Sentencia 1998-02371 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 05001-23-31-000-1998-02371-01(29614)

Consejero Ponente: 

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Ydalid de los Ángeles Gil Marín y otros

Demandado: Municipio de Puerto Berrio

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., veintiséis de marzo de dos mil catorce

EXTRACTOS « IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 28 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el caso sub examine.

2. De conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor a la prueba documental que se encuentra en copia simple y que obra a folios 5, 31 y 76, pues en relación con las normas que rigen la materia, es preciso señalar que en sentencia del 28 de agosto de esta anualida, la Sección Tercera de esta Corporación, unificó el criterio de validez de las mismas, trazando con especial sindéresis, los parámetros de interpretación que se transcriben, in extenso así:

"En relación con las normas que regulan la materia, es preciso señalar que la regulación vigente es la contenida en los artículos 252 y 254 del C.P.C., normas cuyo sentido literal es el siguiente:

ARTÍCULO 252. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: 

Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. El documento privado es auténtico en los siguientes casos: 1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido; 2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289. Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella; 4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276; 5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274. Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción. 

Inciso modificado por el artículo 11 de la 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente 

En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva 

. Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo. Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación." (Negrillas y subrayado adicionales).

(......)

ARTÍCULO 254. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: 

Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente; 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa." (Negrillas del original).

Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del C.C.A.

De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del C.P.C., para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

No obstante, con la promulgación de la ley 1437 de 2011 --nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo-- se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

"ARTÍCULO 215. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

"La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley."

De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma ley 1437 de 201

Lo relevante del artículo 215 de la ley 1437 de 2011 --C.P.A.C.A.-- era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento --público o privado-- así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor --las partes o terceros--.

En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (artículo 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil --en sus vertientes objetiva y subjetiva-- se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

Es así como, con el artículo 215 de la ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquéllas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia.

La confianza, en el sentido filosófico y sociológico, ha sido delimitada en los siguientes términos:

"La confianza, en el más amplio sentido de la fe en las expectativas de uno, es un hecho básico de la vida social. Por supuesto que en muchas situaciones, el hombre puede en ciertos aspectos decidir si otorga confianza o no. 

Pero una completa ausencia de confianza le impediría incluso levantarse en la mañana. 

Sería víctima de un sentido vago de miedo y temores paralizantes. Incluso no sería capaz de formular una desconfianza definitiva y hacer de ello un fundamento para medidas preventivas, ya que esto presupondría confianza en otras direcciones. Cualquier cosa y todo sería posible. Tal confrontación abrupta con la complejidad del mundo al grado máximo es más de lo que soporta el ser humano. 

Este punto de partida puede considerarse como referencia, como una afirmación incontrovertiblemente verdadera. Cada día ponemos nuestra confianza en la naturaleza del mundo, que de hecho es evidente por sí misma, y en la naturaleza humana. 

En este nivel que es el más básico, la confianza (Zutrauen) es un rasgo natural del mundo, parte integral de los límites dentro de los cuales vivimos nuestras vidas cotidianas, aunque no es un componente intencional (y, por lo tanto, variable) de la experiencia 

En segundo lugar, la necesidad de confianza puede considerarse como el punto de partida correcto y apropiado para la derivación de reglas para la conducta apropiada. Si el caos y el temor paralizante son las únicas alternativas para la confianza, hay que concluir que el hombre por naturaleza tiene que otorgar confianza, aun cuando esto no se haga ciegamente y sólo en ciertas direcciones. Por medio de este método uno llega a las máximas éticas o a la ley natural 

(......)" (Negrillas del original).

"En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

No obstante, con la expedición de la ley 1564 de 2012 --nuevo código general del proceso-- corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A.

En efecto, el artículo 16 del Decreto 1736, estableció:

"ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO. Corríjase el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, el cual quedará así:

"Artículo 626.

A partir de la promulgación de esta ley quedan derogados: 

artículos

126 , 128 , la expresión "y a recibir declaración a los testigos indicados por los solicitantes" del 129 , 130 , 133, la expresión "practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130" del 134, las expresiones " y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130 " y " sin tales formalidades " del 136 y 202 del Código Civil; artículos 9° y 21 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 8° inciso 2° parte final, 209 A y 209 B de la Ley 270 de 1996; el artículo 148 de la Ley 446 de 1998; 211 y 544 del Código de Procedimiento Civil; el numeral 1 del artículo 19 y la expresión "por sorteo público" del artículo 67 inciso 1° de la Ley 1116 de 2006; el inciso 2° del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008; la expresión "que requerirá presentación personal " del artículo 71 , el inciso 1°del artículo 215 y el inciso 2° del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; la expresión "No se requerirá actuar por intermedio de abogado" del artículo 58 numeral 4, el literal e) del numeral 5 del artículo 58 y el numeral 8 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011; el artículo 34 del Decreto-ley 19 de 2012; y, cualquier norma que sea contraria a las que entran en vigencia a partir de la promulgación de esta ley.,"(......)"

Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso C.G.P., la disposición contenida en la ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citad 

  Corregido por el art. 18, Decreto Nacional 1736 de 2012 

 .

Las reglas relativas a la valoración de las copias, que podrán entrar en vigencia el 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 627 del C.G.P., son las siguientes:

Artículo 243. Distintas clases de documentos.

"Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. (......) Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

Artículo 244. Documento auténtico.

"Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. 

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. 

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. 

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. 

Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. 

Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.

Artículo 245. Aportación de documentos. Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia. Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello.

Artículo 246. Valor probatorio de las copias. 

Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. 

Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente 

.

"(......)" (Negrillas y subrayado del original).

Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el C.G.P., se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del C.G.P., se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar --si lo conoce-- el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que --a la fecha-- las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., con la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la ley 270 de 1996 --estatutaria de la administración de justicia--.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar --de modo significativo e injustificado-- el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C de la Sección Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destaca

----.

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios --como los procesos ejecutivos-- en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 --nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo--.

No obstante, el legislador del año 2011, al reconocer la importancia de los principios constitucionales y la función que ejercen o cumplen en la armonización de los postulados legales del orden procesal, determinó en la nueva disposición del artículo 167 ibídem, que "no será necesario acompañar su copia [la de las normas de alcance no nacional], en el caso de que las normas de carácter local que se señalen como infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente."

Como se aprecia, el derecho procesal moderno parte de la confianza que existe en la sociedad, se trata de una visión filosófica que encuentra su fundamento en la dimensión de la filosofía y sociología funcionalista, así como en la teoría de los sistemas sociales.

En otros términos, la hermenéutica contenida en esta sentencia privilegia --en los procesos ordinarios-- la buena fe y el principio de confianza que debe existir entre los sujetos procesales, máxime si uno de los extremos es la administración pública.

Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales --necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo-- es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicante.

De allí que, el proceso contencioso administrativo y, por lo tanto, las diversas etapas que lo integran y que constituyen el procedimiento judicial litigioso no pueden ser ajenas al llamado de los principios constitucionales en los que se hace privilegiar la buena fe y la confianza. Esta circunstancia de la superación fáctica frente a lo normativo, fue puesta de presente por la teoría del método científico del derecho (antiformalista) de Francois Geny, quien con total claridad sobre la materia, puntualizó:

"Así considerado el problema, se reduce a los términos siguientes: la legislación, esté o no codificada, y entendiéndola en su sentido más amplio, esto es, tomándola como todo acto de la autoridad que tenga por fin dictar reglas jurídicas generales en forma de imposición obligatoria, ley propiamente dicha, decretos, reglamentos legalmente dictados, el jus scriptum, en una palabra, ¿puede, en nuestro estado social y constitucional ser suficiente para la revelación del derecho, permitiendo su completa aplicación, que hace completamente inútil para la práctica toda jurisprudencia positiva? ¿No descubrimos, por el contrario, en la naturaleza y en la acción de la ley, lagunas y limitaciones esenciales, que hagan necesarias otras fuentes de derecho, tal como la costumbre, o bien cuando menos la intervención de la libre investigación científica, dirigida a la elaboración del sistema jurídico, capaz de dar satisfacción a todas las necesidades de la vida social?

"Este campo de investigación que descubrimos parece poco explorado. Y esto, si no me equivoco, procede de que se han contentado fácilmente con el principio de omnipotencia legislativa. Se ha pensado indudablemente que este dogma constitucional excluía a priori toda idea de medida de la acción del poder en materia de revelación del derecho, y se ha considerado además que en nuestro estado político y social el legislador creía manifiestamente reservar para sí solo el monopolio de toda innovación jurídica".

Esta hermenéutica jurídica que permite la interacción permanente de los principios constitucionales con los aspectos legislativos, máxime si existen lagunas o puntos oscuros en el derecho, tales como saber si es posible a la luz de diáfanas y sistemáticas modificaciones normativas aplicar un sistema interpretativo en el que las copias simples tengan valor probatorio en los procesos ordinarios en materia contencioso administrativa, es lo que el neo iusnaturalismo, en cabeza de Ronald Dworkin ha señalado como la necesidad de estructuración de un sistema jurídico en el que las reglas o normas --en sentido estricto-- devienen insuficientes, razón por la cual los operadores jurídicos "echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices políticas y otro tipo de pautas."

Por último, la tesis que se acoge en esta oportunidad ha sido avalada por otras Secciones del Consejo de Estado, de manera concreta, la Segunda, al establecer que el hecho de que no se hubieran tachado de falsas las copias simples permite deducir la anuencia frente a los citados documentos. Sobre el particular, la mencionada Sección señaló:

"En el sub-lite las copias simples corresponden a documentos que obran en los archivos de la Gobernación del Departamento de Boyacá, como son las Órdenes de Prestación de Servicios y la petición ante la Gobernación Departamental del reconocimiento de las prestaciones reclamadas, entre otros. Además, se trata de copias de documentos públicos que no fueron tachados de falsos y tienen el reconocimiento implícito de quien los aporta (artículo 276, ejusdem), por lo que no puede descartarse de plano su valor probatorio. El Tribunal desconoció el valor probatorio de las copias aportadas sin valorar lo antes dicho y olvidando, además que en materia de conciliación podía solicitar en forma oficiosa los documentos. Así, el sólo aporte en copia simple de algunos documentos no constituía óbice para improbar el Acuerdo Conciliatorio. Entrando al fondo del asunto conviene indicar que, según reiterada jurisprudencia, cuando se trata del contrato realidad es el valor pactado en el contrato y no otro el que sirve de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente y que el tiempo a reconocer en el "contrato realidad" es el efectivamente laborado."

