Sentencia 1998-02371 de agosto 18 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 080012331000199802371 01

Número interno: 2615-2008

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Autoridades departamentales

Actor: Judith Marina Sarmiento Mendoza

Bogotá, D.C., dieciocho de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Problema jurídico

El problema jurídico a resolver, conforme al recurso de apelación, se contrae a establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses del 12% sobre las cesantías acumuladas desde el 23 de septiembre de 1975 hasta el 29 de febrero de 1996; la nivelación de su sueldo con la de los Técnicos de 8 horas, desde la fecha en que entró en vigencia la reestructuración del ISS y tomó posesión del cargo de técnica, hasta el 29 de febrero de 1996; y la inclusión en la liquidación de su pensión de jubilación de la suma de $ 703.566 correspondiente a horas extras laboradas.

Los hechos probados

A folio 18, obra el Oficio 31427 de 28 de agosto de 1998, suscrito por el coordinador de nómina de ISS, seccional Atlántico, que le negó los reconocimientos solicitados.

El Sindicato Nacional de Trabajadores de los Seguros Sociales (fl. 42) certificó que la actora estuvo afiliada como trabajadora activa de la organización sindical, desde septiembre de 1976 a septiembre de 1996.

Hoja de vida de la actora, obra de folios 48 a 257. Se encuentran entre otros documentos, la Resolución 145 de 13 de febrero de 1996 en la que se acepta la renuncia al cargo de Técnico de Servicios Asistenciales, grado 18, 6 horas, grupo salud oral (fl. 87); copia de la liquidación definitiva de las cesantías (fl. 85); copia del contrato de trabajo entre el ISS y la actora, a folio 20.

De folios 284 a 313 y 323 a 373, obra copia de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato de Trabajadores.

Copia de la Resolución 332 de 15 de marzo de 1996, por medio de la cual el ISS, Seccional Atlántico, concedió la pensión de jubilación a la demandante, obra de folios 314-317. Igualmente obra copias (fls. 318-320) de la liquidación definitiva y de los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación.

1. Naturaleza jurídica de la entidad y del cargo ocupado por el demandante.

Según lo estableció el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, los empleados y obreros del Instituto de Seguros Sociales y de las Cajas Seccionales tenían la categoría de trabajadores particulares.

Posteriormente el Decreto 433 de 1971, por el cual se reorganizó el Instituto de Seguros Sociales, le otorgó al citado organismo el carácter de establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Luego se expidió el Decreto 1651 de 1977(1), cuyo artículo 3º previó la creación de una tercera modalidad de servidores, además de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, los así denominados funcionarios de seguridad social. Dicho precepto dispuso que tendrían la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción aquellos que desempeñaran funciones de carácter directivo, a saber el director y secretario general así como los gerentes y subdirectores seccionales, regidos por las mismas normas previstas para esa clase de funcionarios en la rama ejecutiva. Serían trabajadores oficiales los que se ocuparan de labores como aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte. Los demás funcionarios del Instituto ostentarían la categoría de funcionarios de la seguridad social, vinculados por relación legal y reglamentaria, con la particularidad de poder negociar convenciones colectivas con la entidad. Esta última categoría fue establecida para comprender en ella a los trabajadores de la salud, de distintos niveles y ocupaciones.

Más adelante, el Decreto 413 de 1980, por el cual se reglamentó la carrera del funcionario de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, estableció en sus artículos 2º, 3º y 4º que las personas que prestaran sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales se clasificarían en empleados públicos y funcionarios de seguridad social.

Según el Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, disposición por la cual se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales, la entidad se organizó como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta naturaleza jurídica fue ratificada por el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, agregando que el régimen de los cargos de dicha entidad sería el consagrado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y estipulando la posibilidad de realizar encargos fiduciarios, en los términos del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Por su parte, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, dispuso que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social.

