y azar.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata del contrato de concesión Nº 014 de 1994, suscrito entre las sociedades Empresa Colombiana de Recursos para la Salud —Ecosalud S.A.— y Turística Latinoamericana S.A., el 14 de junio de 1994, cuyo objeto fue “la explotación por parte del contratista de establecimientos de juegos de apuestas de suerte y azar que operen apuestas sobre resultados de actividades hípicas y de galgos o canes desarrolladas en hipódromos y galgódromos o canódromos, ubicados en otros países mediante el empleo de libro foráneos. Juego clasificado por Ecosalud dentro de la modalidad de juegos intermedios y que será explotados dentro de establecimientos comerciales que para el efecto disponga el operador dentro del país”, en un plazo de ejecución de tres años y por un valor representado en las transferencias al sector salud y los derechos de explotación en favor de Ecosalud S.A.

En relación con la aplicación de la ley en el tiempo, en cuando a contratos se refiere, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 señala que se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. Acorde con ello, la Sala habrá de resolver la controversia que ha sido planteada, en consonancia con las disposiciones contempladas en la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, que entró a regir el 1º de enero de 1994, normativa aplicable a la Nación, en los términos del numeral 1º del artículo 2º.

2.2.2. Solución a los cargos formulados en contra de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato. Incumplimiento grave del contratista dio lugar a la decisión.

El monopolio de los juegos de suerte y azar por parte del Estado y como arbitrio rentístico, existe de vieja data, pues en vigencia de la Constitución Política de 1886, el Acto Legislativo Nº 3 de 1910 ya había contemplado la posibilidad de su existencia, al establecer en el artículo 4º que “Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley”.

La Constitución Política de 1991 en su artículo 336(8) conservó la posibilidad de existencia de los monopolios, al disponer que:

“Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud (...)”.

Este precepto mantiene la existencia de los monopolios, en particular el de los juegos de suerte y azar; su organización, administración, control y explotación se sujeta al legislador, por iniciativa del Gobierno.

El monopolio tiene el efecto de excluir la iniciativa privada y la actividad económica libres, garantizadas constitucionalmente para las demás actividades en favor de los particulares (art. 333), de modo que no es posible su ejercicio por estos, en los casos en que el Estado se ha reservado su titularidad, sino cuando el legislador, por conducto de la ley de régimen propio de suerte y azar, admite la viabilidad de su realización, mediante concurrencia contractual, otorgamiento de permisos, licencias o cualquier otro instrumento de autorización al particular para el ejercicio de esta actividad económica.

En materia de “los demás juegos de suerte y azar”, el régimen legal de su explotación como monopolio está previsto en el artículo 42 de la Ley 10 de 1990(9), por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones, señala como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes (artículo 42).

Esta norma fue modificada por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, a cuyo tenor se dispuso:

“Arbitrio rentístico de la Nación. Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores aquí previstas.

La concesión de permisos para la ejecución de rifas que no sean de carácter permanente, cuyo plan de premios no exceda doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales y se ofrezcan al público exclusivamente en el territorio del respectivo municipio o distrito será facultad de los alcaldes municipales y distritales.

Las sumas recaudadas por concepto de permisos de explotación o impuestos generados por estas rifas se transferirán directamente al fondo local o distrital de salud.

PAR.—El Gobierno Nacional reglamentará la organización y funcionamiento de estas rifas, así como su régimen tarifario”.

Este precepto consigna la competencia legislativa para regular el monopolio de suerte y azar, tal como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional(10).

Además, dispone el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, lo siguiente:

“Sociedad de capital público. Autorizase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley.

Los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas.

El producto resultante de las ventas netas menos el valor de los premios pagados, menos el porcentaje máximo señalado para costos y gastos, más otras utilidades de la empresa, se distribuirá de la siguiente forma: (...)”.

Mediante el Decreto 2433 de 1991 se reglamentó parcialmente el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, en los siguientes términos:

“ART. 1º—La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. Ecosalud S.A. podrá realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico creado por virtud del artículo 42 de la Ley 10 de 1990 en forma directa o a través de terceros.

ART. 2º—Corresponde a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. Ecosalud S.A. en relación con la administración del monopolio rentístico constituido por la Ley 10 de 1990:

a) Fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar de que trata la Ley 10 de 1990;

b) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para que exploten alguna modalidad de juego o apuesta de suerte y azar u otorgar a las mismas permiso para su explotación;

c) Regular su operación”.

Los numerales a) y c) del artículo 2º fueron demandados en acción de nulidad ante esta Corporación. Mediante sentencia de 22 de marzo de 1995(11) se negaron las súplicas de la demanda, con fundamento en consideraciones sobre el régimen de explotación de los monopolios y reconociendo a la Ley 10 de 1990 la naturaleza de ley de régimen propio, mientras no se dicte una más específica —se destaca—:

“1.Si, como quedó dicho la Ley 10 de 1990 en su artículo 43 no es incompatible con el artículo 336 de la Constitución de 1991, por la cual mientras no se dicte una ley más específica sobre la organización, administración y explotación del monopolio a que aquella se refiere, el régimen legal propio previsto en la Constitución es el contenido en el citado artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y, si ‘como es natural a toda ley, con mayor razón cuando apenas contiene normas muy generales como la Ley 10 de 1990, su contenido es desarrollado a través de decretos reglamentarios como es el caso de los decretos 271 y 2433 de 1991,...’

(...).

5.Finalmente tampoco se viola el artículo 336 de la Constitución pues, como quedó expresado, mientras se expide la ley especial de iniciativa gubernamental prevista en esa norma, conservan su vigencia y validez los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 como normas de categoría legal reguladoras del monopolio” (la Sala destaca con negrilla).

El reglamento en su contexto constitucional y legal permite concluir la competencia de Ecosalud para celebrar contratos con personas naturales o jurídicas que exploten alguna modalidad de juego de suerte y azar.

En el presente caso, las pruebas dan cuenta de que el 14 de junio de 1994, las sociedades Empresa Colombiana de Recursos para la Salud —Ecosalud S.A.— y Turística Latinoamericana S.A. suscribieron el contrato Nº 014, cuyo objeto fue “la explotación por parte del contratista de establecimientos de juegos de apuestas de suerte y azar que operen apuestas sobre resultados de actividades hípicas y de galgos o canes desarrolladas en hipódromos y galgódromos o canódromos, ubicados en otros países mediante el empleo de libro foráneos. Juego clasificado por ECOSALUD dentro de la modalidad de juegos intermedios y que será explotados dentro de establecimientos comerciales que para el efecto disponga el operador dentro del país. Las ubicaciones de los establecimientos y demás características de su operatividad deben ser señaladas por el contratista mediante documento de trabajo presentado con antelación a la apertura de cada uno de los locales”.