De igual manera, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la aplicación de la ley 712 de 2001, que modificó el Código Procesal del Trabajo, en relación con la valoración de las copias simples en el proceso laboral con especial sindéresis, precisó:

"Del simple cotejo de esta norma con las disposiciones anteriores que regulaban la materia y que han sido citadas en esta providencia, surge de manera inequívoca que fue voluntad expresa del legislador, como se expresa en el parágrafo, que en el ámbito laboral las reproducciones simples de cualquier documento presentado por las partes con fines probatorios, se reputarán auténticas sin necesidad de autenticación, con las únicas excepciones de que se tratara de un documento emanado de tercero o de que se pretendiera hacer valer como título ejecutivo, situaciones que aquí no se presentan, por cuanto el registro de defunción que se analiza no puede considerarse emanado de un tercero, pues se trata de documento público expedido por una autoridad pública en ejercicio de sus funciones, como lo es el Notario Segundo del Círculo de Manizales. Es claro que además de esa disposición general, el legislador se refirió a unos documentos concretos y particulares en los cinco (5) primeros numerales, pero esta especificidad no es excluyente de aquella generalidad, porque en este aspecto la parte final de la cláusula legal es nítida y diáfana, además de que había unos antecedentes legales y judiciales que quisieron preservarse.

"Sobre el alcance de esta norma, dijo la sala en providencia del 1º de febrero de 2011, radicado 38336:

"Empero, con la reforma del año 2001, cualquier discusión sobre el tema debatido quedó superada, debido a que en los términos del parágrafo del ahora artículo 54 A del Código de Procedimiento Laboral, lo relacionado con el valor probatorio de los documentos ha quedado regulado por una norma procesal laboral, lo que torna improcedente, en este específico aspecto, la integración normativa autorizada por el artículo 145 de dicho estatuto, que constituía la base de la aplicación de aquél otro código.

"Por lo tanto, incurrió el ad quem en el yerro jurídico endilgado al negar valor probatorio a una copia informal del certificado de defunción, cuando según las disposiciones legales arriba señaladas estaba obligado a reconocerlo, yerro que es suficiente para casar la sentencia acusada--

En esa perspectiva, constituye una realidad insoslayable que el moderno derecho procesal parte de bases de confianza e igualdad de arma, en las que los aspectos formales no pueden estar dirigidos a enervar la efectividad del derecho material, sino que deben ser requisitos que garanticen la búsqueda de la certeza en el caso concreto y, por lo tanto, impidan que el juez adopte decisiones denegatorias de pretensiones por exceso ritual manifiest. Así las cosas, se debe abogar por un derecho procesal dinámico, en el que las partes asuman sus responsabilidades a partir de un escenario serio en el que se defiendan los intereses subjetivos que se debaten al interior del litigio, sin que el operador judicial promueva rigorismos formales que entorpezcan la aplicación del mism

.

Ahora bien, todo cambio o unificación de jurisprudencia genera una aplicación de la nueva hermenéutica adoptada, razón por la cual el posible argumento referente a la modificación de la línea jurisprudencial que sobre la materia ha sostenido esta Sección y, de manera concreta, una de sus Subsecciones, no puede constituir razón suficiente para mantener la vigencia de una tesis que no consulta los postulados constitucionales y los lineamientos procesales modernos. Una de las finalidades principales del orden jurídico o normativo reside en la efectividad de los derechos y las garantías de los sujetos procesales, por lo tanto, una postura excesivamente formal deslegitima los fines esenciales del derecho procesal o adjetivo, máxime si las partes han guardado silencio a lo largo de la actuación, lo que ha permitido convalidar su postura frente a los documentos que reposan en el plenario en copia simple. 

"

3. De los elementos demostrativos recaudados se destacan los siguientes:

3.1. Certificado del registro civil de defunción de Wilmer Andrés Arteaga Gil, en el que se indica que falleció el 29 de octubre de 1997, a causa de "fractura base de cráneo" (fl.2).

3.2. Copia del formato nacional del levantamiento del cadáver de Instituto de Medicina Legal del 29 de octubre de 1997, en el que se anotó:

"Descripción del lugar del hecho: Cancha de fútbol.

......

Descripción de las heridas: A simple vista no se observa ninguna herida, sólo el sangrado por la boca.

......

Posible causa accidental: Se colgó de uno de los arcos y cayó

Muerte natural: Muerte Accidental" (fl. 80).

3.3. Copia del acta de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses No. URB.NC.97.088 del 30 de octubre de 1997, en la que se señaló:

"Nombre: Wilmar Andrés Arteaga Gil.

Fecha de la muerte: 29 de octubre de 1997 a las 6:00 pm.

......

Por los anteriores hallazgos conceptuamos que la muerte de quien en vida respondió al nombre de Wilmer Andrés Arteaga Gil, fue consecuencia natural y directa de SHOCK NEUROGÉNICO, por fractura de base de cráneo a nivel de foramen magno de naturaleza esencialmente mortal" (fl. 83).

3.4. Copia auténtica de la resolución inhibitoria de la Fiscalía General de la Nación, del 30 de noviembre de 1999, en la que se expresó que la muerte del menor se debió a que se colgó de las porterías del estadio y se cayó produciéndose una fractura en la base del cráneo, por lo que la muerte accidental impedía la iniciación de la acción penal (fl. 85).

