Sentencia 1998-02277 de mayo 29 de 2014

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Radicación: 25000 23 26 000 1998 02277 01

Expediente: 29366

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior —ICETEX—

Demandado: Software Técnico Ltda. —Softec Ltda.—.

Naturaleza: Acción de controversias contractuales

Bogotá D.C., veintinueve de mayo de 2014.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que, conforme al Decreto 597 de 1988 —aplicable en el sub examine—, la cuantía exigida para ello en 1998 era de $18.850.000 y en este caso la mayor de las pretensiones, por concepto de daño emergente, asciende a la suma de $282.302.294.

II. Hechos probados

8. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la Litis(2):

8.1. En sendos procesos licitatorios, el ICETEX celebró con la sociedad software Técnico Ltda. —Softec LTDA— los contratos 94-006 y 94-007, ambos del 9 de febrero de 1994.

8.1.1. El contrato 94-006, que fue adjudicado en la licitación pública 09 de 1993, tenía como objeto —cláusula primera—:

El presente contrato tendrá como objeto: a) La venta, montaje y puesta en marcha por parte del contratista de los sistemas para procesamiento de datos consistente en un paquete de datos que permita el manejo y administración automatizada de los procedimientos y operaciones relacionadas con los requerimientos de las áreas de servicios administrativos y recursos humanos que se relacionan en la cláusula segunda del presente contrato; b) prestar el servicio de mantenimiento de dichos sistemas durante el periodo de garantía, así como durante la vigencia de este contrato, si así lo solicita el ICETEX; c) suministrar los demás servicios previstos en el contrato. Cláusula segunda.- sistema s para procesamiento.- EL contratista se obliga con el ICETEX a vender e instalar los sistemas a continuación referidos:

ÍtemDescripciónCant.Valor unitarioTotal
01sistema s de:
- Almacén
- Inventarios
13.000.0003.000.000
02sistema Recursos Humanos:
- Nómina
- Hojas de servicio
- Planta de personal
- Capacitación
- Bienestar social
- Estadísticas
17.000.0007.000.000
03Ajustes y migraciones14.000.0004.000.000
04Módulos:
- Compras
- Proveedores
- Hojas de Ruta
- Administración
- caja menor
17.000.0007.000.000
SUMAN
14% IVA
TOTAL
   $21.000.000
2.940.000
$23.940.000

(...) Cláusula séptima. - Periodo de prueba: El periodo de prueba se iniciará el día siguiente de la fecha de instalación de los sistemas para procesamiento y terminará tres meses (3) después de entregados e instalados, siempre y cuando estos sistemas estén operando conforme con las especificaciones y estándares contenidos en la propuesta y en los manuales técnicos correspondientes (...).

El valor pactado fue de $23.940 000 —cláusula segunda—, que se pagaría mediante la entrega de un anticipo de hasta el 50% y el saldo sería cancelado dentro de los 20 días siguientes a la fecha de entrega e instalación a plena satisfacción del ICETEX, “certificada mediante acta de entrega suscrita por el almacenista general del instituto, con la aprobación del secretario general y de los jefes de las divisiones de servicios administrativos, recursos humanos y sistematización e informática la cual se adjuntará a las respectiva cuenta de cobro como requisito para ser tramitada y pagada” —cláusula cuarta-; el plazo de entrega a satisfacción de la entidad de los sistemas para procesamiento y la documentación relacionada con los mismos, fue de 90 días contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato y —cláusulas quinta y sexta- y se acordó un periodo de prueba que se iniciaría al día siguiente de la fecha de entrega e instalación de los sistemas para procesamiento y terminaría 3 meses después de la misma, “siempre y cuando estos sistemas estén operando conforme con las especificaciones y estándares contenidos en la propuesta y en los manuales técnicos correspondientes”, sin que dicho periodo de prueba interfiriera con la fecha de pago del saldo acordada y dentro de los 5 días siguientes a la terminación del periodo exitoso de pruebas, el ICETEX notificaría por escrito al contratista de la aceptación de los sistemas —cláusula séptima—. El contratista se comprometió a mantener actualizados los sistemas por un periodo de 12 meses a partir de su aceptación por la entidad y a atender en dicho lapso los requerimientos de corrección de cualquier error o falla en un plazo máximo de 24 horas en el horario allí establecido, sin costo adicional —cláusula octava, periodo de garantía— y a hacer entrega de los manuales para la instalación, operación y adecuado uso de los sistemas de programación dentro del mismo plazo del contrato —cláusula undécima—; en el contrato se pactaron, entre otras, las cláusulas de garantías —vigésima—, multas —vigésima segunda—, penal pecuniaria —vigésima tercera— y caducidad —vigésima cuarta—, de acuerdo con las normas del Decreto 222 de 1983 (fl. 8, cdno. 2).

8.1.2. El contrato 94-007, fue adjudicado en la licitación pública 10 de 1993 y tenía un objeto similar al anterior —cláusulas primera y segunda—, pero referido a sistemas de procesamiento de datos —software — para el manejo y administración automatizada de los procedimientos y operaciones relacionados con los requerimientos del área financiera —presupuesto, tesorería y contabilidad— por valor de $22 800 000; el plazo de entrega e instalación fue de 60 días a partir del perfeccionamiento —cláusula quinta y sexta— y las demás cláusulas del contrato son iguales al anterior (fl. 433, cdno. 2).

8.2. Los pliegos de condiciones que rigieron las licitaciones públicas 09 y 10 de 1993, establecieron:

8.2.1. En cuanto al objeto, el mismo consistió en la adquisición, montaje y puesta en funcionamiento de un paquete de software que permita el manejo y administración automatizada de los procedimientos y operaciones relacionados con los requerimientos del área financiera, entre otros: cartera, presupuesto, tesorería y contabilidad, para la licitación 10-93; y relacionados con las áreas de servicios administrativos y recursos humanos, entre otros: almacenes e inventarios, programa general de compras, recursos humanos, programas de capacitación y bienestar social, para la licitación 09-93.

8.2.2. En el numeral 17 las “especificaciones técnicas del software” en los siguientes términos (fl. 69 y 102, cdno. 2):

17.1. Aspectos técnicos generales

En la adquisición de software aplicativo, es indispensable la especificación precisa sobre el ambiente computacional sobre el cual operarán los paquetes.

17.2. Sistema operacional

En razón de los equipos con que cuenta el Instituto, los paquetes deberán correr sobre el sistema operacional Unix System V.

17.3. Compatibilidad bases de datos.

Los programas deberán estar desarrollados en bases de datos preferiblemente en Accel/Unify y deben ser compatibles con los archivos Unify tanto para la lectura de datos como para su transferencia.

(...)

17.7. Migración de los datos

Todos los proveedores deberán ofrecer los servicios de migración de los archivos existentes a los sistemas propuestos.

8.2.3. En el numeral 26 de los pliegos se estableció que “Es importante que los proponentes realicen una visita técnica a las divisiones de servicios administrativos, recursos humanos y sistematización e Informática, con el objeto de obtener toda la información necesaria sobre los requerimientos o necesidades de estas dependencias en relación con el software solicitado”.

8.2.4. El pliego permitía la presentación de una propuesta básica y el número de alternativas económicas que considerara conveniente el oferente y sería discrecional del ICETEX no aceptar estas últimas cuando a su juicio no satisficieran sus requerimientos o no vinieran suficientemente explicadas —numeral 2.2.2—.

8.2.5. Entre los motivos de rechazo de las propuestas, se incluyó en general cualquier discrepancia o desviación apreciable que se halle con respecto a lo establecido en el pliego de condiciones” —numeral 5.4—.

8.2.6. Al establecer los factores de adjudicación, que serían 60 puntos para las especificaciones de carácter técnico y 40 para el aspecto económico, determinó, dentro de las primeras, como criterio para evaluar, el “Carácter integral de la solución y su compatibilidad con el hardware y el software existente en el ICETEX” —numeral 6.1.—.

8.3. En la carta de presentación de la propuesta de Softec Ltda. en las licitaciones 09 y 10 de 1993 —del 23 de diciembre de 1993—, se manifestó que “he tomado cuidadosa nota de las especificaciones y condiciones de la presente licitación y acepto todos los requisitos contenidos en el pliego de condiciones”; más adelante, en cuanto a las especificaciones técnicas, se informó en relación con el sistema operacional, que “La aplicación funciona correctamente en cualquier sistema operacional donde el Informixse encuentre instalado, en particular, ha sido desarrollado y probado en Unix V.2.3.4. bajo online, y plataformas Xenix 2.3 y posteriores”; y respecto de la compatibilidad de bases de datos manifestó que las aplicaciones funcionan bajo los siguientes parámetros: “Se debe contar con las herramientas de InformixV.4.1 descritas a continuación:” Informix on-line, InformixRDS, Informix4GL, InformixSQL, InformixID y herramientas de desarrollo (windcode, Report, Menus, etc.). “En cuanto a la compatibilidad con bases de datos como Accell/Unify tanto para lectura como transferencia se deben realizar procesos como Export-Import de una base a otra”. Al dar respuesta a cada numeral del pliego de condiciones, respecto de los numerales 17.2 y 17.3, manifestó (fl. 30, 47, 64, 65, 415, 416, 418 y 450, cdno. 5):

17.2 Enterado y aceptado Se tiene en Unix Systemv

17.3 Enterado y aceptado Se tiene en Informix

(...)

17.7 Enterado y aceptado Siempre se ofrece

8.4. El 23 de febrero de 1994 —es decir ya suscritos los contratos—, el gerente de Softec Ltda. envió oficio a la secretaría general del ICETEX, en el cual le manifiesta que teniendo en cuenta que la contratista propuso la realización de las aplicaciones de los contratos bajo el DBMS Informix(y que, observa la Sala, fueron las adjudicadas y contratadas, de conformidad con las ofertas de esta sociedad), pero que el ICETEX cuenta con Accel/Unify, por lo que —a juicio del contratista— para la entidad es deseable contar con dichas aplicaciones en este DBMS, Softec Ltda. “está dispuesto a migrar las aplicaciones a este DBMS”, para lo cual se requiere de un mayor plazo del contrato y solicita en consecuencia, una ampliación de 3 meses adicionales para cada uno, advirtiendo que “El cambio a Unify es conveniente para ICETEX y esta es la motivación de dicha solicitud” (fl. 481, cdno. 5).

8.5. El 28 de marzo de 1994, el plazo de los contratos 006 y 007 de 1994, fue adicionado en 3 meses más, teniendo en consideración la anterior comunicación (fl. 8, cdno. 3 y fl. 482, cdno. 5)

8.6. El valor total de los contratos fue cancelado por el ICETEX (fl. 110 a 113, cdno. 2).

8.7. El 29 de julio de 1994, mediante acta suscrita por las partes la ejecución del contrato 94-006 fue suspendida por 60 días a partir de esta fecha y hasta el 29 de septiembre del mismo año, “por no encontrarse instalada la versión 2.4 de Accel Unify antes del 30 de septiembre de 1994, circunstancia ante la cual es imposible instalar las aplicaciones objeto del contrato (...) Se reiniciará la ejecución del contrato a partir del 30 de septiembre del mismo año, hasta el 10 de octubre, fecha en la que se deberá entregar lo pactado en el objeto del contrato (...)” (fl. 117, cdno. 2).

8.8. El 14 de septiembre de 1994, el director de proyecto de Softec Ltda., envió oficio al interventor de los contratos 006 y 007, en el que le informa que cumpliendo con el plan de trabajo establecido para la instalación de las aplicaciones financieras y administrativas, en el primer intento no se pudo realizar, debido a que las teclas de las funciones básicas para ejecución de cualquier aplicación en Accell no se encontraban programadas y por ello la imposibilidad de crear la base de datos Accell. En consecuencia, manifiesta que “Sería importante para el éxito de esta etapa de instalación la presencia de un funcionario de UNI/BASE que pueda solucionar cualquier eventualidad que resulte entre el sistema operacional y el Accel/Unify y así minimizar el tiempo de instalación”. (fl. 227, cdno. 3).

8.9. El 6 de octubre de 1994, los coordinadores de proyectos de la entidad contratante y el contratista suscribieron un acta de entrega del contrato 94-007 en la que se lee que “De conformidad con lo previsto en el contrato, el software financiero fue entregado e instalado en los equipos del ICETEX. El software, quedó instalado para pruebas y el acta de entrega a satisfacción, será firmada por el subdirector financiero, jefes de grupo contabilidad, presupuesto, tesorería y el jefe de la división de informática, cuando se termine de realizar las pruebas y de implementar los ajustes que fueron necesarios, luego de la evaluación. El cronograma de capacitación, será entregado al contratista” (fl. 489, cdno. 5).

8.10. El 10 de octubre de 1994, los coordinadores de proyectos de la entidad contratante y el contratista suscribieron un acta de entrega del contrato 94-006 en idénticos términos de la anterior, referidos a este contrato y a la entrega del software de recursos humanos y servicios administrativos (fl. 490, cdno. 5).

8.11. El 8 de noviembre de 1994, los coordinadores de los contratos 94-006 y 94-007 por parte de Softec Ltda. y el ICETEX, se reunieron para formalizar la realización de la labor de pruebas de las aplicaciones, las cuales se llevarían a cabo “a partir de la fecha en que disponga el ICETEX de la licencia definitiva de la herramienta Accell/Unify, fecha desde la cual correría el periodo de 3 meses de prueba (...)” (fl. 221, cdno. 3).

