Sentencia 1998-02418 de 11 de noviembre de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 25000232600019980241801 (24.589)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actores: Edelmira Moreno Moreno y otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Asunto: acción de reparación directa (sentencia).

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en el cual se accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la señora Edelmira Moreno Moreno y otros, decisión que habrá de modificarse, por las razones que a continuación se señalarán.

2. El daño sufrido por los demandantes.

2.1. Está demostrado en el proceso que el señor Arquímedes Moreno Moreno falleció el 6 de septiembre de 1996 en el municipio de Mosquera (Cundinamarca), según consta en la certificación del registro civil de su defunción (fl. 31, cdno. 2).

2.2. Igualmente está acreditado que la muerte del señor Arquímedes Moreno Moreno causó daños a los demandantes, quienes acreditaron el parentesco que tenían con la víctima, del cual puede inferirse el dolor moral que su muerte les produjo, así:

(i) Jenny Johanna Moreno Fonseca demostró ser la hija de la víctima con su registro civil de nacimiento (copia auténtica, fl. 170, cdno. ppal.)(1).

(ii) La señora Edelmira Moreno Moreno demostró ser la hermana de la víctima, porque son hijos de los mismos padres según consta en sus registros civiles de nacimiento (fls. 23 y 24, cdno. 2).

La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y estas demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que estos sufrieron con la muerte de aquel.

2.3. No sucede lo mismo en relación con Leidy Constanza Moreno Fonseca, quien demandó en calidad de hija de la víctima, dado que no demostró tal calidad, por cuanto en el expediente solamente obra copia simple que dice contener su registro civil de nacimiento (fl. 26, cdno. 2), la cual por su carácter de informal carece de valor probatorio en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenda hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria(2).

Cabe precisar que la exigencia de que se presente en original o copia auténtica un documento público corno lo serían el registro civil de nacimiento, tiene consagración legal, establecida en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, al señalar los eventos en que las copias tienen el mismo valor del original, de modo que tratándose de las copias de los registros civiles, deben aportarse en copia auténtica para que pueda dárseles valor probatorio. Además porque la presunción establecida en el artículo 252 ibídem según la cual el documento público se presume autentico, solo se atribuye al original de ese documento, pero no a su copia.

En consecuencia Leidy Constanza Moreno Fonseca, no acreditó ser la hija de la víctima, así como tampoco demostró su condición de tercero damnificado, pues no aportó ninguna prueba para el efecto.

2.4. Por su parte, en relación con Ingrid Carolina Fonseca Mila, no se acreditó el parentesco con la víctima, toda vez que de conformidad con su registro civil de nacimiento, su madre es la señora Luz Stella Fonseca Mila pero no obra el nombre del padre (fl. 27, cdno. 2), así como tampoco se demostró su condición de tercero damnificado, dado que no obran en el plenario declaraciones u otras pruebas que den cuenta de esta condición.

2.5. De igual manera, la señora Luz Stella Fonseca Mila tampoco demostró ser la compañera permanente de la víctima, por cuanto no aportó ninguna prueba tendiente a acreditar tal calidad, ni su condición de tercero damnificado en el proceso. Y por el contrario, puede inferirse del registro civil de nacimiento de su hija Ingrid Carolina Fonseca Mila, que para el momento de la ocurrencia de los hechos (sep. 6/96) ya no cohabitaba Luz Stella y Arquímedes, dado que Ingrid nació el 11 de julio de 1995, es decir poco antes de la muerte de la víctima, y en su registro civil de nacimiento figura que es hija de Luz Stella Fonseca pero no de Arquímedes Moreno.

Cabe precisar, que conforme al criterio de la Sala que ahora se reitera, en los procesos de responsabilidad por los daños sufridos en la integridad física a una persona, se indemniza a quienes como consecuencia de ese hecho han resultado afectados en sus condiciones normales de subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral(3). Solo que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima ese perjuicio se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho(4), en tanto que en los demás eventos deberá probarse dicho perjuicio.

En el sub lite, no se demostró la calidad de compañera permanente de la víctima de la señora Luz Stella Mila, ni de hija de Ingrid Carolina Fonseca Mila y de Leidy Constanza Moreno Fonseca -eventos en los cuales se inferiría el dolor moral-, como tampoco se acreditó que la muerte de Arquímedes Moreno Moreno les hubiesen ocasionado perjuicios morales.

3. La imputación del daño al Estado.

De acuerdo con la demanda, el daño es imputable a la entidad a título de falla del servicio en cuanto se señaló, con fundamento en doctrina que los actores citaron, que la desaparición y asesinato de varias personas, entre ellos de Arquímedes Moreno, fue cometida por agentes de la policía, quienes deben ser los encargados de guardar el orden interno y la integridad del país y que en caso de que incumplan las obligaciones establecidas por los artículos 16 y 20 de la Constitución Política deben responder no solamente a título personal, sino que el Estado también deber responder.

Cabe precisar que sobre la desaparición forzada de personas, ha dicho la Sala(5), que constituye violación de múltiples derechos humanos tanto en el orden interno como en el marco del derecho internacional y por lo mismo, esta práctica abominable es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad pues -como lo ha resaltado la Sala- esta práctica no solo compromete los intereses de la víctima sino, que simultáneamente, atenta contra la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por ello, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma(6).