3.5. Declaración de Víctor Manuel Montoya Vásquez, en la que manifestó:

"PREGUNTADO: Que hacía el joven Wilmar o Wilmer Andrés Arteaga Gil. CONTESTÓ: Él estudiaba y hacía mandados y se rebuscaba por ahí. PREGUNTADO: En qué consistía los mandados y los rebusques que él hacía, cuánto ganaba. CONTESTÓ: Se ganaba más o menos $100.000 mensuales, con este dinero le ayudaba a la mamá porque era un muchacho muy juicioso. PREGUNTADO: Cómo murió Wilmar o Wilmer Andrés Arteaga Gil. CONTESTÓ: El murió dentro del estado (sic) Jorge Eliecer Gaitán de Puerto Berrio, murió debido a que una arquería se le vino encima y le cayó en la parte del cuello y le provocó la muerte, a él de inmediato lo sacaron de ahí, un señor Carlos Enrique González lo llevó la Hospital y ahí murió, yo no recuerdo del año en que sucedió la muerte de él. PREGUNTADO: A qué se debieron las causas de la muerte del menor Wilmar o Wilmer Arteaga Gil. CONTESTÓ: Ellos estaban allá, estaban pateando balón, y él como que se colgó del arco y se le vino encima, se le vino encima el arco porque eso no estaba asegurado, estaba suelto, esos arcos siempre van enterrados o con cemento, esta no tenía nada está superficial. PREGUNTADO: Cómo era para la época de los hechos en que murió el menor Wilmar o Wilmer Arteaga Gil y cómo es el mantenimiento del estadio Jorge Eliecer Gaitán en estos momentos. CONTESTÓ: siempre ha tenido buen mantenimiento y un celador, pero para la fecha en que murió el muchacho no estaba asegurado los arcos. PREGUNTADO: Antes de la muerte de Wilmer o Wilmar Arteaga había sucedido un hecho similar con otros muchachos. (......) CONTESTÓ: Que otro niño también le cayó la arquería y le quebró el brazo. PREGUNTADO: Cómo era la seguridad de los muros que cercan el Estadio Jorge Eliecer Gaitán, para la época de los hechos de la muerte de Wilmer. CONTESTÓ: Era de una altura muy suficiente para esa época y está en buen estado, muros muy finos. PREGUNTADO: A quién le correspondía el mantenimiento del estadio para (sic) la muerte de Wilmar. CONTESTÓ: El mantenimiento de allá siempre lo ha pagado el municipio. (......) PREGUNTADO: Manifieste al despacho a qué distancia vive usted del sitio donde ocurrieron los hechos que causaron la muerte del menor Wilmer o Wilmar Arteaga. CONTESTÓ: Vivo a unos 20 pasos del estadio. PREGUNTADO: Manifieste bajo la gravedad de juramento prestado, de recordarlo a qué horas sucedieron los hechos donde murió el menor Wilmer o Wilmar Arteaga, así mismo diga si estuvo usted presente en dicho insuceso (sic). CONTESTÓ: Eso fue como al medio día, yo me subí al muro del estadio cuando vi que la tía del muchacho que se llama Martha pedía auxilio, entonces entró Carlos Enrique y lo sacó de allá, yo desde el muro vi que la arquería estaba caída encima del muchacho, el muchacho en esos momentos estaba solo, porque los otros compañeritos estaban en el otro arco. (......) PREGUNTADO: A pesar de que Wilmer o Wilmar ser (sic) menor como obra dentro del expediente, tiene usted conocimiento si éste aportaba algún ingreso económico a la familia, cómo lo sabe. CONTESTÓ: A él en la casa no le exigían nada pero sin embargo él llevaba la carne y mercaba para la casa, esto lo hacía con los mandados" (fl. 123).

3.6. Declaración de Oscar de Jesús Vélez Bohórquez, quien afirmó:

"...... me dedico como monitor de fútbol. A la familiar (sic) Gil Marín los conozco de vista muy poco. (......) yo de lo que tengo conocimiento es de lo siguiente: Que bajaron allá al estadio unos arcos que estaban en la cancha El Carmelo, los bajaron para el estadio, dos arcos de hierro macizo, pesaba tanto que le hacíamos gavilla para levantarlo entre 6 o 12 muchachos y nos daba lidia moverlo, los arcos tenían unos soportes abajo pero nunca estaban asegurados al piso ni tenían cemento, a los señores del comité de fútbol, en especial del señor Albeiro López, para ese entonces presidente del comité municipal de fútbol, le había recalcado varias veces el peligro que podían ocasionar tales arcos. Esto se lo decía en las ocasiones que él aparecía a mirar el trabajo que se desarrollaba con las selecciones de fútbol (......) lo que siempre se ha comentado es que se colgaban del arco, y también por la falta del nivel de los arcos, yo no vi los hechos, pero le cayó encima y lo mató por el peso. PREGUNTADO: Antes de la muerte del muchacho motivo de la demanda, antes y después de la muerte del muchacho, habían sucedido accidentes similares por mal mantenimiento o descuido en elementos o estructuras del estadio, como muros, arcos, porterías, graderías y demás. CONTESTÓ: Sí habían sucedido accidentes antes y después, sucedió que un niño que se llama Nicolás Ortegón que el padre también se llama Nicolás Ortegón, unos dos meses antes de la muerte de Wilmar, Nicolás se colgó también del arco y el arco se le vino, él alcanzó sacar el cuerpo pero la mano la quebró, no fue uno de los brazo (sic) esto me lo contó el mismo muchacho porque él hace parte de la escuela de fútbol que yo dirigía o dirijo, después de la muerte de Wilmer aparecieron los arcos al otro extremo entonces ahí estaba yo haciendo mi entrenamiento con la selección juvenil cuando se volvieron a colgar un niño y el arco se le vino encima y le quebró la tibia y el peroné (fl. 124).