8.12. El 18 de noviembre de 1994, el ICETEX celebró contrato de prestación de servicios con la firma Unibase Ltda., cuyo objeto fue la entrega de los medios magnéticos y notas técnicas de las actualizaciones de la última versión de ACCEL-SQL, correspondientes a las máquinas AVIION 5100 y 2 máquinas Hewlet Packard 9000/832 donde deberán ser instalados y en el mismo año —fecha ilegible—otro contrato para el soporte y mantenimiento de la base de datos ACCEL-SQL instalada en las siguientes máquinas: una data general AVIION modelo 5100 y dos Hewlet Packard 9000/832. Entre las obligaciones del contratista se encontraba la de instalar las nuevas versiones del producto y brindar la asesoría técnica sobre el uso del producto (fl. 28 y 31, cdno. 2).

8.13. Las partes suscribieron acta de recibo parcial —sin fecha—, del contrato 94-007, en la cual dejaron constancia de que “Las partes de común acuerdo reciben a satisfacción el módulo de contabilidad”, queda pendiente la entrega a satisfacción de los módulos de tesorería y presupuesto y se fija como fecha de entrega final de los mismos el 15 de agosto de 1995 (fl. 494, cdno. 5).

8.14. Los módulos de tesorería y presupuesto no fueron entregados en la mencionada fecha, al parecer, porque se cayó el sistema, según se desprende de comunicación enviada al coordinador del contratista por el jefe de la división de sistematización e informática de la entidad el 28 de agosto de 1995, en el que alude a los problemas que se presentaron en esos días, que obligaron a pedir revisión del equipo del ICETEX a la empresa que le prestaba soporte al mismo, de la que se dedujo que este no tenía problemas físicos y por lo tanto, las fallas debían ser del software, por la instalación de Accell o problema de base de datos, razón por la cual se programó la entrega de las correcciones de los referidos módulos para el 25 de agosto, la cual tampoco fue posible porque cuando se estaban realizando las pruebas, se cayó 2 veces la base de datos; en consecuencia, se programó una reunión entre las partes y las firmas que le prestaban soporte a la entidad en el mantenimiento del hardware y el software (Accell-SQL), con el fin de buscar diagnósticos y soluciones (fl. 496, cdno. 5).

8.15. El 14 de diciembre de 1994, las partes suscribieron respecto de los contratos 94-006 y 94-007, las actas de compromiso 1º y 2º, en las que acordaron que Softec Ltda. se comprometía a llevar a cabo 3 meses de prueba para los aplicativos en los equipos del Instituto, según programación establecida por las partes, a partir del 23 de enero de 1995 y que durante esta fase, el ICETEX se comprometía a disponer de los funcionarios involucrados y los equipos requeridos para llevar a cabo dicha labor y que una vez finalizada esa etapa, se levantaría el acta de finalización respectiva y se iniciaría por parte del contratista el periodo de garantía especificado en el contrato (fl. 448 y 449, cdno. 2).

8.16. El 30 de enero de 1995, las partes suscribieron un otrosíal acta de compromiso 2 de 1994 —contrato 94-006— para aplazar la fecha de iniciación de las pruebas hasta el 17 de abril de 1995, en razón de que “2. Para iniciar las pruebas de las aplicaciones el ICETEX requiere de la instalación de las terminales para que los usuarios puedan realizarlas. Dicha instalación implica el cableado, tarjeta de comunicación y compra de terminales. 3. Que los mencionados componentes se encuentran actualmente en proceso de adquisición, pero infortunadamente esta adquisición tendrá alguna demora (...)”. En la misma fecha y por las mismas razones, se suscribió otrosí al acta de compromiso 1º del 14 de diciembre de 1994 —contrato 94-007—, en la que las partes convinieron en iniciar las pruebas de las aplicaciones del sistema de información financiera instalado en los equipos de la entidad, a partir del 7 de marzo de 1995 (fl. 450, cdno. 2 y fl. 13, cdno. 3).

8.17. Entre los meses de marzo y abril de 1995, se hicieron pruebas de los programas entregados, que arrojaron observaciones sobre errores que requerían ajustes para su corrección, los cuales fueron informados al contratista por la funcionaria encargada para coordinar y hacer el seguimiento y control del proceso de prueba e implantación de las aplicaciones financieras de Softec (fl. 132 a 222, cdno. 2).

8.18. Las partes suscribieron el acta de compromiso 4 —sin fecha— respecto del contrato 94-006, en la cual acordaron ampliar el plazo de entrega definitiva de los programas fuentes perfeccionados del sistema de información de servicios administrativos y recursos humanos, con su respectiva documentación, hasta el 25 de agosto de 1995, “en razón a que las pruebas no se han terminado a satisfacción por parte del ICETEX” y que una vez finalizada esa etapa, se levantaría el acta de aceptación del sistema y se iniciaría por parte del contratista el periodo de garantía especificado en el contrato (fl. 121, cdno. 2).

8.19. El 31 de agosto de 1995 se realizó reunión —de la que se levantó un acta suscrita por los intervinientes— entre funcionarios del ICETEX y representantes de Softec Ltda., en la cual se trató el tema de los problemas presentados en los procesos de prueba de las aplicaciones de los contratos 94-006 y 94-007 y se alude a reunión realizada el día anterior con participación de Unibase, Carvajal, Softec e ICETEX, “para diagnosticar y buscar soluciones a los problemas presentados últimamente con el proceso de las pruebas de las aplicaciones objeto de los contratos”, en la que se concluyó que “La máquina donde se corren estas aplicaciones, aunque se le está efectuando seguimiento sobre las dos caídas del sistema que ocurrieron en los últimos días, no es la causa de los problemas presentados”; que Unibase efectuó procesos de corrección, recuperación y verificación de la base de datos y que enviaría un informe completo sobre el diagnóstico realizado y daría recomendaciones a la entidad y a Softec Ltda. En la reunión, se concluyó que (fl. 129, cdno. 2):

“Los inconvenientes presentados son de fuerza mayor, la División de sistemas del ICETEX, realizó los procedimientos que estaban a su alcance, al ser estos problemas reiterativos, se optó por realizar la reunión.

Existe una responsabilidad compartida tanto de ICETEX como de la firma contratista en los problemas presentados. Es decir, el aplazamiento adicional (reitero) por razones fortuitas, no son por incumplimiento de ninguna de las partes.

ICETEX y Softec, deben tener en cuenta las observaciones que efectuará Unibase, sobre optimización de la base de datos.

Es importante que Softec, determine el requerimiento de máquina a nivel de memoria en los procesos por cada uno de los módulos de las aplicaciones, teniendo en cuenta la concurrencia de usuarios (2 usuarios por cada módulo).

Por los motivos expresados y de conocimiento para cada una de las partes, Softec e ICETEX acuerdan que las fechas programadas en las actas de compromiso 4º para el contrato 94-006 y acta de recibo parcial para el contrato 94-007, se corren en virtud de la reposición del tiempo que se suspendió el sistema por las razones mencionadas.

Para el contrato 94-006, la entrega por parte de Softec de los programas (...) según recibo a satisfacción por parte del ICETEX queda como fecha el 15 de septiembre de 1995.

Para el contrato 94-007 la entrega definitiva de los módulos de tesorería y presupuesto, se realizará el 1 de septiembre de 1995 (...)”.

8.20. El 21 de septiembre de 1995 el ICETEX le solicitó al contratista llevar a cabo el soporte en el manejo de la aplicación de presupuesto y tesorería con el ingeniero que atendiera las dudas que aún había en el manejo de los módulos y capacitar y dar soporte en la realización de las pruebas del módulo de proveedores y compras de acuerdo con los términos del contrato. Aclaró que “no se había realizado el proceso en este módulo porque al iniciar la etapa de pruebas en la presentación preliminar, los usuarios de esta área determinaron que no se adaptaba al proceso actual de Ley 80/94 (sic). Sin embargo, según evaluación de la oficina jurídica y control interno, debe servir y funcionar esta aplicación atendiendo las propuestas y objetivos del contrato” y que el ICETEX adquirió estas aplicaciones para hacer un óptimo uso y beneficio de las mismas y las partes deben buscar conjuntamente los mecanismos a su alcance para lograr ese objetivo, añadiendo que “Aún (SIC cuando el contrato fue firmado el 9 de febrero de 1994, solo hasta este año en marzo 7 de 1995 fue posible dar inicio a la etapa de pruebas. La demora y continuos aplazamientos han sido percances fortuitos debidos, entre otras causas, al hecho de no haber determinado los requerimientos que debería tener el ICETEX para el inicio y puesta en marcha de los contratos, los cuales tampoco fueron exigidos ni precisados por ustedes desde el comienzo” y que se daba como plazo final para la entrega de estas aplicaciones el 28 de septiembre de 1995 (fl. 235, cdno. 2).

8.21. Softec Ltda. dio respuesta a la anterior comunicación explicando que las aplicaciones de presupuesto y tesorería fueron presentadas a los usuarios durante 3 meses de prueba, lapso durante el cual se hicieron todas las correcciones y ajustes que solicitaron pero al no haberse terminado las pruebas durante este periodo contractualmente acordado, aceptó ampliar por un mes, hasta el 9 de julio, la entrega de las aplicaciones y luego hasta el 15 de agosto pero debido a problemas con el equipo en el ICETEX, se postergó hasta el 25 de este mes. La capacitación del módulo de proveedores y compras se estaba cumpliendo a cabalidad. En cuanto al logro de los objetivos del contrato, estuvo de acuerdo en su búsqueda conjunta, siendo imparciales en costos y responsabilidades y estuvo de acuerdo con la fecha de suscripción de las actas de recibo total para el 28 de septiembre siguiente (fl. 233, cdno. 2).

8.22. En comunicación del 28 de septiembre de 1995, la secretaría general del ICETEX le informó al contratista que, en relación con la terminación del periodo de pruebas del contrato 94-007, “dadas las inconsistencias que acusa la aplicabilidad en el Instituto de los programas objeto del contrato, el ICETEX no puede aceptar las aplicaciones mencionadas” (fl. 232, cdno. 2).

8.23. Funcionarios de la dirección financiera y administrativa del ICETEX presentaron reportes —de 27 de septiembre, 4 y 5 de octubre de 1995— de múltiples fallas presentadas en los programas objeto de los contratos celebrados con la firma Softec Ltda., los cuales fueron remitidos a esta por la secretaría general de la entidad mediante oficio del 5 de octubre de 1995 (fl. 225 a 231, cdno. 2).

8.24. El 16 de noviembre de 1995, el ICETEX dirige oficio al contratista en el cual pone en su conocimiento una serie de inconformidades en relación con los sistemas instalados en desarrollo de los contratos 94-006 y 94-007 (fl. 250, cdno. 2):

8.24.1. En el módulo de proveedores y compras: que según el pliego de condiciones, el contratista se comprometió a que su funcionamiento, como el de todos los contratados, sería cumpliendo con las normas vigentes para entidades del sector oficial, entre las cuales se halla la Ley 80 de 1993 y es concepto de la entidad, que ella no tiene el deber de ajustar sus procesos o procedimientos con el fin de suplir la deficiencia de la aplicación.

8.24.2. En el módulo de almacén, las condiciones operativas de la entidad requieren que la aplicación de manejo de almacén sea lo suficientemente flexible para activar y desactivar controles según se necesite, dados parámetros de seguridad y acceso.

8.24.3. Los módulos de capacitación, bienestar social y estadística, son parte integral del pliego de condiciones y por lo tanto su desarrollo, es parte de su obligación contractual.

8.24.4. Tiempo de procesamiento: a pesar de ser deber del contratista, según el pliego de condiciones —numerales 17.1 y 21—, no determinó ni ha determinado los requerimientos de hardware para el mejor aprovechamiento de los sistemas ofrecidos, por lo cual el ICETEX debió contratar servicios de asesoría de terceros, a cuyas reuniones fue invitado el contratista y en ellas se determinó que había fallas en la configuración física del hardware y en la configuración lógica de la base de datos y en el dimensionamiento físico de la máquina y posibles problemas en el acceso a la base de datos.

8.24.5. En el módulo de nómina los funcionarios encargados expresaron la falta de recibo de varios elementos, considerando el ICETEX que el contratista debe hacer todo lo posible para llevar a cabo las pruebas y obtener el recibo final del software en funcionamiento.

8.24.6. Subdirección financiera: tanto en esta como en los demás módulos es necesaria una prueba integral de funcionamiento para considerar un recibo satisfactorio y total del objeto del contrato, que no suple cualquier acta de recibo parcial o la acumulación de estas.

8.24.7. El ICETEX concluyó, como condiciones generales, que en su concepto, según los contratos celebrados, “el periodo de prueba será de tres meses, siempre y cuando la entidad reciba a satisfacción las aplicaciones y acepte mediante comunicación escrita al contratista, en cuyo defecto, el periodo de prueba se extiende hasta que lo anterior suceda”; que las actas parciales de recibo o su acumulación, no suplen el acta de recibo final de las aplicaciones objeto del contrato, que hacen parte integral de una solución y sin una prueba integral de las mismas, el ICETEX no puede dar fe de su funcionamiento para empezar el periodo de garantía y que la iniciación de tablas con saldos iniciales hace parte crítica del funcionamiento de las aplicaciones. En consecuencia, el contratista se debía comprometer mediante acta firmada a cumplir con todos estos requerimientos para dar orden a un recibo final y a satisfacción por parte de la entidad.

8.25. El 28 de diciembre de 1995 el ICETEX celebró contrato de prestación de servicios con Jaime González Castañeda, de cuyo objeto hacía parte la revisión y recomendaciones para ajustar a las necesidades de la entidad el software contable desarrollado por la firma Softec Ltda. (fl. 24, cdno. 2).