A juicio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana la comunidad internacional adoptó la primera declaración y el primer tratado empleando la calificación de desaparición forzada de personas recién en 1992 y 1994, aunque con anterioridad la doctrina y los órganos del sistema universal y regional habían utilizado frecuentemente dicha calificación para referirse a ese conjunto de hechos y violaciones como un delito contra la humanidad, dentro de ellos destaca la Resolución AG/Res. 666 (XIII-0/83) de 18 de noviembre de 1983, en la que la OEA declaró que la práctica de desaparición forzada de personas "es una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad"(7).

Varios instrumentos internacionales establecen la prohibición de desapariciones forzadas. Así, la declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzosas, la definió como el arresto, detención, o traslado contra su voluntad de personas, o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley(8).

Conforme a esta definición tres son los presupuestos de esta práctica: i) Que el arresto, detención, traslado o privación de la libertad de una persona sea contra su voluntad, y carezca de respaldo legal o de una orden judicial, ii) Que los actos sean llevados a cabo por agentes del Estado, por grupos organizados o por particulares que actúan en su nombre, o con su apoyo, autorización o asentimiento y iii) Que posteriormente se niegue a revelar el paradero de la persona desaparecida o a reconocer su privación de la libertad; todo lo cual supone que la persona queda desprotegida del imperio de la ley.

No debe perderse de vista que, conforme al artículo 1º del citado instrumento internacional, todo acto de desaparición forzosa constituye un ultraje a la dignidad humana, una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y una violación grave y manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el artículo 2º prescribe que ningún Estado cometerá, autorizará ni tolerará las desapariciones forzosas.

De otra parte, el artículo 7º de la misma declaración estatuye que no puede cometerse tampoco este delito ni siquiera en tiempos de guerra, en situaciones de inestabilidad política interna ni en cualquier otro estado de excepción.

Con esta perspectiva, el artículo 19 prevé que las víctimas de actos de desaparición forzosa y sus familias deben obtener reparación y tienen derecho a ser indemnizados de una manera adecuada y a disponer de los medios que les aseguren una readaptación tan completa como sea posible.

Aunque esta Declaración de Naciones Unidas sobre desapariciones forzosas no reviste el carácter de tratado público, ostenta -como advierte la doctrina- un valor político y moral que representa el consenso de la comunidad internacional respecto a este tema(9).

En sentido similar, el artículo 2º de la Convención interamericana sobre desaparición forzada(10) la define como la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

De modo que para que pueda hablarse de desaparición forzada deben reunirse las siguientes condiciones: i) que se haya privado a una persona de la libertad en cualquier forma, ii) que dicha privación haya sido cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con su autorización, apoyo o consentimiento; iii) que haya sido seguida de la falta de información o la negativa a reconocer la privación de la libertad o a informar sobre el paradero de la persona y iv) que en consecuencia se impida el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Vale la pena señalar que el artículo 1º, letra a) de dicha convención expresa que los Estados se comprometen a no practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia.

Igualmente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998(11), entendió -en su artículo 7º, 2º, letra I- por desaparición forzada de personas la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política o con autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

En definitiva, se trata, como lo advirtió la OEA desde el año de 1983 (Res. 666), de un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal, en definitiva una afrenta contra la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, desde sus primeros pronunciamientos (en particular a partir del célebre caso Velásquez Rodríguez), no ha dudado en calificarla como delito de lesa humanidad en tanto (i) entraña privación arbitraria de la libertad; (ii) conculca el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto; (iii) el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; (iv) incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho a la integridad física; (v) La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron(12).

No hay que olvidar que esta prohibición, como señala la doctrina, es de ius cogens, o lo que es igual, todos los Estados del mundo están obligados a abstenerse de incurrir en desapariciones forzadas(13).

Pero el repudio a esta ominosa práctica no solo ha tenido eco a nivel positivo en el derecho internacional de los derechos humanos. En el derecho interno, el artículo 12 constitucional dispone también que nadie será sometido a desaparición forzada. Como ha señalado la Corte Constitucional, los antecedentes de este precepto fundamental revelan la importancia que revistió para el Constituyente dejar determinado el sujeto pasivo de la desaparición forzada, en orden a amparar los derechos fundamentales, lo que explica el que la norma haya sido ubicada en el capítulo I del título III de la Carta(14).

Asimismo, al no haber cualificado -también ha subrayado la jurisprudencia constitucional- el sujeto activo que comete la desaparición, el constituyente previó una prohibición de carácter universal que se dirige a todas las personas independientemente de la calidad que ostenten (agente público o particular) que resulta ser más amplia que la consignada en los instrumentos internacionales:

"El artículo 12 de la Constitución Nacional es más amplio que los instrumentos internacionales suscritos por Colombia sobre el tema, pues como se dijo anteriormente, la Carta colombiana prohíbe la desaparición forzada y la tortura en los casos en que su práctica sea por un particular. De ahí que el artículo 279 del Código Penal sea, en un todo, acorde con la Constitución.

"(...) La misma norma internacional establece, sin embargo, que esa noción de tortura se debe entender sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance. Exactamente eso es lo que ha hecho la Constitución Nacional al prohibir la tortura no solo cuando esta proviene de un funcionario público o con su consentimiento o aquiescencia, sino cuando proviene también de un particular, como quedó visto en el anterior numeral de esta providencia. De ahí que el artículo 279 del Código Penal esté, también por este aspecto, ajustado en un todo a la Constitución"(15).