3.7. Declaración de Orlando de Jesús Mena Ortiz, quien expuso:

"PREGUNTADO: Qué sabe usted de un menor Wilmar o Wilmer Arteaga Gil, quien murió dentro de la instalaciones del Estadio Jorge Eliecer Gaitán. CONTESTÓ: Pues yo no sé nada de eso, me contaron ya después que en el estadio se había caído una portería y mató a un muchachito (......). PREGUNTADO: Qué vínculos tiene usted con el deporte, tiene o tenía para la fecha de los hechos. CONTESTÓ: Para la época yo era vocal del comité municipal de fútbol (......) ese comité es supervisado supuestamente por la alcaldía municipal e Indeport, pero este trabajo es a honores no le pagan a nadie, el estadio es del municipio, el administrador y dueño del estadio es el municipio. PREGUNTADO: Cómo era el mantenimiento y seguridad de las instalaciones del Estadio Jorge Eliecer Gaitán, con respecto a muros, graderías, portería y demás. CONTESTÓ: El municipio lo único que hace a esos es tapar rotos, tapar o arreglar techos, pintar, podar la cancha o limpiarla, en cuanto a los muros que tiene hoy en día el estadio tienen (sic) por ahí unos 10 años, por que la administración no los ha levantado (......) PREGUNTADO: En cuanto a la situación de las porterías o marcos de la cancha que dio lugar a la muerte de Wilmar o Wilmer Arteaga al caerle una de éstas encima, ya había notado usted, antes de ocurrir dicha muerte si generaba algún peligro para las personas y qué medidas o subgerencias (sic) se tomaron. CONTESTÓ: En esa época se habían mandado hacer unas porterías adiccionales (sic) más pequeñas para que los muchachos de las escuelas y un equipo de pony fútbol jugaran unos campeonatos, yo era uno de que cuando me acordaba la amarrábamos para que no ocasionara peligro, pero desafortunadamente la gente se robaba los candados" (fl. 125 reverso).

3.8. Declaración de Carlos Enrique González, quien expresó:

"PREGUNTADO: Que hacía Wilmer Arteaga Gil. CONTESTÓ: Se dedicaba hacer mandados por ahí, le ayudaban a un muchacho que le decían Carrillo, le ayudaba a lavar los cayos de las vacas y él las repartía, en el mes el pelao (sic) se ganaba unos $100.000.oo ó $120.000.oo, y en la noche él estudiaba en el Idem (sic). PREGUNTADO: A qué destinaba el joven Wilmar o Wilmer Arteaga sus ingresos. CONTESTÓ: Él le ayudaba a la mamá y dejaba una parte para él, para sus gastos personales, esto lo sé porque él mismo nos comentaba lo que él se ganaba por los mandados, y lo que le pagaba Carrillo. PREGUNTADO: Cómo, cuándo y dónde fue la muerte de Wilmer o Wilmar Arteaga. CONTESTÓ: Fue en agosto de 1997, fue en el estadio Jorge Eliecer Gaitán. Los niños se entraron a jugar al estadio ellos se metieron por el muro, yo me encontraba en esos momentos en la acera de mi casa como a unos 30 metros, cuando escuchamos el escándalo, entonces yo me fui a ver qué era lo que pasaba, cuando yo vi un montón de gente dentro del estadio, entonces yo corrí hacia allá, ya la cancha o la portería completa ya le había caído a Wilmer encima en la parte del cuello, nosotros corrimos con él para sacarlo por uno de los muros del estadio, en esos momentos no había celador, cuando escuchamos la voz del celador que abrió la puerta y nos dijo: hey por acá, y el señor Jhon Guaro que así le dicen, nos colaboró para llevarlo al hospital, cuando veníamos por la calle 9ª con 7ª el niño murió, cuando llegamos al hospital con él, estaba muerto, escuché que fue que el niño se agarró de la cancha y con el impulso que él llevaba se le vino encima la cancha. (......) esa cancha o portería no tenía seguridad alguna, no estaba empotrada en el piso, es como coger este taburete y colocarlo en el piso, el material de la portería era de hierro grueso pero coco por dentro. (......) esas porterías en si eran muy peligrosas por lo pesada, y también peligrosas porque no estaban pegadas al piso, eran móviles" (fl. 126 reverso).

4. De acuerdo con el acervo probatorio que obra en el proceso se tiene que Wilmar Andrés Arteaga Gil falleció debido a shock neurogénico, causado por fractura de base de cráneo, con lo que se logra acreditar el daño como primer elemento estructural de la responsabilidad; en esa perspectiva, el problema jurídico que aborda la Sala se contrae en determinar si en el caso concreto el daño es imputable a la demandada y en ese evento bajo qué título de imputación jurídica.