8.26. El 24 de mayo de 1996 la entidad envía oficio al contratista en el que observa que a la fecha no se ha instalado el módulo de compra y proveedores y da cuenta de otras observaciones relacionadas con los manuales técnicos (fl. 255, cdno. 2).

8.27. El 31 de mayo de 1996, el ICETEX celebró un contrato de prestación de servicios con Marco Antonio Díaz Triana cuyo objeto fue el análisis de los diseños y uso de la herramienta Accell-Unify en el desarrollo de las aplicaciones del sistema financiero y administrativo hechas por la firma Softec Ltda. y de la funcionalidad y operatividad de cada uno de los módulos del aplicativo en forma integral. Como resultado de este contrato se presentó el respectivo informe(3) (fl. 36 y 262, cdno. 2).

8.28. En oficio del 2 de septiembre de 1996, el ICETEX informa al contratista que luego de la evaluación que efectuó de los módulos de los aplicativos de los contratos 94-006 y 94-007, llevada a cabo con asesoría de personal altamente especializado y calificado que contrató para ello, llegó a la conclusión de que no podía aceptarlos tal y como estaban instalados, por las múltiples y graves fallas técnicas y de funcionalidad encontradas en todos ellos, que hace imposible poner en operación dichos aplicativos (fl. 259, cdno. 2).

8.29. En el proceso rindieron testimonio(4):

8.29.1. Fernando Jiménez Otálora, ingeniero de sistemas, quien labora como director de sistemas de la firma Misión Temporal y al parecer, trabajó en la firma Unibase desde 1991 hasta 1995, donde cumplía labores de soporte de base de datos UNIFY y en esa calidad, él o los ingenieros que de él dependían, tenían como función realizar visitas a solicitud del cliente o del desarrollador del software, las cuales, en general, tenían como finalidad la instalación del producto Accell/Unify, el afinamiento del parámetro técnico de la base de datos o recomendaciones puntuales sobre hardware o software operativo; en relación con el ICETEX, no recuerda en particular las visitas que realizó a esta entidad ni su finalidad, ni si en las mismas se instaló por primera vez el Accell/Unify, pero sí que existía en la entidad y estaba instalado en equipos de la misma; no recordaba cuántos y pidió, para esta pregunta y otras que se le hicieron, remitirse a los documentos de UNIBASE; en cuanto a la memoria de los equipos del ICETEX, se le preguntó sobre la recomendación que hizo Unibase de aumentarla para implementar el correcto funcionamiento de los aplicativos, a lo cual manifestó que en alguna revisión técnica se determinó que el consumo de memoria para el correcto funcionamiento del aplicativo no era suficiente (fl. 534 y 538, cdno. 2).

8.29.2. Jaime González Castañeda, contador público, declaró que suscribió un contrato con el ICETEX -047 DE 1995—, una de cuyas obligaciones era revisar y recomendar los ajustes que se debían hacer al programa contable contratado con Softec, para que una vez estuviera afinado, el ICETEX pudiera montar en él un nuevo plan de cuentas de acuerdo con los lineamientos de la Contaduría General de la Nación, llevar en él la contabilidad y satisfacer sus necesidades administrativas de tipo contable. Se le hicieron una serie de preguntas en relación con los términos del pliego de condiciones de las licitaciones que precedieron a los contratos objeto de la controversia, cuyas respuestas obedecieron a lo que él “entendía” que querían decir, pero aclaró que su contrato no tuvo nada que ver con eso, no obstante pudo apreciar que el ICETEX debía hacer adecuaciones en sus equipos y su servidor y definir la actualización de la licencia de la plataforma o software de base que es el Accell/Unifity, para que los montajes fueran legales y técnicamente adecuados; que tenía entendido que la entidad sí tenía ese software de base pero en versión anterior que aquella en la que Softec efectuó sus desarrollos; sostuvo que entre sus funciones se hallaba la de implementar el nuevo sistema contable en el aplicativo de Softec, hacer las pruebas y capacitar a los funcionarios de contabilidad; que hizo recomendaciones a la entidad sobre las condiciones técnicas que debía cumplir el aplicativo contable y que luego de que Softec efectuó las demostraciones, le presentó al director del ICETEX la evaluación del software contable el 29 de febrero de 1996, en la que se indican las limitaciones que el aplicativo tenía hasta ese momento, que no permitían la utilización del software contable y por lo tanto él no pudo cumplir con la referida función, que hacía parte de sus obligaciones contractuales. Los inconvenientes presentados, según el testigo, tuvieron que ver con circunstancias que se debían superar, como la actualización de la plataforma, la forma como se llevaban a cabo las pruebas del software, la actualización del equipo, la capacitación de los funcionarios, la recolección de las observaciones por parte de la firma, dificultades presupuestales para ejecutar algunos gastos, que obligaron, entre otras cosas, a la suspensión de su propio contrato por 4 meses. Posteriormente, el ICETEX adquirió el software APOTEOSIS en ORACLE. Sostuvo que durante la ejecución de su contrato y el de Softec, se presentaron discusiones en relación con la tecnología adecuada, las nuevas tendencias y qué ruta tomaría el ICETEX a nivel de informática, pero que las obligaciones de Softec estaban enmarcadas por los contratos celebrados, no obstante lo cual, en su criterio, “la motivación de los usuarios de nivel medio y su participación y compromiso estuvo muy por debajo de lo requerido para sacar adelante el proyecto”. Finalmente, manifestó que el nuevo plan de cuentas que debía implementarse en el aplicativo, entró a regir después de celebrados los contratos con Softec y que los funcionarios encargados del ICETEX, tenían buen nivel de formación académica en contabilidad y conocimiento de la problemática contable de la entidad (fl. 271, cdno. 1).

8.29.3. Iván Ricardo Suárez —no se menciona profesión ni actividad actual— era el jefe de la división de informática del ICETEX y participó “en la elaboración de los términos de referencia en el proceso de selección o evaluación de ofertas presentadas y luego en la parte de implementación del proyecto, hasta cuando la firma entregó el software para realizar pruebas”, luego se desvinculó del Instituto. Se le preguntó, como a los anteriores testigos, respecto del pliego de condiciones, qué entendía i) cuando exigía que el software contratado se debía instalar en los sitios que indicara el ICETEX y contestó que aquel debía permitir el manejo de las operaciones de la entidad a nivel nacional y por tanto algunos procedimientos de software debían estar instalados en equipos del instituto en algunas o todas las regionales; ii) cuando indican que el ICETEX dispondría del sitio de instalación “acorde con los requerimientos que se indiquen”, a lo cual manifestó que significaba que la entidad debía garantizar los elementos de hardware y software necesarios para que las instalaciones, tanto en la dirección general como en las regionales, se pudieran efectuar por parte del proveedor; se le preguntó si el ICETEX debía cumplir con requerimientos mínimos para la instalación del software, a lo cual respondió que sí y añadió: “(...) sin embargo, en mi concepto, el desarrollo tecnológico de la base de datos UNIFITY y del desarrollador Accell, presentan problemas de cobertura, donde pierden ventaja tecnológica frente a otras herramientas. El instituto había asumido esas herramientas para desarrollo tecnológico, teniendo en cuenta un estudio realizado por la universidad de los andes, donde se definieron dichas herramientas, como la plataforma tecnológica que debía usar el instituto. Softec adquirió una licencia de Accell/Unifity superior a la que el instituto tenía y cuando se fue a hacer la implementación, los desarrollos no eran del todo compatibles en las versiones de las bases de datos y herramientas desarrolladoras, en consecuencia el instituto tuvo que iniciar un proceso de actualización del software necesario a través de la firma Unibase que era el distribuidor oficial de las herramientas en el país y mejorar la configuración de los servidores porque la capacidad de memoria y disco no eran suficientes para implementar la nueva versión de software (...)”. Manifestó que la versión de Accel/Unify que tenía la entidad no estaba actualizada, que la entidad prestó toda la colaboración pero que la responsabilidad individual de algunos funcionarios de cada área “a veces se dilataba o no era asumida”, que a raíz de una reestructuración de la entidad, habían salido muchos de los funcionarios que conocían dicho sistema de base y “el grupo responsable de la implantación no todo estaba formado en Accell/Unifity”; sin embargo, más adelante declaró que dentro del desarrollo e implantación de los contratos no hizo falta personal capacitado en este sistema de base porque el personal formado lo aportaba Softec Ltda. y que si bien se estaba desarrollando un plan de capacitación de Unibase para formar el grupo de ingenieros que debían soportar la operación e interrelación con el proveedor una vez estuviera funcionando el software, esa capacitación no era necesaria para las pruebas. Se le preguntó cuál fue la razón para que en el pliego de condiciones se hubiera establecido que en razón de los equipos con que cuenta el instituto, los paquetes deberán correr sobre el sistema operacional Unix Sistem V, a lo cual manifestó que corresponde a que los servidores de datos y aplicaciones del instituto funcionaban con sistema operativo Unix. Finalmente, declaró que el ICETEX sí tenía licencia para el uso del sistema de base de datos Accel/Unify pero que no estaba actualizada a la versión que requería el software de Softec, por lo cual inició el proceso de adquisición y actualización del software y configuración de los servidores para cumplir con el requerimiento del contratista 7 (fl. 275, cdno.1).

8.30. La entidad demandante ICETEX, solicitó y el a-quo decretó, dos dictámenes periciales: i) uno, “(...) relativo a los equipos instalados por la firma Softec Ltda. para verificar sus inconsistencias y deficiencias en relación con el objeto de los contratos y comprobar así, la viabilidad de los estudios técnicos que con posterioridad demostraron la falta de idoneidad de la ejecución técnica a cargo de la firma contratista (...)” y ii) otro, para evaluar y valorar los costos que se generaron para el ICETEX por la obstaculización del normal funcionamiento administrativo y técnico del Instituto a causa del incumplimiento del contratista. Por su parte, Softec Ltda., tanto en la contestación de la demanda como en la demanda de reconvención, pidió la práctica de un dictamen pericial para que ingenieros de sistemas absolvieran las preguntas relacionadas en sus escritos (fl. 32, 33, 49, 149 y 238, cdno. 1 y fl. 66, cdno. de demanda de reconvención).

8.30.1. En el proceso se practicó un dictamen pericial, rendido por los peritos ingenieros de sistemas Mirian Guerrero Infante y Luis Carlos Ramírez Cabrera, en el que se anuncia que se tuvo en cuenta para el mismo el acervo probatorio del expediente e información documental solicitada a las partes —licitaciones, propuesta del contratista, contratos, actas, etc.—. En el mismo, los peritos conceptuaron (cdno. 6):

8.30.1.1. Que Softec Ltda., no determinó de manera precisa los requerimientos técnicos a cargo del ICETEX necesarios para la instalación de los aplicativos objeto de los contratos 94-006 y 94-007, ya que la especificación detallada del ambiente computacional requerido por el ICETEX en las licitaciones(5) no fue completamente abarcada por Softec, “(...) más aún cuando este proyecto encaja en el estilo de construcción cliente - servidor (numeral 17.4), en el cual es indispensable precisar aspectos técnicos del hardware, que si no se mencionan y prevén, pueden influir sustancialmente en el desempeño y la puesta en producción de las aplicaciones, como por ejemplo: el tamaño de las unidades de almacenamiento, sobre el volumen de datos; los tipos de tarjetas de red, sobre número de usuarios conectados y el tráfico que se pueda generar sobre la red, entre otros (...)”, agregando que la contratista en sus propuestas obvió una de las dos entidades fundamentales de todo ambiente computacional como es el hardware.

8.30.1.2. Que correspondía al ICETEX suministrar al contratista el hardware y software de base necesarios para el desarrollo de los aplicativos contratados, acorde a las indicaciones que realizara el contratista, ya que los contratos se refieren solo a la adquisición del software desarrollado y que el desarrollo o construcción de los aplicativos objeto de los contratos 94-006 y 94-007, se llevaría a cabo sobre el ambiente computacional que Softec dispusiera en sus instalaciones para dicho proyecto, aclarando que “la palabra desarrollo encierra el conjunto de actividades referentes a los objetos de dichos contratos mas no al desarrollo del código fuente de dichas aplicaciones”.

8.30.1.3. Que no estaba a cargo de Softec Ltda., proveer el hardware y el sistema de base necesarios para instalar y desarrollar los aplicativos y su obligación era la venta, montaje y puesta en marcha de los sistemas para procesamiento de datos.

8.30.1.4. Con base en las especificaciones técnicas de los pliegos de condiciones de las licitaciones públicas(6), en lo manifestado por la firma Softec, fundamento de la adición del plazo del contrato 94-007(7) y en la respuesta del ICETEX a la consulta de los peritos, en donde se menciona el hardware y el software con que contaba dicha entidad, conceptuaron que el ICETEX sí contaba con el software de base necesario para instalar y ejecutar correctamente los aplicativos objeto de los contratos durante el periodo de entrega e instalación previstos en los contratos.

8.30.1.5. Con base en el acta de entrega 00241 del 10 de octubre de 1994(8), el acta de entrega 00250 del 6 de octubre de 1994(9) y el acta de recibo de aplicaciones(10), los peritos conceptuaron que el ICETEX sí contaba con el hardware necesario para instalar y ejecutar correctamente los aplicativos de los contratos 94-006 y 94-007, aclarando que una vez instalado un software en el hardware que lo soporta, queda disponible para iniciar su ejecución, la cual dependerá de las configuraciones previas del hardware y del sistema o sistemas operativos instalados.

8.30.1.6. Los auxiliares de la justicia, con fundamento en el literal a) de la adición del contrato 94-007(11), el acta de entrega 00241(12), el acta de entrega 00250(13) y el acta de recibo de aplicaciones(14) y la respuesta del ICETEX a su consulta, conceptuaron que esta entidad sí contaba con el hardware y el software necesario para instalar y ejecutar correctamente los aplicativos bajo el sistema Accel/Unify y que durante el periodo de pruebas previsto en los contratos sí contaba con el software necesario que permitiera ejecutar correctamente los aplicativos objeto de los mismos, ya que estos “se estaban desarrollando en dicha herramienta, y la citada adición se realizó antes de finalizar el periodo de entrega e instalación de los aplicativos en mención”.

8.30.1.7. Con base en los otrosí a las actas de compromiso 1 y 2 del 14 de diciembre de 1994(15) y el memorando 17402 de Softec a ICETEX del 4 de octubre de 1995(16), los peritos manifestaron que “durante el periodo de pruebas acordado en los otrosís anteriormente mencionados, el ICETEX además del hardware con que contaba, logró adquirir equipos y dispositivos que fueron asignados para dicho proyecto”, y conceptuaron que durante el periodo de pruebas acordado en los contratos, la entidad sí contaba con el hardware necesario que permitiera ejecutar correctamente los aplicativos objeto de los mismos, ya que “(...) el ambiente computacional de cliente/servidor que el ICETEX hace referencia en las licitaciones (...) y donde desea que las aplicaciones sean interactivas y que provean la operación concurrente por varios usuarios, se encontraba disponible en el periodo de pruebas”.

8.30.1.8. Con base en el acta de recibo final(17) y los oficios del ICETEX a Softec del 29 de septiembre de 1995(18), los peritos conceptuaron que el ICETEX sí contaba durante el periodo de pruebas previsto en los contratos con el hardware necesario para ejecutar correctamente los aplicativos objeto de los mismos bajo el sistema de base Accell/Unify, “(...) ya que con base en los documentos mencionados se advierte que los aplicativos tuvieron diversas inconsistencias, pero a su vez dichos aplicativos se encontraban ejecutándose sobre Accel/Unify, sobre el hardware con que contaba el ICETEX y sobre equipos y dispositivos que fueron asignados para dicho proyecto, además de que se alcanzó a realizar un recibo a satisfacción de uno de los módulos”.

8.30.1.9. Con base en la propuesta del contratista, en la sección sistema operacional(19), se conceptuó que “(...) técnicamente no era posible a la firma Softec probar en operación los aplicativos objeto de los contratos sin que el ICETEX contara con el Hardware y el software requeridos en las propuestas de contratos presentadas dentro de las licitaciones 09-93 y 10-93, ya que el ICETEX no contaba con la herramienta Informix, por lo que exigió posteriormente que las aplicaciones no fuesen desarrolladas en dicha herramienta”. También consideraron que la falta y/o inadecuada configuración del sistema Accell/Unify, generaría efectos negativos sobre la instalación, ejecución y desempeño de los aplicativos objeto de los contratos, ya que era el soporte tecnológico de los mismos.

8.30.1.10. En relación con el cálculo de los perjuicios que fue pedido por la parte demandada en su demanda de reconvención, los peritos manifestaron que luego del análisis del acervo probatorio que obra en el expediente, “(...) se conceptúa que el mismo carece de probanzas que permitan concretar la existencia de elementos de juicio que demuestren y acrediten los perjuicios demandados por el representante judicial de la firma Softec Ltda. (...)”.

8.30.1.11. Finalmente, conceptuaron que, teniendo en cuenta que un software de paquete hace referencia a las aplicaciones desarrolladas para cumplir los requerimientos generales de posibles usuarios y un software a la medida se desarrolla de acuerdo a los requerimientos específicos de un cliente, “(...) el objeto de los contratos 006-94 y 007-94 (sic) correspondía efectivamente a un software a la medida, es decir a los requerimientos que el ICETEX hiciera para el desarrollo del mismo (...)”.

8.30.2. En contra del dictamen pericial practicado en el proceso, la parte demandada presentó objeción por error grave, en escrito en el cual censuró la falta de rigor científico de las respuestas de los peritos y la deficiente técnica de las mismas; así mismo, se afirmó que resultaban contradictorias de gran cantidad de pruebas documentales que obran en el expediente y procede a contrastarlas, comparando lo conceptuado por los peritos con los documentos que a su juicio, conducen a resultados diversos, tales como que en realidad, la entidad demandante no contaba con el hardware y software requeridos para la instalación de las aplicaciones objeto de los contratos celebrados entre las partes; que el pliego de condiciones exigía que las aplicaciones corrieran sobre el sistema de base de datos o DBMS Informix, como lo propuso Softec Ltda. en sus ofertas y que fue el ICETEX quien luego de celebrados los contratos pidió el cambio de dicho sistema a uno que en realidad no tenía, el Accel/Unify debidamente actualizado y la suspensión y prórroga de los contratos obedeció a esta circunstancia que constituyó incumplimiento contractual de la entidad. Estas contradicciones del dictamen pericial con el resto del acervo probatorio, a juicio de la demandada constituyeron el error grave aducido, por arrojar un informe totalmente contrario a la realidad, que por lo tanto debe ser desestimado por el Tribunal. Así mismo, solicitó la práctica de un nuevo dictamen pericial a cargo de ingenieros de sistemas, para que absolvieran las mismas preguntas formuladas en la demanda de reconvención (fl. 25, cdno. 6).

8.30.3. El nuevo dictamen pericial decretado por el Tribunal a-quo fue rendido el 2 de octubre de 2003 por el ingeniero de sistemas Alfonso Botero Guzmán, especialista en auditoría de sistemas, quien también se basó para su experticio en la documentación y testimonios obrantes en el proceso. De esta prueba se corrió traslado a las partes, quienes guardaron silencio al respecto (fl. 280 y 288, cdno. 1 y cdno. 7).

8.30.3.1. El perito conceptuó que las propuestas presentadas por Softec Ltda. en las licitaciones que dieron origen a los contratos objeto de la controversia, determinaban con precisión los requerimientos técnicos a cargo del ICETEX para la instalación y normal funcionamiento de los aplicativos objeto de los mismos(20), que el ICETEX no debía suministrar al contratista el hardware y el software para el desarrollo de los aplicativos pero sí le correspondía “(...) contar con la suficiente capacidad operativa de su plataforma tecnológica (hardware y software, la cual fue debidamente requerida por Softec) para que los aplicativos pudiesen ser instalados y utilizados adecuadamente”.

8.30.3.2. Que no era obligación del contratista proveer el hardware ni el sistema de base necesario para instalar y desarrollar los aplicativos.

8.30.3.3. Que “específicamente en lo que se refiere al sistema operacional en que deberían correr los aplicativos (...), el ICETEX fue explícito en cuanto a este requerimiento”, al solicitar en el pliego de condiciones que debían hacerlo sobre el sistema operativo Unix SystemV.

8.30.3.4. Que para la fecha de entrega por el contratista, el ICETEX no contaba con el software de base Accel/Unify necesario para instalar y ejecutar correctamente los aplicativos objeto de los contratos y tampoco con el hardware necesario para instalar y ejecutar correctamente los aplicativos bajo el sistema de base Accell/Unify(21), a pesar de las actas de entrega de los mismos, ya que “(...) no necesariamente el hecho de que la instalación de los aplicativos se haya realizado en condiciones aceptables por parte de los usuarios del sistema de información, esto signifique que los diferentes aplicativos vayan a desempeñarse de manera adecuada y eficiente...”, requiriéndose las pruebas con datos reales, carga de archivos voluminosos y una cantidad determinada de usuarios en el ambiente de producción, para considerar recibida a satisfacción la aplicación de software .

8.30.3.5. Con base en las especificaciones técnicas de lo ofrecido por Softec Ltda. en sus propuestas, el perito conceptuó que para el contratista era técnicamente imposible montar los aplicativos objeto de los contratos sin que el ICETEX contara con el hardware y el software requeridos en las propuestas de contrato presentadas dentro de las licitaciones 09-93 y 10-93, para lo cual manifestó que “Lo que se desprende de estas observaciones es que la firma Softec Ltda. tenía muy clara su posición frente a lo que estaba vendiendo al ICETEX, la concepción tecnológica de su solución y por ende el alcance de la misma. No obstante, no entiendo como el ICETEX publica las licitaciones, las adjudica sobre la base de las propuestas de los participantes, elabora los correspondientes contratos en los mismos términos y posteriormente decide cambiar la plataforma computacional y el software de base (...)”.

8.30.3.6. Que la falta y/o una inadecuada configuración del sistema de base Accel/Unify en la instalación, afectarían indudablemente el desempeño de los aplicativos objeto de los contratos.

8.30.3.7. Teniendo en cuenta las propuestas y los contratos celebrados, calculó los sobrecostos sufridos por el contratista, teniendo en cuenta la prolongación —mayor permanencia— de los periodos de entrega, instalación y prueba y el desarrollo real de los contratos, el tiempo adicional invertido en recurso humano calificado, concluyó que el sobre costo real asumido fue de $49 731 712 incluido el IVA, para el contrato 94-006 y de $59 508 000, para el contrato 94-007 y calculó intereses moratorios con base en el artículo 635 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 4º de la Ley 788 de 2002, en la suma de $94 341 057 para el contrato 94-006 y $112 886 676, para el contrato 94-007.

8.30.3.8. Finalmente, conceptuó que el software contratado mediante los contratos 94-006 y 94-007, “constituyen en ambos casos, en lo que en nuestro argot técnico se conoce como software a la medida y no como paquete; pues la diferencia entre estos radica principalmente, en que para el primer caso se debe involucrar un alto nivel de ingeniería del software, profesionales expertos en las diferentes plataformas operacionales y herramientas de programación (...). En su lugar, un paquete es una herramienta ya probada y funcional que cubre las necesidades de uno o más usuarios y no implica adecuaciones o desarrollo adicional. Tal es el caso de los paquetes de Excel, Word, Autocad, Flash, los paquetes contables como Helisa, Mecosoft, SIIGO, etc”.

III. Problema jurídico

9. Teniendo en cuenta los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia de primera instancia y los hechos debidamente probados, deberá la Sala establecer i) si en relación con la demanda de reconvención la misma fue oportuna o si, como lo declaró el a-quo, la acción estaba caducada; ii) si los contratos objeto de la presente controversia se encuentran viciados de nulidad absoluta o si son válidos Y iii) si la Sala puede declarar la nulidad absoluta de los contratos y en consecuencia, iv) si resulta procedente o no analizar su cumplimiento o incumplimiento, como lo solicitaron las partes.

IV. Análisis de la Sala

La caducidad de la acción de la demanda de reconvención

10. El Tribunal consideró que la acción estaba caducada cuando se presentó la demanda de reconvención por cuanto para esa fecha —11 de febrero de 1999— ya habían transcurrido los 2 años establecidos en la ley, contados a partir de la fecha en la que se concluyeron los trabajos contratados: 2 de septiembre de 1996, conclusión a la que se llega aún si se contabiliza el término de suspensión por causa de la solicitud de conciliación prejudicial presentada por el ICETEX ante la Procuraduría General de la Nación el 30 de abril de 1997, pues la audiencia de conciliación se celebró el 3 de julio del mismo año, es decir que sumando hasta por los 60 días de suspensión del término, la firma Softec Ltda. ha debido presentar su demanda hasta el 30 de noviembre de 1998.

11. La entidad demandada en su recurso de apelación sostuvo, de un lado, que cuando se trata de la demanda de reconvención, toda vez que la misma constituye un medio de defensa puesto a disposición del demandado por la ley, no se tiene en cuenta el término de caducidad de la acción contractual del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, sino que la oportunidad para presentar la demanda es dentro del término de fijación en lista, puesto que esta es la única limitación temporal que impone el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo. De otro lado, que aún si se contabilizaran los 2 años a los que alude el referido artículo 136, tampoco estaría caducada la acción, en cualquiera de estos dos casos:

12. Si se tiene en cuenta que el plazo empieza a correr a partir de la terminación del contrato, en el presente caso ello sucedió en septiembre de 1997, si se tiene en cuenta que según los contratos, estos tenían varias etapas y la última de ellas era el periodo de garantía, en virtud del cual el contratista se obligaba a mantener actualizados los sistemas para procesamiento por un lapso de 12 meses más luego del periodo de prueba. En consecuencia, los 2 años del término de caducidad de la acción, debían vencerse en septiembre de 1999 y como la demanda de reconvención se presentó el 11 de febrero de 1999, lo fue en tiempo.

13. Así se considere que el plazo de ejecución vencía el 2 de septiembre de 1996, si se tiene en cuenta que se trató de contratos de tracto sucesivo, la contabilización del término debía efectuarse a partir del momento de su liquidación o cuando la misma debió efectuarse, que era máximo a los 6 meses de la terminación del contrato, lo que significa que en el presente caso, en el que los contratos se debieron liquidar máximo el 2 de marzo de 1997, a partir de esta fecha empezaba a correr el término de caducidad de la acción, que por lo tanto vencía el 2 de marzo de 1999, lo cual demuestra en todo caso la oportunidad de la demanda, sin contabilizar el término de suspensión por el trámite de la solicitud de conciliación extrajudicial que se adelantó.

14. Al respecto, observa la Sala que no le asiste razón a la apelante cuando aduce que frente a la demanda de reconvención no opera el término de caducidad de la acción, porque lo cierto es que la norma que la autoriza, esto es, el artículo 47 de la Ley 446 de 1998, establece que “La reconvención deberá reunir los mismos requisitos de toda demanda y será admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación” y que vencido el término de fijación en lista se resolverá sobre la admisión de la reconvención, y si fuere el caso, se aplicará el artículo 143 del Código.

15. Lo anterior significa que la demanda de reconvención, como toda demanda, debe presentarse dentro del término de caducidad de la acción establecido por la ley, pues solo de esta manera cumple con los requisitos legales exigidos para su admisión y únicamente de ser admitida, cabría la posibilidad de ser acumulada al proceso en cuestión. En cuanto al artículo 143 referido, esta norma dispone que se inadmitirá la demanda que no reúna los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores —se refiere a los artículos 135 y 142: agotamiento de la vía gubernativa cuando se impugna un acto administrativo particular, la caducidad de las acciones, el contenido de la demanda, la individualización de las pretensiones, los anexos de la demanda, la caución en casos de demanda de impuestos, tasas, contribuciones, multas o créditos definitivos a favor del tesoro público, prueba de normas jurídicas de alcance no nacional y presentación personal de la demanda—, pero que “(...) si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija (...)”, con lo cual, no queda duda alguna en el sentido de que aún (sic) tratándose de la demanda de reconvención, para que la misma sea procedente, se exige que al momento de su presentación no haya transcurrido el término de caducidad que para el ejercicio de la respectiva acción, haya establecido la ley. Al respecto, ha dicho la Sala:

16. La Sala advierte que la caducidad de la acción se produce cuando el término concedido por la ley para entablar la demanda ha vencido. Este plazo está edificado, como ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, sobre la conveniencia de señalar un referente objetivo, sin consideración a situaciones personales, invariable, para que quien se pretenda titular de un derecho opte por accionar o no. De ahí que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse(22), toda vez que los términos procesales son perentorios e improrrogables y su cumplimiento no queda librado a la voluntad de los sujetos procesales.

(...)

19. Estos plazos resultan también aplicables para la demanda de reconvención. Por lo mismo, no le asiste razón al recurrente único cuando asegura que su demanda de reconvención fue presentada en tiempo, toda vez que a su juicio el término que se debe tener en cuenta es el de fijación en lista. Recientemente la Sala recordó que “la demanda de reconvención no constituye un simple mecanismo de defensa, en cuanto da lugar a que el demandado formule pretensiones contra el actor, que por economía procesal pueden acumularse, tramitarse y resolverse dentro del mismo proceso”(23). Se trata, pues, de una acción propia e independiente que, en desarrollo del principio de economía procesal, busca evitar la duplicidad de procesos permitiendo que las partes revistan simultáneamente el rol de demandantes y demandados(24).

20. De ahí que si bien es cierto que el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo faculta al demandado para presentar demanda de reconvención dentro del término de fijación en lista, no es menos cierto que “el ejercicio de tal derecho solo es posible si se hace antes de que se haya configurado la caducidad de la acción. No podría ser de otra manera, porque la demanda de reconvención es una acción autónoma, que no pretende enervar las pretensiones de la demanda inicial, sino que está encaminada a obtener el reconocimiento de pretensiones diferentes”(25).

(...)

22. En tal virtud, el contratista ha debido presentar la demanda de reconvención dentro del plazo legal, es decir, a más tardar, hasta el 15 de febrero de 1991, esto es dos años y seis meses después de que las partes de común acuerdo dieron por terminado el contrato. Por lo que cuando lo hizo, esto es el 29 de junio de 1995, aquel ya se encontraba vencido. O lo que es igual, aunque la demanda de reconvención fue presentada dentro del término de fijación en lista, se encontraba por fuera del de caducidad previsto por la ley para el oportuno ejercicio de la acción de controversias contractuales (CCA, art. 136)(26).

16. De acuerdo con lo anterior, no cabe duda alguna en cuanto a la obligación de presentar oportunamente la demanda, así sea de reconvención. Por otra parte, advierte la Sala que en el presente caso, las pretensiones de la demanda de reconvención apuntan a que se declare el incumplimiento de la entidad contratante respecto de los contratos 94-006 y 94-007 celebrados con el ICETEX en febrero de 1994 y para la época del supuesto incumplimiento, se hallaba vigente el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 —posteriormente fue subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que regulaba el término de caducidad de las acciones—, el cual estableció un término de prescripción de las acciones de responsabilidad contractual de 20 años, contados a partir de la ocurrencia de los hechos(27). Como lo ha dicho la jurisprudencia, “En tratándose del incumplimiento de obligaciones de una de las partes pactada en el contrato, teniendo en cuenta la fecha de la presentación de la demanda, según se explicó, y de conformidad con el citado artículo 55 de la Ley 80 de 1993, el término para acudir al juez por parte de quien ejercita la acción de controversias contractuales es de veinte años contados a partir de la abstención, hecho u omisión antijurídicos(28)(...)”(29).

17. De acuerdo con lo anterior, es el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 la norma aplicable para establecer la oportunidad de la presentación de la demanda de reconvención en el sub lite, que, en cuanto lo fue el 11 de febrero de 1999, resulta evidente su oportunidad y que por lo tanto, contrario a lo establecido por el a-quo, la acción no se hallaba caducada razón por la cual resulta procedente el estudio y decisión de sus pretensiones.

Régimen legal de los contratos

18. Los contratos 94-006 y 94-007 objeto de la presente controversia, fueron adjudicados el 30 de diciembre de 1993, como fruto de licitaciones públicas abiertas y tramitadas en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983; no obstante, los negocios jurídicos fueron suscritos el 9 de febrero de 1994, es decir cuando ya había entrado a regir la Ley 80 de 1993, lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración...”, significa que dichos contratos se rigen y están sujetos a las normas del referido estatuto de contratación estatal.

La validez de los contratos

19. Ahora bien, en el presente caso, las pretensiones tanto de la demanda principal como de la demanda de reconvención están dirigidas a obtener una declaratoria de incumplimiento contractual bien del contratista, en el caso de la demanda del ICETEX, o de la entidad contratante, en el caso de las pretensiones aducidas por Softec Ltda.; sin embargo, observa la Sala que estas pretensiones solo pueden ser resueltas por el juzgador en la medida en que este concluya que los negocios jurídicos generadores de las obligaciones cuyo incumplimiento se predica, fueron válidamente celebrados, toda vez que de advertir, de manera evidente, que los mismos se hallan viciados de nulidad absoluta, estará en el deber legal de declararlo así y ello impide, por sustracción de materia, la solución de las pretensiones elevadas por las partes. Como lo ha dicho la jurisprudencia, “(...) cuando se pretende frente a un contrato y ante el juez, derivar algo, frente al demandado, de dicha relación negocial es necesario, como mínimo, que esta relación no adolezca de un vicio constitutivo de causal de nulidad absoluta (...). El “derecho”, entendido como el ordenamiento jurídico objetivo, entre otros, busca que las declaraciones judiciales de contenido contractual, frente a las partes del contrato, tengan como sustento la validez real de este frente al interés objetivo de la legalidad.”(30).

20. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1602 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, lo que significa que el negocio jurídico resulta obligatorio para los contratantes, pero solo en la medida en que el mismo no resulte contrario al ordenamiento jurídico y que mediante su celebración, las partes no pretendan desconocer o derogar las normas y principios de derecho público, teniendo en cuenta lo prescrito por el artículo 16 de la mencionada codificación, de acuerdo con el cual existen normas irrenunciables y por lo tanto “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Porque de ser así, el juez se verá impelido a declarar su nulidad absoluta.

21. Lo anterior es especialmente predicable en relación con los contratos estatales, que se rigen no solo por las normas del derecho privado, cuya aplicación permite el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, sino también por las normas de derecho público contenidas en este estatuto, que se aplicarán de manera preferencial y además por los intereses que se encuentran involucrados en la celebración de esta clase de contratos, cuya finalidad primordial es el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a cargo del Estado, razón por la cual en ellos “(...) están directa y esencialmente comprometidos el orden y el interés públicos, dado que la actuación estatal siempre ha de estar orientada por el principio de legalidad. En efecto, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 6º, 121, 122 y 123 de la Carta Política, toda la actuación del Estado, incluida en ella, por supuesto, la contractual, está sujeta a las prescripciones constitucionales y legales que determinan las funciones de sus órganos y autoridades y la forma de ejercerlas”(31).

22. Por otra parte, se advierte que la escogencia de los contratistas por parte de las entidades estatales sujetas a las normas de derecho público en la materia —Ley 80 de 1993, o, como en el presente caso, Decreto Ley 222 de 1983—, es un tema estrictamente reglado y no librado a la voluntad y arbitrio de sus funcionarios, razón por la cual dicha selección debe llevarse a cabo de conformidad con las reglas, normas y requisitos establecidos para ello y con total apego a los principios que informan tanto la actuación administrativa en general — C.P., art. 209— como los propios de la contratación estatal.

23. Específicamente en relación con los contratos celebrados en el sub lite, como ya se dijo, fueron fruto de licitaciones públicas que se tramitaron y adjudicaron en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983(32), por lo tanto, este es el estatuto que rigió dichos procedimientos de selección. El artículo 30 del decreto, establece que la entidad debe elaborar un pliego de condiciones que debe contener, entre otras cosas, las especificaciones de los bienes, servicios u obras objeto del contrato proyectado y la cantidad y calidad de dichos bienes o servicios o de la obra, las condiciones y forma de cumplimiento por el contratista, las sanciones por incumplimiento de la propuesta, los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación y la posibilidad de presentar alternativas, propuestas parciales y propuestas conjuntas, así como la posibilidad de efectuar adjudicaciones parciales. Por su parte, el artículo 33 dispuso:

Artículo 33. De los criterios para la adjudicación.- La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso.

En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes.

(...)

La entidad contratante podrá hacer adjudicación parcial si de ello se derivan beneficios para la administración, siempre y cuando esta posibilidad hubiere sido prevista en el pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso (...)

24. Resulta evidente la importancia que el pliego de condiciones reviste dentro del procedimiento de selección de contratistas, a tal grado que constituye su columna vertebral y de manera pacífica ha sido aceptada su naturaleza y relevancia por la jurisprudencia de la Sección, que lo ha calificado como acto administrativo constitutivo de la ley del procedimiento de selección y así mismo, ley del futuro contrato(33), en la medida en que determina no solo las etapas y requisitos que se deben agotar y cumplir en las actuaciones adelantadas para la escogencia del contratista de la administración, sino los derechos y obligaciones que se derivarán para las partes del negocio jurídico objeto de la adjudicación, tornándose, una vez expedido por la entidad, en obligatorio no solo para los oferentes sino para ella misma y por lo tanto resulta intangible, es decir inmodificable, salvo en aquellos casos en los que sea necesario efectuar la aclaración de puntos oscuros o ambiguos, que impidan una interpretación uniforme por los proponentes y ello solo es posible, antes del cierre de la respectiva licitación o concurso, pues una vez este se produce y se inicia la etapa de evaluación de las ofertas, la intangibilidad del pliego de condiciones se torna absoluta(34).

25. Esta última característica, hace que surja para la administración la carga de claridad y precisión(35), consistente en la asunción de las consecuencias que se deriven de la elaboración y redacción del pliego, de tal manera que de presentarse cláusulas contradictorias, ambiguas o confusas, las mismas deberán interpretarse en contra de la administración, que fue quien lo elaboró, teniendo en cuenta que previo a su confección, ha debido cumplir la entidad con el deber de planeación que está inmerso en cualquier actividad contractual que adelante y que implica establecer con antelación a la apertura de los procesos de selección de contratistas, todos los elementos de juicio necesarios para la obtención de una contratación eficaz y eficiente. Así, la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que

“(...) las entidades en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar”(36).

26. Así mismo, la obligatoriedad del pliego de condiciones significa que quienes participen como oferentes en el procedimiento de selección respectivo, deben atenerse a sus disposiciones y dar cumplimiento a todos los requisitos y exigencias que en él se hagan, a tal punto que el apartamiento respecto de aspectos sustanciales, que hacen referencia al cumplimiento de requisitos legales o corresponden a asuntos indispensables para la comparación de las ofertas, entendida esta última en relación con el objeto y sus características, puede conducir a su rechazo.

27. Se dice que el pliego de condiciones es ley del futuro contrato, por cuanto uno de sus componentes corresponde a la regulación del contenido del negocio jurídico objeto de la adjudicación, mediante el establecimiento concreto de los derechos y obligaciones de las partes en esa relación contractual, de tal manera que una vez adjudicado, el contrato que se celebre debe coincidir en sus estipulaciones con las anunciadas y establecidas en el pliego de condiciones y en caso de contradicción entre este y aquel, primarán los términos del acto administrativo(37).

28. Ahora bien, no se desconoce la complejidad que puede existir en el contenido de un pliego de condiciones, razón por la cual “(...) la Sala ha reconocido la imposibilidad que existe para la administración de regular al detalle todas las circunstancias que se puedan presentar en dicho proceso, por lo cual resulta importante analizar las disposiciones del pliego de una manera integral, para desentrañar a partir de su estudio la finalidad perseguida por la entidad con el procedimiento de selección y las características que surgen como relevantes para ella a la hora de tomar la decisión de adjudicación (...)(38).

29. Sin embargo, esa interpretación del pliego de condiciones no puede llegar al extremo de modificar sus principales elementos, pues se corre el riesgo de atentar contra los principios que informan los procedimientos de selección de contratistas y de variar la finalidad específica de los mismos desvirtuando su razón de ser. Así por ejemplo, “[e]n cuanto a la interpretación del objeto licitado y la necesidad de su identificación clara y precisa para el conocimiento de su alcance por los interesados, se ha entendido que los términos o expresiones contenidos en los pliegos ‘[...] deben ser interpretados en sentido estricto o restringido, precisamente para salvaguardar el principio de igualdad, piedra angular de todo el sistema’”(39).

30. El objeto a contratar, es un elemento esencial del pliego de condiciones y la administración está obligada a efectuar una descripción técnica, detallada y completa del mismo, de tal manera que los proponentes puedan, en igualdad de condiciones, presentar sus ofertas sobre esa base cierta y segura en relación con el bien, obra o servicio que espera adquirir la entidad. Por ello, la descripción de estos y el suministro de sus características y especificaciones técnicas, “deben ser objetivas, necesarias y concordantes con las necesidades del servicio público que motivaron el inicio del proceso, pues de lo contrario podrían estar desconociendo los principios de igualdad y libertad de concurrencia y estarían sometidas al control de legalidad”(40).

31. Precisamente por la importancia que reviste, una vez la entidad describe el objeto en el pliego de condiciones estableciendo las características mínimas que el mismo debe tener, dicha descripción se torna inmodificable, salvo en aquellos eventos en los cuales el mismo pliego de condiciones admite la presentación de ofertas alternativas, lo cual, por otra parte, no descarta el cumplimiento de la oferta básica(41), puesto que, como lo tiene establecido la jurisprudencia, para que puedan ser evaluadas las propuestas alternativas presentadas en un proceso de selección, se requiere i) que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos en el pliego, ii) que el participante haya presentado una oferta básica ajustada a los requerimientos de la entidad y iii) que esta haya obtenido el primer lugar en el orden de elegibilidad(42).

32. Ahora bien, la administración es quien de manera unilateral debe definir el “núcleo esencial del objeto del contrato, de tal manera que su determinación resulte inmodificable en la etapa de selección y en la de ejecución del contrato, pues de hacerlo implicaría una novación de la relación contractual, imposible de aceptar, dado el proceso de selección y el cumplimiento de los principios que lo precedieron”, teniendo en cuenta que ese núcleo esencial corresponde a la descripción de la necesidad insatisfecha de la administración, “directamente relacionado con el servicio público que la compele a determinar su necesidad y a estimar su costo mediante un presupuesto oficial. Es decir, la prestación concreta que permita la cobertura de la necesidad pública que justifica la actividad contractual”(43).

33. En el presente caso, como se vio, el objeto de las licitaciones públicas 09 y 10 de 1993, fue la adquisición por parte del ICETEX, de sendos software para el manejo de la información administrativa y financiera de la entidad —ver párrafo 8.2.1—, los cuales, de acuerdo con lo dispuesto por los pliegos de condiciones, debían i) correr sobre el sistema operacional Unix System V, ii) estar desarrollados sobre una base de datos preferiblemente en Accel/Unify y iii) ser compatibles con los archivos Unify tanto para lectura de datos como para su transferencia. Estas eran las especificaciones mínimas del software que pretendía adquirir la entidad contratante, quien además en el pliego estableció la necesidad y conveniencia de que los oferentes realizaran una visita técnica a las oficinas del ICETEX para obtener toda la información necesaria sobre los requerimientos o necesidades de las dependencias en relación con el software solicitado —párrafo 8.2.3.—

34. Sin embargo, tal y como quedó probado, la sociedad software Técnico Ltda. Softec Ltda., que participó en las dos licitaciones y obtuvo la adjudicación de los respectivos contratos, propuso la entrega e instalación de los software con unas especificaciones técnicas diferentes a las solicitadas: las aplicaciones ofrecidas, según la oferta, funcionaban correctamente en cualquier sistema operacional “donde el Informixse encuentre instalado”, el cual había sido desarrollado y probado en Unix v.2.3.4. bajo Online y plataformas Xenix 2.3 y posteriores; y en cuanto a la base de datos, anunció que se debía contar con herramientas Informixv.4.1, mientras que, “en cuanto a la compatibilidad con bases de datos como Accel/Unify tanto para lectura como para transferencia”, informó que se debían realizar procesos como export-import de una base a otra —párrafo 8.3—.

35. Evidentemente, no se trató de una oferta alternativa, en primer lugar, porque así no lo manifestaron las propuestas presentadas por Softec Ltda., y en segundo lugar, porque el pliego de condiciones no las permitía, salvo respecto del componente económico de la oferta —párrafo 8.2.4—. No obstante lo anterior, le fueron adjudicadas las dos licitaciones, a pesar de que el mismo pliego de condiciones establecía entre los motivos de rechazo de las ofertas cualquier discrepancia o desviación apreciable con respecto a lo establecido en él —párrafo 8.2.5— y que en el capítulo de los factores de adjudicación, respecto de los de carácter técnico, que se calificarían con 60 puntos sobre 100, se estableció como criterio para evaluar, “el carácter integral de la solución y su compatibilidad con el hardware y el software existente en el ICETEX” —párrafo 8.2.6—.

36. De acuerdo con lo anterior, para la Sala no queda duda alguna de que el objeto de las licitaciones 09 y 10 de 1993, tenía unas especificaciones técnicas mínimas que fueron desconocidas al momento de adjudicar y celebrar los contratos, en los cuales se acogieron las especificaciones contenidas en las propuestas presentadas por el oferente.

37. Por otra parte, resulta evidente que esa irregular modificación introducida al pliego de condiciones dificultaba el cumplimiento contractual de la firma seleccionada, a tal punto, que una vez suscritos los contratos, esta le manifestó a la entidad su disposición de instalar el software sobre la base de datos anunciada en el pliego de condiciones como requisito técnico mínimo, al comunicarle que teniendo en cuenta que la contratista propuso la realización de las aplicaciones de los contratos bajo el DBMS Informixpero el ICETEX cuenta con Accel/Unify, por lo que para la entidad era deseable contar con dichas aplicaciones en este DBMS, Softec Ltda., “está dispuesto a migrar las aplicaciones a este DBMS”, para lo cual solicitó una ampliación del plazo contractual de 3 meses, advirtiendo que “El cambio a UNIFY es conveniente para ICETEX y esta es la motivación de dicha solicitud” —párrafo 8.4—. Y a partir de esta modificación introducida al contrato celebrado por las partes, empezaron a presentarse inconvenientes relacionados con la puesta en funcionamiento del software sobre la base de datos escogida para ello.

38. Para la Sala resulta incontrastable que las dificultades presentadas a lo largo de la contratación y ejecución de los negocios jurídicos celebrados con Softec Ltda., estuvieron originadas en una defectuosa planeación de los contratos que se pretendía adjudicar, en relación con un tema neural como lo eran las especificaciones técnicas necesarias para la adquisición del software requerido y la determinación de las condiciones existentes en la entidad para su instalación, las adecuaciones que resultarían necesarias, el equipo con el que se debía contar, su capacidad, etc. En relación con el deber de planeación, la jurisprudencia ha manifestado:

“El principio de la planeación o de la planificación aplicado a los procesos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata con los principios del interés general y la legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no solo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia fundamentales reglas y requisitos previos dentro de los procesos contractuales; es decir, en violación del principio de legalidad.

De esta relación normativa se concluye sin mayores esfuerzos que la idea central del constituyente de 1991 y del legislador al establecer los parámetros para los contratos de las entidades estatales fue la de exigirle perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos.

En esta perspectiva, la planeación, y en este sentido la totalidad de sus exigencias, constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir, que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del contrato. Es aquí, en este periodo, donde el principio de legalidad se manifiesta de manera más intensa por actuar en forma de vinculación positiva a la ley, es decir, porque las exigencias del legislador son especialmente expresas y claras para el operador.

Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas(44)”.

39. No obstante, esa indeterminación de las especificaciones técnicas, en la que incurrió la entidad que pretendía adquirir el software y las dificultades que de la misma se pudieran derivar, no la autorizaban, una vez abiertas las respectivas licitaciones públicas, para modificar de hecho los pliegos de condiciones y para desconocer las exigencias efectuadas en los mismos, como tampoco para adjudicar las licitaciones haciendo caso omiso de los términos de dichos pliegos, en un aspecto sustancial y definitivo como lo era el objeto de la contratación.

40. Tal actitud de la administración se tradujo, a juicio de la Sala, en una flagrante violación del pliego de condiciones, que como se anotó, constituía la ley del procedimiento de selección y del futuro contrato, acto administrativo de carácter general expedido por una entidad pública y que por lo mismo, para ese procedimiento específico de selección de contratistas, hace parte del ordenamiento jurídico rector de las actuaciones de los intervinientes —entidad y proponentes— en cuyo cumplimiento se halla comprometido el interés público.

41. Como ya se dijo, el artículo 33 del Decreto Ley 222 de 1983, establecía que la adjudicación de los contratos debía hacerse previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estimara más favorable y estuviera ajustada al pliego de condiciones y que en la evaluación de las propuestas debían tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego correspondiente, obligación legal que de acuerdo con lo expuesto, fue desconocida en el sub lite.

44. Advierte la Sala, que el hecho de que una vez abierta una licitación pública, la entidad autónoma y arbitrariamente modifique el pliego de condiciones en aspecto tan neural como lo es el objeto del contrato y sus especificaciones técnicas mínimas, desvirtúa la razón de ser de estos procedimientos y desconoce flagrantemente el derecho de todos los participantes a obtener un trato igualitario y la aplicación imparcial de las disposiciones rectoras de dichas actuaciones administrativas. En consecuencia, el vicio que se predica de los contratos celebrados por el ICETEX no es de menor entidad, toda vez que está íntimamente vinculado con la finalidad general que justifica la existencia y regulación legal de los procedimientos de selección de contratistas —escogencia objetiva de la mejor oferta— y con el principio de igualdad que los informa, los cuales, en estas condiciones, resultan vulnerados.

45. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, establece las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales y entre ellas, se encuentran los casos previstos por el derecho común, es decir que es causal de nulidad absoluta de los contratos la proveniente de objeto ilícito, tal y como lo dispone el artículo 1741 del Código Civil, que también dispone que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación —art. 1519; similar disposición contiene el artículo 899 del CCA(45) —, del cual sin lugar a dudas, hace parte el estatuto de contratación de la administración pública, en este caso, el Decreto Ley 222 de 1983, aplicable en los procesos de selección que precedieron a los contratos 94-006 y 94-007 materia de la presente litis.

46. De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es evidente que los contratos 94-006 y 94-007 celebrados entre el ICETEX y Softec Ltda. el 9 de febrero de 1994, se suscribieron con violación de normas imperativas de derecho público relativas a la adjudicación de los contratos en las licitaciones públicas, contenidas en el referido Decreto 222, lo que configura la causal de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, prevista en el artículo 1519 del Código Civil, aplicable a los contratos estatales en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

La declaratoria de nulidad absoluta

47. En relación con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, el artículo 1742 del Código Civil establece que “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

48. A su turno, el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo(46), modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, impone al juez administrativo la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, siempre que esté plenamente probada en el proceso y que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. “Sobre este punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha dicho que la potestad del juzgador para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato estatal, está sujeta únicamente a dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes(47). Lo cual significa que, reunidas dichas exigencias, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate”.

De acuerdo con el artículo 1742 del Código Civil, la nulidad absoluta “puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha dicho que si bien la facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato estatal no está sometida al término de caducidad de la acción, en la medida en que “el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial en el sentido que propone el actor”(48), lo cierto es que tal poder sí está limitado en los términos de la norma mencionada, que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años, aún (sic) cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos.

50. En relación con esta última afirmación, es decir el saneamiento por prescripción de la nulidad absoluta proveniente de objeto o causa ilícitos, la Corte Constitucional, al decidir sobre la exequibilidad del artículo 1742 del Código Civil, manifestó:

“Al interpretar la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando esta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un periodo determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (Ley 50/36).

En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes ‘y en todo caso por prescripción extraordinaria’. La expresión ‘y en todo caso’ se refiere no solo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por estos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente ‘y por prescripción extintiva’, pero ello no ocurrió así”(49).

51. Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado, también ha admitido la procedencia del saneamiento de la nulidad absoluta contractual por el fenómeno de la prescripción, inclusive en aquellos eventos en los que la misma proviene de objeto o causa ilícitos(50), salvo en aquellos casos en los que el vicio de invalidez se produce en consideración a la características de los bienes de uso público, bajo el entendido de que tales eventos están amparados por la imprescriptibilidad, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución y en el parágrafo 1º del artículo 136 del Código de lo Contencioso Administrativo, modificado por el art. 44 de la Ley 446 de 1998(51).

52. En cuanto al término de prescripción aplicable en el presente caso, se observa que el artículo 1º de la Ley 791 de 2002, dispuso la reducción a 10 años del término de todas las prescripciones veintenarias, entre ellas, la del saneamiento de las nulidades absolutas(52). Esta modificación no opera en el sub lite, toda vez que el hecho generador de la nulidad es anterior —celebración de los contratos— y por lo tanto, procede el término de 20 años vigente para esa época, cuando empezó a correr.

Lo anterior significa que, teniendo en cuenta que la suscripción de los negocios jurídicos en cuestión se produjo el 9 de febrero de 1994 y que la demanda fue presentada el 31 de julio de 1998, el término de prescripción fue interrumpido al ser ejercido el derecho oportunamente por la demandante y ello explica que la excepción no hubiese sido propuesta por la parte demandada, circunstancias que permiten a la Sala declarar la nulidad absoluta de los contratos objeto de la litis, como en efecto lo hará.