A nivel legislativo en el año 2000 las leyes 589 y 599 tipificaron por primera vez el delito de desaparición forzada, en desarrollo del compromiso internacional adquirido en la negociación diplomática de la Convención interamericana sobre desaparición forzada y en la convención misma (párrafo 1º, artículo III). A su vez, el artículo 48.8 de la Ley 734 de 2002, nuevo Código Disciplinario Único, reprodujo la norma del Código Penal y la previó como falta gravísima.

Es importante destacar -como lo reconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde sus primeros fallos- que el Consejo de Estado con anterioridad a la previsión de normas a nivel constitucional, internacional y legal en punto de desaparición forzada, ya había construido pretorianamente -como la mayor parte de su rica jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual del Estado- una protección de las víctimas de este hecho ilícito, a partir de los fines constitucionales del Estado (C.N. de 1886, art. 16), jurisprudencia garantista que además sirvió de referente para la confección del precepto constitucional hoy vigente. Dijo la Corte en el año de 1992 con ponencia del profesor Ciro Angarita Barón:

"La consagración constitucional del derecho a no ser torturado, busca, junto con las demás hipótesis consagradas en el mismo artículo 12, proteger el derecho a la integridad personal, cuya vulneración había sido tema de preocupación constante para las altas corporaciones judiciales, en particular para el Consejo de Estado.

(...) el Consejo de Estado tuvo más oportunidad de pronunciarse sobre el derecho a la integridad personal vulnerado por la tortura desde una perspectiva constitucional, debido principalmente a los casos de responsabilidad extracontractual del Estado de los que tiene conocimiento por mandato constitucional y legal. El Consejo de Estado siempre entendió que el derecho a la integridad personal estaba implícitamente consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, relativo a los deberes del Estado. En particular, consideró que la tortura vulneraba la vida y la honra de los ciudadanos, que es uno de los valores que ese artículo (hoy art. 2º de la C.N.) consagraba como susceptibles de protección por parte de las autoridades. Por supuesto, sus pronunciamientos hicieron relación siempre a torturas provenientes de funcionarios estatales, por lo general miembros de la fuerza pública, pues solo esos casos eran de su competencia. Sin embargo, ninguno de sus pronunciamientos permite afirmar que la tortura fuera una conducta reprochable únicamente cuando proviniera de agentes estatales y no cuando proviniera de particulares. Es de destacar la sentencia del 16 de diciembre de 1987, con ponencia de Gaspar Caballero Sierra, que resolvió la célebre demanda de Olga López Jaramillo contra la Nación-Ministerio de Defensa.

Según la Carta, entonces, la conducta de tortura -expresamente prohibida por la actual Constitución- no solo puede predicarse del Estado sino también de los particulares. Por ello, no solo debe sancionarse al Estado, sino también a los particulares, cuandoquiera que la cometan. Esa conclusión inequívoca se deriva, no solo de los antecedentes en la Asamblea Constituyente, sino también del importante acervo jurisprudencial que la precedió"(16).

Es necesario precisar que esta Sala ha puesto de presente que la actividad probatoria es muy compleja en tratándose del fenómeno de la desaparición forzada de personas como que enfrenta una evidente dificultad al momento de acreditarse en el proceso, en tanto de ordinario no es posible acudir a pruebas directas para demostrar la autoría de ese ilícito, como tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó y en consecuencia decretar la responsabilidad patrimonial de la administración.

Al decir de la jurisprudencia administrativa: "regularmente no existen pruebas directas porque el hecho se comete en las condiciones de mayor ocultamiento o porque a pesar de que se haga a la luz pública es difícil obtener la declaración de los testigos, quienes callan la verdad por temor a las represalias. De tal manera que en la generalidad de los casos las decisiones judiciales se fundamentan en indicios"(17).

En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción(18), en particular a los indicios(19), toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una "prueba imposible", lo que impone acudir al juicio lógico del tallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas(20) y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se procederá a analizar las pruebas que obran en el expediente para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio.

4. El hecho causante del daño.

Precisa la Sala en primer lugar que en relación con todos los aspectos de la controversia planteada, se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas aportadas por las partes al expediente en las oportunidades legales correspondientes(21).

También, obran algunas piezas procesales del investigativo penal 017-6 adelantado por el Juzgado 6 Penal del Circuito Especializado de Bogotá y del 145 adelantado por la dirección seccional de fiscalías Unidad Nacional de Derechos Humanos, por los delitos de secuestro, tortura y homicidio agravado, en la persona de Arquímedes Moreno Moreno y otros en hechos ocurridos el 6 de septiembre de 1996 en la Hacienda Fute, ubicada por la vía que conduce de Mosquera a Soacha y a La Mesa (Cundinamarca); igualmente obran copias del proceso disciplinario adelantado por la procuraduría delegada para la defensa de los derechos humanos. Tales copias fueron enviadas a este juicio en copia auténtica, por el secretario del Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá (cdno. 4) y por el secretario de la procuraduría delegada para la defensa de los derechos humanos (cdno. 3).