Quedó debidamente acreditado que la muerte del menor se produjo cuando se encontraba jugando fútbol, y al guindarse de la portería ésta le cayó encima, pues era móvil, lo cual se infiere de uno de los testimonios recibidos, así como de lo sostenido por la entidad demandada en su alegato de conclusión de primera instancia. En efecto, los declarantes coinciden en que la portería de la cancha de fútbol era inestable y no estaba debidamente asegurada.

Adicionalmente, quedó acreditado que con anterioridad a la muerte del menor Arteaga Gil, se habían presentado incidentes con la portería de la cancha de fútbol que no revistieron consecuencias fatales, sin embargo, aun cuando existía un riesgo para la vida y la integridad de los usuarios no se adoptaron las medidas de seguridad respectivas. En este estado de cosas, advierte la Sala que le es imputable al municipio demandado el daño alegado, toda vez que al ser propietario del estadio tenía la obligación de realizar el mantenimiento y sostenimiento de sus instalaciones, así como propender por la seguridad del establecimiento y de los elementos que se encontraran dentro del mismo, sin embargo, conforme a las pruebas que obran en el proceso, estos deberes se incumplieron.

Debe recordarse que la falla del servicio como construcción teórica es útil para atribuir responsabilidad a la administración cuando los servicios o actividades a ella encomendados no son prestados, o se hace deficientemente o cuando en aquellos casos en los que existiendo prestación efectiva ésta es inoperante por darse de forma tardía o inadecuada. Se está ante una deficiencia funcional y orgánica, un incorrecto ejercicio de las competencias administrativas confiadas al aparato administrativo, de forma tal que, al tratarse de un régimen subjetivo, el ente demandado se puede exonerar demostrando en el proceso un obrar diligente o una causa extraña.

Sin embargo, el acervo probatorio también evidencia que Wilmar Andrés Arteaga Gil no sólo se colgó del travesaño horizontal de la portería de fútbol, lo cual de suyo estructura lo que jurisprudencialmente se ha denominado "acción a propio riesgo" sino que también, conforme lo indica la parte demandante, ingresó a la cancha de modo irregular, esto es, escalando el muro que la circundaba, indicando ello, como bien lo sostuvo el a quo, que el acceso era restringido, lo que sin lugar a dudas pone de presente que el menor tuvo una importante participación en el resultado lesivo.

Y aun cuando en el caso sub examine no se está controvirtiendo un evento de responsabilidad indirecta, es decir, de culpa de los padres o de culpa in vigilando, en los términos de los artículos 2346 del Código Civil, por cuanto lo que aquí se examina es sí la víctima de ese daño contribuyó a su acaecimiento, vale la pena recordar que en lo concerniente a la capacidad para actuar, la norma citada permite establecer un parámetro significativo de contraste entre la destreza de razonamiento de un menor de 10 años y uno de edad superior.

En efecto, el legislador al expedir el código de la infancia y la adolescencia, ley 1098 de 2006, comprendiendo la diferencia en la capacidad intelectual y juicio crítico entre un infante y un adolescente, estableció un sistema de responsabilidad penal para éstos, es decir, para los que tienen entre catorce (14) y dieciocho (18) años de edad al momento de cometer el hecho punible (Art. 139), asimismo, el artículo 3º del estatuto en cita, enseña que sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civi, se entiende por niño o niña las personas entre los cero (0) y los doce (12) años, y por adolescente las personas entre doce (12) y dieciocho (18) años de edad. En relación con el concepto de adolescente, Aberastury A. y Knobel M

, señaló:

"Durante la adolescencia se producen en el joven cambios y transformaciones, no sólo de sus características físicas, sino también en sus aspectos intelectuales, emocionales y sociales.

......

Su pensamiento se hace más complejo y tiene la posibilidad de emitir juicios sobre el mundo que lo rodea, juicios que a menudo son críticos sobre sus padres, la sociedad, la escuela, inclusive sobre sí mismo. Esta actitud crítica le permite independizarse de sus padres, considerarse diferente, reflexionar acercan de lo que le gustaría ser e intentar construir su identidad".

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional se pronunció en el siguiente sentido:

"Por su parte, el Art. 4

ibídem estatuye que "el adolescente" tiene derecho a la protección y a la formación integral y que el Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.

......

En este orden de ideas, la disposición sobre los adolescentes contenida en el Art. 45 de la Constitución sólo busca permitirles su participación activa en la adopción de las decisiones que les conciernan, por parte de organismos o entidades públicos y privados, 

tomando en consideración su mayor grado de desarrollo o madurez en relación con los menores de edad inferior 

"

De esta manera, es claro que aun cuando una persona de 14 años de edad, tiene la categoría de menor de edad, también lo es que, dada su madurez, capacidad de discernimiento superior, análisis, y de clasificación y sistematización del conocimiento empírico y práctico, le es permitido incluso, participar activamente en las decisiones de las entidades públicas y privadas que los afecten, siendo procedente concluir, que la acción realizada por el adolescente, en el presente caso, como fue, escalar un muro para ingresar a una cancha de fútbol cuyo acceso estaba restringido, y colgarse de la portería de fútbol sabiendo que la misma no fue creada y diseñada para ese inadecuada uso, sí es pasible de un juicio directo de atribuibilidad fenómenica en la producción del resultado lesivo, puesto que permite colegir que el joven bajo su cuenta y claro criterio, realizó una acción a propio riesgo.