Las partes acordaron un periodo de gracia de seis (6) meses para iniciar la operación, contados a partir de la firma del contrato, anotando que en caso de que no se iniciara la operación en este término, el contratista se obligaba a iniciar el pago de las transferencias mínimas. Pactaron un plazo de ejecución de tres (3) años, contados a partir del inicio de operaciones o el vencimiento del periodo de gracia, lo que ocurriera primero (cláusula segunda).

En la cláusula quinta, las partes acordaron el valor y forma de pago, por las transferencias al sector salud y los derechos de explotación en favor de Ecosalud S.A.

Vencido el periodo de gracia y las prórrogas del mismo, el contratista no cumplió con lo acordado, dando lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.

Cabe recordar que la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual(12).

Para realizar los fines del Estado las autoridades públicas gozan de potestades constitucionales, legales y reglamentarias, entre ellas la de declarar la caducidad administrativa de los contratos en curso, por incumplimiento del contratista y en orden a la satisfacción del interés general, comprometido por la no realización o ejecución tardía o indebida del objeto contractual.

Precisado lo anterior, la Sala procederá a resolver los cargos propuestos por la parte actora, en contra de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato.

Falsa motivación y desviación de poder. Los cargos comparten elementos comunes

La parte actora aduce que el periodo de gracia pactado en el contrato Nº 014 de 1994 estaba vigente a la fecha en que la entidad declaró la caducidad, por lo que no era exigible la obligación de realizar las transferencias mínimas. Por tanto, al no existir incumplimiento la administración no podía ejercer su facultad exorbitante. Al respecto, sostiene:

“Durante los supuestos periodos de incumplimiento por los que se sanciona al contratista, se encontraba vigente el periodo de gracia contractual, como se demostró. En consecuencia, a la fecha de expedición de la Resolución 918/96 (26 de julio de 1996) no era exigible, de conformidad con el contrato y la ley, obligación dineraria alguna a cargo de Turística Latinoamericana S.A. de C.V. Sucursal Colombia y, por tanto, mal podría incumplir un compromiso que simplemente no existía.

Y Ecosalud lo sabía, ella concedió las prórroga y suscribió los cuatro otrosíes al contrato 014/94 que prorrogaron el periodo de gracia y finalmente dieron una nueva vigencia al contrato y un nuevo periodo de gracia contado a partir del 14 de enero de 1996, como finalmente lo reconoció la entidad contratante al suscribir el acta de terminación y liquidación bilateral del contrato 013 de 1994, respecto del cual se predicó idéntica inejecución y, en consecuencia, ausencia de causa o título jurídico para imputar incumplimiento al contratista.

Ecosalud acepta haber concedido las prórrogas, acepta haber suscrito los otrosíes, pero al momento de imponer la sanción y caducar el contrato, simple y llanamente ‘lo olvida’”.

(..)

Vale anotar que al suscribirse el contrato 014/94, las partes entendieron como conceptos equivalentes la suscripción del contrato y el inicio de su vigencia. Esto es que la fecha de suscripción del contrato era la misma a partir de la cual debía contarse el término de su vigencia. Estos conceptos fueron disociados en el otrosí Nº 4, en cuanto las partes previeron como fecha de inicio de la vigencia contractual, la suscripción de ese documento y no ya la de firma del contrato, como inicialmente se había previsto. Es de resaltar, que la suscripción del otrosí Nº 4 fue resultado de las negociaciones sostenidas por los cocontratantes con el fin de mejorar las condiciones contractuales, presupuesto que debe predicarse necesariamente del cumplimiento de las obligaciones contraídas por ellos en el contrato 014/94”.

La actora concluye que la motivación del acto sancionatorio se aparta de los hechos reales de ejecución contractual y contienen “supuestos irreales y discrecionales que no pueden porque la ley lo prohíbe (..) otros fueron los motivos de Ecosalud para declarar la caducidad, fueron subjetivas las razones que llevaron a la entidad a decretar la medida”.

El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata.

De esta forma, el inciso segundo del artículo 4º de la Constitución Política establece que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Así mismo, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo(13) prevé que “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

Partiendo de lo expuesto, puede afirmarse que, salvo que se demuestre lo contrario, las actuaciones de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan su ejercicio, presunción necesaria para su exigibilidad e inmediata aplicación y que impone a quien pretende controvertirla la carga de desvirtuar la validez que las acompaña, como sucede en el sub lite, pues corresponde a la parte actora que lo plantea demostrar el cargo de falsa motivación.

Dispone el artículo 84 del CCA que toda persona podrá solicitar, por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de las decisiones de la administración “(..) cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” (negrillas fuera de texto).

El control jurisdiccional de la motivación que dio lugar a la expedición de los actos administrativos permite detectar cuándo la administración procede sin atender los fines que le fueron encomendados, pues el contenido y las circunstancias que acompañaron la decisión dan lugar a inferir que las razones esgrimidas no responden a aquello que se persigue, lo que desvirtúa la legalidad del acto e impone al juez su anulación.

Esta Corporación ha definido el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo, como constitutivo de vicio de nulidad. Así, en sentencia de 8 de septiembre de 2005, la Sala precisó:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto que, cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación.

En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad (..)”(14).

De igual forma, se ha dicho por la jurisprudencia que la falsa motivación, “(..) es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad”(15).

En conclusión, la falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto, bien por error, por razones engañosas o simuladas o porque a los hechos se les da un alcance que no tienen(16), desconocen la realidad.

En lo atinente a la desviación de poder, la jurisprudencia ha señalado que se presenta cuando hay disparidad o discordancia entre el fin que pretende la ley con la atribución de una competencia y el propósito concreto que tuvo el funcionario al ejercerla; así lo ha expresado esta Corporación:

“El vicio llamado por la doctrina y por la ley ‘Desviación de poder’, consiste en el hecho de que la autoridad Administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto, ajustado en lo externo a las regularidades de forma, la ejecuta no en vista del fin del cual ha sido investido para esa competencia, sino para otro distinto. Por lo tanto, cuando se pretenda la declaratoria de nulidad de una decisión, acusada de desviación de poder, el demandante está en el deber demostrar plenamente que la autoridad administrativa proferidota (sic) del acto, lo dictó, no en beneficio del buen servicio —lo que se presume— sino con un fin que se aparte de ese criterio”(17).

En casos como el presente, en el que la entidad sustenta su decisión en reiterados incumplimientos del contratista, fácil resulta inferir que el acto por medio del cual se declaró la caducidad se produjo con la intención de remover al contratista incumplido, en consideración a que sus graves omisiones revelaban que a futuro, no habría de ajustar su comportamiento a las exigencias del contrato.