Más tarde el Acuerdo 63 del 29 de junio de 1994, aprobado por Decreto 1754 del 3 de agosto del mismo año, reiteró la clasificación de los cargos de servidores del Instituto de Seguros Sociales en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales e indicó qué cargos del Instituto correspondían a cada una de las categorías, estableciendo, en el caso de los funcionarios de seguridad social, la distinción entre los discrecionales y los de carrera, en la segunda de las cuales ubicó el cargo de Técnico que ocupaba la demandante. Esta disposición fue reformada por el Acuerdo 82 de 1995, aprobado por el Decreto 656 del 26 de abril de 1995.

Posteriormente, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996(2), suprimió la categoría de funcionarios de la seguridad social por considerar que siendo el Instituto de Seguros Sociales una empresa industrial y comercial del Estado sus trabajadores debían ostentar, por regla general, la calidad de trabajadores oficiales y, excepcionalmente, según lo dispusieran los estatutos de la entidad, la de empleados públicos, condición reservada para quienes cumplieran funciones de dirección y confianza.

Es más, dicha sentencia, que declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977, en el aparte que dice: “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social”(3).

La entidad demandada es una empresa industrial y comercial del Estado, por ende, el régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa, que cargos serán ocupados por empleados públicos.

Conforme a lo antes expuesto y en virtud de que la legalidad de los actos mencionados, que clasificaron como empleada de la seguridad social de carrera y esta no ha sido desvirtuada dentro de la presente actuación, como tampoco fue alegada ni controvertida por la parte interesada, es del caso tener a la demandante como una empleada pública.

Precisado lo anterior, la Sala parte de la condición de empleada de la seguridad social que se predica de la demandante al momento de su dimisión el 13 de febrero de 1996 (fl. 87), conforme al Acuerdo 82 de 1995, aprobado por el Decreto 656 del 26 de abril de 1995(4), para resolver los cargos de anulación propuestos contra el acto administrativo acusado.

2. La cesantía, fines, normatividad y aplicabilidad.

El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral.

A pesar de la relevancia que dentro de un Estado social de derecho adquiere el derecho al trabajo y el establecimiento del régimen prestacional que de él se deriva, la normatividad respectiva no se convierte en un todo inmutable ajeno a los cambios sociales y económicos, razón por la cual el legislador, en ejercicio de la potestad configurativa otorgada en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, puede, dentro del marco Constitucional que le exige garantizar el respeto por los derechos adquiridos y la dignidad y la libertad del trabajador, efectuar cambios de reglas, verbigracia para la generación, liquidación o establecimiento de una prestación; sobre esta posibilidad ya se ha manifestado la Sección en varios pronunciamientos(5).

Tales variaciones normativas son perfectamente predicables para el reconocimiento y pago de las cesantías, tema en el cual, en virtud de la facultad otorgada al legislador, compartida con el ejecutivo según lo establecido en el mismo numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, coexisten varios regímenes vigentes en el ordenamiento jurídico. Cada uno de ellos se aplica de manera integral y, por el principio de inescindibilidad de cada régimen, no es posible aplicar simultáneamente disposiciones de uno y otro.

El auxilio de cesantía se inició con lo dispuesto en la Ley 6º de 1945 que, en su artículo 17, estableció la prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios.

La Ley 65 de 1946, en su artículo 1º, ordenó: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro”.

El Decreto 1160 de 1947, artículo 1º, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación.

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El artículo 33 de la referida norma estableció intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público. Este porcentaje ascendió al 12% en virtud del artículo 3º de la Ley 41 de 1975.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual.

Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro.

En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6a de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990(6).

Por su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación.

Conforme a lo expuesto, han existido para el sector público tres regímenes de liquidación de cesantías, que son: a) el de liquidación retroactiva; b) el de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro y c) el de los pertenecientes a fondos privados de cesantías.

3. Solución al caso concreto.

En el presente asunto, está probado que la demandante como empleada vinculada al sector salud, estaba vinculada al sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías (fl. 326), las que, como se vio arriba, no previeron el pago de intereses.

En el sistema retroactivo de las cesantías, como ya lo ha precisado la Sala(7), se liquida con base en el último sueldo devengado lo que evita la depreciación del referido auxilio monetario; mientras que en los demás regímenes se les aplica el sistema de liquidación definitiva anual con el manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, lo que incluye el pago de intereses por parte del empleador. Para los servidores que se vinculen al Fondo Nacional de Ahorro rige la liquidación anual de cesantías y el pago de intereses por parte del fondo.

En otras palabras para la demandante no está prevista en las normas invocadas como violadas el reconocimiento y pago del crédito pretendido.

De la misma forma, como lo indicó el a quo, dentro del proceso no se probó que la demandante, en su condición de empleada de la seguridad social, fuera beneficiaria de los intereses previstos en la convención colectiva.

Finalmente, en lo que tiene que ver con las demás prestaciones demandadas, entre estas, la nivelación de su sueldo con la de los técnicos de 8 horas, cabe señalar que no probó tener derecho a esta asimilación, pues de las pruebas obrantes en la hoja de vida y en especial de su dimisión (fl. 87) se deduce que laboró en el cargo de técnico de servicios asistenciales, grado 18, 6 horas; en otras palabras no probó el desempeño del cargo en un puesto de una jornada mayor o que tuviese una remuneración más alta.

En lo que respecta a la inclusión de la suma de $ 703.566 correspondiente a horas extras laboradas, la Sala encuentra que, como lo indicó el a quo, este valor le fue incluido en la liquidación por retiro, según consta en el folio 326 del expediente.

En lo que respecta a la inclusión en la liquidación de su pensión de jubilación de la suma, la Sala se abstiene de pronunciarse sobre este tópico, pues para ello, la parte demandante debió acusar el acto que le lesionó su derecho, esto es la Resolución 332 del 15 de marzo de 1996, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual le concedió la pensión a la demandante.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primer grado que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 11 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Judith Marina Sarmiento Mendoza contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) El inciso 2º del artículo 3º de este Decreto fue declarado inexequible por la Sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional. El texto de dicha norma era el siguiente: “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social (...)”.

(2) Sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional, Expediente D-1183, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara, actor Nemesio Camelo.

(3) Conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1993, fijó los efectos de la providencia hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, dejando a salvo situaciones “consumadas con anterioridad a la misma”.

(4) ART. 33.—Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales.

Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS:

Presidente del instituto, secretario general, vicepresidente, asesor, director IV y V; secretario seccional; jefe de unidad IV, gerente I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII.

Son funcionarios de seguridad social discrecionales, las personas que desempeñan los cargos que a continuación se señalan:

Gerente grados 38 y 39, director I, II, III y grados 38,39 y 41, jefe de departamento, subgerente, coordinador, jefe de unidad, jefe de sección, jefe de grupo, aprendiz, capellán y practicante, técnico de servicios asistenciales (regente de farmacia), técnico de servicios administrativos (almacenista, administrador hospitalario, banca, finanzas, comercio, ventas, informática, mercadeo), funcionario de auditoría, técnico de mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra).

Igualmente son cargos discrecionales los de los despachos de los empleados públicos.

Son cargos de carrera de funcionarios de seguridad social los demás.

Son trabajadores oficiales las personas que desempeñan en el instituto, los cargos que a continuación se señalan:

Ayudante (operador de calderas, operador de máquinas, acarreador, ascensorista, empacador, aseo, cafetería, lavandería y ropería, mantenimiento, alimentación a pacientes, jardinero, cocina), conductor mecánico y de ambulancias y portero” (destacado no es del texto).

(5) Ver entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de marzo de 2002, actor Jairo Villegas Arbeláez, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, Expediente 1100103250199 00 (3305-00); Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 19 de mayo de 2005, actor Luis Eduardo Cruz Porras, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, Expediente 11001032500020020211 01 (4396 - 2002).

(6) El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, dispuso:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”.

(7) Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 200, Expediente 440012331000200200626 01 (3118-2004), demandante: Stella Monroy Toro, Magistrado Ponente Jesús María Lemos Bustamante.