Restituciones mutuas

La consecuencia inmediata de la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato, es que las cosas deben volver al estado que tenían antes de su celebración, como si este no hubiera existido, lo cual implica que se deba proceder a las restituciones mutuas, tal y como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil al establecer los efectos de la declaratoria de nulidad: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”. El artículo 48 de la Ley 80 de 1993, establece:

“Artículo 48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

De acuerdo con lo establecido en la norma, aún (sic) cuando se ha declarado la nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos, hay lugar a reconocer y pagar las prestaciones ejecutadas hasta el monto del beneficio que le hubiere reportado a la administración y siempre que no se esté frente a la sanción legal derivada de haber obrado con conocimiento de la ilegalidad, como lo dispone el artículo 1525 del Código Civil(53), caso en el cual resultan improcedentes dichos reconocimientos, ya que “[e]s perfectamente explicable, ha dicho Corte Suprema de Justicia, que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador solo reprime al contratante que actúa en el negocio jurídico a sabiendas de la ilicitud(54)(55).

En relación con la expresión “a sabiendas” que contiene el referido artículo 1525, la jurisprudencia ha manifestado que “para que no pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por virtud del contrato anulado, se concluye que el término a sabiendas requiere la conciencia, el real conocimiento y convencimiento de tres hechos fundamentales: i) que existe la disposición legal, ii) que la norma que la contiene es aplicable al caso concreto y iii) que con la celebración del contrato se está obrando en contra de la ley”, y que en todo caso, tales supuestos no se presumen, sino que deben probarse(56).

En el presente caso, se observa que el estatuto de contratación estatal, Ley 80 de 1993, es claro al disponer en el artículo 29 —vigente para la época de celebración de los contratos— que la selección del contratista debe ser objetiva; que es objetiva aquella escogencia que recae en el ofrecimiento más favorable a la entidad y que se entiende como ofrecimiento favorable, “aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia (...), resulta ser el más ventajoso para la entidad”. Así mismo, el numeral 6º del artículo 30 ibídem, dispone que “Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones (...)”.

Por su parte, los pliegos de condiciones que rigieron las licitaciones públicas en las que se adjudicaron los contratos objeto de la presente litis, fueron concebidos y elaborados por la entidad demandante, para lo cual, en cumplimiento del deber de planeación que recae sobre la administración en esta materia, debió tener en cuenta las necesidades que se pretendía satisfacer a través de los futuros negocios jurídicos. Tales pliegos, fueron claros i) al establecer los requisitos y exigencias técnicas mínimas que debían reunir las ofertas que se presentaran —párrafo 8.2.2—; ii) al disponer que los proponentes debían realizar una visita técnica para conocer los requerimientos o necesidades en relación con el software necesitado —párrafo 8.2.3—; iii) al indicar que era causal de rechazo de las ofertas, “cualquier discrepancia o desviación apreciable que se halle con respecto a lo establecido en el pliego de condiciones” —párrafo 8.2.5—; al incluir, dentro de los factores de calificación, como criterio a ser evaluado, el “Carácter integral de la solución y su compatibilidad con el hardware y el software existente en el ICETEX” —párrafo 8.2.6—. Condiciones todas estas, respecto de las cuales la sociedad Softec Ltda. manifestó en su propuesta estar enterada y aceptarlas —párrafo 8.3—.

También consta en el plenario que la proponente era consciente de que la entidad tenía una base de datos Accel/Unify que no concordaba con los software incluidos en su propuesta —y finalmente contratados—, lo que la obligó a ofrecerle, una vez suscritos los contratos, la migración a dicha base de datos, por considerar que “El cambio a Unify es conveniente para ICETEX” —párrafo 8.4—.

De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que las partes conocían el marco legal dentro del cual debían actuar en el procedimiento de selección y celebración de los contratos, sabían de las limitaciones técnicas establecidas para la adquisición de software por parte de la entidad estatal y estaban enteradas de las consecuencias contempladas en el pliego de condiciones en caso de incumplimiento de las mismas y a pesar de ello procedieron a celebrar los contratos en contra de sus disposiciones, todo lo cual denota que la actuación del ICETEX y la firma Sofitec Ltda., fue adelantada, como lo dice el artículo 1525 del Código Civil, a sabiendas de la ilegalidad en la que estaban incurriendo.

Ahora bien, como la restitución solo procede a favor del contratista en la medida en que lo entregado o ejecutado hubiera beneficiado a la administración tal y como lo dispone el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en el presente caso, toda vez que, como quedó probado en el plenario, la entidad contratante no recibió a satisfacción los software vendidos por la sociedad demandada, precisamente porque no satisfacían la necesidad que se pretendió cubrir mediante su adquisición, resulta improcedente impartir tal orden a su favor.

En consecuencia, se condenará a la sociedad Softec Ltda., a restituir el monto de los contratos 94-006 y 94-007 de 1994 que fue pagado en su totalidad por el ICETEX, debidamente actualizado, con aplicación de la fórmula usualmente utilizada por la Sala para ello:

hic1
 

En donde VA es el valor actual, VH es el valor histórico, que corresponde a la sumatoria del valor de cada uno de los contratos que se va a actualizar: $23 940 000 + $22 800 000, el índice final es el IPC vigente para la fecha de la presente providencia: 116,24 y el índice inicial es el IPC vigente para la fecha de celebración de los contratos cuya nulidad absoluta se declarará: febrero de 1994: 22,81.

hic2
 

Como corolario de lo anterior, la Sala ordenará, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta de los contratos 94-006 y 94-007 celebrados entre el ICETEX y la firma Sofitec Ltda., que esta última reembolse a la entidad la suma de $238 187 531,78.

La objeción por error grave

53. Finalmente, como se estableció al enunciar los hechos probados —párrafo 8.30.2—, la demandada presentó objeción por error grave en contra del dictamen pericial rendido por los ingenieros de sistemas Mirian Guerrero Infante y Luis Carlos Ramírez Cabrera, con ocasión de la cual fue practicado un segundo peritazgo por otro ingeniero, Alfonso Botero Guzmán. El Tribunal a-quo no decidió sobre esta objeción en la parte resolutiva de su sentencia, razón por la cual debe hacerlo ahora la Sala, estableciendo si prospera o no.

54. Al respecto, se observa que de acuerdo con lo establecido por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, una vez practicada la prueba pericial que fue decretada por el juez, de la misma debe correrse traslado a las partes para que puedan ejercer el derecho de contradicción y defensa, mediante la posibilidad de solicitar aclaraciones y complementaciones y de igual manera, para que puedan, en caso de que las mismas no sean satisfactorias, objetar el dictamen por error grave “(...) que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas“, caso en el cual, podrán pedir pruebas para su demostración, debiendo el juez resolverla en la sentencia o en el auto que decida el incidente dentro del cual se practicó el respectivo dictamen (CPC, art. 238). Sobre la naturaleza del error grave, ha dicho la Sala(57):

“176. El error grave al cual se refiere la norma, es aquel que de no haberse presentado, otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído este sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado(58) y como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sección:

(...) constituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)”(59), al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos. Esas críticas o divergencias con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito de su contenido, son aspectos que han de ser considerados por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial —y de los restantes medios de convicción— y será el juez, por tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisión. En relación con este extremo, la jurisprudencia de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “(...) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ... (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “(...) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “(...) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ...” (G. J. tomo LXXXV, pág. (604)’(60)(61).

55. En el presente caso, la Sala observa que si bien existen deficiencias en la fundamentación del dictamen pericial cuestionado, las mismas no constituyen en realidad un error grave, tal y como lo ha entendido la jurisprudencia, pues no recayeron sobre materia diferente a la que debieron analizar sino que efectuaron inferencias y conclusiones que surgieron en el dictamen pericial a partir del análisis de los demás medios de prueba obrantes en el proceso. Los peritos estudiaron los hechos derivados de los documentos que reposan en el expediente y de las manifestaciones de la entidad contratante y con base en los mismos, dieron respuesta a las preguntas formuladas en el cuestionario presentado por la parte demandada, que pidió la prueba. Es decir, que los auxiliares de la justicia, le dieron una determinada lectura al acervo probatorio obrante en el plenario y con base en la misma, dictaminaron, razón por la cual no resulta procedente la objeción por error grave y así lo decidirá la Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de septiembre de 2004, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE no probada la objeción por error grave.

2. DECLÁRASE de oficio la nulidad absoluta de los contratos 94-006 y 94-007 del 9 de febrero de 1994, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

3. CONDÉNASE a la sociedad Softec Ltda. a reembolsar al ICETEX la suma de doscientos treinta y ocho millones ciento ochenta y siete mil quinientos treinta y un pesos 78/100 ($238 187 531,78).

4. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por el ICETEX.

5. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por la sociedad Softec Ltda.

6. Sin condena en costas.

SEXTO (sic): Para el cumplimiento de esta providencia, expídase a las partes por intermedio de sus apoderados, copia auténtica del presente fallo, con constancia de su ejecutoria (CPC, art. 115 y D. 359/95 art. 37).

7. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(2) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. Se advierte que de la prueba documental relacionada a continuación, hacen parte copias simples aportadas por la demandante y la demandada que serán valoradas, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció: “Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas” .

(3) El estudio recayó sobre sistema de información financiero y general realizado por Softec, específicamente sobre los subsistemas administrativo —proveedores, compras, caja menor, inventarios, nómina y recursos humanos- y financiero —presupuesto, tesorería y contabilidad-. En relación con el sistema operativo, el dictamen determinó que “cada máquina tiene requerimientos básicos según el hardware que tiene instalado, en el caso del Icetex no se prevé la configuración óptima de las variables del kernel del sistema operativo UNIX, tampoco existe un informe en el que se detallen los cambios realizados al respecto, indicando claramente las variables modificadas, los valores nuevos y la descripción correspondiente (...)”; en cuanto a la configuración de la herramienta Accell/Unify, manifestó que “Uno de los principales problemas encontrados fue la omisión de la configuración de la herramienta Accell/Unify y de la documentación correspondiente. // La omisión de este procedimiento afecta directamente el óptimo rendimiento del aplicativo, es importante recalcar que una vez configurado el sistema Operativo se debe proceder a configurar la Herramienta Accel/Unify ya sea por medio de variables de ambiente del sistema operativo o por configuración directa del archivo file.cf (file-Nombre de la Base de datos ). // esta configuración la debe realizar la empresa que desarrolla el software pues solamente ellos conocen el alcance y capacidad de sus propios desarrollos y diseños, además deben conocer los requerimientos mínimos de memoria de los usuarios que interactúan con el sistema, deben realizar la configuración de los segmentos de memoria compartidos para el procesamiento del aplicativo, variables de concurrencia y manejo de transacciones, formateo de los tipos de campos fecha y float a nivel general, configuración de las variables relacionadas con el RPT para la optimización del manejo de reportes (...)”. En cuanto a la configuración del archivo DIS (data integrity subsystem), consideró que uno de los problemas de mayor gravedad encontrados respecto de la configuración, fue “(...) la ineficiencia utilizada en la definición del archivo de configuración Data Integrity Subsystem (DIS) el cual permite entre otras controlar y validar la información que se registra en el sistema, indicar los valores default para los distintos campos que componen las tablas de la base de datos, permite desplegar información sobre errores detectados por ingreso de datos no válidos al sistema. // Se puede omitir este archivo si se llevan todos estos controles a nivel de código pero esto es ineficiente respecto a la utilización de la herramienta y además no se llava (sic) a cabo en el código desarrollado para el Icetex” y sobre la configuración de la interfase maestra al usuario, determinó que uno de los problemas generales de interfase encontrados es el diseño de la pantalla maestra, que utiliza 7 líneas para mostrar la información básica de nombre del aplicativo, organización, fecha, nombre de la regional, empresa desarrolladora, cuando con 2 líneas podía hacerse y dejar las otras 5 para aumentar el área principal de trabajo y para el mejor y mayor despliegue de información de otras formas. Además, se utiliza una línea completa para desplegar en la pantalla el nombre de la forma a la que se está accediendo.

(4) En el proceso obran las declaraciones de Álvaro Torres Macías, quien para la época de los hechos se desempeñaba como gerente de Softec Ltda., cuando se hicieron las propuestas y se celebraron los contratos y de Matilde Rocío Mendoza, quien para la época de los hechos tenía el cargo de subgerente técnico de la misma firma contratista y se desempeñaba como directora del proyecto —contratos 94-006 y 94-007- (fl. 267, cdno. 1 y fl. 539, cdno. 2), pero en virtud de su vinculación con la sociedad demandada y la relación directa con la celebración y ejecución de los contratos objeto de la controversia, sus testimonios no serán tenidos en cuenta, en la medida en que los mismos, a la luz de lo establecido por el artículo 217 del CPC., resultan sospechosos.

(5) En las cuales se informó que i) la entidad dispondría del sitio de instalación acorde con los requerimientos que se le indiquen, ii) es indispensable la especificación precisa sobre el ambiente computacional sobre el cual operarán los paquetes, iii) en razón de los equipos con que cuenta la entidad, los paquetes deberán correr sobre el sistema operacional Unix System V, iv) los programas deberán estar desarrollados en bases de datos preferiblemente en Accel/unify y deben ser compatibles con los archivos Unify tanto para la lectura de datos como para su transferencia y v) las aplicaciones deberán ser interactivas y proveer la facilidad de operar concurrentemente por varios usuarios.

