Sentencia 1998-02326/27589 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-1998-02326-01(27589)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Asociación Moderna Colombiana de Vigilancia Técnica Amcovit Ltda.

Demandado: Corporación de Abastos de Bogotá - Corabastos S.A. y otros.

Ref.: Acción de controversias contractuales.

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil quince.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se dispuso:

1. Denegar las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

“(…)”

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 06 de agosto de 1998(1) la Sociedad Asociación Moderna Colombiana de Vigilancia Técnica, Amcovit,, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, formuló demanda contra la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“1.1. Que es nula la Resolución o Directiva de Gerencia n° 012-98 de 14 de abril de 1998, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública n° 001-98 a la firma Americana de Vigilancia Ltda., para la prestación de los servicios de vigilancia privada a las instalaciones de la cita entidad.

1.2. “Que como consecuencia de la declaración anterior se condene la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, a reconocer y pagar a la Sociedad Asociación Moderna Colombiana de Vigilancia Técnica – Amcovit, los perjuicios materiales y morales sufridos a consecuencia de los actos ilegales expedidos por dicha entidad, de la siguiente manera:

1. Por concepto de perjuicios materiales:

a) La suma de $ 14.715.190, o lo que se pruebe, por concepto de costos efectuados para participar en la Licitación Pública 001-98.

b) La suma de $ 1.104.185.309, o lo que se pruebe, por concepto de la utilidad dejada de percibir, en razón de la inejecución o no adjudicación del respectivo contrato de prestación de servicios de vigilancia.

c) La suma de $ 478.093.706, o lo que se pruebe, causados con motivo de la afectación de la imagen o Good Will de la empresa, para con sus clientes y proveedores al no obtener la licitación ya referida, todo ello en detrimento del crecimiento de la sociedad.

2. Por concepto de perjuicios morales, la cantidad de Un mil (1.000) gramos de oro.

3. Ordénese también que la condena de que trata la pretensión anterior se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del CCA, disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, y/o moratorios, aplicables a las sumas que resulten de la citada liquidación y que se hubieren dejado de percibir oportunamente desde el 14 de abril de 1998.

4. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le dé cumplimiento dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del CCA.

2. Los hechos.

La parte actora soportó su demanda en los hechos que a continuación se relacionan, sintetizados por el a quo así:

2.1.2.1. Mediante Directiva de Gerencia 005-98 de 4 de febrero de 1998, la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., ordenó la apertura de la licitación pública 001-98, cuyo objeto era contratar los servicios de vigilancia privada para las instalaciones de la citada entidad.

2.2. A la referida licitación se presentaron la Asociación Moderna Colombiana de Vigilancia Técnica, Amcovit, Americana de Vigilancia Ltda., American Vig. Ltda. y Vise Ltda.

2.3. La propuesta de la Sociedad Vise Ltda., fue eliminada del proceso licitatorio desde un principio, toda vez que su propuesta fue extemporánea.

2.4. Luego de realizadas las evaluaciones jurídica, financiera y técnica a las dos propuestas, les fueron asignados los siguientes puntajes, que corresponden a la parte financiera y a la técnica:

Evaluación financieraEvaluación técnicaTotal
Amcovit Ltda400528.5928.5
American Vig. Ltda390477.5867.5

2.5. Según la parte demandante, la evaluación de la parte jurídica de su propuesta también fue superior a la de la otra proponente, de manera que su puntaje total fue mayor.

2.6. En cumplimiento de lo establecido por el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, los resultados de dichas evaluaciones fueron puestos a disposición de las dos sociedades oferentes, quienes hicieron observaciones a las mismas.

2.6.1. La sociedad Amcovit fundamentó sus observaciones en el hecho de que la propuesta de American Vig. Ltda., se encontraba un 10% por encima de la suya, por lo que su propuesta es la más favorable a la administración.