En relación con las pruebas trasladadas que hacen parte de tales expedientes no se tendrán en cuenta las testimoniales porque tales pruebas no fueron solicitadas por ambas partes, ni fueron practicadas por la entidad demandada, ni se surtió su ratificación dentro de este proceso, es decir, la parte contra la cual se aducen no ha tenido la oportunidad de controvertirlas; no sucede lo mismo con las documentales, que habiendo sido incorporadas legalmente a este proceso han estado a disposición de la demandada, sin que le hayan merecido réplica, es decir, no se ha ejercido el derecho a tacharlos.

El acervo probatorio así constituido, permite tener por demostrado los siguientes hechos:

4.1. Que el 6 de septiembre de 1996 los señores Vladimir Zambrano Pinzón, Jenner Alonso Mora Moncaleano, Juan Carlos Palacios Gómez y Arquímedes Moreno Moreno, salieron de sus casas ubicadas en la ciudad de Bogotá a cumplir una cita que tenían entre ellos, sin que volvieran a aparecer; que al día siguiente estas personas fueron encontradas muertas en la Hacienda "Fute" ubicada por la vía que conduce de Mosquera a Soacha y a La Mesa, en el sitio denominado "Alto de Mondoñedo", atadas y quemadas con combustible. Que de estas personas, tres fueron identificadas por sus familiares, pero uno de ellos por su estado de descomposición y calcinación no pudo ser identificado, razón por la cual la fiscalía ordenó varias pruebas de carácter antropológico, como también la prueba de ADN, lo que arrojó como resultado que se trataba de Arquímedes Moreno. Así consta en la providencia de 7 de julio de 1998, proferida por la Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Nacional de Derechos Humanos, en la que definió la situación jurídica de varios agentes de la policía (fls. 1 a 49, cdno. 3, mal foliado).

4.2. Que la Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Nacional de Derechos Humanos, al definir la situación jurídica de varios agentes de la policía, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a excarcelación, el 7 de julio de 1998, en contra de José Albeiro Carrillo Montiel y otros, quienes hacían parte del "grupo armado ilegales de la Dijín", como coautores de los delitos de secuestro, tortura y homicidio agravado en las personas de Vladimir Zambrano Pinzón, Jenner Alonso Mora Moncaleano, Juan Carlos Palacios Gómez y Arquímedes Moreno Moreno (fls. 1 a 49, cdno. 3, mal foliado).

Para dictar medida de aseguramiento, la fiscalía se fundamentó en que de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso penal se pudo acreditar que los días 6 y 7 de septiembre de 1996, miembros pertenecientes al, grupo armados ilegales de la Dijín, contando con un informante y un infiltrado, adelantaron una labor de identificación y desarticulación de la red urbana Antonio Nariño de las FARC, a la cual pertenecían las víctimas, entre ellas Arquímedes Moreno.

Que el 6 de septiembre de 1996 las víctimas se iban a reunir en "la bolera del Salitre" en la ciudad de Bogotá para discutir la situación que se estaba presentando por cuanto una persona los había denunciado como integrantes de las FARC. Que el informante de la Dijín era Carlos Chaparro quien también pertenecía al grupo de militantes de las FARC.

Que se demostró de acuerdo con la declaración de un testigo identificado como "Luna" que "la Dijín a través de una labor muy paciente y continuada ha logrado establecer las estructuras que componen el frente Antonio Nariño, desde la red urbana, las milicias bolivarianas hasta el partido comunista clandestino orientado y dirigido por las FARC, se ha permeado todas las estructuras y logrado establecer un organigrama donde se relacionan los dirigentes, reemplazantes, guerrilleros profesionales, milicianos, colaboradores, apoyos, sectores de influencia y un organigrama de estos fue proporcionado por la Dijín en su oficina de armados ilegales al Ejército Nacional".

En este sentido se concluyó que, de acuerdo con las pruebas los autores de los delitos de secuestro y homicidio de Arquímedes Moreno y otros, fueron funcionarios de la Dijín, y que los motivos para que "se cometieran tan funestos hechos, obedecían a una especie de retaliación o venganza por parte de los funcionarios de la Policía Nacional, en contra de los integrantes de la red urbana Antonio Nariño de las FARC toda vez que tuvieron información de que dicho grupo subversivo fue el autor del atentado realizado a la Estación de Policía de Kennedy ocurrida en el año de 1995, en el cual perdieron la vida tres agentes de la policía que se encontraban en el lugar".

4.3. Que mediante providencia de 29 de marzo de 1999 se resolvió de manera adversa la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento presentada por los policiales implicados, por considerar que en el proceso existen pruebas que permiten deducir en contra de los agentes indicios graves de responsabilidad. Así consta en la providencia, de 30 de junio de 1999 proferida por la Fiscalía, unidad delegada ante el Tribunal Nacional (fl. 93, cdno. 3, mal foliado).

Contra esta decisión los agentes de la policía interpusieron recurso de apelación el cual fue resuelto por la Fiscalía, unidad delegada ante el Tribunal Nacional, mediante providencia de 30 de junio de 1999, en la que se confirmó, por cuanto se consideró que existían elementos probatorios que evidenciaban que los agentes de la unidad de armados ilegales de la Dijín estaban bajo el rastro de integrantes de las FARC, y que el 6 de septiembre de 1996 fueron retenidos algunos de estos militantes del grupo ilegal armado, entre los cuales se encontraba Arquímedes Moreno, pero que en vez de ponerlos a disposición de las autoridades competentes, los trasladaron hasta el basurero del Alto de Mondoñedo donde los asesinaron e incineraron (fls. 91 a 110, cdno. 3, mal foliado).

4.4. Que mediante providencia de 3 de agosto de 1999 la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de los agentes de la Dijín por los delitos de secuestro y homicidio, dado que la prueba testimonial, documental e indiciaria compromete la responsabilidad de los agentes, y sus explicaciones no lograron desvirtuar los cargos de la retención y posterior asesinato de seis activistas de las FARC. Esta decisión fue apelada por los implicados.

Vale destacar que si bien no obra la resolución de acusación en el plenario, la Sala tiene conocimiento del contenido de esta providencia, a través de la resolución que resolvió el recurso de apelación contra la acusación, proferida por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Especial de Descongestión, el 12 de enero de 2000, en la cual se narró en los antecedentes el contenido de la resolución acusatoria (fls. 18 a 29, cdno. 3, mal foliado).

4.5. Al resolver el recurso de apelación en contra de la resolución de acusación, la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Especial de Descongestión, en resolución de 12 de enero de 2000, confirmó la decisión, por cuanto se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal para proferir la acusación, por cuanto existen varios indicios graves respaldados en pruebas oportuna y legalmente aportadas al proceso que comprometen seriamente, la responsabilidad de los acusados (fls. 15 a 39, cdno. 3, mal foliado).

4.6. Mediante resolución de 30 de septiembre de 1999, la procuraduría delegada para la defensa de los derechos humanos dictó auto de cargos en contra de los mismos miembros de la Policía Nacional, por haber incurrido en un concurso de faltas gravísimas que afectaron los derechos fundamentales a la libertad, la vida y la dignidad humana, así como de desaparición forzada de 6 personas, entre las cuales Arquímedes Moreno, con lo cual no solo se afectaron esos derechos, sino también el buen nombre de la institución y la imagen internacional del Estado (fls. 134 a 170, cdno. 3, mal foliado). Se dijo en esa providencia:

"Se trata de una posible desaparición forzada de personas, por cuanto se tiene que las cuatro víctimas iniciales luego del seguimiento efectuado, fueron privadas ilegalmente de su libertad y conducidas en forma oculta a lugar desconocido, sin que fueran puestas a órdenes de la autoridad judicial, correspondiente, ni se hiciera anotación alguna en los libros oficiales, todo lo cual demuestra por sí el propósito de desaparecer y ocultar el paradero de las cuatro personas. Esta deducción se robustece, cuando se considera la forma en que fueron ultimados y tratados los restos mortales de Vladimir Zambrano, Jenner Alfonso Mora Moncaleano, Juan Carlos Palacios Gómez y Arquímedes Moreno Moreno, pues fueron desfigurados e incinerados en lugar apartado, todo lo cual revela que el propósito con el que se obró fue el de ocultar el paradero de las personas y de sus restos, para que las autoridades y los parientes de los mismos nunca lograran saber la suerte corrida por las víctimas ni el lugar de su ubicación. Así, la incineración de los cadáveres, perfeccionaba el ocultamiento. Tan fue así, que para la identificación de uno de los occisos hubo que acudirse pruebas genéticas muy específicas".

Mediante resolución de 25 de mayo de 2001, la misma procuraduría declaró disciplinariamente responsables a los agentes por haber incurrido en la desaparición forzada y, en consecuencia, impuso a cada uno de ellos, la sanción principal de destitución y la accesoria de inhabilidad para ejercer cargos públicos por un lapso de cinco años (fls. 1 a 60, cdno. 3, mal foliado). Se consideró en esa providencia:

"... se encuentran plenamente probados los cargos de desaparición forzada de Vladimir Zambrano, Jenner Alfonso Mora Moncaleano, Juan Carlos Palacios Gómez, Arquímedes Moreno Moreno, porque no se explica de otra forma la incineración realizada a los cadáveres de los integrantes de la célula urbana de las FARC sino era para lograr su total desfiguración a fin de hacer imposible su reconocimiento y lograr que estos lo declararan como NN y fueran enterrados en una fosa común como efectivamente sucedió, pero gracias al interés de los familiares se pudo establecer la identidad de estas personas. Esta falta concursa con la de homicidio múltiple de estas mismas personas y de Federico Quesada y Martín Alonso Valdivieso Barrera formuladas contra el teniente Héctor Edisson Castro Corredor y los agentes Rodrigo Cobo Saldarriaga, William Nicolás Chitiva González, Onasis Bastidas Quimbayo, José Albeiro Carrillo Montiel, José Ignacio Pérez Díaz, Carlos Ferley Alonso Pineda de la Policía Nacional...".

5. Sobre la responsabilidad de la entidad demandada.

En el sub lite la Sala encuentra demostrado que la entidad demandada incurrió en la falla del servicio que se le imputa y que la misma fue la causa del daño, por cuanto está acreditado que la víctima, señor Arquímedes Moreno Moreno, fue retenido, desaparecido y posteriormente asesinado el 6 de septiembre de 1996 en el municipio de Mosquera (Cundinamarca) por miembros de la Policía Nacional pertenecientes al grupo armados ilegales de la Dijín, por ser integrante de la red urbana Antonio Nariño de las FARC.