En relación con esta figura, la doctrina tiene por establecido:

"Dentro de este genérico concepto se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo sólo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima. El punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido......

"Bajo el genérico título de 'acción a propio riesgo' podemos agrupar las siguientes constelaciones: A. La participación en una autopuesta en peligro. B. El consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro. C. Las acciones peligrosas de salvamento. D. La creación de una nueva realización de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección."

Igualmente, el tratadista Günther Jakobs ha indicado:

"......aquellos otros supuestos de hecho, en los que la víctima da con su propio comportamiento la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada a ella misma. Casos en los que, por lo tanto, no se trata de la modalidad de explicación 'desgracia', sino de la modalidad 'lesión de un deber de autoprotección' o incluso 'voluntad propia'; las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo el rótulo 'acción a propio peligro'......"

Y el doctrinante Yesid Reyes Alvarado, al respecto señala:

"Tanto la conformidad como los consentimientos excluyentes de tipicidad y de antijuricidad tienen como esencial distintivo la presencia de una voluntad por parte del titular del bien, de manera que recurriendo a un símil podría decirse que la conformidad y el consentimiento suponen una 'dolosa' aceptación del daño. En contraposición, existen eventos en los que ese 'dolo' no existe, pero debido a un inconsciente y despreocupado trato con algunos bienes se producen daños no queridos; continuando con el símil podríamos decir, entonces, que en estas situaciones el daño es producto no del 'dolo' sino de la 'imprudencia' del titular del bien. Estas son las hipótesis que suelen denominarse 'acciones de propio peligro', las cuales relevan de responsabilidad al causante del daño......

"En las acciones de propio peligro es determinante la competencia que el titular del bien tiene respecto de la evitación de los daños, y no la simple reconocibilidad del peligro......

"De esta manera, quien dentro de su ámbito de competencia se expone a un peligro del cual pueden resultar para sí mismo consecuencias negativas asume íntegramente la responsabilidad por dichos efectos. Esa asunción de responsabilidad no desaparece por el sólo hecho de que un tercero que participa en los hechos conozca mejor que el autor los peligros a los cuales se expone......el problema no se resuelve en favor o en contra de quien posea los mejores conocimientos, sino de quien tenga competencia; por eso quien no es competente para evitar un daño no tiene obligación de impedirlo aún cuando disponga de mejores conocimientos o capacidades para hacerlo......

"En las acciones de propio peligro lo determinante no es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabilidad o la simple consideración de la capacidad que cada individuo tiene para autodeterminarse, sino la determinación de la competencia, pues en cuando dicha competencia recaiga sobre el titular del bien, solo él será responsable de los daños que como consecuencia de su conducta se produzcan......"

En este orden, para que la actuación a propio riesgo desarticule o mengue el elemento de la imputatio facti, es necesario que se presenten tres presupuestos a saber: primero, que la actividad riesgosa permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por el autor y por la víctima, y además, para que se configure una autolesión, la víctima debe tener bajo su control la decisión sobre el desarrollo de la situación peligrosa; segundo, la víctima debe ser autorresponsable y con la capacidad suficiente para calcular la dimensión del riesgo; y por último, el tercero no debe tener una posición de garante respecto de la víctim, presupuestos todos acreditados en el asunto bajo examen.

En el caso concreto, se logró establecer que, en términos de la concreción del resultado desde la perspectiva fáctica o material, confluyeron en la producción del daño tanto la entidad territorial, como el comportamiento imprudente del adolescente, circunstancias que reflejan la necesidad de graduar la responsabilidad para atribuirla de manera concurrente al municipio de Puerto Berrio y a Wilmar Andrés Arteaga Gil, razón por la que se revocará la sentencia apelada y se reducirá la condena aquí decretada, a un 40% de acuerdo con la intervención fáctica de la víctima en la generación del daño.

Liquidación de perjuicios

A fin de establecer los vínculos de parentesco, se enlistarán los siguientes elementos de prueba:

- Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Wilmar Andrés Arteaga Gil, en el que se demuestra que nació el 7 de enero de 1983 y que Idalid de los Ángeles Gil Marín es su madre (fl. 3).

- Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de Jorge Iván y Nelson Arturo Arteaga Gil; y de Bibiana Patricia Castrillón Gil, en los que se acredita que Idalid de los Ángeles Gil Marín es su madre, y por ende, son hermanos de Wilmar Andrés Arteaga Gil (fls. 4, 95 y 96).

En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterad ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral.