2.6.2. A su turno la sociedad American Vig. Ltda., también formuló observaciones relacionadas con la situación financiera de la sociedad demandada; con los precios de la propuesta, frente a la cual consideraban la existencia de un error del 6.5%; con los salvoconductos de las armas; con los servicios adicionales, frente a los cuales no se acreditó en debida forma la existencia de las tarjetas de propiedad o los contratos de arrendamiento de los vehículos exigidos en el pliego; con el personal adicional.

2.7. A través de la Directiva de Gerencia Nº 012-98, se desataron las observaciones en los siguientes términos:

“(…) la omisión de los documentos que acreditan la calidad de propietarios o arrendatarios de los automotores referidos, al igual que el deficiente número de armamento hace imperioso considerar inhábil la propuesta de la Sociedad Amcovit Ltda., al no cumplir los requisitos mínimos exigidos en las especificaciones técnicas y operativas de que trata el capítulo III del pliego de condiciones por tal razón, se declara no hábil conforme el argumento procedente.

Además de las anteriores consideraciones, se observa algún tipo de inconsistencias que conducen a demostrar la no conveniencia de la propuesta en mención, pues es realmente cierto que en el evento de obtener la adjudicación del contrato Amcovit Ltda y cumplir con su compromiso de adquirir el equipo requerido, su iliquidez se haría inmediata y atentaría contra la seguridad de cumplir el contrato o debería recurrir al crédito, con lo cual su endeudamiento se dispararía inmediatamente lo que conlleva también a la reflexión contraria de una eventual adjudicación a la mencionada firma.

De otra parte se observa en la propuesta de Amcovit Ltda, la siguiente práctica elimina los supervisores de la propuesta básica en el aspecto económico, con lo cual, logra reducir el costo de la propuesta y los coloca en la parte adicional sin costo, con lo que logra obtener puntaje por tal razón, cuando lo correcto es no contemplarlo como adicional, pues son propios del personal mínimo requerido, pretendiendo con esta práctica un puntaje que no debe lograr. Igualmente no se observa la consistencia o armonía entre el aspecto técnico y el económico”.

2.8. En consecuencia, a través de la Directiva de Gerencia 12-98 acusada, se dispuso mantener el puntaje asignado a la sociedad Americana de Vigilancia American Vig. Ltda., y ordenó a su favor la adjudicación de la licitación pública n° 001-98.

3. Actuación procesal.

3.1. Mediante auto de 22 de abril de 1999(2), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, admitió la demanda y dispuso la notificación personal al representante legal de la entidad demandada; al Agente del Ministerio Público e integra el contradictorio ordenando la vinculación al proceso como litisconsorte necesario a la sociedad Americana de Vigilancia Ltda. “American Vig. Ltda.”; se ordena la fijación del proceso en lista y reconoce personería a los apoderados judiciales de la parte demandante, como principal y sustituto respectivamente.

3.2 Contestación de la demanda.

3.2.1. Oportunamente la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, mediante apoderado judicial, contestó la demanda(3) oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en razón a que carecen de fundamentación fáctica y jurídica. Respecto a los hechos aceptó unos y negó otros. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: (i) “Errónea interpretación de la Ley 80 de 1993, especialmente los artículos 24 y 29.; (ii) Confusión entre la mera expectativa del oferente y los derechos adquiridos del adjudicatario; (iii) Caducidad de la acción y la (iv) Genérica”.

3.2.2. La Sociedad Americana Ltda. – American Vig. Ltda.-, citada como litisconsorte necesario guardó silencio.

3.3. Por auto de 18 de enero de 2000(4), se abre el periodo probatorio y por auto del 10 de abril de 2003(5), se ordena correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

3.3.1.- La parte demandada en escrito presentado el 6 de mayo de 2003(6), alega de conclusión diciendo que, “(…) la entidad demandada cumplió con los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad de oportunidades y selección objetiva del contratista. Teniendo como base la claridad del pliego de condiciones, la respuesta oportuna a las observaciones presentadas al mismo, la visita realizada al sitio, la entrega de las copias de las evaluaciones realizadas el 6 de abril de 1998 para que formularen sus observaciones y el estudio y análisis realizadas a cada una de las observaciones presentadas, son pruebas incuestionables del querer de la entidad con el fin de dar estricto cumplimiento a los citados principio rectores de la contratación estatal.