En efecto, se acreditó que seis personas entre las cuales se encontraba Arquímedes Moreno, fueron privadas ilegalmente de su libertad y conducidas en forma oculta a un lugar desconocido, sin que fueren puestas a órdenes de la autoridad judicial correspondiente, además fueron incinerados con el fin de desaparecer las evidencias, tanto así, que para identificar el cadáver de Moreno se tuvieron que practicar pruebas de carácter antropológico como la de ADN.

Además, por estos hechos la Fiscalía dictó contra los agentes de la Dijín implicados, medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y resolución de acusación; y además fueron declarados disciplinariamente responsables por la unidad de derechos humanos de la procuraduría y se les destituyó de sus cargos, por estar plenamente probados los cargos de desaparición forzada.

En síntesis, comoquiera que se demostró que el señor Moreno fue asesinado por miembros de la policía, quienes además lo retuvieron y desaparecieron, es evidente que el Estado faltó a su deber de proteger a ese ciudadano y por el contrario lo expuso a un daño que constituye violación de derechos humanos, e incumplió los deberes de garantizar su vida, honra e integridad física (C.P., art. 2º); en consecuencia deberá indemnizar a quienes ese hecho causó perjuicio, conforme a la liquidación que a continuación se realizará.

6. Liquidación de perjuicios:

6.1. Perjuicios morales.

Tal como se señaló antes, las señoras Jenny Johanna Moreno Fonseca y Edelmira Moreno Moreno acreditaron el parentesco en calidad de hija y hermana de la víctima, del cual se infiere el perjuicio moral que sufrieron con la muerte de Arquímedes Moreno. Por lo tanto, se reconocerá la indemnización.

Se solicitó en la demanda, una indemnización equivalente a 4.000 gramos de oro en favor de cada uno de los demandantes. Se advierte, que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad.

Así las cosas, y dado que no resulta incongruente con las pretensiones formuladas, se reconocerá a Jenny Johanna Moreno Fonseca quien demandó en calidad de hija de Arquímedes Moreno, a título de indemnización por perjuicios morales, la suma de 100 SMLM, y a Edelmira Moreno Moreno quien demandó en calidad de hermana de la víctima, la suma de 50 SMLM, por tratarse de un evento en los que este perjuicio es de mayor intensidad.

Por su parte en relación con la condena impuesta en primera instancia por concepto de perjuicios morales a favor de Leidy Constanza Moreno Fonseca, será revocada, comoquiera que no se acreditó su calidad de hija de la víctima dado que su registro civil de nacimiento obra en copia simple, es decir que carece de valor probatorio para efectos de demostrar el parentesco con el señor Arquímedes Moreno Moreno, así como tampoco demostró su condición de tercero damnificado en el proceso, por cuanto no allegó ninguna prueba o testimonio que demostrara tal condición. Vale destacar que la Sala no solicitó como prueba de oficio la copia auténtica de su registro civil de nacimiento, en consideración a que de la copia simple que obraba en el expediente se evidenció que dicho documento no habría de acreditar el parentesco con la víctima dado que el registro no fue suscrito por Arquímedes Moreno, de manera que no obra el reconocimiento de la paternidad de que trata el artículo 1º de la Ley 75 de 1968.

Igualmente, Ingrid Carolina Fonseca Mila no acreditó el parentesco con la víctima, toda vez que de conformidad con su registro civil de nacimiento, su madre es la señora Luz Stella Fonseca Mila pero no obra el nombre del padre, ni tampoco se acreditó su calidad de damnificada. Lo mismo ocurre respecto de la señora Luz Stella Fonseca Mila, dado que no se encuentra acreditada su condición de compañera permanente ni el perjuicio sufrido con la muerte de Arquímedes Moreno, razón por la cual no hay lugar a disponer indemnización en su favor.

6.2. Perjuicios materiales:

6.2.1. Daño emergente.

El tribunal a quo condenó a la entidad demandada a indemnizar a favor de la señora Edelmira Moreno Moreno, los perjuicios que se le ocasionaron por los gastos fúnebres del señor Arquímedes Moreno Moreno.

Considera la Sala que por este aspecto no era procedente la indemnización, comoquiera que al proceso se allegaron en copia simple las facturas por el pago de dichos gastos (fls. 36 y 37, cdno. 2), documentos que carecen de valor probatorio de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual por este aspecto se revocará la sentencia apelada.

6.2.2. Lucro cesante.

En la sentencia de primera instancia se condenó a pagar a favor de Leidy Constanza Moreno la suma de $ 7´773.116,97 y de Jenny Johanna Moreno la suma de $ 9´797.116,97 por concepto de lucro cesante.

La Sala revocará dicha condena en consideración a que la pérdida de ingresos o ayudas provenientes de actividades ilícitas como a las que se dedicaba el desaparecido no constituye fuente de indemnización. En efecto, está plenamente acreditado que el señor Arquímedes Moreno Moreno se encontraba vinculado con un grupo al margen de la ley denominado red urbana Antonio Nariño del las FARC, en tanto así se estableció en el proceso penal que adelantó la unidad de derechos humanos de la Fiscalía en contra de algunos integrantes del grupo armados ilegales de la Dijín de la Policía Nacional por el delito de tortura, secuestro y homicidio agravado en las personas de Arquímedes Moreno Moreno y otros.

Igualmente, obra en el proceso disciplinario adelantado por la procuraduría delegada para la defensa de los derechos humanos, la providencia de 25 de mayo de 2001 en la cual se declaró disciplinariamente responsables a los agentes de la policía por haber incurrido en la desaparición forzada de 6 personas, entre las cuales se encontraba Arquímedes Moreno, en cuanto se consideró que "se encuentran plenamente probados los cargos de desaparición forzada de Vladimir Zambrano, Jenner Alfonso Mora Moncaleano, Juan Carlos Palacios Gómez, Arquímedes Moreno Moreno, porque no se explica de otra forma la incineración realizada a los cadáveres de los integrantes de la célula urbana de las FARC sino era para lograr su total desfiguración a fin de hacer imposible su reconocimiento".

Así las cosas, se revocará la condena por concepto de lucro cesante dado que de acuerdo con jurisprudencia reiterada "no constituye fuente de indemnización la pérdida de ingresos o ayudas provenientes de actividades ilícitas"(22).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar.

2. MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de diciembre de 2002 y, en su lugar, SE DISPONE:

"1. DECLÁRASE que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, es patrimonialmente responsable de la muerte del señor Arquímedes Moreno Moreno, ocurrida el 6 de septiembre de 1996, en el municipio de Mosquera (Cundinamarca).

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a pagar a Jenny Johanna Moreno Fonseca la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la señora Edelmira Moreno Moreno la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen".

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) En el expediente obra copia del registro civil de nacimiento de Jenny Johanna Moreno (fl. 170, cdno. ppal.), la cual fue remitida, vía fax, por la registraduría auxiliar de Usme-Bogotá, en cumplimiento al requerimiento efectuado por esta Sala a través de la prueba de oficio de 7 de octubre de 2009 (fl. 168, cdno. ppal.). Vale destacar, el valor probatorio que la ley le ha conferido a los mensajes de datos, naturaleza de la que participa aquel enviado a través de fax, de conformidad con la Ley 527 de 1999, razón por la cual esta copia del registro civil de nacimiento es auténtica y tiene pleno valor probatorio.

(2) "... la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle 'el mismo valor probatorio del original' es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos..." Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(3) Ver, entre otras, sentencias del 1º de noviembre de 1991, Expediente 6469 y del 18 de febrero de 1999, Expediente 10.517.

(4) A título de ejemplo se relacionan las sentencias del 17 de julio de 1992, Expediente 6750; del 16 de julio de 1998, Expediente 10.916 y del 27 de julio de 2000, Expediente 12.788.

(5) Sentencia de 3 de octubre de 2007, Expediente 19.286.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Radicación 70001-23-31-000-1993-4561 -01(12812), actor: Luis Adolfo González Espinosa, demandado: Nación - DAS, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(7) Caso hermanas Serrano Cruz, excepciones preliminares, citado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un cuarto de siglo: 1979-2004, primera edición 2005, San José de Costa Rica, p. 338.

(8) Adoptada por la asamblea general de la ONU según Resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992.

(9) Monroy Cabra, Marco Gerardo y Navarro Del Vallo, Hermes, Desaparición forzada de personas, análisis jurídico de los instrumentos internacionales y de la Ley colombiana 589 de 2000 sobre desaparición forzada de personas, Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 2001, pp. 26 y 27.

(10) Adoptada en Belén do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA.

(11) Aprobado mediante Ley 742 de 2002.

(12) Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, en http.//www.corteidh.or.cr

(13) Monroy Cabra, et al op. cit. p. 5.

(14) Corte Constitucional, C 317 de 2002.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-587 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-587 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad.: 70001-23-31-000-1993-4561-01(12812), actor: Luis Adolfo González Espinosa, demandado: Nación - DAS, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(18) Carnellutti, Francesco, La Prueba Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 54 y ss.

(19) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Expediente 7918.

(20) Dellepiane, Francesco, Nueva Teoría de la Prueba, Ed. Temis, Bogotá, 1989, p. 59.

(21) No se valorarán las copias informales por carecer de valor probatorio en los términos del artículo 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado.

(22) Ver entre otras, sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 14.077 y sentencia de 11 de septiembre de 1997, Expediente 11.600.

ACLARACIÓN DE VOTO

Si bien comparto los precisos términos en los cuales fue expedida la decisión que contiene la sentencia con la cual, en segunda instancia, se puso fin al proceso citado en la referencia, estimo necesario exponer las razones por las cuales aclaré el voto con el cual acompañé la adopción de dicha decisión, puesto que a mi juicio la competencia de la Sala se encontraba limitada a examinar el aspecto puntual relacionado con el reconocimiento de los perjuicios causados a la parte actora, puesto que únicamente a ese tema se refirió y se concretó la apelación interpuesta por la parte demandante.

Es por ello que no compartí, de manera alguna, que la mayoría de la Sala se hubiere arrogado la facultad de revisar todos los aspectos de la controversia, con el argumento de que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, determina que la apelación se entiende interpuesta en todo lo desfavorable al apelante.