(6) “En razón de los equipos con que cuenta el Instituto, los paquetes deberán correr sobre el sistema Operacional UNÍX System V...”.

(7) “Que la firma Softec Ltda. propuso la realización de las aplicaciones del contrato de la referencia bajo el DBMS, Informix. Teniendo en cuenta que el ICETEX cuenta con Acell/Unify, para el ICETEX es deseable contar con estas aplicaciones en dicho DBMS”.

(8) En la que dice que “De conformidad con lo previsto en el contrato, el software de Recursos Humanos y Servicios Administrativos fue entregado e instalado en los equipos del ICETEX”, “... El software quedó instalado para pruebas y...”.

(9) En la que dice que “De conformidad con lo previsto en el contrato, el software Financiero fue entregado e instalado en los equipos del ICETEX”, “... El software quedó instalado para pruebas y...”.

(10) En la que se menciona: “En cumplimiento de los contratos Nos. 006 y 007/94, certifico que en la fecha recibí instaladas las aplicaciones de Almacén y adquisiciones, que conforman las aplicaciones de los sistemas de información Financiero y Administrativo, respectivamente. // Una vez elaborado el respectivo programa de trabajo con los Jefes y Usuarios de las aplicaciones en mención, se dará comienzo a las pruebas, a partir del 23 de Enero/95...”.

(11) Pie de página 4.

(12) Pie de página 5.

(13) Pie de página 6.

(14) Pie de página 7.

(15)Ver prueba párrafo 8.16

(16) En el cual, en el párrafo de subdirección financiera, se menciona: “(...) En cuanto a los procesos de interfaz entre la aplicación de Contabilidad y los módulos administrativos se realizaron las pruebas en el cuarto piso del Instituto en las terminales asignadas para Presupuesto y Contabilidad”.

(17) En la que se menciona que “las partes de común acuerdo reciben a satisfacción el módulo de contabilidad”.

(18) En uno se menciona que En cumplimiento de lo previsto en la Cláusula Séptima del Contrato 94-006, en relación con la terminación exitosa del periodo de pruebas, me permito informar que dadas las inconsistencias que acusa la aplicabilidad en el Instituto de los programas objeto del contrato, el ICETEX no puede aceptar las aplicaciones mencionadas” Y el otro es en idéntico sentido, pero referido al contrato 94-007.

(19) En la que manifiesta: “La aplicación funciona correctamente en cualquier sistema operacional donde el Informixse encuentre instalado, en particular ha sido desarrollado y probado en Uníx v.2.3.4 bajo online y plataformas XENIX 2.3 y posteriores”.

(20) Esto lo concluyó Teniendo en cuenta como base lo solicitado por el ICETEX en los pliegos de condiciones de las licitaciones públicas 09-93 y 10-93, cuyo objeto es la adquisición, montaje y puesta en funcionamiento de un paquete de software que permita el manejo y administración automatizada de los procedimientos y operaciones relacionadas con los requerimientos de las áreas de servicios administrativos y recursos humanos —la primera- y del área financiera —la segunda-, “(...) la firma Softec Ltda. en lo que concierne al alcance de la propuesta define claramente que las herramientas de software ofrecido son: Lenguaje 4GL-Informixversión 4.1 bajo sistema operacional Unix 3.2.4. Adicionalmente, en la definición del sistema operacional dentro de su propuesta, dice: “la aplicación funciona correctamente en cualquier sistema operacional donde el Informixse encuentre instalado, en particular, ha sido desarrollado y probado en Unix V.2.3.4 bajo online y plataformas XENIX 2.3 y posteriores. En el aparte denominado “compatibilidad de Base de datos” de la propuesta de Softec Ltda., se describe claramente el requerimiento para tal fin. Se debe contar con las herramientas Informixvers. 4.1 descritas a continuación: Informixonline/RDS/4GL/SQL/ID, herramientas de desarrollo (Wincode, Report, Menús, etc.). En cuanto a compatibilidad con bases de datos como Accell/Unify tanto para lectura como para transferencia se deben realizar procesos como export - import de una base a otra (...). Se conceptúa sobre la base de lo anterior que las propuestas presentadas por Softec Ltda. determinaban con precisión los requerimientos técnicos a cargo del ICETEX para la instalación y normal funcionamiento de los aplicativos objeto de los contratos 94-006 y 94-007”.

(21) Este concepto lo fundamentó en las actas de suspensión de los contratos 94-006 del 26 de julio de 1994 y 94-007 del 28 de junio del mismo año, en las que se lee que fue por no encontrarse instalada la versión 2.4 de Accel/Unify antes del 30 de septiembre de 1994, circunstancia ante la cual es imposible instalar las aplicaciones objeto del contrato y en el acta de compromiso 1 del 14 de diciembre de 1994, en la que consta que para iniciar las pruebas se requería la instalación de las terminales de los usuarios por parte del Icetex, lo que implicaba cableado, tarjetas de comunicación y compra de terminales, que se encontraban en proceso de adquisición por la entidad.

(22) [7] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2004, rad. 76001-23-31-000-22936-01 (14.988), CP María Elena Giraldo Gómez”.

(23) [8] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2012, rad. 199409672-01 (23830), CP Stella Conto Díaz del Castillo”.

(24) [9] “Cfr. López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Bogotá, 1999, Dupré Editores, p. 23”.

(25) “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de mayo 27 de 2004, rad. 25000-23-26-000-2001-0870-02(26275), CP Alier Eduardo Hernández Enriquez”.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de abril de 2013, expediente 24215, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(27) El artículo 55 de la Ley 80 de 1993, establece: “De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años”. Los artículos mencionados en la norma, establecen: El 50, que las entidades responderán “por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas”; el 51, que el servidor público, responderá civilmente “por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley”; el artículo 52, que los contratistas responderán civilmente “por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de ley”, incluyendo los consorcios y uniones temporales, que responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esa ley; y el 53, que Los consultores, interventores y asesores, que responderán civilmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría.

(28) [67] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 12 de diciembre de 2005, C.P., Exp. 30.734, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En este auto se menciona que “Si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sección Tercera tuvo diversos criterios respecto de la aplicación del término de prescripción de veinte años previsto en el artículo 55 de la ley 80 de 1993, en la actualidad rige, de acuerdo con la ley, el criterio relativo a que el término de caducidad respecto de conductas antijurídicas contractuales es de 20 años cuando ocurrieron en vigencia el artículo 55 original de la ley 80 de 1993.” Para tal efecto, remite a decisiones en igual sentido de los siguientes autos interlocutorios: de 9 de marzo de 2000, Exp. 17.333, Corvías Vs: Municipio de Ocamonte; de 13 de diciembre de 2001, Exp. 21.301, Benjamín Méndez Pinzón VS: Asosumapaz; de 22 de julio de 2002, Exp. 22.431, Germán Alfredo Riveros S. Vs: Fondo Pasivo Social Empresa Puertos de Colombia; de 23 de enero de 2003, Exp. 22.113, Sociedad Botero Aguilar & Cía. VS: INVIAS y de 6 de noviembre de 2003, exp. 24.432, J. A. Asociados VS: Departamento del Atlántico”.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, expediente 13750, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2000, expediente 13097, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(31)Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1º de agosto de 2002, expediente 21041, Actor: Electrificadora del Atlántico SA, ESP.

(32) La Ley 80 de 1993, entró a regir el 1º de enero de 1994.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente 18059, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; reiterada en sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente 15475, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, en la cual se dijo: “(...) el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica según el momento en el cual se analice el despliegue de sus efectos, pues si bien en la etapa precontractual y hasta producirse la adjudicación del contrato ha de catalogarse como un acto administrativo general (...), igualmente, una vez celebrado el contrato, buena parte de las previsiones contenidas en ese primigenio acto administrativo tienen la virtualidad de convertirse en estipulaciones o cláusulas contractuales, por manera que se produciría cierta suerte de ‘mutación’ en su naturaleza, la cual, por tanto, sería mixta: en determinados aspectos y hasta cierto momento acto administrativo general; en otros extremos y a partir de la celebración del contrato, parte del clausulado mismo”.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 1992, expediente 6353, C.P. Carlos Betancur Jaramillo: El pliego de condiciones, “[c]omo acto administrativo que es su revocatoria o modificación estará sujeta a las reglas generales. Pero una vez hecha la invitación a contratar por parte de la administración no podrá ser alterado ni modificado; alteración o modificación que, con mayor razón, no podrá producirse después del cierre de la licitación o de la presentación de las propuestas, so pena de nulidad”.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1999, expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández: “(...) que debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante, modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección”. También se puede consultar sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 14854, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 1992, expediente 6353, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 29 de enero de 2004, expediente 10779, C.P. Alier E. Hernández Enríquez: “(...) al no existir causa probada que lo justifique, no resulta procedente modificar el pliego mediante el contrato, para incrementar los beneficios económicos del contratista; ello, como se indicó, es abiertamente violatorio de los principios de selección del contratista, particularmente el de igualdad y de transparencia, que tienen como premisa el sometimiento de los participantes a idénticas reglas, condiciones y derechos (...). Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen las voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes”.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, expediente 12025, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(39) González López, Edgar, El pliego de condiciones en la contratación estatal, Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2010, p. 98.

(40) Ibídem, p. 194.

(41) “(...) la admisibilidad de la presentación de ofertas alternativas en los procedimientos de selección de contratistas de las entidades estatales, dependerá de que tal facultad haya sido expresamente contemplada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, por cuanto solo en esta medida se pueden garantizar en debida forma los principios de igualdad y transparencia en la actuación administrativa tendiente a seleccionar contratistas, así como el deber de selección objetiva que recae sobre la entidad en el ejercicio de la actividad contractual. (...) Con la inclusión expresa en el pliego de condiciones o términos de referencia de la facultad de presentar ofrecimientos alternativos, se le está dando publicidad a esa posibilidad y de contera, se da cumplimiento al principio de igualdad de todos los proponentes, el cual implica un tratamiento idéntico para los que participan en tales procedimientos, con las mismas reglas y sometidos a idénticos parámetros de valoración y calificación de sus ofertas”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de julio de 2013, expediente 17757, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(42) Así lo consideró el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia del 9 de mayo de 2011, expediente 18167, C.P. Enrique Gil Botero, en la que manifestó: “Así las cosas, no se podía adjudicar el contrato a la sociedad demandante porque su propuesta básica no era la más favorable a la entidad contratante y, si bien, la oferta alternativa o las excepciones técnicas y económicas introducidas disminuían de manera significativa los costos de ejecución de la obra, lo cierto es que incorporaban modificaciones que no podían ser consideradas de poca monta y que, desde esa perspectiva, alteraban de manera grave y significativa los factores de ponderación y selección objetiva de las propuestas principales o básicas. // Para la Sala no son de recibo los argumentos de corte eficientista presentados por las personas jurídicas que integran el extremo pasivo de la litis, por cuanto en una licitación pública el precio no constituye el único factor de selección del contratista y, además, en el caso concreto se resquebrajaron los factores de igualdad en la evaluación de las propuestas al haber introducido una alteración esencial en un ofrecimiento que no se acompasaba con los pliegos, no obstante de que en estos se hubiera establecido de manera expresa la posibilidad de someter a consideración ofertas alternativas o excepciones técnicas o jurídicas a los lineamientos de contratación. // En efecto, según se definió en los pliegos de condiciones los factores de evaluación eran los siguientes: i) cumplimiento de la firma en contratos anteriores, ii) experiencia en obras similares, iii) el precio, y iv) el plazo. Por consiguiente, al haberse adjudicado la propuesta alternativa de manera directa al proponente Pavicol Ltda., se desconocieron los principios de selección objetiva y de transparencia en la contratación, aunado el principio de buena fe que impide que la administración se comporte contra un acto propio, en este caso el pliego de condiciones que definía de forma específica los aspectos de ponderación de las propuestas”.

(43) González López, Edgar, ob. cit., p. 197 y 198.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de febrero de 2012, expediente 22464, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Reiterado en sentencia del 13 de junio de 2013, expediente 24809, C.P. del mismo ponente.

(45) También el Código de Comercio establece en el artículo 899 los casos en los cuales será nulo absolutamente el negocio jurídico: Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; cuando tenga objeto o causa ilícitos y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

(46) El inciso 3º establece: “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

(47) [1] “Sentencia del 6 de septiembre de 1999 Expediente S-025”.

(48) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 12249, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(49) Sentencia C-597 de 1998.

(50) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, expediente 13414, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 21 de febrero de 2011, expediente 17555, C.P. Enrique Gil Botero.

(51) A este respecto puede consultarse lo manifestado por la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2000, expediente 16956.

(52) “Artículo 1º. Redúzcase a diez (10) años el término de todos las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas”.

(53) “Artículo 1525.- No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. La jurisprudencia manifestó que esta disposición resulta plenamente aplicable cuando se trata de la nulidad absoluta del contrato estatal, puesto que la correcta interpretación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 lo que indica es que cuando la nulidad provenga de objeto o causa ilícitos, solo hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido, pero no implica una derogatoria de las sanciones que prescribe la legislación civil a contratos celebrados con conocimiento de violar el ordenamiento jurídico. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de noviembre de 2004, expediente 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(54) [2] “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 22 de enero de 1971”.

(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente 12387, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(56) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 12249, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de agosto de 2011, expediente 14461, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(58) [48] “El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, de suerte que resulta menester, a efectos de que proceda su declaración, que concurran en él las características de verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente 25177, C.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

(59) [49] “[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939”.

(60) [50] “[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446”.

(61) [51] “Sentencia del 31 de octubre de 2007, ya citada”.