“(…)”.

3.3.2. La parte demandante en escrito presentado en la misma fecha,(7) alega de conclusión, diciendo que, “(…) según respuesta enviada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, la existencia de numerosos actos administrativos mediante los cuales se impusieron, para la época de la comentada licitación, sanciones de distinta índole a la sociedad American Vig. Ltda., lo cual indica que carecía del pleno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, relacionadas en el literal b) del Ítem denominado “Seriedad y Cumplimiento” (…). En estas condiciones, el puntaje asignado a la sociedad American Vig. Ltda., en la evaluación técnica debió ser cero (0), lo cual se traduce, por este aspecto, que la adjudicación estaba viciada al otorgar, sin haberse cerciorado de ello, una puntuación que a todas luces y confrontados los actos sancionatorios expedidos por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, carecía del suficiente respaldo, actos todos estos que gozan de la presunción de legalidad y no consta que hubieran sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contenciosa, razonamiento que pone de manifiesto que la sociedad favorecida, esto es, American Vig. Ltda., no se sabe si de mala o buena fe, calló la existencia de estas multas para hacerse al puntaje estipulado en el pliego (…).”

3.3.3. El Ministerio Público guardó silencio.

4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sala de Descongestión, en sentencia proferida el 24 de marzo de 2004(8), niega las pretensiones de la demanda.

El a quo, luego de relatar los antecedentes del proceso, de analizar el material probatorio existente en el proceso concluye diciendo que “(…) de conformidad con el acervo probatorio, se pudo demostrar que la propuesta de Amcovit Ltda., era la más favorable en el aspecto financiero, sin embargo, este no era el único criterio determinante para la selección del adjudicatario.

El Decreto 2170 de 2002 al reglamentar el artículo 29 de la ley 80 de 1993 consagra las reglas para la selección objetiva e indica que:

“la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación matemática precisa y detallada de los mismos, contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, resulte ser más ventajosa para la entidad.”

El artículo 29 señala cuales son los factores de ponderación de las propuestas, pero ordena que ellos, o los que adicione el pliego de condiciones o términos de referencia, deben conjugarse para obtener la propuesta más favorable, ya que no podrá tenerse en cuenta sólo uno de los criterios definidos en los pliegos, o el más bajo precio o el plazo ofrecido.

De manera que, se debe anotar que el deber de selección objetiva no se limita solamente a factores determinados por la ley, en razón a que puede la entidad contratante, de acuerdo a sus necesidades o a la naturaleza del contrato, establecer otros factores con los cuales se facilite la selección, siempre que estos no sean discriminatorios o constituyan un medio para vulnerar el principio de igualdad.

Como bien se indicaba en el pliego de condiciones, y así lo conceptuaron acertadamente los peritos, existían otros criterios de selección, que en conjunto resultaban indispensables para la selección del contratista y que no fueron debidamente demostrados por el demandante.

(…) mediante la solicitud de aclaración al dictamen, la parte actora pretendía que se declarara cuál de las propuestas era la más favorable para la entidad, sin embargo, esta solicitud desbordaba la competencia de los señores peritos, tanto por la especialidad de los mismos (economía y contabilidad), cuanto por lo solicitado inicialmente en la demanda, pues los puntos del dictamen se encaminaron solamente a analizar los factores financieros de las dos compañías proponentes, guardando absoluto silencio sobre los demás criterios.

De manera que a consideración de la Sala, la elaboración del cuestionario del peritazgo no fue la más adecuada y por tanto este medio probatorio no logró llevarla al pleno convencimiento de que en efecto la propuesta de la Compañía demandante fuera la más favorable.

(…)

Así las cosas, no ha quedado demostrado que con aplicación de las reglas objetivas establecidas en el pliego de condiciones, la propuesta más favorable fuera la presentada por el demandante, ni tampoco que la Directiva de Gerencia 012-98 sea fruto de una actuación contraria a la ley por parte de la administración.

La Sala considera que la administración no ha desconocido los principios establecidos por el Estatuto General de Contratación Estatal, que la selección del adjudicatario en la Licitación Pública No 001/98 se ajustó al deber de selección objetiva, pues fue escogida la propuesta que resultó ser la más favorable para la entidad, de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones, con las propuestas presentadas y con los documentos que, aportados en su oportunidad le dieron sustentos a las mismas.

“(…)”.

5. El recurso de apelación.

El 1º de abril de 2004, la parte demandante interpone recurso de apelación, el cual previo traslado, es sustentado el 13 de agosto de 2004(9), solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

El apoderado de la parte demandante sustenta el recurso de apelación, relatando los antecedentes del proceso y diciendo que “(…) con vista en la prolija documentación obrante en el proceso, se concluye por la parte que represento, que la demandada Corabastos incumplió su deber de selección objetiva al elegir a la contratista American Vig. Ltda., pues no solo quebrantó los criterios económico y técnico u operativo al demeritar y excluir la propuesta de Amcovit Ltda., que era la mejor desde estos puntos de vista, sino que el criterio jurídico no tuvo como fundamento la prudencia y cuidado debidos en torno a verificar si existían incumplimientos por parte de la oferente American Vig. Ltda.,…omisión que sirvió para otorgarle un puntaje al que no tenía ningún derecho y que por ende afectó los legítimos derechos de Amcovit…todo lo cual imponía…la eliminación de la propuesta de American Vig. Ltda. (…).”.

6. Actuación en segunda instancia.

6.1. El recurso fue admitido el 3 de septiembre de 2004(10) y luego por auto de 24 de septiembre del mismo año se ordenó el traslado para alegar(11), término dentro del cual ambas partes alegan de conclusión.

6.1.1. La parte demandada en escrito presentado el 8 de octubre de 2004(12) reitera los argumentos que ha venido esgrimiendo a lo largo del proceso, en el sentido de señalar “(…) que no es cierto lo afirmado por la parte actora, puesto que la propuesta de Amcovit Ltda., resultaba más favorable a la contratante en cuanto al equipo adicional de vehículos que ofrecía, pero no en el conjunto de la propuesta como pretende hacer creer el actor. Pretendía la parte demandante que se tuviera en cuenta una serie de fotocopias aportadas para el estudio de la propuesta, situación que no era relevante, como sí lo era el hecho que el armamento relacionado, obviamente debería contar con el soporte que acreditara su propiedad, y de otro lado, lo requerido era de 107 unidades, situación que no se presentó en el caso de Amcovit, pues no solo no acreditó el número requerido, sino que 20 d ellas, aparecían relacionadas a nombre de Seguridad Suramérica Ltda.

Responde también la demandada, que no se quebrantaron los criterios para la adjudicación de la propuesta y en especial los de seriedad y cumplimiento asignados a American Vig. Ltda., por cuanto Corabastos no conocía las sanciones impuestas con la Resolución 2666 de abril 1/96 de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada a la licitante favorecida, entre otras cosas porque no fue objetada en su oportunidad por la aquí demandante. En el folio 362 de la propuesta de American Vig. aparece certificación de no haber sido sancionada.

La observación formulada por Amcovit mediante escrito de abril 7/98 a las evaluaciones realizadas por la Corporación, se limitó a la calificación obtenida en el criterio económico, en la cual consideraba que siendo su propuesta económica más baja, ha debido obtener un puntaje mayor.

“(…).”

6.1.2. La parte demandante en escrito presentado el 12 de octubre del mismo año,(13) insiste en los argumentos que esgrimió al sustentar el recurso de apelación.

6.1.3. El ministerio público guardó silencio.

7. Consideraciones de la Sala.

Para decidir, la Subsección procederá a analizar los siguientes aspectos: i) Competencia; ii) Aspectos procesales previos; (iii) La acción incoada y término para incoar la acción; (iv) los hechos probados en el proceso y el estudio del caso concreto.

7.1. La competencia para conocer del caso objeto de estudio.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme a lo dispuesto por el artículo 132 y el artículo 265 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 4º del Decreto 597 de 1988— aplicables en el sub examine, la cuantía exigida para que un asunto de esta naturaleza fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, para la época de presentación de la demanda —06 de agosto de 1998(14)—, era de $18.850.000 y en el presente caso, la parte actora estimó por concepto de utilidad dejada de percibir en la suma de $1.104.185.309(15).

7.2. Aspectos procesales previos. Naturaleza del acto impugnado y término para incoar la acción.

Es de anotar primeramente por parte de la Sala, que la acción incoada en esta ocasión por el demandante fue la acción de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, orientada a obtener la declaratoria de nulidad: (i) del acto administrativo contenido en la resolución o Directiva de Gerencia Nº 012-98 de 14 de abril de 1998, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública Nº 001-98 a la firma Americana de Vigilancia Ltda., para la prestación de los servicios de vigilancia privada a las instalaciones de la cita entidad; (ii) y como consecuencia de la declaración anterior se condene la Corporación de Abastos de Bogotá S. A. —Corabastos—, a reconocer y pagar a la Sociedad Asociación Moderna Colombiana de Vigilancia Técnica —Amcovit—, los perjuicios materiales y morales sufridos a consecuencia de los actos ilegales expedidos por dicha entidad…”; entre otras peticiones.

Es decir, que al momento de expedirse el acto administrativo cuya nulidad se persigue en el numeral primero de las pretensiones de la demanda —proferido el 14 de abril de 1998— aún no se encontraba en vigencia el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 —y antes de entrar en vigencia la citada ley, se tenía entendido que la acción pertinente para impugnar el acto administrativo de adjudicación era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por consiguiente el término de caducidad era el de cuatro meses que consagraba el inciso segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, la jurisprudencia de la Subsección ha venido diciendo en distintos pronunciamientos, los que son aplicables al caso que se estudia, que la situación reinante hasta la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, era la siguiente: frente a los actos administrativos precontractuales, de acuerdo con el caso, serían procedentes las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho según la pretensión invocada por el accionante; respecto del acto de adjudicación o de declaratoria de desierta de la licitación o proceso de escogencia, la acción pertinente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, por así disponerlo el artículo 77 de la Ley 80 de 1993… Con la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998 la situación jurídica de los actos previos a la celebración del contrato y de las acciones pertinentes para su control la podemos reconducir en los siguientes términos: el artículo 87 Código Contencioso Administrativo fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446, haciéndose claridad de que unos son los actos producidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual previa a la existencia del contrato, y otros los producidos durante la ejecución o liquidación con ocasión también de la actividad contractual. Para los primeros se indica perentoriamente que las acciones procedentes en los eventos de suscitarse algún litigio serán las de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales podrán intentarse dentro de un término especial de caducidad de 30 días hábiles para ambas acciones. Los segundos continúan dentro de la regla ordinaria desarrollada por la jurisprudencia, de que su impugnación será a través de la acción contractual.

Sin embargo, el artículo 87 del código Contencioso Administrativo con la modificación que le introdujo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 aclaró que una vez celebrado el contrato “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”(16).

Sólo resta advertir que la Ley 446 de 1998 entró en vigencia el 8 de julio de ese mismo año puesto que de acuerdo con su artículo 163 ella entraría a regir a partir de su publicación y esta se hizo en el Diario Oficial Nº 43.335 de aquella fecha.

Aquí se presenta un caso interesante de aplicación de la ley procesal en el tiempo. En efecto: pese a que el acto administrativo que aquí se impugna se expidió el 14 de abril de 1998 —antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998— sin embargo, la parte demandante no acude a demandar por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trataba el artículo 77 de la Ley 80 de 1993; sino que hace una mixtura, presenta la demanda dentro del término de caducidad de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cual establecía el término de caducidad de tal acción en 4 meses, contados a partir de la notificación, publicación o ejecución del acto; pero presenta la demanda bajo la egida de la acción de controversias contractuales, en razón a que para la fecha en que se presenta la demanda que dio origen a este proceso —6 de agosto de 1998—, ya había entrado en vigencia la Ley 446 de 1998 toda vez que ésta entró a regir el 8 de julio de este último año, y era evidente que en este último evento la demanda debía adecuarse a esta última ley, porque es sabido que en este caso hay que acudir a la regla prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 hoy modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012 —C.G.P.(17), que establece que: “Las leyes concernientes a la ritualidad y sustanciación de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”; por lo que siguiendo el derrotero de la norma en mención, el termino de caducidad que consagraba la nueva ley, no era aplicable en este evento, porque el término de caducidad que por entonces regía era el de cuatro meses (4) y no el de 30 días que luego trajo la citada Ley 446 de 1998, por lo que ésta última no podía ser aplicada con relación al término de caducidad, porque, en primer lugar, se le estaría dando un efecto retroactivo pues vulneraría el derecho que había adquirido el contratista bajo el imperio de la ley anterior consistente en poder demandar dentro del término de cuatro meses la legalidad del acto y, en segundo lugar, cuando entró a regir la nueva ley el término anterior de caducidad ya había comenzado a correr, lo que hizo que se rigiera por la ley vigente al tiempo de su iniciación, tal como dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, hoy modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012 - C.G.P. es decir, que la demanda fue presentada dentro del término de cuatro meses que indicaba la ley, ya que éste término, empezó a correr al día siguiente de la notificación del acto de adjudicación(18) —18 de abril de 1998—, razón por la cual la caducidad no había operado.

7.3. Hechos probados y estudio del caso concreto.

Ante la realidad fáctica jurídica antes analizada, no había duda que la acción pertinente en este caso, era la acción de controversias contractuales; sin embargo el actor comete un craso error y es la de no someter la demanda impetrada a los nuevos formalismos jurídicos que trae la nueva legislación —Ley 446 de 1998—, sino que la impetra como si fuese a presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Veamos por qué: pese a estar demostrado dentro del expediente que el Contrato de Prestación de Servicios Nº 029 de 1998 celebrado entre la Corporación de Abastos de Bogotá S. A., y la Compañía Americana de Vigilancia Ltda., con ocasión de la adjudicación que se hizo en la resolución o Directiva de Gerencia Nº 012-98 del 14 de abril de 1998, fue suscrito 3 días después —17 de abril de 1998—(19) y la demanda se instaura meses después a la celebración del referido contrato —06 de agosto de 1998—, el actor si bien ejercita la acción de controversias contractuales, no aplica o ejerce los precedentes jurisprudenciales que coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato; situación que no acontece en el sub lite, puesto que el actor se limita a pedir la nulidad del acto administrativo que hizo la adjudicación del contrato, sin que de manera alguna solicite o haga referencia a la nulidad del contrato, sin que tal pretensión aparezca por ninguna parte en el petitum de la demanda.

El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998(20), denominada de las controversias contractuales, cuyo tenor es el siguiente:

“De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

“(…)” (lo resaltado fuera de texto).

De ahí que de acuerdo con la disposición transcrita, los actos separables y previos al contrato, como es el de la adjudicación, su impugnación y control quedó también ahora cobijada por la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para cuando se ha celebrado el contrato; acción que de manera expresa fue ejercida por el actor(21).

En efecto, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que versa sobre las controversias contractuales, consagró la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución de contrato, término que según la misma norma está además sujeto, como condición adicional, a la no celebración del contrato, pero una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos —como el de la adjudicación— solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta de éste en el escenario de la acción de controversias contractuales.

De tal manera que, una vez celebrado el contrato —como en este caso— los actos precontractuales —como el de la adjudicación—, únicamente, como se dijo, a términos de la norma procesal vigente, la ilegalidad de dicho acto podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, mediante la acción de controversias contractuales.

En reciente jurisprudencia, esta Subsección, refiriéndose al tema materia de estudio, posición que cobra actualidad al momento de decidir, por ser aplicable a este caso, dijo lo siguiente:

“Empero, como podrá observarse, la Sección Tercera no hizo referencia ni dilucidó lo atinente a si una vez celebrado el contrato y de este se pida su nulidad absoluta con fundamento en que el acto de adjudicación es ilegal, sea ineludible incluir dentro de las pretensiones, además de la atinente a la nulidad absoluta, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo adjudicó, lo cual se justifica por no ser esto allí el thema decidendum, cuestión aquella que es la que constituye ahora el centro del debate en el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación.

2. Sin embargo este concreto punto ya ha sido abordado no sólo por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sino también por la Corte Constitucional cuando examinó la exequibilidad del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en virtud de la modificación que le hizo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

En efecto, la Sección Tercera precisó que si una vez celebrado el contrato se pretende obtener alguna reparación argumentando que el acto de adjudicación es ilegal y que esta actuación es la que ha causado el daño, se torna ineludible pedir no sólo la nulidad absoluta del contrato sino también la nulidad de ese acto administrativo porque de no impugnarse, se mantendrían incólumes su presunción de legalidad y las consecuencias que de ésta situación se derivan.

Así lo expresó:

“(…)

Dicho de otra forma, cuando el acto de adjudicación se involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del contrato, la acción es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pero en las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante, porque de no removerse el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus efectos en el ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias restablecedoras.

En este sentido ya la Sala en sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 10.065 con ponencia de quien ahora lo es en el presente proceso expresó que

“(…)

De conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, la sentencia que declara la nulidad del contrato sólo “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo” y el demandante no es parte en el contrato celebrado en virtud de la adjudicación sino partícipe en el procedimiento de selección.

Tampoco podría el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación si no ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no puede ser extrapetita y la debida formulación del petitum es un presupuesto material para la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la petición de la parte actora.

La nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico. De allí que la única consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado anterior (L. 80/93, art. 48). Pero si es un tercero el que intenta la acción de nulidad absoluta de un contrato de la administración pública, no podrá pretender consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de su pretensión.

Repárese como en el presente caso, los supuestos perjuicios que alegan los demandantes derivan más del acto de adjudicación que del contrato celebrado como consecuencia de este.

Es este el alcance que tiene el artículo 44 ordinal 4º de la Ley 80 de 1993 cuando establece como causal de nulidad absoluta del contrato estatal el hecho de que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente, por ejemplo, el acto de adjudicación, pretensión que podrá acumularse con la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, pero, se insiste, si lo que se busca es el restablecimiento del derecho del licitante que resultó vencido en el procedimiento de contratación, para ese propósito no basta que se solicite y obtenga la declaratoria de nulidad absoluta del contrato si no se anula también el acto de adjudicación que, en última instancia, es el que ha causado el perjuicio”(7).

La Corte Constitucional por su parte al decidir sobre la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo se podía alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, aunque no se pronunció en ese momento sobre si en este caso se debía pedir también, ineludiblemente, la nulidad de esos actos administrativos:

"De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo —interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes—. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”(8).

Pero ulteriormente la Corte Constitucional al analizar nuevamente la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aunque respecto de otros apartes diferentes a los examinados en la anterior oportunidad, concretamente la expresión

"una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato", hizo suyas las argumentaciones que adujo la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado(9)9 al resolver sobre la apelación de un auto que rechazó una demanda:

"Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el artículo 87 citado.

(…) En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquel proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado”(22).

(Lo resaltado no corresponde al texto).

Pues bien, todos estos precedentes coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato.

Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato.

Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato.

(…)”.

Pues bien, en términos generales las razones del tribunal se ajustan a los precedentes que atrás se reseñaron y por consiguiente resulta acertada su decisión de negar el petitum puesto que, se insiste, cuando se pretenda la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en que los actos previos son ilegales, es ineludible pedir también la nulidad de estos”(23).

Lo anterior resulta lógico, comoquiera que, en el evento de que el juez declare la nulidad del acto mediante el cual fue adjudicado el contrato, éste quedará viciado de nulidad absoluta, por disposición del inciso 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según el cual, los contratos del Estado son absolutamente nulos “cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

De ahí que la Corte Constitucional haya dicho que, “De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo —interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes—. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”(24).

Advierte la Sala que en este caso se equivocó el demandante al formular la demanda, porque una vez celebrado el contrato —como en este caso— los actos precontractuales —como el de la adjudicación—, únicamente, como se dijo, a términos de la norma procesal vigente, la ilegalidad de dicho acto solo podría invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, situación que no ocurrió en este caso.

En esas circunstancias es claro que la demanda es inepta por falta del presupuesto procesal de demanda en forma. La anterior posición ha sido fijada por la jurisprudencia de la Subsección C, cuando en pronunciamiento anterior ha dicho que “[…] Sin embargo lo anterior no ocurrió así, porque a pesar de estar demostrado dentro del expediente que “el contrato estatal de prestación de servicios con formalidades plenas celebrado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Santafé de Bogotá y Salvaguardar Ltda., se suscribió el 5 de mayo de 200029 (sic) y la demanda se instaura un mes después a la celebración del referido contrato —09 de junio de 2000—, el actor incurre en el grave y craso error, de demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando debió ejercitar la acción de controversias contractuales, pues bien, se itera, los precedentes jurisprudenciales “coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato”; situación que no acontece en el sub lite, puesto que el actor se limita a pedir la nulidad del acto administrativo que hizo la adjudicación del contrato, sin que solicitara por ninguna parte la nulidad del contrato.

En esas circunstancias es claro que la demanda es inepta por falta de ese otro presupuesto sustancial de la acción... De lo anterior se concluye que se encuentra probada la excepción de inepta demanda por falta de uno de los presupuestos sustanciales de la acción incoada mediante ella, por lo tanto la Sala, en uso de su facultad oficiosa prevista en el artículo 164, inciso segundo, del Código Contencioso Administrativo, así lo declarará… en orden a lo cual revocará la sentencia apelada […]”(25).

Lo anotado es suficiente para que la Sala, revoque la sentencia apelada, declarando probada la excepción de inepta demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Revóquese la sentencia de 24 de marzo de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, no accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, declarará probada la excepción de inepta demanda.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

1 Folios 3 a 36.cdno. 1.

2 Folios 75 y 76 cdno. 1.

3 Folios 95 a 104, ib.

4 Folios 116 a 118, ib.

5 Folio 191, ib.

6 Folios 192 a 196, ib.

7 6 de mayo de 2003; folios 193 a 196, ib.

8 Folios 213 a 226. cdno. 2ª instancia.

9 Folios 228,234, 235 a 240. Cdno. 2ª instancia.

10 Folio 242, ib.

11 Folio 244, ib.

12 Folios 245 a 253, ib.

13 Folios 254 a 257, ib.

(14) Fecha presentación demanda. Folio 36, c. 1.

(15) Folio 4, c. 1.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de marzo de 2012, Radicado 21.669, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(17) Artículo 624 del C.G.P. que dice: Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

(18) Folio 55, c. 1.

(19) Folios 126 a 129, c. pruebas 8.

(20) “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas…”.

(21) Folio 34. c. 1.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-712 de 2005.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 15 de febrero de 2012, Radicado 66001-23-31-000-1999-0551-01 (19.880), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(24) Supra 10.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicado 27203, M. P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.