Al respecto ya la Sala ha sentado, de manera reiterada, una importante y bien argumentada línea jurisprudencial que indica a las claras que la competencia del juez ad quem se encuentra limitada a los precisos y puntuales aspectos a los cuales se contrae el correspondiente recurso de apelación, asunto alrededor del cual se ha sostenido:

"Lo anterior obliga a concluir que el recurso de apelación mencionado se encuentra limitado a los aspectos que se dejan indicados, razón por la cual y dado que en el presente caso no hay lugar a tramitar el grado jurisdiccional de consulta, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno en relación con la declaratoria de responsabilidad dispuesta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en contra de la entidad demandada, la cual encontró acreditada el a quo, mediante argumentación que no ha sido cuestionada por las partes del proceso, pues -según se indicó-, el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandada fue declarado desierto por no haber sido sustentado.

Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial -en este caso la que contiene una sentencia-, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los aspectos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

"La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. (...)" (negrillas adicionales).

En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(1) de la sentencia como el principio dispositivo(2), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que "las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum'"(3).

Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente no solo debe señalar en forma oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos por la ley, los asuntos que considere lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(4). La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia debe sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (CCA, art. 212).

Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones:

"Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo"(5).

En reciente pronunciamiento efectuado por esta Sala, se precisó:

"De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional"(6).

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único en la sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor:

"ART. 31.-Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

"El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único".

No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus -al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela- no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i) En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente ha de tenerse como impugnaciones únicas; ii) En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo "... aun cuando fuere desfavorable al apelante" (CPC, art. 357, inc. final)(7).

Acerca del alcance de la garantía de la no reformatio in pejus, la Sala ha señalado:

"Ese principio ínsito en dichas disposiciones [se refiere a los artículos 31 de la Constitución Política y 357 del Código de Procedimiento Civil], de no agravar la condición del apelante único, ha sido objeto de innumerables manifestaciones, por la jurisprudencia y la doctrina.

La Corte Constitucional en sentencia proferida el día 29 de julio de 1992, T-474, se pronunció "sobre la prohibición de reforma peyorativa del apelante único"; aludió a la finalidad de la prohibición y entre otros manifestó:

"El artículo 31 de la Constitución viene a completar los derechos fundamentales consagrados en los artículos 28, 29 y 30.

La consagración en la Carta Política de la prohibición de agravar la pena impuesta al condenado cuando este es apelante único eleva a nivel constitucional la garantía de la proscripción de la 'reformatio in pejus' (...).

Es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (C.N., art. 29). Ella es consecuencia de la regla ínsita en la máxima latina 'tantum devolutum quantum appelatum', en virtud de la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior y su límite, ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la impugnación y las pretensiones que ella involucra (...)".

Couture expresa que "La reforma en perjuicio (reformatio in pejus) consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario" y agrega que dicho principio, en primer término, es negativo pues restringe la iniciativa del juez por fuera de los casos expresamente señalados en la ley y, segundo término, dicho principio también lo es del agravio, en el sentido de que el agravio es la medida de la apelación(8).

"Viene de lo dicho, de una parte, que como los demandantes no apelaron la sentencia en lo que les fue desfavorable y, de otra parte, que como al demandado no se le puede agravar su situación -por ser apelante único- el fallo se confirmará"(9).

En otra oportunidad, esta misma Sala precisó sobre la materia:

"En efecto, la no reformatio in pejus, o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos(10):

"Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum' (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional" (se resalta y subraya).

La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia solo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones.

De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio"(11).

Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resultaren desfavorables para el apelante único, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la cual "[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso...", de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único -y con ello para el resto de las partes del proceso-, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos(12).

De esta manera resulta claro que el límite material que para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación.

Es por ello que en el presente caso hay lugar a concluir que la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, ha de limitarse a examinar y a resolver la apelación que le ha sido planteada, sin exceder la materia de impugnación que en relación con el fallo de primera instancia le ha señalado y establecido la parte recurrente".

La tesis jurisprudencial que aquí se deja expuesta se encuentra recogida, entre otros pronunciamientos de importancia, en las siguientes sentencias, todas ellas dictadas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: a) abril 23 de 2009, Expediente 17.160, actor: Rosalía Sandoval y otros; b) mayo 20 de 2009, Expediente 16.925, actor: José Vicente Benavides Cerón; c) mayo 20 de 2009, Expediente 16796, actor: Otoniel Varela Arias; d) junio 10 de 2009, Expediente 16.985, actor Juan Arcos Gallardo.

En atención a todo lo expuesto, según los desarrollos jurisprudenciales de la propia Sala, estimé necesario y pertinente aclarar mi voto en el presente caso concreto.

Mauricio Fajardo Gómez

(1) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del Expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó:

"De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional".

(2) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:

"La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin". O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso".

 

"Son características de esta regla las siguientes:

"(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado" (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, parte general, tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, p. 106.

(3) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(4) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Expediente 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, Expediente 14638.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 2009, Expediente 32.800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(7) Al respecto consultar por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril del 2009, Expediente 17160.

(8) Eduardo J. Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. Ediciones De Palma Buenos Aires. 1990. pp. 367 y ss.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Radicación 12648. M.P. María Helena Giraldo Gómez.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002. Radicación 85001-23-31-000-2000-0266-01(19700).

(12) Al respecto consultar por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril del 2009, Expediente 17160.