La parte actora alegó, como se dijo, la ocurrencia de hechos para justificar la inejecución del contrato. Invocó sin distinción la teoría de la imprevisión y la fuerza mayor para fundamentar el alegado desequilibrio financiero del contrato y para justificar las omisiones que finalmente determinaron la caducidad del contrato.

La Sala advierte que el contratista se limitó a señalar acontecimientos sin demostrar la imprevisibilidad de los mismos y sin probar la incidencia que pudieron tener en la ejecución del contrato. Sobre el particular, la jurisprudencia ha sostenido(18)

“(..) la aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada, generalmente, a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron(19)

En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones que hubiesen ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. 

Considera la Sala que, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. 

La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume ‘un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública’(20). Pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso. 

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. 

Como se indicó precedentemente, son los riesgos externos o extraordinarios los que configuran la teoría de la imprevisión y, por ende, deben ser demostrados por quien los alega. Así, la imprevisión, solo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es además imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio”. 

En el caso concreto, la parte actora no demostró la realidad de los hechos que invocó, ni su naturaleza anormal, extraña e imprevisible. 

Siendo así no resulta posible argüir que la entidad accionada declaró la caducidad sin consultar la realidad contractual, porque las pruebas allegadas a la actuación respaldan ampliamente la decisión de la entidad pública demandada. 

Las pruebas permiten establecer que Ecosalud S.A. cumplió con las obligaciones a su cargo, esto es i) expedir los permisos de explotación de que trata la cláusula cuarta del contrato; ii) entregar la reglamentación de los juegos; iii) suministrar la información y documentación que requiera el cumplimiento del objeto contractual y iv) mantener el equilibrio económico y financiero de acuerdo con la Ley 80 de 1993 (cláusula séptima) (fls. 15-25 cuaderno 3).

En efecto, el 30 de noviembre de 1994, mediante la Resolución 1327, Ecosalud S.A. otorgó a la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. permiso para explotar un máximo de quince (15) establecimientos de juegos de apuestas de suerte y azar, renovado el 10 de enero del año siguiente, mediante la Resolución 36 y el 18 de enero de 1996, expidió el reglamento para el funcionamiento de los juegos de apuestas y azar.

Aunado a lo anterior, desde el 2 de julio de 1995, mediante Resolución 1065, la Secretaría de Gobierno de Bogotá concedió a la sociedad Turística permiso de funcionamiento a los juegos de suerte y azar en el establecimiento ubicado en la carrera 7 81-26, por un año (fl. 173 cuaderno 3) y el 4 de agosto siguiente, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital otorgó licencia de construcción para la ampliación, modificación y adecuación del edificio de dos pisos ubicado en la carrera 7ª Nº 81-26, con vigencia entre el 10 de abril de 1995 y el 9 de febrero de 1997 (fl. 174 cuaderno 3).

Adicionalmente, la entidad contratante siempre estuvo presta a atender los requerimientos de la contratista, al punto que concedió tres prórrogas al periodo de gracia, sin obtener ningún resultado satisfactorio. Aún vencidos los términos y fundada en la obtención de una licencia a la que la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. estaba obligada tramitar y obtener, Ecosalud S.A. amplió el plazo del contrato, luego de la firma del Otrosí 4; empero, tampoco la actora ejecutó lo que se había comprometido.

Ello, sin pasar por alto las tres prórrogas suscritas por las partes, otorgadas por la entidad a petición de la contratista. Todas fundadas en las dificultades para encontrar locales, obtener los permisos correspondientes, realizar las adecuaciones y remodelaciones del caso, centradas, específicamente en el local ubicado en la carrera 7ª Nº 81-26, sin adelantar gestión alguna respecto a los demás establecimientos que debían operar en el resto del territorio nacional, tal y como fue pactado en el numeral 1º de la cláusula segunda, a cuyo tenor la sociedad Turística debía “emplear todos los medios para el éxito y cumplimiento del contrato”.

Lo anterior dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato. Y no podía ser de otra forma, pues, tal y como lo consideró la entidad, el contratista no empleó los medios que tenía a su disposición para llevar adelante la explotación de los juegos de azar, dando lugar a un detrimento patrimonial y a traumatismos económicos para el sector de salud del país. 

No obstante la obtención de los permisos, licencias y otorgamiento de prórrogas, el contratista no cumplió con lo que le correspondía. De esta forma lo puso en conocimiento de Ecosalud el 6 de junio de 1996, cuando solicitó a la entidad la suspensión de pagos de transferencias a la sociedad hasta la fecha de inicio de operaciones. Comunicación en la que evidenció que “la empresa no ha logrado iniciar sus actividades”, debido a i) la ausencia de “los permisos correspondientes para la instalación de las antenas parabólicas”, los cuales aún estaban en trámite y ii) “demanda antepuesta por los vecinos en la alcaldía menor de Chapinero”. 

Todo lo anterior evidencia la falta de planeación en que incurrió la sociedad contratista, comoquiera que estaba obligada, en razón del numeral 14 de la cláusula segunda del contrato Nº 014 de 1994, a “obtener todas las licencias, permisos y autorizaciones de las autoridades”, justamente para lograr la debida ejecución del objeto contractual. 

En este punto, la Sala comparte los argumentos expuestos por la entidad en los actos acusados, en el sentido de que no se entiende cómo, empresarios con experiencia en la actividad monopolística, como es el caso de la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V., —tal y como lo refleja su objeto social—, omitieran adelantar los estudios en torno a la normatividad vigente aplicable a las zonas de conservación urbanística, residenciales y comerciales, contempladas en el Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá y desarrollada en forma reglamentaria por el Departamento Administrativo Distrital de Planeación. Luego, los obstáculos presentados para la obtención de los permisos eran previsibles y resistibles, teniendo en cuenta las condiciones socio culturales, económicas y técnicas del operador. Por lo tanto, la teoría de la imprevisión como medio exceptivo de defensa, argüido por el recurrente, tampoco está llamado a prosperar. 

En la actuación está plenamente demostrada la incapacidad de la sociedad contratista para ejecutar el contrato, a tal punto de que, vencidos todos los plazos otorgados por la entidad, el 29 de agosto de 1996 propuso modificar todo el clausulado del contrato Nº 014 de 1994 y sus modificatorios, particularmente la cláusula relativa al periodo de gracia, el cual sería equivalente al término de inicio de operaciones de alguno de los establecimientos y, una vez puestos en funcionamiento, el contratista empezaría a realizar las transferencias mínimas a las que está obligado y pagar lo adeudado a Ecosalud S.A., por la mora en ejecutar el contrato. Y, como si fuera poco, la contratista condicionó la apertura de los locales a las decisiones de las autoridades distritales y a la negociación con la entidad contratante.

No puede en consecuencia argüirse falsa motivación para impetrar la nulidad de las resoluciones 918 de 26 de julio y 1424 de 18 de diciembre de 1996, porque los actos acusados se fundaron debidamente y, en este sentido, la sentencia de primera instancia, en cuanto despachó el cargo de falsa motivación desfavorablemente, habrá de confirmarse.

Igual suerte corre el cargo de desviación de poder alegado por la parte actora, toda vez que no se probó que el móvil de la entidad haya sido uno distinto al propio de la caducidad, esto es al incumplimiento grave del contratista que evidenciaba la paralización del objeto contractual.

La demandante no probó la disparidad que alegaron entre el contenido de las resoluciones demandadas y la satisfacción del interés público que perseguía Ecosalud S.A. Tampoco demostró que, con su expedición, se hubieran contrariado los fines públicos y menos aún, que se atentara contra objetivos relativos a la prestación del servicio.

Falta de competencia

La demandante alega que, en virtud del Otrosí 4, la obligación de transferencias surgió el 10 de julio de 1996 y se hacía exigible solo hasta el 10 de agosto del mismo año y, solo a partir de esa fecha, Ecosalud adquiría competencia contractual para declarar el incumplimiento, no obstante lo hizo el 26 de julio, esto es quince días antes de que fuera exigible la obligación a cargo del contratista. Sobre el particular, aduce:

“Ecosalud al declarar la caducidad del contrato 014/94 desconoció no solo los acuerdos contractuales que prorrogaron el periodo de gracia del contrato en forma consecutiva, sino especialmente ignoró el otrosí 4 al mismo contrato 014, que en virtud de la ley contractual y la voluntad misma de las partes hace parte integral del contrato. Al hacerlo motivó falsamente la Resolución 918 y vició su actuación con falta de competencia, circunstancias jurídicas que aparejan la sanción legal de nulidad del acto administrativo contentivo de la sanción contractual, en tanto fue expedido sin que se hubiese dado el presupuesto legal cuya ocurrencia habilitaba a la entidad para su imposición”.

En consideración al cumplimiento de sus funciones y para realizar los fines del Estado, las autoridades públicas gozan de potestades constitucionales, legales y reglamentarias, entre ellas de la potestad sancionadora. Sostiene al respecto la Corte Constitucional:

“La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones. En efecto, ‘[l]a fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas (de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias.

(...).

(...) se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines(21), pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos(22) y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas”(23) (negrilla fuera del texto).

Respecto de la temporalidad de la facultad de declarar la caducidad en materia contractual, la corporación ha tenido, en síntesis, dos posiciones. Primeramente se sostuvo que la declaratoria de caducidad procedía únicamente durante el plazo o término de ejecución del contrato, pues su propósito tenía que ver con posibilitar a la administración para liquidar anticipadamente el vínculo jurídico existente en búsqueda de la realización del frustrado objeto contractual(24).

Se consideró entonces que las entidades públicas debían hacer uso de sus potestades de caducidad, interpretación, modificación o terminación unilateral, durante el plazo del contrato, porque todos y cada uno les han sido otorgadas para intervenir la ejecución del contrato en orden a la satisfacción del interés general comprometido.

La Sección Tercera en múltiples oportunidades trató el tema en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983. De la sentencia de 9 de abril de 1992 se destacan los siguientes apartes:

“En materia de contratación pública la administración contratante posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes (...) que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento. Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los privados que tengan cláusula de caducidad. La exorbitancia que puede ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad. La liquidación si, por razones obvias, será posible luego de su terminación normal o anormal, en especial en los contratos de obra pública y suministros. (...) Excepcionalmente la administración podrá declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de este, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero solo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada (..)”(25) (negrillas fuera de texto).

En posición posterior, la jurisprudencia señaló que no era razonable restarle a la administración su potestad sancionatoria, precisamente en la etapa que le permitía con mayor propiedad hacer el balance final de los derechos, obligaciones y deberes satisfechos y pendientes de resolución. Para el efecto, se distinguieron el plazo de ejecución que permite conocer el real cumplimiento del objeto contractual, del plazo de liquidación que termina jurídicamente el contrato y durante el cual, por lo tanto, la entidad pública bien podía decretar la caducidad con miras a sancionar al contratista, pues el vínculo contractual se encontraba vigente y, así mismo, la potestad para declarar su incumplimiento. En esta providencia, reiterada en fallos posteriores, se afirmó:

“(..) con el cumplimiento de la obligación principal no se da por terminada la relación contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para cualquiera de las partes, caso en el cual el vínculo que se ha creado con el contrato todavía estará vigente y aún no se ha extinguido.

(..) cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento”(26).

De igual forma, la jurisprudencia señalaba:

“Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato, porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista, las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato, en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes”(27).

Posteriormente, en sentencia de 20 de noviembre de 2008(28), la Sala resolvió retomar la primera posición, al señalar que la declaratoria de caducidad solo procede durante el plazo o término de ejecución del contrato y fundamentada, exclusivamente, en el incumplimiento que incide de manera grave en la ejecución de las obras o trabajos e impide continuar con el objeto contractual. Al respecto, en dicho pronunciamiento se adujo:

“La declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la Administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte ‘la ejecución del contrato’ y se presente su ‘paralización’ cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida”(29).

Y, en sentencia de unificación de 12 de julio de 2012(30), la Sección señaló que la caducidad del contrato solo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre este vigente y no durante la etapa de la liquidación.

Debe en consecuencia la Sala reiterar la jurisprudencia vigente y que permite concluir que vencido el plazo de ejecución, la administración no puede declarar la caducidad, en cuanto la potestad le ha sido conferida para la realización de los intereses generales que el cumplimiento del objeto contractual compromete y no para hacer uso de su poder sancionatorio. Por ello, fenecido el plazo o realizado el objeto contractual, se extingue el contrato y con él la facultad de la administración de darlo por terminado, en ejercicio de potestades exorbitantes, al margen del incumplimiento contractual(31).

Ahora, como lo demuestra la prueba oportunamente allegada al proceso, el contrato objeto de controversia fue prorrogado en tres ocasiones, con miras a empezar su ejecución. La última prórroga al periodo de gracia venció el 14 de agosto de 1995; empero, la entidad, mediante oficio de 28 del mismo mes y año, otorgó dos (2) meses más, esto es hasta el 28 de octubre siguiente. Vencido dicho término, la sociedad contratista tampoco inició la operación de los establecimientos de juegos de apuestas y azar en todo el país. Sin embargo, las partes acordaron mantener la vigencia del contrato en tres (3) años, pero contados a partir de la firma del Otrosí 4, esto es, el 1º de enero de 1996. Por tanto, Ecosalud S.A. actuó como correspondía, por cuanto al declarar la caducidad mediante la Resolución 918 de 26 de julio de 1996, lo hizo durante la vigencia del contrato.

En consecuencia, la actuación de Ecosalud S.A., demandada en el sub lite, estuvo ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales sobre la materia, al haberse ejercido la cláusula exorbitante dentro del plazo contractual.

Violación a los principios de legalidad y buena fe

En lo atinente a la vulneración del principio de legalidad, la accionante funda el cargo, en esencia, en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que la declaratoria de caducidad solo procese si se presenta un incumplimiento grave que afecte la ejecución del contrato y se evidencie que puede conducir a su paralización, lo que, a su parecer, no ocurrió en el sub lite. Alega que “si no se dieron los supuestos de hecho y de derecho, el presidente de Ecosalud sencillamente carecía de poder jurídico para adoptar la decisión administrativa”.

De igual forma, la actora arguye que la demandada indujo al contratista en error, vulnerando el principio de buena fe contractual, en la medida en que “(..) durante dos años, desde la suscripción del contrato 014/94 hizo creer en la viabilidad de su ejecución, conocedora como era de las circunstancias adversas que tuvo que enfrentar y aún con posterioridad a la declaración de caducidad, Ecosalud acordó con el contratista no solo su revocatoria sino la continuidad inmediata del contrato 014/94 y la terminación bilateral del 013/94”. Finaliza resaltando que la entidad “asaltó la buena fe de su contratista y lo sorprendió con la expedición de la medida sancionatoria sino con su confirmación, desconociendo los acuerdos celebrados”.

El principio de la buena fe está consagrado en la Constitución Política como un imperativo para todas las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas(32).

Sobre el principio de la buena fe, la jurisprudencia ha señalado:

“(..) El principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de la confianza constituye la base de las relaciones jurídicas, que impone a los sujetos de derecho determinados comportamientos y reglas de conducta, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones.

La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas(33); también ha señalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor o acreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a la lealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principio de la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otra parte, que es el fundamento del trafico jurídico”(34).

El principio de la buena fe está consagrado en la Constitución Política como un imperativo para todas las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas(35).

Por su parte, el Código Civil establece que los contratos celebrados entre los particulares, “deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo en lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”(36).

Particularmente, en lo que hace referencia a la buena fe contractual, la Corporación ha señalado que este postulado tiene singular incidencia en los contratos bilaterales o sinalagmáticos con el fin de preservar la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio del contrato, durante su ejecución y en razón de su terminación, dado que la reciprocidad implica que el comportamiento de una parte repercuta necesariamente en el ámbito de la otra, es decir, que entre las partes surgen derechos y obligaciones que obligan a mantener la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas(37).

En el presente asunto, la prueba documental anexa al expediente revela que la demandante solicitó y que las partes convinieron en sendas prórrogas de la ejecución del contrato y que, no obstante el incumplimiento reiterado de la contratista, la entidad contratante le brindó diversas oportunidades para cumplir con el objeto contractual. A pesar de ello, no se logró. Por tanto, la sociedad actora no puede alegar la violación del principio de legalidad y buena fe, cuando por su causa el contrato no se ejecutó.

En el caso sometido a estudio, si bien la entidad pública podía negarse a prorrogar la ejecución del contrato, a pesar de mediar la solicitud del contratista, también lo es que de haberlo hecho ello habría anticipado la declaratoria de caducidad que la accionante reclama.

Efectivamente, revela el material probatorio que en todos los casos las prórrogas obedecieron a dificultades de la contratista con la ejecución del contrato.

La buena fe implica deberes de comportamiento de obligatoria exigencia en el tráfico jurídico en general y en la seriedad de los procedimientos contractuales en particular. La doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes de sus actuaciones, por lo que no le es dable desconocer el beneficio obtenido y el efecto jurídico de las mismas,

Finalmente, no debe olvidarse que el acuerdo de voluntades a que llegaron los contratantes para prorrogar la ejecución del contrato, si bien puede ser demandado por vicios del consentimiento, no fueron alegados ni acreditados en el proceso.

Violación al derecho al debido proceso

Con similares argumentos a los expuestos, la sociedad demandante sostiene que la entidad demandada vulneró el debido proceso, pues “ignoró las pruebas que fueron aportadas al procedimiento administrativo” y “sabía que el contratista se hallaba en periodo de gracia, que soportaba un inmenso daño patrimonial y que no era procedente la caducidad por no darse los supuestos fácticos y legales que sustentaran la medida”. Lo anterior, comoquiera que Ecosalud desconoció los acuerdos suscritos con la sociedad actora (fls. 44-78 cuaderno 1).

El debido proceso es un derecho fundamental de consagración constitucional y de aplicación inmediata —art. 29(38)—, que se predica tanto de los procesos judiciales como de las actuaciones administrativas, debiendo garantizarse por lo tanto, en todas aquellas ocasiones en las que se pretende tomar decisiones que afecten la situación jurídica de sus destinatarios, como cuando van a ser objeto de una sanción. El debido proceso implica ante todo, que la persona envuelta en la actuación debe tener la posibilidad de ejercer su derecho de audiencia y de defensa, en tal forma que pueda aportar pruebas y controvertir las aducidas en su contra, antes de que la respectiva decisión sea expedida y por la trascendencia de este derecho, como defensa de los administrados ante el aparato judicial, reviste una especial protección por parte de los jueces, tal y como de manera reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación, que al respecto, ha manifestado(39):

“(...) el debido proceso comporta varias garantías no limitadas pero si mínimas establecidas a favor del interesado que ha acudido o se la ha hecho comparecer a la administración pública o ante los jueces, a saber: (i) ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente a la conducta que se le imputa (lex previa - iudicium per legem terre); (ii) no ser condenado sino por hechos que estén consagrados como delito o infracción al momento de su comisión (nulo crimen nulla sine lege); no ser sancionado, sino conforme a las sanciones consagradas previamente en la ley (nulum poena sine lege); (iii) no ser juzgado sino con arreglo al procedimiento y las formas propias para cada juicio señaladas en la ley y ante la autoridad judicial o administrativa competente (legale iudicium sourum), independiente e imparcial; (iv) a que se presuma su inocencia respecto de la conducta ilícita que se le atribuye hasta que no se le demuestre su culpa; (v) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem); (vi) a la aplicación de la norma más favorable en materia penal; (vii) a aportar pruebas y controvertir las que se aduzcan en su contra; (viii) obtener la resolución de las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; entre otras garantías procesales para la realización del derecho sustancial de las personas, por cuya observancia y respeto deben velar los jueces y las autoridades en las actuaciones judiciales y administrativas.

Igualmente, corolario del debido proceso son: (x) las garantías de contradicción y de audiencia (audiatur et altera pars). El derecho de contradicción posibilita a las partes (demandante o demandado, sindicado, peticionario o administrado) en paridad o igualdad de condiciones formular la demanda y pretensiones (o solicitudes), contestarla y presentar defensas, interponer recursos, aportar pruebas y contraprobar, etc. La audiencia impone el deber al juez o funcionario de oír a las partes antes de tomar una decisión que los vincule o afecte, para lo cual es menester que se otorgue dentro de la respectiva actuación la oportunidad a cada una de ellas de fijar una posición sobre el asunto o en relación con las manifestaciones de la otra y de controvertir las imputaciones y acusaciones que se le hagan en el juicio o procedimiento administrativo que se le promueva o adelante.

Con otras palabras, es derecho de las partes o interesados explicar al juez o funcionario en la oportunidad que se le conceda su opinión sobre la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra, para que estos conozcan todos los aspectos significativos del asunto sometido a su consideración, de manera que se les facilite dictar una sentencia o decisión justa o acertada en el derecho positivo o un acto con iguales predicados, de acuerdo con el evento. La audiencia, así concebida, es un imperativo de respeto al procesado, a la parte o al administrado, según el caso, a quienes les interesa que en una situación que les concierne no se tome una decisión en la que pueda resultar sancionada o perjudicada sin que se les dé la ocasión de manifestarse y defenderse(40).

En esta dimensión, su correcta aplicación evita una sentencia o decisión en contra de una parte no citada legalmente o soportada en hechos y pruebas sobre las cuales no hubiere tenido ella la oportunidad de exponer y explicar su postura y argumentos en defensa de los derechos en controversia dentro de la actuación judicial o administrativa.

En definitiva, el derecho al debido proceso rige con carácter obligatorio en las actuaciones judiciales y administrativas, como un bloque de principios y reglas aplicables por los jueces y las autoridades públicas en la relación procesal con el propósito de obtener una sentencia justa y acorde con el derecho material y el respeto de los derechos fundamentales de los individuos(41), en todas aquellas actuaciones tendientes a producir la constitución, modificación o extinción de un derecho o una obligación o la imposición de una sanción que puedan afectar sus intereses de libertad, vida o patrimonio.

Es decir, procura a las personas, en condiciones de igualdad, participación y respeto, que el asunto que les interesa será decidido por el juez o autoridad administrativa imparcialmente y sin arbitrariedades, mediante un proceso leal y justo. Por eso, bien se pregona en nuestro medio que tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocido en el Preámbulo de la Carta Política, como una garantía de convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional, en el entendido de que tutela la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y lo protege de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad judicial o administrativa que conoce y resuelve su situación jurídica(42), de manera que también se constituye en una condición para la validez de sus actuaciones y, por esa vía, en un mecanismo para la racionalización del poder(43) y de preservación de la seguridad jurídica(44).

En síntesis, el debido proceso elevado en nuestro ordenamiento jurídico a la categoría de derecho constitucional fundamental, en sus manifestaciones de principio de legalidad, juez natural, presunción de inocencia, derechos de contradicción, audiencia y defensa, aplicación de la Ley preexistente, observancia de las formas de cada juicio, valoración razonable de la prueba, inocencia(45) —entre otros—, es una garantía para los sujetos e intervinientes en cualquier actuación judicial o administrativa que, a su vez, obliga a los funcionarios judiciales y a las autoridades administrativas a respetarlos y asegurar su plena vigencia en la solución de cualquier conflicto o asunto judicial o administrativo”.

En resumen, todas las autoridades estatales o personas privadas autorizadas para el ejercicio de la función administrativa, en virtud de la cual se disponen a tomar una decisión de la misma naturaleza respecto de un tercero, están en el deber de garantizar el debido proceso en los términos expuestos.

Una vez analizado el material probatorio, la Sala encuentra que la entidad contratante garantizó el debido proceso de la sociedad contratista, pues, no obstante los reiterados incumplimientos, accedió a todas sus peticiones, con miras a que cumpliera con las obligaciones a su cargo, brindando todas las oportunidades, sin obtener ninguna respuesta favorable o actuación tendiente a iniciar la ejecución del contrato. Requirió en diversas ocasiones a la sociedad actora para revisar el clausulado del contrato y los términos de su ejecución, al punto de proponer su “cancelación” y “suspensión” hasta que la contratista solucionara los inconvenientes presentados con la infraestructura y obtención de permisos. No obstante las prórrogas del periodo de gracia que antecedían, Ecosalud S.A. dio cuenta a la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. que no era posible acceder a más plazos, todos por la misma causa, comoquiera que no existían garantías para empezar con la ejecución; empero, ante la obtención de un permiso, nuevamente otorgó otra prórroga, sin que la actora demostrara gestión alguna para dar inicio a la explotación de los juegos de apuestas.

La contratista no demostró la imprevisibilidad alegada por i) la mora en la consecución, remodelación y adecuación de los locales y iii) el no otorgamiento de los permisos necesarios para poner en funcionamiento los establecimientos, frente a los cuales se comprometió tramitar y a obtener, según las obligaciones pactadas en el contrato 014 de 1994. Todo hacía parte de los compromisos a los que estaba obligada cuando presentó propuesta y suscribió el contrato para la explotación de juegos de suerte y azar en todo el territorio nacional.

Lo anterior dio lugar a que la entidad procediera como correspondía, esto es a declarar la caducidad mediante la Resolución 918 de 26 de julio de 1996 para, luego de practicar las pruebas para resolver la reposición interpuesta, confirmara la decisión, a través de la Resolución 1424 de 18 de diciembre de 1996.

Si bien, Ecosalud S.A. no adelantó un procedimiento previo a la declaratoria de caducidad, practicó pruebas de oficio en el curso de la vía gubernativa y otorgó la oportunidad a la contratista para i) ampliar los argumentos expuestos en la reposición interpuesta y ii) aportar documentación necesaria para resolver el recurso. Evacuado un periodo probatorio de treinta días, la entidad soportó debidamente la decisión de confirmar.

En materia del ejercicio de las potestades exorbitantes sancionatorias durante la etapa de la ejecución del contrato, la aplicación matizada y razonada de las garantías del debido proceso se impone y resulta necesaria para la satisfacción de las necesidades, carencias, exigencias y requerimientos asociados a los contratos, en tanto los motivos que fundamentan la aplicación de esas prerrogativas están relacionados con el interés público, los servicios públicos y las necesidades colectivas apremiantes, cuya responsabilidad se encuentra radicada en la administración, quien, por tal razón, no puede permitir incumplimientos que retrasen o demoren la obtención del objeto contractual, lo que se presentaría en grado mayor si tuviese que adelantar unas serie de actuaciones rodeadas de un excesivo ritualismo y adicionales a las propias de la ejecución del contrato para ejercer dichas facultades y adoptar las medidas necesarias con el fin de salvaguardar y lograr el objeto del contrato. No puede perderse de vista que la potestad sancionatoria encuentra su fundamento no solo en el propósito de reprimir las faltas contractuales del cocontratante, sino principalmente en la necesidad de asegurar mediante ese poder la efectiva y debida ejecución del contrato y, por esta vía, la satisfacción del interés público, ante el incumplimiento grave de las obligaciones del contratista que impiden lograr el objeto del contrato, razón por la cual la administración debe actuar con firmeza y celeridad delante de un contratista incumplido(46).

Por lo anterior, la Sala encuentra plenamente acreditado que los motivos que sirvieron de sustento a la entidad para declarar la caducidad del contrato fueron los continuos incumplimientos de la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V., que revelaban sin duda que no habría de ejecutar las prestaciones asumidas.

Finalmente, no tiene ningún sentido la afirmación hecha por el actor al señalar que no es posible atribuirle ningún incumplimiento en razón a que no fue sancionado por la entidad contratante, toda vez que ello no significa que el incumplimiento no se hubiera presentado, sino que la administración fue en extremo benevolente.

Todo lo anterior evidencia el incumplimiento de las obligaciones que estaban a cargo de la contratista y justifica plenamente la declaratoria de caducidad.

2.2.3. La parte actora no demandó la liquidación unilateral del contrato. La contratista no realizó las transferencias mínimas a las que estaba obligada.

En el proceso está demostrado que el 22 de agosto de 1997, la entidad contratante solicitó a la sociedad contratista presentarse a sus oficinas, con el objeto de notificarle la Resolución 905 del día 20 del mismo mes y año, “por la cual se aprueba el acta de liquidación del contrato 014 de 1994” (fls. 75-76 cuaderno 3).

La compañía de seguros Mafre también dio cuenta a la sociedad contratista que fue notificada de la liquidación unilateral del contrato y solicitó a la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. que pagara lo adeudado a Ecosalud S.A., por estar obligada a ello (fl. 323 cuaderno 2).

No obstante, la parte actora no enjuició la legalidad de la decisión, razón esta que impide realizar cualquier pronunciamiento respecto a las sumas liquidadas.

Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que, si bien en la actuación obran paz y salvos expedidos por la entidad, dicha documentación solo hace referencia a los pagos realizados por la sociedad demandante durante los meses de enero y febrero de 1996. En el plenario no fueron acreditadas las demás transferencias a las que estaba obligada la contratista. Además, el 29 de agosto de 1996, cuando Turística Latinoamericana S.A. de C.V. propuso a la entidad contratante modificar todo el clausulado del contrato 014 de 1994, admitió deber a Ecosalud S.A. la suma de $ 31 406 020, al tiempo que solicitó la suspensión de los pagos de las transferencias hasta el inicio de operaciones, sin que dicho evento se diera. Y, en los registros contables aparece un saldo a su cargo por la suma de $ 36 091 462 (fl. 167 cuaderno 1).

Por último, la Sala debe anotar que la parte actora no probó que Ecosalud S.A. haya modificado unilateralmente el contrato, en lo atinente a los porcentajes de los derechos de explotación, “haciendo más gravosa la contraprestación debida por el contratista”, tampoco reposa en la actuación la Resolución 804 de 29 de julio de 1994, presuntamente expedida para tales efectos.

De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que la parte actora no acreditó los cargos formulados en contra de las resoluciones 918 de 26 de julio de 1996 y 1424 del 18 de diciembre del mismo año, por medio de las cuales la demandada declaró la caducidad del contrato Nº 014 del 14 de junio de 1994.

Sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada al señalar, de acuerdo con el artículo 177 del CPC(47), que recae sobre quien alega el hecho que pretende notar a su favor, excepciona o controvierte, cumpliéndose así la regla de que quien afirma o niega, demuestra.

No basta, entonces, para sustentar un cargo, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto.

De ahí que la sentencia habrá de ser confirmada.

Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B

FALLA

CONFIRMAR la sentencia de 28 de abril de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ORDENAR el desglose del dictamen pericial que obra a folios 193-251 del cuaderno 3, por no corresponder al presente proceso.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero.

1 El artículo 43 de la Ley 10 de 1990 dispuso la creación de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud S.A., bajo la forma de sociedad de capital íntegramente público, con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, con el objeto de explotar y administrar el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, creado por el artículo 42, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes.
La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. Ecosalud S. A.-inicialmente denominada Coljuegos Ltda.-, fue definida por el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 como una Sociedad Especial de Capital Público, de la cual eran socios la Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas. La sociedad sufrió posteriores reformas e, incluso, se transformó en sociedad anónima.
La Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” dispuso en su artículo 39 la liquidación de Ecosalud a partir de la fecha de promulgación de la norma, proceso que finalizó el 17 de julio de dicha anualidad. Por tanto, dando cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 6º del Decreto 1100 de 2001, el 16 del mismo mes y año Ecosalud y la Empresa Territorial para la Salud Etesa suscribieron el acta de cesión de procesos judiciales, asumiendo esta última la representación judicial. Ello dio lugar a que, mediante auto de 4 de octubre del año en mención, el a quo dispusiera continuar el proceso con Etesa (fls. 243-257 y 259 cdno. 1).
El 25 de enero de 2010, mediante el Decreto 175, el Ministerio de la Protección Social suprimió Etesa y ordenó su liquidación (fls. 516-527 cdno. ppal.).
Por último, se conoce que el 24 de agosto de 2012, Etesa en liquidación y la Fiduciaria La Previsora S.A. celebraron el contrato de fiducia mercantil 3129216, mediante el cual constituyeron un patrimonio autónomo para la atención de obligaciones litigiosas a cargo de Etesa (fls. 546-547 cdno. ppal.).

2 En razón de la liquidación de Ecosalud S.A., mediante proveído de 4 de octubre de 2001, el a quo dispuso continuar el proceso con la Empresa Territorial para la Salud Etesa, como parte demandada (fls. 243-259 cdno. 1).

3 El recurso de apelación fue interpuesto el 7 de mayo de 2004.

4 El 28 de julio de 1998, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $ 18 850 000 —artículos 129 y 132 del CCA subrogados por el Decreto 597/88— y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por la parte actora en la suma de dos mil millones de pesos, por concepto de utilidad esperada.

5 De conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el proceso, la Sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. tiene por objeto social, entre otras cosas, la promoción, dirección y explotación en cualquier lugar o país del mundo, de toda clase de inversiones, eventos o espectáculos que requieran o no autorización, concesión o permiso del Gobierno de cada uno de los países, así como la operación o manejo de los establecimientos en que se desarrollen tales eventos, mencionado de manera enunciativa más no limitativa, espectáculos y diversiones tales como frontones, galgódromos, hipódromos, casinos, libros foráneos, máquinas tragamonedas y video, máquinas de juego de acción eléctrica y cualquier otro establecimiento, donde se realicen juegos, eventos y carreras con apuestas (fls. 2-3 cuaderno 1).

6 Las pruebas dan cuenta de que el 3 de diciembre siguiente, Ecosalud S.A. y la sociedad Turística Latinoamericana S.A. de C.V. liquidaron por mutuo acuerdo el contrato 013 de 1994 (fls. 77-83 cuaderno 3).

7 Las pruebas que reposan en la actuación no dan cuenta de la modalidad de contratación que dio origen al contrato del sub lite.

8 Esta disposición constitucional fue desarrollada por la Ley 643 de 2001, que fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, normatividad que, sin embargo, no resulta aplicable en el presente asunto, por ser anterior a la expedición del acto administrativo demandado.

9 Posteriormente derogada por la Ley 643 de 16 de enero de 2001.

10 Sentencias C-475 y C-476 de 1994 de la Corte Constitucional.

11 Exp. 2957.

12 En tales casos no puede hablarse de caducidad cuyo funcionamiento o ejercicio presupone, entonces, un contrato vigente; por lo que, mal podría declararse la ‘caducidad’ de un contrato ya terminado o finalizado por otra causa legal; si “(...) el contrato ya concluyó o finalizó por cumplimiento de su objeto o por vencimiento de su término, sería insensato pretender dejarle sin efecto por ‘caducidad’...” Marienhoff, Miguel S. Ob cit. Págs. 591 y ss.

13 Hoy retomado por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

14 Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, exp. 3644, M.P. Darío Quiñones.

15 Sección Cuarta, sentencia de 4 de marzo de 2000, exp.1998-0503-01-9772, M.P. Daniel Manrique Guzmán.

16 Sobre la falsa motivación puede consultarse Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, M.P. Miriam Guerrero de Escobar, exp. 15797.

17 Sentencia del 16 de diciembre de 1991. Sección Segunda. exp. 4010.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, exp. 14389, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Posición reiterada en sentencia de 16 de octubre de 2013, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, exp. 23190.

19 Cita original: Así lo precisó la Sala entre otras, en sentencia 14043 de 2004 ya mencionada.

20 Cita original: Sentencia proferida el 9 de mayo de 1996; expediente 10151.

21 Sentencia C-597 de 1996.

22 Ibídem.

23 Sentencia C-214 de 1994.

24 Sentencias de: 21 de febrero de 1986, exp. 4550; 29 de enero de 1988, exp. 3615; 9 de abril de 1992, exp. 6491; 15 de febrero de 1991, exp. 5973; 6 de junio de 1996, exp. 2240; 18 de julio de 1997, exp. 10.703; 4 de junio de 1998, exp. 13988; 13 de septiembre de 1999, exp. 10264 M.P. Ricardo Hoyos Duque.

25 Sentencia de 9 de abril de 1992, exp. 6491, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

26 Sentencia de 13 de septiembre de 1999, exp. 10.264 reiterada, entre otras, en la sentencia de 18 de marzo de 2004, exp. 15.936.

27 Sentencia de 13 de septiembre de 1999, M.P. Ricardo Hoyos Duque, exp. 10264.

28 Sentencia de 20 de noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 17031.

29 En tales casos no puede hablarse de caducidad cuyo funcionamiento o ejercicio presupone, entonces, un contrato vigente; por lo que, mal podría declararse la ‘caducidad’ de un contrato ya terminado o finalizado por otra causa legal; si “(...) el contrato ya concluyó o finalizó por cumplimiento de su objeto o por vencimiento de su término, sería insensato pretender dejarle sin efecto por ‘caducidad’(...)” Marienhoff, Miguel S. Ob cit. Págs. 591 y ss.

30 M.P. Danilo Rojas Bentancourth, exp. 15024.

31 El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 dispone que la declaratoria de caducidad solo procede por hechos constitutivos de incumplimiento del contratista que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato.

32 Artículo 83 C.N.

33 Dávila Vinueza, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Editorial Legis, 2003, página 662.

34 Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los contratos de la Administración Pública, Editorial Legis, Bogotá, 2000, página 459. Sentencia de 29 de agosto de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 15469.

35 Artículo 83 C.N.

36 Artículo 1603 C.C.

37 Sentencia de 29 de agosto de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 15469.

38 El artículo 29 de la Constitución Política, dispone: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. // Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso...”.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 18394, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiteración en sentencia de 31 de julio de 2014, M.P. Danilo Rojas Betancourth, exp. 27780.

40 [4] “Cfr. Larenz, Karl, Derecho Justo, Ed. Civitas, 2001, Págs. 186 a 189”.

41 [5] “En fin, se trata de una suma no taxativa de elementos que (...) buscan en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando garantías que sean necesarias para la protección de derechos fundamentales dentro de la relación procesal, en procura de decisiones verdaderamente justas y materiales. En otras palabras, se busca equilibrio permanente en las relaciones surgidas del proceso y procedimiento administrativo, frente al derecho sustancial y a los derechos fundamentales de las personas y la comunidad en general”. Cfr. Santofimio, Gamboa, Jaime Orlando, Estudios sobre la reforma del Estatuto Contractual, Ley 1150 de 2007, Edt. Universidad Externado de Colombia 2009, Págs. 80 a 82”.

42 [6] “Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-214 de 28 de abril de 1994”.

43 [7] “Corte Constitucional, Sentencia T-945 de 4 de septiembre de 2001”.

44 [8] “Corte Constitucional, Sentencia T-195 de 6 de abril de 1999”.

45 Artículo 29 Constitución Política y arts. 3º y 9º de la Ley 270 de 2006, Estatutaria de la Administración de Justicia.

46 Sentencia de 17 de marzo de 2010. M. P. Ruth Stella Correa, exp. 18394.

47 “ART. 177.—Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.