En ese sentido, un representante de la más excelsa doctrina nacional sobre la materia, precisó respecto del concepto de familia lo siguiente:

"Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde 

está clara una visión de solidaridad 

entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres...... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista -- no individualista--. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar."--

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de madre y hermanos del fallecido, comoquiera que obran los registros civiles que dan cuenta de la relación de parentesco que los vincula. En efecto, de estos documentos, se da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de su hijo y hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumi-- que la muerte de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta (i) la naturaleza y la gravedad del perjuicio, (ii) los máximos porcentajes reconocidos por la jurisprudencia como compensación al dolor en situaciones extremas de pérdida de un ser querido, o estados de gravedad, en eventos de lesiones personales, y (iii) la procedencia de la disminución de la condena en consideración a la concurrencia de culpas en la producción del daño, se asignarán los porcentajes, para cada uno de los demandantes, en los valores que se indican a continuación:

Ydalid de los Ángeles Gil Marín (Madre): 40 SMMLV

Jorge Iván Arteaga Gil (Hermano): 20 SMMLV

Nelson Arturo Arteaga Gil (Hermano): 20 SMMLV

Bibiana Patricia Castrillón Gil (Hermana): 20 SMMLV

En cuanto al lucro cesante deprecado por la madre del menor Wilmar Andrés Arteaga Gil, debe señalarse, que la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado en situaciones similares que no puede hacerse un reconocimiento por este concepto, comoquiera que se trata de la indemnización de un daño incierto. Efectivamente, en sentencia del 10 de agosto de 2001, la Sala expuso:

"La Sala ha dicho, en reiterada jurisprudencia, que para que un daño sea indemnizable debe ser ciert, es decir que no trate de meras posibilidades, o de una simple especulación:

"Ha sido criterio de la Corporació, que el daño para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo."

"En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual - sin dar derecho a indemnización -, o de cierto -- con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización -, pero jamás puede recibir las dos calificacione".

"Así el daño sea futuro debe quedar establecida la certeza de su ocurrencia, no puede depender de la realización de otros acontecimiento

Cuando de la muerte de un niño se trata , la Corporación ha negado, tradicionalmente, la indemnización de un daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventua. En efecto, en estos casos el daño futuro está sometido a una doble incertidumbre, por una parte que el menor llegara a obtener algún ingreso y, que de cumplirse la primera condición, este se destinaría al sostenimiento de sus padres y hermanos, y no, por ejemplo, que se dedique al sostenimiento propio o a la formación de un nuevo hoga"

.

Si bien es necesario reiterar la idea de que frente a los menores de edad no puede predicarse la indemnización del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante 

derivado del ejercicio de una actividad laboral , en cuanto existe una clara prohibición para éstos en el artículo 35 de la ley 1098 de 200(Código de la Infancia y la Adolescencia), debe precisarse que es posible hacerlo en ciertos eventos, como cuando se trate de menores que de conformidad con su peculio adventicio extraordinario u ordinario, ayuden económicamente a sus padres, y esto haya quedado demostrado en el proceso; caso en el cual no sólo se requiere acreditar la existencia del peculio en los términos de los artículos 291 y siguientes del Código Civil, sino que será necesario demostrar la ayuda económica del hijo hacia los padres. En este evento, es posible entonces, que el juez decrete el correspondiente perjuicio patrimonial y, en consecuencia, se pueda establecer a favor de los padres o ascendientes demandantes (v.gr. padre de crianza o abuelos), la correspondiente indemnización a título de lucro cesante, en los términos del artículo 1614 del Código Civil.

Ahora bien, cuando se trate del peculio adventicio extraordinario, originado en el peculio profesional o industria del menor, habida consideración de que se requiere para su constitución, que sea lícito, esto es que no esté expresamente prohibido por la ley, sólo es procedente su reconocimiento a titulo de lucro cesante a favor de los padres, cuando el este sea mayor de 15 años de edad, como lo dispone el artículo 35 de la norma en cita, y tenga la debida autorización de la autoridad del trabajo para el ejercicio de la respectiva actividad económica.

En el presente caso, está demostrado que Wilmar Andrés Arteaga Gil no sólo era menor de edad, sino que además era menor de 15 años, con lo que de suyo se impone la prohibición el artículo 35 ibídem, que imposibilita el reconocimiento de de un lucro cesante por el ejercicio de una actividad laboral, dado que sólo a partir de esa edad es posible, previa autorización legal, el ejercicio de la misma. De otra parte, no se acreditó que el menor tuviera un peculio adventicio ordinario o extraordinario y que los ingresos del mismo los destinara al mantenimiento de los miembros de su familia. En este orden de ideas, habrá lugar a denegar el reconocimiento del lucro cesante solicitado.

Como corolario de lo anterior, se impone la revocatoria de la sentencia apelada, toda vez que emerge inexcusablemente el juicio de imputación fáctica y jurídica en contra del Municipio de Puerto Berrio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE 

la sentencia del 28 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en su lugar se decide:

PRIMERO: Declárase patrimonialmente responsable al Municipio de Puerto Berrio, de los perjuicios sufridos por Ydalid de los Ángeles Gil Marín, Bibiana Patricia Castrillón Gil y Jorge Iván y Nelson Arturo Arteaga Gil, con ocasión de la muerte de Wilmar Andrés Arteaga Gil.

SEGUNDO: Condénase al Municipio de Puerto Berrio, a pagar, por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

Ydalid de los Ángeles Gil Marín (Madre): 40 SMMLV; Jorge Iván Arteaga Gil (Hermano): 20 SMMLV; Nelson Arturo Arteaga Gil (Hermano): 20 SMMLV; Bibiana Patricia Castrillón Gil (Hermana): 20 SMMLV.

TERCERO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda. Sin costas.

CUARTO: Reconócese personería al doctor José A. Fernández Gómez, titular de la tarjeta profesional No. 146.198 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del demandado, Municipio de Puerto Berrio, en los términos del poder que obra a folio 191 del cuaderno principal.

QUINTO: Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: En firme esta providencia, 

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE»