Sentencia 1998-02424/27246 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 25000-23-26-000-1998-02424-01 (27.246).

Demandante: Ángel Arturo Echeverry Holguín

Demandado: Beneficencia de Cundinamarca

Referencia: Acción de controversias contractuales

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Bogotá D.C., doce de agosto de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —fls. 134 a 142, c. ppal.—, que negó sus pretensiones, en los siguientes términos:

“1. Niéguese las pretensiones de la demanda.

“2. Sin costas”

Antecedentes

1. La demanda.

1.1. Ángel Arturo Echeverry Holguín —en adelante el demandante o la parte actora— en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda —fls. 2 a 65, c. 1- contra la Beneficencia de Cundinamarca —en adelante el demandado o la Beneficencia— con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones —fls. 3 y 5, c. 1—:

“Pretensiones:

“PRIMERA. Se declare la nulidad de la Resolución 4127 del 26 de diciembre de 1995 ‘mediante la cual se declara la caducidad administrativa de un contrato de arrendamiento’, de la Resolución 4225 del 28 de diciembre de 1995 ‘por medio de la cual se aclara una resolución’, de la Resolución 0965 del 3 de Junio de 1996 ‘por medio de la cual resuelve un recurso de reposición’, de la Resolución 1225 del 17 de Julio de 1996 ‘por medio de la cual se aclara la Resolución 0965 del 3 de Junio de 1996’, y de la Resolución 1300 del 6 de Agosto de 1996 ‘por medio de la cual se aclara la Resolución 095 de 1996’, todas proferidas por la Beneficencia de Cundinamarca.

“SEGUNDA. Como restablecimiento del derecho solicito:

“A. Que se declare que el contrato de derecho privado de la administración de arrendamiento celebrado entre la Beneficencia de Cundinamarca y Arturo Echeverry Holguín el 31 de diciembre de 1991, por el lote local comercial Nº 2 ubicado en la carrera 7ª calle 18A y 19 de esta ciudad de Santa Fé de Bogotá D.C., cuyos linderos según el contrato son los siguientes: “NORTE: Linda en 3.61 metros con el lote Nº 1 propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca y en 2.54 metros con un local de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca SUR: Linda en 6.70 metros con un local comercial propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca ORIENTE: Linda en 5.93 metros con la carrera 7ª OCCIDENTE: Linda en 6.60 metros con el parqueadero de la Av. 19 propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca”, se encuentra vigente.

“B. Que se declare que Arturo Echeverry Holguín no está obligada (sic)a pagarle a la Beneficencia de Cundinamarca, a título de cláusula penal pecuniaria de que trata la cláusula décima quinta del contrato mencionado en la pretensión segunda de esta demanda la suma de setecientos veinte mil pesos ($ 720.000) moneda corriente, ni la multa diaria de que trata la cláusula decima (sic) cuarta a razón de un mil quinientos ($ 1.500) moneda corriente cada día de que trata la Resolución 4127 del 26 de diciembre de 1995 y demás providencias cuya nulidad se impetra.

“C. Que se declare que Arturo Echeverry Holguín no esta (sic) incurso en la inhabilidad para contratar de que trata el literal c) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

Manifestó que celebró con la Beneficencia de Cundinamarca, el 31 de diciembre de 1991, un “contrato de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad”, en virtud del cual la entidad le entregó “el lote local comercial Nº 2 ubicado en la carrera 7ª calle 18A y 19 de esta ciudad…” —fl. 14, c. 1—.

En este contrato, que la beneficencia calificó como de derecho privado de la administración, se pactó la cláusula de caducidad, en los siguientes términos:

“… Decima (sic) tercera.—Caducidad: La beneficencia se reserva declarar unilateralmente la caducidad administrativa del presente contrato, si el ARRENDATARIO incurre en alguna de las causales previstas en el Decreto 222 de 1983 Ordenanza 33 de 1989 y demás normas que lo modifiquen regule o aclaren y en especial darle al inmueble una destinación diferente a lo establecido en este contrato o porque se esté produciendo un exagerado deterioro del inmueble y en general en los casos de incumplimiento total o parcial de las obligaciones contraídas por los arrendatarios. En firme la resolución que declara la caducidad del contrato e (sic) arrendamiento EL ARRENDATARIO se obliga a efectuar la restitución se hará por la autoridad policiva del lugar de ubicación del inmueble de acuerdo a lo establecido en el artículo 63 del Decreto 222 de 1983, artículo 246 Ordenanza 33 de 1989 y artículo 447 del Acuerdo 18 de 1989, Nuevo Código de Policía de Bogotá y demás normas que sobre la materia se expidan. Parágrafo: La Beneficencia de Cundinamarca podrá hacer efectiva en la misma resolución la póliza de cumplimiento y la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en este documento.” —fl. 14, c. 1—.

El 9 de noviembre de 1992, la junta general de la beneficencia autorizó al síndico para suscribir un contrato de fiducia con el Banco Central Hipotecario sobre el lote de la avenida 19 con carrera 7ª. No obstante, el funcionario no celebró la fiducia mercantil con la entidad financiera que la junta indicó, sino que transfirió el predio, en forma irrevocable, a la Fiduciaria Tequendama. En ese orden, para el demandante el negocio era nulo porque: i) el bien transferido no era de la Beneficencia de Cundinamarca sino del Hospicio de Bogotá; ii) el síndico gerente no estaba autorizado para suscribir el negocio con la Fiducia Tequendama, de modo que incurrió en una indebida celebración de contratos y en falsedad de documento público; iii) el contrato que autorizó la junta central debía ser interadministrativo, por la naturaleza de las partes —la Beneficencia y la Fiducia Central del Banco Central Hipotecario— iv) dentro del terreno que se transfirió a la Fiducia Tequendama, existen, de conformidad con la nomenclatura actual de la ciudad, dos vías de uso público, así que la enajenación tenía, a su juicio, objeto ilícito, al tenor del artículo 1521 del Código Civil —fl. 17, c. 1—.

Señaló que la Fiduciaria Tequendama le solicitó a la Beneficencia que se abstuviera de recibir el canon de arrendamiento, ante la negativa del arrendatario de restituir el predio. Ante esta situación, en su calidad de arrendatario consignó el pago en el Banco Popular, y puso a disposición de la Beneficencia de Cundinamarca los correspondientes títulos.

El 26 de diciembre de 1995, mediante la Resolución 4127 —aclarada en Resolución 4225 del 28 de diciembre de la misma anualidad—, la entidad declaró la caducidad del contrato, alegando un supuesto incumplimiento en el pago de los cánones de octubre, noviembre y diciembre de ese año. El arrendatario interpuso el recurso de reposición contra la decisión administrativa, pero la entidad negó la solicitud.

El demandante expresó que el contrato celebrado era de derecho privado de la administración, por ende se regía por el Código de Comercio y no era viable incluir la cláusula de caducidad. Además, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 19 de 1982 ésta estipulación sólo podía pactarse en los contratos previstos en el Decreto 150 de 1976, “que se refiere exclusivamente a contratos celebrados por la administración central y descentralizada y no por los departamentos y sus establecimientos públicos como la Beneficencia de Cundinamarca.” —fl. 38, c. 1—.

Asimismo, aseguró que los actos administrativos demandados eran nulos, por falsa motivación y por haberse dictado con desviación de las funciones de quien los expidió, porque la fiducia mercantil no debió suscribirla con la Fiduciaria Tequendama; porque no incumplió el contrato de arrendamiento; y porque por que la entidad no agotó los mecanismos consagrados en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993.

También aseguró que se vulneró el artículo 29 de la Constitución —derecho de contradicción— y los artículos 14, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, porque no le dieron la oportunidad de defenderse antes de la declaratoria de caducidad.

En general, reiteró que no incumplió el contrato, porque para el cuarto año del negocio jurídico las partes acordaron un incremento en un porcentaje al índice de inflación del año inmediatamente anterior, y en marzo de 1995 la Beneficencia de Cundinamarca, motu proprio, se acogió al denominado popularmente “pacto social” y determinó que el canon de arrendamiento para este periodo correspondía al de diciembre de 1994 —$ 306.819— más el incremento del 18%, es decir a $ 362.046,42, suma que recibió entre marzo y septiembre de 1995.

1.2. La Sociedad Cóndor S.A. coadyuvó la demanda de Ángel Arturo Holguín —fls. 80 a 81, c. 1—.

2. Contestación de la demanda.

La entidad contestó la demanda el 7 de julio de 1999 —fl. 87 vlto. c. 1—, un día después de que venció el término para hacerlo, por eso ni el a quo ni esta Sala tuvieron en cuenta este escrito.

3. Alegatos de conclusión.

3.1. Del demandante: Reiteró algunos argumentos de la demanda y solicitó que se desestimen las excepciones formuladas por el demandado, porque la caducidad de la acción es de dos años, y porque el poder conferido sí fue otorgado para demandar la nulidad de las resoluciones de la administración.

3.2. De la entidad demandada: Sostuvo que interpuso demanda en contra del arrendatario, pretendiendo la restitución del inmueble, teniendo como base el arrendamiento suscrito el 31 de diciembre de 1991. Señaló que dentro de ese proceso el contratista no desvirtuó la causal de restitución y la consecuente terminación del contrato. De otra parte, afirmó que no debía reconocer el valor de las mejoras que el demandante hizo en el inmueble, porque renunció expresamente a ellas, en la cláusula décima primera del contrato.

3.3. Concepto del Ministerio Público: No emitió concepto en esta etapa del procedimiento.

4. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que de conformidad con el Decreto 222 de 1983 el carácter privado o comercial del contrato de arrendamiento no era un obstáculo para que fuera considerado administrativo, pues ello se predicaba cuando una de las partes tenía naturaleza pública y se consagraban cláusulas exorbitantes. Asimismo, que la Beneficencia de Cundinamarca era un establecimiento público de orden departamental, y que en el negocio jurídico las partes incluyeron la cláusula de caducidad, posibilidad que no estaba prohibida. En consecuencia, el régimen jurídico era el correspondiente a la contratación estatal y no el del derecho privado.

En el mismo sentido, consideró que la razón para declarar la caducidad del contrato fue el incumplimiento parcial de la obligación de pago por parte del arrendatario, porque canceló los cánones de octubre, noviembre y diciembre de 1995 sin actualizarlos, de conformidad con el índice de inflación del año anterior. En este orden, no prosperó el cargo por falsa motivación.

Finalmente, sostuvo que si acaso hubo dificultades para determinar la persona a quién debía cancelársele el arriendo, no era óbice para sustraerse de hacerlo, porque bien podía adelantar un proceso de pago por consignación, y no la consignación directa en cuentas judiciales, como lo hizo el actor, pero lo cierto es que el demandante ni siquiera canceló la totalidad del valor pactado. Por lo expuesto, negó las pretensiones de la demanda.

5. El recurso de apelación.

El demandante apeló la decisión. A su juicio, el tribunal erró al considerar que el régimen jurídico del contrato era el Decreto 222 de 1983. Asimismo, reiteró que el negocio jurídico celebrado era de derecho privado de la administración, porque su naturaleza no se incluyó en la lista taxativa de contratos administrativos y, por ende, se rigió por el Código de Comercio y no era viable pactar la cláusula de caducidad. Sostuvo, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 19 de 1982, que ésta estipulación sólo podía pactarse en los contratos previstos en el Decreto 150 de 1976, “que se refiere únicamente y exclusivamente a contratos celebrados por la administración central y descentralizada, pero no por los departamentos y menos por sus establecimientos públicos.” —fl. 165, c. ppal.—.

Finalmente, defendió su cumplimiento contractual porque el valor pagado en octubre, noviembre y diciembre de 1995 correspondió al que la Beneficencia adoptó en consideración al “pacto social”.

Asimismo, reiteró que: i) el objeto del contrato era ilícito porque recayó sobre bienes destinados al uso público, porque en la nomenclatura urbana está la calle 18A; ii) el síndico de la Beneficencia no tenía facultades para celebrar el contrato de fiducia con la entidad con la que lo suscribió; iii) el predio era del Hospicio de Bogotá; iv) le violaron el derecho al debido proceso, porque le impusieron multas e inhabilidad derivadas de la caducidad, sin garantizar su derecho de contradicción; v) los actos violaron la constitución, porque si el arrendatario no restituía le debían iniciar un proceso de restitución de bien inmueble arrendado ante la “rama judicial” y no ante la autoridad policiva.

6. Alegatos en el trámite del recurso.

6.1. Del demandante: Reiteró los argumentos de la demanda, los alegatos de primera instancia y la sustentación de la apelación.

6.2. De la Beneficencia de Cundinamarca: Señaló que estuvo facultada para celebrar el contrato y para declarar la caducidad, y que ésta se fundamentó en el pago incompleto de los cánones de arrendamiento.

6.3. Concepto del Ministerio Público: No emitió concepto.

Consideraciones

Previo al estudio correspondiente para decidir el recurso, advierte la Sala que revocará la sentencia y, en consecuencia, concederá las pretensiones de la demanda. Para justificar esta postura se expondrán las siguientes razones: i) la competencia de la corporación para conocer del recurso; ii) lo probado en el proceso; iii) análisis de la jurisprudencial sobre la aplicación del derecho fundamental al debido proceso en materia contractual, al interior de cuyo tema ase examinara: a) la reiteración jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 29 a las actuaciones contractuales y b) la reiteración jurisprudencial sobre la participación necesaria del contratista en el procedimiento administrativo que impone la caducidad; finalmente se analizará iv) el caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Conforme a lo establecido en el artículo 129(1) del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado -modificado por el Acuerdo 55 de 2003(2)—, la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en las controversias de naturaleza contractual.

En el asunto que nos ocupa, el demandante presentó acción contractual contra la Beneficencia de Cundinamarca, pretendiendo la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales le declaró la caducidad del contrato, y el restablecimiento del derecho. Finalmente, cuando se presentó la demanda —19 de agosto de 1998— para que un proceso fuera de doble instancia la cuantía debía exceder de $ 13.460.000, y en el caso sub iudice la pretensión mayor fue de $ 101.914.000.

2. Lo probado en el proceso.

Para orientar el alcance de la controversia se hará un recuento de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, concretamente las relevantes para resolver el caso sub iudice, y para fundamentar el sentido de la decisión que se adoptará:

a. Se encuentra acreditado que entre la Beneficencia de Cundinamarca y el señor Arturo Echeverry Holguín se celebró, el 31 de diciembre de 1991, un contrato de arrendamiento cuyo objeto fue: “LA ARRENDADORA da en arrendamiento al ARRENDATARIO y este recibe en ese carácter lote local Nº 2 ubicado en la carrera 7ª Calle 18A y 19, con área de 40.22 m2…”.

El término fue de cinco años, contados a partir de la legalización del negocio jurídico, sin lugar a prórroga. También se dispuso que en caso de incumplimiento del arrendatario el inmueble se entregaría inmediatamente.

En la cláusula cuarta las partes acordaron: “El canon mensual del arrendamiento es la suma de doscientos mil pesos m/cte. ($ 200.000) ______... durante el primer año. Se pacta expresamente por las partes que el canon de arrendamiento se empezará a cancelar a la firma del presente contrato, suma que el ARENDATARIO pagará en su totalidad dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes en la Oficinas de la Beneficencia de Cundinamarca ubicadas en la Calle 20 Nº 9 - 20 de Bogotá, valor que se incrementara (sic) anualmente en un porcentaje igual al índice de inflación del a o (sic) calendario inmediatamente anterior según certificado del DANE” (cursiva fuera del texto original).

También acordaron, en la cláusula décima tercera, que la Beneficencia de Cundinamarca podía declarar unilateralmente la caducidad del contrato, si el arrendatario incurría en alguna de las causales previstas en el Decreto 222 de 1983 o en la Ordenanza 33 de 1989, o en las demás normas que modificaran, regularan o aclararan… y en general, en caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones contraídas por los arrendatarios —fl. 10, c. 2—. Adicionalmente, en el parágrafo de dicha cláusula se acordó: “La Beneficencia de Cundinamarca podrá hacer efectiva en la misma resolución la póliza de cumplimiento y la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en este documento.” —fl. 10, c. 2—.

b. En octubre, noviembre y diciembre de 1995, el arrendatario consignó, en el Banco Popular, la suma de $ 362.046, respectivamente, por concepto del canon de esos meses, suma que correspondió a la que la entidad recibió entre marzo y septiembre de ese mismo año —fls. 24 a 38, c. 2—.

c. El 26 de diciembre de 1995, la Beneficencia de Cundinamarca expidió la Resolución 4127, por medio de la cual declaró la caducidad del contrato. Consideró que “de acuerdo con la Certificación expedida por el DANE, el índice de precios al consumidor para el año 1992 fue del 25.13%, para el año de 1993 del 22.60% y para el año de 1994 del 22.59% y por lo tanto, el canon de arrendamiento para el período comprendido entre el 08 de Enero de 1995 y el 7 de Enero de 1996, es de trescientos setenta y seis mil ciento veintiocho pesos m/cte., ($ 376.128.00)”. Ahora, como en octubre, noviembre y diciembre de ese año canceló $ 362.046, incumplió el contrato.

Dos días más tarde la entidad profirió la Resolución 4225, del 28 de diciembre de 1995, por medio de la cual aclaró el acto que declaró la caducidad, porque al arrendatario se le notificó la Resolución 4129 y no la 4127, que fue la realmente expedida.

d. El contratista repuso la Resolución 4127, porque en marzo de 1995 “la Beneficencia de Cundinamarca motu proprio se acogió al pacto social y ella determinó que el canon de arrendamiento para el período que estamos estudiando era de $ 306.819, o sea el valor del canon de diciembre de 1994, más el 18% del pacto social de factor inflacionario ($ 306.819 x 0.18 = $ 55.227,42), lo que determina un canon mensual para el período comprendido entre el 8 de enero de 1995 y el 7 de enero de 1996 de ($ 306.819 + 55.227,42 = $ 362.046,42) de trescientos sesenta y dos mil cuarenta y seis pesos ($ 362.046)” —fl. 48, c. 2—.

Sostuvo, entre otras ideas, que el bien arrendado no era de la Beneficencia de Cundinamarca sino del Hospicio de Bogotá, y que el contrato adoleció de nulidad absoluta porque el objeto era ilícito, porque el área del contrato involucró vías públicas.

e. La entidad pública confirmó la decisión mediante la Resolución 0965, del 3 de junio de 1996, por considerar —entre otros aspectos— que las partes acordaron incrementar el canon de arrendamiento en un porcentaje igual al índice de inflación del año calendario inmediatamente anterior. Además, precisó que el arrendamiento no aumentó en un 18% porque no estaba obligado a ello, toda vez que la política gubernamental se aplicó, desde diciembre de 1995, a los inmuebles urbanos destinados a vivienda. En conclusión, para la Sala el arrendatario no desvirtuó el incumplimiento.

Este acto administrativo también se aclaró, mediante la Resolución 1225 del 17 de julio de 1996, porque en la que confirmó la caducidad se señaló que el contrato se celebró el 31 de diciembre de 1995, y el año de suscripción fue 1991.

f. En el peritazgo practicado en el trámite de la primera instancia —cuaderno 4 del expediente- el experto hace constar que el local objeto del contrato de arrendamiento seguía ocupado por el arrendador, con el establecimiento de venta de chance denominado “Apuestas Echeverry H” —fl. 8—.

3. Reiteración jurisprudencial sobre la aplicación del derecho fundamental al debido proceso en materia contractual.

La inconformidad principal del apelante con la Sentencia del tribunal consistió en reiterar y enfatizar que cumplió el contrato de arrendamiento; sin embargo, también alegó que: i) el objeto del contrato era ilícito porque recayó sobre bienes destinados al uso público, comoquiera que en la nomenclatura urbana está la calle 18A; ii) el Síndico de la Beneficencia no tenía la facultad para celebrar el contrato de fiducia con la entidad con la que lo suscribió; iii) el predio es del Hospicio de Bogotá y no de la Beneficencia de Cundinamarca; iv) le violaron el derecho al debido proceso porque le impusieron multas e inhabilidad derivadas de la caducidad, sin garantizar su derecho de contradicción; v) los actos violaron la constitución porque si el arrendatario no restituía, le debían iniciar un proceso de restitución de bien inmueble arrendado ante la “rama judicial” y no antes la autoridad policiva.

No obstante los diferentes aspectos alegados, para aplicar el principio de economía procesal la Sala sólo estudiará la posible violación al derecho al debido proceso, porque si se encuentra fundada será inocuo estudiar los demás cargos formulados contra los actos administrativos. En ese orden, el demandante precisó, tanto en el escrito de demanda como en el recurso de apelación, que la actuación de la administración vulneró el derecho al debido proceso —art. 29 C.P.— y los artículos 14, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, porque no se garantizó el derecho a defenderse en el trámite previo a la declaratoria de caducidad.

3.1. Reiteración jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 29 a las actuaciones contractuales.

Sobre esta problemática la Sala ha considerado, cada vez con más decisión y argumentos, que las actuaciones administrativas sancionatorias contractuales están regidas por el derecho fundamental al debido proceso —art. 29 C.P.—, en virtud del cual se debe garantizar a los afectados con una decisión el derecho a defenderse adecuadamente, es decir, en los términos de las garantías mínimas que contempla este derecho. De hecho, en sentencia reciente esta corporación sostuvo -con ponencia de quien en este proceso ejerce la misma labor- que el debido proceso tiene el siguiente campo de aplicación en materia contractual —providencia de junio 23 de 2010, exp. 16.367—, y que se citará totalmente por la identidad y pertinencia para resolver el caso concreto:

“Descendiendo de la teoría general al procedimiento contractual estatal, se encuentra que esta área del derecho administrativo no ha sido ajena a la situación descrita. De hecho, aquí tienden a mantenerse las mismas etapas y épocas indicadas, como por ejemplo: la negación implícita del debido proceso, pues antes de 1991 sólo regían los derechos que introdujo el Código Contencioso Administrativo, que no eran suficientes para hablar de un debido proceso administrativo en esa época, sino únicamente de un procedimiento administrativo, inspirado en los principios del artículo 3º del Código Contencioso Administrativo(3), pero no en los del debido proceso. Fue por eso que las sanciones se imponían, en veces, de plano, es decir, sin fórmula de juicio, actuando la administración con el convencimiento de que tenía la razón, y que las dudas se podían despejar a través del derecho ciudadano a interponer los recursos de la vía gubernativa. Incluso, la Corte Constitucional no fue ajena a esta actitud regresiva, porque recién expedida la Constitución expresó frente a una sanción contractual —Sentencia T-565 de 1992— que: ‘Esta corporación encuentra que en lo que hace a las actuaciones administrativas señaladas no existe violación al derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo, ya que los actos en los que se manifiesta la voluntad de la administración fueron proferidos cumpliendo las formalidades a ellos exigidas, como son las de la publicidad y la contradicción. En efecto, al peticionario no se le ocultó la actuación y se le dio (sic) la oportunidad de ser oído y vencido en la misma por virtud del ejercicio de los recursos correspondientes en vía gubernativa y señalados por la ley.’ (Itálicas fuera de texto).

“Con el paso de los años se avanzó en las garantías exigibles, pero como aconteció en la mayoría de los procedimientos administrativos generales, la incorporación de los derechos que forman parte del debido proceso ha sido gradual: frente a unos excesivamente lenta, y frente a otros un poco más ágil. El ritmo de ese movimiento lo ha marcado la jurisprudencia de las Altas Cortes, toda vez que a veces, en forma resuelta, impone contenidos progresistas frente a lo que históricamente ha sido el derecho administrativo, pero en otras ocasiones mantiene una reserva y precaución asfixiante, so pretexto de que ciertos derechos no rigen en materia administrativa, sino tan sólo en lo penal.

“Si se hace un balance del tema, al interior de esta área del derecho administrativo, resulta satisfactorio apreciar que desde el Decreto 01 de 1984, y en forma importante con la Constitución de 1991, hasta hoy, no sólo éste como género, sino la contratación estatal como especie, han recepcionado las distintas garantías del debido proceso, elevando la protección a favor del ciudadano, pero también la que requiere el Estado. Sin embargo, a nivel de conclusión informada y detallada del tema, hay que precisar de qué manera y qué derechos, en concreto, se han incorporado a los procedimientos contractuales, así como también se deben identificar aquéllos sobre los cuales persisten las dudas en integrarlos a esta área del derecho.

“Para empezar, se destaca la introducción positiva, en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, del debido proceso como principio rector de la contratación estatal. Su propósito fue el de afirmar lo que constitucionalmente es indiscutible, pero que materialmente ofrece dificultades. Sin embargo, la inclusión en la ley no supone que sólo a partir de ese momento la contratación estatal debió ajustarse a este derecho, en virtud a que de ninguna manera una norma inferior a la Constitución tiene la posibilidad de hacerla regir, sobre todo porque ella misma no pidió la colaboración legislativa para tal efecto. Dispone este precepto:

“ART. 17.—Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

“PAR.—La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“PAR. TRANS.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

“Este precepto exhorta a incrementar, en materia administrativa contractual, las garantías que integran el debido proceso, tomando el legislador partido por esa situación histórica deplorable que ha vivido este derecho fundamental, y que urge introducirlo en los distintos procedimientos, y en particular en el contractual. Se trata de un impulso que reafirma —no crea— el canon constitucional que impone la razón y el juicio en las actuaciones administrativas(4). Visto así, surge para la contratación pública la necesidad de incrementar las garantías del debido proceso, tratando de evolucionar hacia los procedimientos más progresistas en este campo. En tal sentido, de la norma se desprenden varias ideas, que explican su contenido:

“En primer lugar, señala que ‘El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales’, de allí que su contenido no rige solamente los temas puntuales que mencionará y desarrollará a continuación —la multa y la cláusula penal—, sino todas las actuaciones sancionatorias, como por ejemplo: la declaración de caducidad, la declaración de un siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir el contrato estatal adjudicado(5), entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora.

“De hecho, no podría entenderse ni admitirse que esta garantía sólo rija en las sanciones que regula el artículo 17 —la multa y la cláusula penal—, pues constitucionalmente hablando sería injustificado. De entenderse en sentido restringido su ámbito de aplicación, se vulneraría el artículo 29 de la Constitución Política, que no distingue entre las diversas actuaciones administrativas.

“En segundo lugar, el mismo aparte citado produce otra perplejidad, que solo se resuelve acudiendo al artículo 29 CP. Indica que el debido proceso es un principio rector de las actuaciones sancionatorias contractuales, de allí que, por oposición, no regiría en las actuaciones no sancionatorias, es decir, aquellas donde se asignan o niegan derechos, o se imponen obligaciones. A esta clase pertenecen: los procesos de selección de contratistas —cuya naturaleza de procedimiento es innegable(6)—, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la liquidación unilateral, entre muchos otros.

“Para la Sala no cabe duda que el debido proceso rige en todos los procedimientos administrativos, sin importar que sean sancionatorios o no(7). Esta clasificación tiene incidencia para otros efectos, por ejemplo para determinar los derechos del debido proceso que rigen en unas y en otras actuaciones, como quiera que es indiscutible que las garantías se potencializan en las primeras y se reducen en las segundas, por razones obvias. Así, en las actuaciones sancionatorias es exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción, pero en las no sancionatorias carece de espacio. Lo mismo aplica para el derecho a la presunción de inocencia, ya que en los procedimientos sancionatorios tiene aplicación plena, mientras que en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque allí no se imputa nada a quienes participan de ellos.

“En tercer lugar, el artículo 17 asigna la competencia a la administración para imponer las multas pactadas en los contratos, pero ‘… Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista…’. La misma potestad se establece, a continuación, para imponer la cláusula penal, respetando las mismas garantías(8).

“La Sala también impondrá a esta norma una interpretación conforme a la Constitución, similar a la que se acaba de hacer, esto es, exigiendo la aplicación de estas garantías no sólo cuando se impone la multa o la cláusula penal, sino cuando se imponga cualquier otra sanción o carga derivada de la relación contractual. En este horizonte, carece de justificación que la caducidad se pudiera declarar sin audiencia del afectado, o sin adelantar un procedimiento previo, aduciendo que el artículo 17 sólo alude a las multas y a la cláusula penal. El mismo razonamiento aplica a la declaración de un siniestro, o a cualquier otra decisión que imponga cargas o gravámenes a los involucrados en la contratación estatal” (negrillas fuera de texto).

Entre otras cosas, recientemente concluyó esta Sala, al juzgar la validez del artículo 87 del Decreto 2474 de 2008, que no es posible que mediante normas internas se establezca el procedimiento sancionatorio contractual. Se fundamentó en que sólo la ley puede regular el tema, por tratarse de una materia reservada al legislador, y que mientras esto no ocurra se deben aplicar las reglas del Código Contencioso Administrativo —Sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 36.054—:

“Visto lo anterior, el problema suscitado en el libelo de la demanda se centra en determinar, si es ajustado a la legalidad que el procedimiento para la imposición de las multas se confíe a cada entidad estatal o si con ello se incurre en un desbordamiento de la potestad reglamentaria. En el libelo de demanda se señaló:

“(…).

“La Sala, en primer lugar precisa que la competencia de establecer los procedimientos administrativos, con independencia de que éstos sean generales o especiales corresponde de forma exclusiva al legislador y no a la autoridad administrativa. Esta conclusión, tal como lo señala la doctrina especializada, se desprende directamente del artículo 150 de la Constitución, si se tiene en cuenta que asigna como competencia exclusiva de la rama legislativa la expedición de códigos y sucede que los procedimientos administrativos contenidos en disposiciones especiales se consideran parte integrante del Código Contencioso Administrativo(9).

“Esta postura ha sido defendida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha señalado que: “a partir de la Constitución de 1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que puedan existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de ley, e incorporarse al Código Contencioso Administrativo como lo exige con fines de sistematización, el aparte final del artículo 158 de la Constitución Política,…”(10) (negrilla fuera de texto).

“Por consiguiente, no es admisible que mediante reglamento se asigne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales que comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jurídico. Cuando se trata de la relación que se establece entre administración y ciudadano (relación extra-orgánica), y se constata que la ley no ha definido los mínimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código Contencioso Administrativo, norma supletoria para estos casos(11)”.

En conclusión, se reitera que el debido proceso rige en las actuaciones administrativas contractuales por disposición constitucional —art. 29—, de allí que el artículo 17 debe apreciarse como un impulso, exhortación y respaldo que el legislador le ofrece para que, sin más demora, se introduzca con toda la fuerza en este ámbito del derecho administrativo, que históricamente ha sido reacio a protegerlo sin condiciones especiales. Así, las dudas que injustificadamente mantienen algunos, sobre la necesidad de aplicar este derecho en materia contractual, quedaron despejadas.

Ahora bien, vale la pena destacar que al poco tiempo de proferirse la citada providencia se expidió el nuevo Código Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011—, que inspirado en la Constitución Política, y en el lamento general que demandaba la actualización del procedimiento administrativo al derecho fundamental al debido proceso, dispuso en el artículo 3º que, efectivamente, debían considerarse todos los principios en dichas actuaciones. Estableció el nuevo numeral primero de esta norma que:

“ART. 3º—Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera de este código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

“1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

“En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem” (negrillas fuera de texto).

De esta manera, la nueva normativa, que entró a regir el 2 de julio de 2012, pone el ordenamiento jurídico administrativo a tono con la Constitución Política, concretamente en lo que tiene que ver con las actuaciones ante la administración, porque la reivindicación del artículo 29 CP., convertido en principio rector de estos procedimientos, marca un hito en el tratamiento legal de la materia. Incluso, la no reformatio in pejus, de más difícil aceptación y adaptación por parte de la administración, y también de la jurisprudencia, ha sido ratificada en esta norma, para evitar dudas al respecto.

Con fundamento en el análisis precedente, es indiscutible que el debido proceso también aplicaba a la actuación que adelantó la administración para declarar la caducidad del contrato, y en el caso concreto se analizará si la Beneficencia de Cundinamarca respetó estas garantías mínimas.

3.2. Reiteración jurisprudencial sobre la participación necesaria del contratista en el procedimiento administrativo que impone la caducidad.

El apelante cuestionó que cuando fue contratista de la Beneficencia no se le hizo parte de una actuación administrativa previa que condujera a ésta a declararle la caducidad del contrato, es decir, no se le dio la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción previo a la expedición de los actos administrativos.

Sobre esta garantía, la sección tercera ya estableció en la sentencia citada antes —exp. 16.367—, al juzgar un caso donde se alegaba el mismo derecho, lo que justifica extenderla para resolver el caso sub iudice:

“La Sala encuentra probado que Ferrovías le impuso al actor una sanción de plano, de aquellas que violan el derecho a la defensa en la etapa de formación de la voluntad de la administración. En efecto, el primer acto que expidió la entidad fue el definitivo, o sea, el que contiene la sanción —Resolución 011 de enero 7 de 1993, a fl. 33 del c. 2—, la cual apoyó en una comunicación de diciembre 18 de 1992 —dirigida por la interventoría del contrato a la entidad—, donde se da cuenta de que se incumplió la calidad de la resistencia del concreto y el plazo de entrega de las obras.

“Analizado el acervo probatorio, no se hallaron antecedentes que acrediten que la entidad pública —titular del ius puniendi— hubiera adelantado un procedimiento que satisfaga la garantía que tienen los contratistas-investigados a que se surtan las indagaciones según las formas propias de cada juicio, que incluye el derecho a un espacio o momento reposado de reflexión, previo a la decisión sancionatoria. Incluso, hasta el Código Contencioso Administrativo exige este trámite preliminar —según lo dispone el artículo 4º numeral 4º—, en virtud del cual: ‘Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: (…) 4. Por las autoridades, oficiosamente’, norma que a continuación la desarrolla el artículo 28 CCA., que exige —precisamente— vincular al particular que pueda resultar afectado con ello:

“ART. 28. Deber de comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

“En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35” (negrillas fuera de texto).

“Esta norma remite a los artículos 14, 34 y 35, que exigen, en su orden: pedir y decretar pruebas en el procedimiento(12) y la necesidad de motivar la decisión(13).

“La Sala encuentra, en el caso concreto, que pese a que los artículos 14 y 28 CCA. exigen vincular tanto a las personas directamente afectadas con la actuación como a los terceros, Ferrovías no citó al contratista, salvo cuando adoptó la decisión —mediante la Resolución 011 de 1993—, momento para el cual ya era tarde, en términos de garantizar un procedimiento previo que asegure el derecho a discutir los hechos que se imputan.

“El asunto es tan claro, que el artículo 28 CCA citado dispone que la comunicación a los afectados con la actuación iniciada de oficio exprese dos cosas: la existencia de la actuación y el objeto de la misma —en materia contractual se debe entender incluido el señalamiento de las normas o cláusulas contractuales que contemplan la falta y la sanción—. O sea que nada se puede hacer a espaldas de los vinculados con los hechos que se investigan”.

Es bueno tener presente que la jurisprudencia de esta corporación ha permitido que la comunicación que satisface el derecho del contratista a ser puesto en conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo, la constituye aquella que a lo largo de la ejecución del contrato se cruzan las partes del negocio en el sentido de reprochar una conducta o acto de ejecución del negocio. Dispuso la Sala en el auto de 24 de septiembre de 1998 —exp. 14.821— que:

“Aplicados los razonamientos anteriores al caso que se examina se tiene que la entidad demandada declaró la caducidad administrativa del contrato que celebró con la demandante para la prestación de servicios profesionales como instrumentadora quirúrgica a través de la Resolución 291 de 2 de abril de 1997 y le imputó como causal de incumplimiento hechos que ocurrieron el mismo día de la expedición del acto —participación en el cese de actividades del personal de la salud que constituyeron riesgos y perjuicios en la vida e integridad de pacientes…— de acuerdo con informes que la contratista no pudo conocer para controvertir antes de que se tomara la decisión.

“La entidad demandada actuó con fundamento en un hecho que calificó de inmediato como de incumplimiento grave. En estas condiciones, la contratista fue sorprendida con la terminación del contrato sin que hubiera mediado procedimiento administrativo alguno sobre su conducta. Distinto sería el caso cuando el contratista incumplido al menos está advertido de las consecuencias de su proceder en cuanto la administración le haya dado a conocer los diferentes factores que constituyen incumplimiento (requerimientos, apremios por retardo, órdenes previas, avisos por faltantes, etc.), con lo cual la declaratoria de caducidad no siempre será intempestiva y permitirá un análisis particular de los antecedentes en cada caso” (resaltos fuera de texto).

En otra ocasión expresó en sentido similar —Sentencia de mayo 29 de 2003, exp. 18.091— que:

“Por consiguiente, al contratista no se le vulneró el derecho de defensa con el acto administrativo que impugna, como quiera que la multa impuesta no fue ninguna sorpresa para el contratista, pues todo el tiempo fue informado de las irregularidades e inconformidades en que reparaba la contratante. Tratándose de una acto administrativo expedido dentro de la actividad contractual, la administración involucra al contratista en la toma de sus decisiones cuando con ocasión del desarrollo y ejecución del contrato le pone de presente, le manifiesta las actuaciones particulares que se van presentando en el contrato, a manera de quejas, reclamos, solicitud de mejorar el servicios, etc. De tal manera que lo que se pretende con las actuaciones administrativas en las que involucra al administrado, es evitar decisiones sorpresivas, intempestivas, que asalten la buena fue de los contratantes” (resaltos fuera de texto).

En otro caso indicó, sobre el mismo tema —Auto de julio 24 de julio de 2003, exp. 18.091—, que:

“[L]a Sala observa (…) que previamente a la declaratoria de caducidad del contrato, el municipio le corrió traslado al contratista de los informes de interventoría en los cuales se precisaba el incumplimiento del mismo, brindando la oportunidad de controvertirlo. Bajo estas circunstancias, no es equivocado sostener que la sociedad (…) conocía suficientemente las observaciones que había hecho la entidad contratante sobre su comportamiento durante el desarrollo del contrato y durante ese trámite administrativo tuvo la oportunidad de oponerse y controvertir los informes rendidos por el interventor. Después de concluido dicho procedimiento la administración sancionó al contratista, al declarar la caducidad del contrato, por esa razón no cabe concluir que se violó el derecho al debido proceso. En principio la decisión de la entidad contratante fue el resultado de los informes presentados por el interventor que revelaban el comportamiento del concesionario durante la ejecución del contrato…” (resaltos fuera de texto).

Más adelante agrega la providencia que se viene citando que “De esta forma, la tesis descrita —en virtud de la cual la sección admite que las comunicaciones previas entre las partes del contrato satisfacen el derecho a que el contratista conozca de la inconformidad de la administración con el cumplimiento de las obligaciones del contrato- debe entenderse en los términos de los artículos 4º, 28, 14 y 34 CCA. Es decir, que para que surtan este efecto —tal como se desprende de cada una de las sentencias citadas—, allí debe expresar claramente el objeto de la inconformidad, con la indicación de la necesidad de que manifieste su posición frente a las imputaciones de la entidad y el derecho a presentar las pruebas que respalden o fundamenten su defensa.

“El juez, por tanto, debe analizar —con especial cuidado— que las cartas enviadas cumplan con los elementos mínimos que permitan inferir con seguridad que se le ha dado al contratista la oportunidad de defenderse, y no que simplemente se le reprochó una conducta o hecho, sin especificarle su derecho a manifestar su criterio al respecto, ya que la entidad desatará, a partir de allí, un trámite que puede culminar con una sanción.

“Si se aprecia con detenimiento la jurisprudencia de esta sección, ella no permite que el inicio de las actuaciones se haga con cualquier manifestación contenida en una carta, sino que exige claramente que se indique en qué consiste la inconformidad con el avance del contrato —art. 28 CCA—.

“En este escenario, la Sala estima indispensable que se realice un debido proceso jurídico integral, desde la fase de formación de la voluntad, mediante la comunicación, por parte de la entidad estatal contratante, que imputa cargos al contratista, donde también indique qué hechos lo originan, qué sanción podría imponerse —de las tantas que puede contener el contrato—, y qué pruebas de ello tiene la administración —art. 28 CCA—, para que él pueda, a su vez, definir a qué se atiene en este aspecto y de qué manera asumirá su defensa frente a los hechos que le imputan. En el caso concreto se adolece de todo esto, y por eso se anulará la decisión.

“Además, si las comunicaciones que la interventoría afirma le envió al contratista, estuvieran demostradas, en todo caso no serían suficientes para satisfacer el debido proceso del artículo 29 C.P.; aun así se desconocería si le exhortó a que se defendiera en un término señalado para que expresara su posición, es decir, no se sabría si realizó gestiones y trabajos para resolver el problema, y en caso positivo si cumplieron o no el efecto deseado. De allí que una comunicación dando cuenta de un problema de esa índole no significa por sí mismo un incumplimiento de las obligaciones contractuales. En otras ocasiones la Sala se ha referido con claridad a temas semejantes(14).

“En conclusión, está claro en el caso concreto que no se inició un procedimiento sancionatorio, y que el primer acto jurídico de Ferrovías, de cara al contratista, fue la sanción misma. Ahora, no se puede admitir en este caso —pese a que en el pasado lo toleró la jurisprudencia—, que este derecho se garantizó con la posibilidad que tuvo el actor de discutir la decisión inicial, a través de los recursos de la vía gubernativa, y de la oportunidad nacida a partir de allí de pedir pruebas y controvertirlas.

“Este estadio del debido proceso lo superó hace varios años la sección tercera, y por eso hoy se considera —entre otros, auto de esta sección de septiembre 24 de 1998, exp. 14.821— que ‘De la doctrina constitucional citada merece destacarse el hecho de que en los procedimientos administrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para expresar su puntos de vista antes de tomarse la decisión, como una manera de garantizar el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitución Política) para así hacer efectivo el derecho de defensa y contradicción. De ahí que no basta con que esas decisiones estén debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de que el particular pueda agotar los recursos gubernativos y judiciales en defensa de la legalidad o de los derechos que considera desconocidos por la actuación pública’ (negrillas fuera de texto).

“Fue la vulneración constante a este derecho lo que le hizo establecer a la Ley 1150 de 2007 lo que debió deducirse sin dificultad a partir del artículo 29 C.P., es decir, que: ‘… Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista…’

“En conclusión, la Sala encuentra demostrado que no se adelantó un procedimiento previo, que es indisponible por la administración. Incluso, de los alegatos de conclusión en esta instancia se infiere que en verdad no existió esa etapa preliminar, pues Ferrovías sostuvo, sobre la garantía del derecho al debido proceso, que lo aseguró, ‘… prueba de ello hace parte del expediente los recursos (sic), el de reposición interpuesto por el contratista contra la Resolución 501.’ —fl. 217, c. ppal.—”.

4. El caso concreto.

Con fundamento en las anteriores ideas, la Sala encuentra que el caso sub examine se subsume íntegramente en la jurisprudencia extensamente citada, así que anulará los actos administrativos demandados por Ángel Arturo Echeverry Holguín, porque la Beneficencia de Cundinamarca no le garantizó, previo a la imposición de la sanción, el derecho al debido proceso.

De hecho, el contratista cuestionó a la Beneficencia por violarle el derecho al debido proceso; en consecuencia, ésta debió demostrar que le garantizó el ejercicio del derecho de defensa, pero no lo hizo, ni se preocupó por enviar los documentos que acreditaran que llamó al contratista antes de declararle la caducidad administrativa, o que le permitió presentar pruebas o debatir las allegadas en su contra, o presentar las razones de hecho y de derecho de su oposición.

En consecuencia, ante el incumplimiento de la carga probatoria que le correspondía a la entidad, se entenderá que la negación indefinida del contratista se ajusta a la realidad(15). Definido lo anterior, al rompe surge la conclusión de que la demandada violó el derecho al debido proceso, en uno de sus principios integrantes: el derecho a presentar razones de la defensa, pruebas y solicitarlas o controvertir las allegadas en su contra.

Se considera que la actuación administrativa vulneró el derecho a presentar razones de defensa y pruebas, y a solicitar y controvertir las allegadas en su contra, porque previo a la declaratoria de caducidad la Beneficencia no le informó siquiera al demandante su intención de declarar el incumplimiento y la consecuente sanción, y menos le dio la oportunidad de escuchar al contratista para que expusiera las razones de hecho y de derecho de su defensa y las pruebas que pretendía hacer valer para impedir la actuación administrativa. Y es que el mismo acto administrativo demandado carece de sustento al respecto, porque omite referencia alguna al derecho de defensa que le asistía al arrendatario, por el contrario, se limita a señalar que su actuación fue en derecho, por estar regulada por el Decreto 222 de 1983.  

En los términos indicados, es incuestionable la vulneración al debido proceso en contra del demandante, pues nunca lo vincularon a una actuación administrativa para adoptar esa decisión. En consecuencia, la afectación al derechos de defensa, y a la controversia probatoria —art. 29 C.P.— le impidió al actor cuestionar y participar como procesado de la adopción de la decisión que se cuestiona, viciando de nulidad la actuación administrativa, y esto conduce a declarar la nulidad de las resoluciones demandadas, porque éstas se integran en una misma voluntad, y recogen las actuaciones y los actos de trámite que desarrollaron el procedimiento administrativo. 

Esta decisión es forzosa e inevitable, porque a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se le encomendó —según se expuso antes— la tarea de controlar, a través de los actos definitivos, la legalidad de toda la actuación surtida, encontrándose, precisamente, severas violaciones al derecho fundamental al debido proceso, que sólo conducen a la declaración de nulidad de la decisión, a falta, según también se indicó, de una alternativa de protección que no fuera más insidiosa de los derechos de las partes.

De acuerdo con esto, no pasará desapercibido que el desconocimiento del derecho de contradicción, merece el máximo reproche que el control judicial puede ejercer —la nulidad de la decisión—, sin que sea menester desorientarse pensando en que posiblemente la administración tenía razón en la decisión de fondo, porque es claro, desde hace siglos, que no basta tener la razón para que el Estado pueda actuar de cualquier manera cuando declara los derechos y menos si impone cargas u obligaciones. Admitirlo regresaría el sistema jurídico moderno al estado anterior al derecho, cuando el autoritarismo suponía que el funcionario oficial tenía la razón, y que no era necesario el ciudadano para hallar la verdad, porque aquél era capaz de tomar decisiones justas y equitativas. El tiempo enseñó que no era así, y que a los afectados con una decisión se les debía oír, y no sólo eso, se le debían extender todas las garantías del debido proceso, como lo viene haciendo el derecho moderno, a partir de la Constitución de 1991, en nuestro medio.

En otros términos, no le es dable al juez administrativo abstenerse de corregir una situación claramente ilegal que compromete el derecho de contradicción, en un caso concreto, pensando en que en esa situación el actor carece del derecho sustantivo de fondo para su protección. Una actitud semejante no haría más que legitimar, a largo plazo, y para cualquier evento, también concreto y futuro, todo género de violaciones al derecho al debido proceso por parte del Estado.

Aplicada esta filosofía al derecho, y específicamente al caso sub iudice, resulta ajustado a la rectitud y a la probidad que esta jurisdicción corrija oportuna y ejemplarmente a la administración pública, anulando los actos administrativos que aparentemente son correctos en la decisión, pero que también violan garantías irrenunciables e indisponibles —como las que representan los derechos humanos—, porque admitir y darle largas a las desviaciones significativas de los derechos fundamentales, en el mediano y largo plazo, degeneran en toda clase de conductas pervertidas, imposibles de corregir después por no hacerlo a tiempo. Se trata de una lectura de los efectos deseados y correctos de las decisiones judiciales.

En estos términos, el desconocimiento del derecho de contradicción no puede verse —menos hoy en día— como una formalidad cualquiera, que no afecta las decisiones administrativas ni los procedimientos al interior de los cuales se adopta, de lo contrario se relajaría excesivamente la protección al derecho fundamental al debido proceso, aduciendo que al fin y al cabo la administración o el juez no le darían la razón al ciudadano.

De este modo, la Sala considera que los actos demandados son nulos porque el actor no fue hecho parte en la actuación administrativa previa, pese a que el Código Contencioso Administrativo exigía vincular a todo aquél que resultara afectado con una decisión administrativa —art. 28 CCA—.

Como consecuencia de esta decisión, y a título de restablecimiento del derecho —en los términos de la pretensión segunda de la demanda—, la Sala declara que ni el contratista ni su compañía aseguradora están obligados a pagar la cláusula penal pecuniaria de que trata la cláusula décima quinta del contrato mencionado, ni la multa diaria de que trata la cláusula décima cuarta; y que en particular el contratista tampoco estuvo incurso en la inhabilidad para celebrar negocios con la administración.

En todo caso, si el demandante o su compañía de seguros pagó a la entidad la cláusula penal o alguna multa, la Beneficencia de Cundinamarca debe reintegrarla a quien la canceló, debidamente actualizada —conforma a la fórmula que usa el Consejo de Estado para estos efectos—, desde la fecha del desembolso —índice inicial— y hasta la fecha en que se haga la devolución efectiva del dinero —índice final—.

No obstante, se negará la pretensión identificada en la demanda como “SEGUNDA”, en el literal “A.”, es decir, la que busca que la jurisdicción declare que el contrato de arrendamiento queda vigente por el resto del período del plazo —recuérdese que sólo restaban 4 meses de los cinco (5) años pactados-. La Sala no accederá a esta solicitud por dos razones probatorias, que coinciden en señalar que el daño señalado no se produjo, de manera que nada hay que indemnizar:

i) De un lado, el demandado anunció en los alegatos de primera instancia que inició un proceso civil de lanzamiento para recuperar el inmueble —fls. 134 a 135, c. 1—, de manera que todo indica que la declaración de caducidad del contrato no produjo efectos desde que quedó en ejecutoriada, teniendo en cuenta que faltaban escasos 4 meses para el vencimiento del plazo.

ii) No obstante la razón determinante, que le confiere plena credibilidad a la anterior, es que en el peritazgo practicado en el trámite de la primera instancia —cuaderno 4 del expediente- el experto informó que el local objeto del contrato de arrendamiento continuó ocupado por el arrendador, con el establecimiento de venta de chance denominado “Apuestas Echeverry H” —fl. 8—, de modo que su propietario continuó disfrutando del inmueble.

Finalmente, aunque los cargos de inconformidad del apelante con la sentencia fueron varios, la Sala se exime de analizarlos por razones de economía procesal, porque al prosperar uno resulta innecesario estudiar los demás —orientación que proviene del inciso segundo del artículo 306 CPC—, porque ningún valor agrega a la decisión que se adoptará a continuación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 25 de febrero de 2004, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 4127 del 26 de diciembre de 1995; 4225 del 28 de diciembre de 1995; 0965 del 3 de junio de 1996; 1225 del 17 de julio de 1996; 1300 del 6 de agosto de 1996, expedidas por la Beneficencia de Cundinamarca.

3. NIÉGASE la pretensión SEGUNDA, literal A, de la demanda.

4. Declárase que ni Ángel Arturo Echeverry Holguín ni la compañía de seguros que respaldó sus obligaciones contractuales con la Beneficencia de Cundinamarca están obligados a pagar la cláusula penal pecuniaria de que trata la cláusula décima quinta del contrato de arrendamiento, ni la multa diaria de que trata la cláusula décima cuarta; y que el contratista tampoco estuvo incurso en inhabilidad para celebrar negocios jurídicos con la administración.

En todo caso, si Ángel Arturo Echeverry Holguín o la compañía de seguros que respaldó sus obligaciones pagaron a la Beneficencia de Cundinamarca la cláusula penal o alguna multa, ésta reintegrará el dinero a quien lo canceló, debidamente actualizado —conforma a la fórmula que usa el Consejo de Estado para estos efectos—, desde la fecha del pago —índice inicial— y hasta la fecha en que se haga la devolución efectiva —índice final—.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase

Magistrados: Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio G.

(1) “Artículo 129.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (…)”.

(2) “Artículo 13.—Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…).
Sección tercera (…).
“Las controversias de naturaleza contractual.”

(3) Dispone el inciso primero del artículo 3º “Principios orientadores. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera”.
Comentando la complementación que se da entre los artículos 29 CP. y 3º CCA., pero sumado al efecto que produce el artículo 209 CP., la sección tercera analizó el tema en la Sentencia de 10 de noviembre de 2005 —exp. 14.157— indicando que: “No obstante lo anterior, lo cierto es que el Código Contencioso Administrativo no desarrolló —como tampoco lo hicieron el común de las normas que establecieron procedimientos administrativas especiales- toda la riqueza principialística que contiene el derecho fundamental al debido proceso, pues dejó de lado buena parte de los derechos que lo integran y la regulación se concentró, básicamente, en los siguientes aspectos: los principios rectores de los procedimientos administrativos —art. 3º CCA—, el procedimiento administrativo, el derecho de defensa y la impugnación de las decisiones; quedando por fuera muchos otros que, si bien no fueron negados, tampoco fueron afirmados. Tal es el caso de los derechos a la preexistencia de ley al acto que se imputa y a las sanciones imponibles, el non bis in ídem, la no reformatio in pejus, el principio de la favorabilidad, entre otros.
“Por lo mismo, se debe reconocer que los procedimientos administrativos han resultado no sólo enriquecidos por el artículo 29 constitucional, sino también por el 209, el cual estableció, en el inciso primero, que ‘La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.’
“Este listado de principios coincide, en buena parte, con el que, de antes, traía el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo aunque el mismo fue adicionado con dos principios más: el de igualdad y el de moralidad, los cuales han agregado importantes significados a la forma como se adelantan las actuaciones administrativas.
“Este dato, unido a la expresa consagración constitucional del debido proceso, en asuntos administrativos, da cuenta de la progresión continua de este derecho, en este campo, el cual siempre requirió y demandó espacios más propicios para desarrollar la protección de los particulares, porque resultaba injustificable que, en materia judicial se garantizara el derecho de defensa, y todo lo que implica el debido proceso, mientras que, en materia administrativa esta valiosa garantía no constituyera un derecho del interesado, o, al menos, no con la claridad deseada.
“No obstante, es claro que el debido proceso a que está sujeta la administración pública debe coexistir con la necesidad y la obligación que tiene ésta de asegurar la eficiencia, la economía, la celeridad y la eficacia en el cumplimiento de las tareas a su cargo para la satisfacción del interés general, lo que obliga a hacer una ponderación adecuada entre todos ellos a fin de lograr un perfecto y balanceado procedimiento debido.”

(4) En la Sentencia de 17 de marzo de 2010 —exp. 18.394— expresó la sección tercera que incluso la jurisprudencia ya había introducido con fuerza y determinación este derecho, al señalar que “De otra parte, es importante mencionar que la reciente reforma al estatuto de contratación pública, estableció en el primer inciso que “…[e]l debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales…”, precepto que representa un avance importante, pero que, como se vio, en aplicación directa del artículo 29 de la Constitución Política y normas legales concordantes ya había sido acogido por la jurisprudencia, incluso, con mayor proyección, en la medida en que la tendencia precedente a la norma lo amplió a los procedimientos administrativos en los que se utilicen las facultades excepcionales con independencia de que fueren sancionatorias o no, lo cual se determina en cada caso concreto. En vigencia de dicha reforma, el Consejo de Estado ya resaltó la importancia de la potestad sancionadora de la administración en la actividad contractual, en la que se sustenta la imposición de las multas, de la cláusula penal pecuniaria y de la caducidad y recordó que su correcto ejercicio exige observar los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad” (negrillas fuera de texto).

(5) En un caso en el cual un oferente no suscribió el contrato estatal adjudicado, dando lugar a que la entidad declarara la situación —generándole la inhabilidad de 5 años que contempla la Ley 80 de 1993—, expuso la Corte Constitucional lo siguiente, acerca de la necesidad de respetar el debido proceso en este ámbito: “En conclusión, tal como lo sostuvo el fallo de segunda instancia, el amparo debe concederse como medida excepcional por violación al debido proceso, producto de haber constatado que el accionante en el proceso contractual estudiado, demostró fehacientemente haber actuado en todo momento de buena fe, y con absoluta lealtad, como que en la misma diligencia de cierre del proceso, o a más tardar el día siguiente, y cuando menos 20 días antes de la audiencia de adjudicación (27 de julio de 2004) puso en conocimiento de la entidad contratante el yerro cometido. Además de haberse constatado el perjuicio irremediable que se concreta en una inhabilidad de 5 años que le produce, sin lugar a dudas cuantiosos perjuicios a ella y a sus numerosos empleados, amén de que no podrá contratar con el Estado durante el próximo lustro y al tenor de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 80 de 1993 debe ceder o renunciar a todos los contratos que actualmente se encuentran en curso, los que en realidad son innumerables como puede verse en la prueba anexa Nº 21 (fs. 75 a 80 cuaderno anexo)” (negrillas fuera de texto) —Sentencia T-209 de 2006—.

(6) En la licitación pública, Julio Rodolfo Comadira contesta a la pregunta que se formula a sí mismo, acerca de si la licitación pública es un acto complejo o un procedimiento administrativo, que “… se inscribe en la órbita del procedimiento administrativo; así lo entiende la doctrina, y también la jurisprudencia…” (Ed. Depalma. Buenos Aires. 2000. págs. 2 a 3).

(7) Del mismo criterio ha sido la Corte Constitucional, porque en muchas decisiones, entre ellas la Sentencia T-149 de 2002, expresa que este derecho también se debe garantizar para definir la asignación o exclusión de un derecho aplicable a una persona: “En materia de prestaciones positivas del Estado, en desarrollo del principio de Estado social de derecho, el debido proceso administrativo cumple una función de primer orden. Quien puede ser beneficiario de una prestación estatal no puede ser privado de la misma sino mediante una decisión respetuosa del debido proceso.
“Ahora bien, la Corte se pregunta si el derecho al debido proceso puede ser invocado para impedir que la administración prive a su titular de un beneficio legal que aún no ha sido reconocido a la persona. A primera vista podría pensarse que por tratarse de una mera expectativa no nos encontramos ante un interés susceptible de protección constitucional. No obstante, la exclusión injustificada de la persona y la vulneración de su derecho al debido proceso, se presenta no sólo por la privación del beneficio ya reconocido, sino también por la negación de la oportunidad procesal para obtener dicho reconocimiento, pese a encontrarse en las circunstancias descritas por la ley o el reglamento. En efecto, cuando la persona alega que materialmente cumple con el supuesto de hecho de una norma jurídica que asigna un beneficio, la administración no puede privar a dicha persona del procedimiento debido para determinar si procede o no el reconocimiento del respectivo beneficio. Tal proceder priva ex ante a la persona del derecho al debido proceso administrativo dispuesto para decidir sobre el reconocimiento del beneficio legal, con lo que se desconocen los derechos fundamentales al debido proceso administrativo (art. 29 C.P.) y a la igualdad de trato (art. 13 inc. 1º C.P), dada la exclusión injustificada del solicitante.
“El que las normas legales denominen auxilio al beneficio no le resta derechos al interesado. La denominación del beneficio tampoco lo convierte en una simple gracia del Estado cuando la reglamentación de su asignación en lugar de librarla a la mera voluntad de la administración, define precisos requisitos para determinar a partir de criterios objetivos quienes son los destinatarios del beneficio. Es lo que sucede con la reglamentación del auxilio para ancianos indigentes objeto de este proceso” (negrillas fuera de texto).
En esa misma línea de pensamiento se indicó en la Sentencia T-525 de 2006 que: “4.2. El derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados” (negrillas fuera de texto).
En la Sentencia T-796 de 2006 la Corte también admitió que en los procedimientos contractuales no sancionatorios, como la liquidación del contrato, debe aplicarse el debido proceso, en este caso en su faceta de la posibilidad de presentar pruebas y controvertirlas.

(8) Esta norma fue reglamentada por el artículo 87 del Decreto 2474 de 2008, que estableció: “artículo 87. Procedimiento de imposición de multas. De conformidad con el inciso 2º del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
“Para la imposición de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad señalará en su manual de contratación el procedimiento mínimo a seguir, en el que en todo caso se precisará el mecanismo que le permitirá al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposición de la sanción, dejando constancia de todo ello en el acto administrativo de imposición.
“En todo caso, no se podrá imponer multa alguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligación pendiente”.

(9) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2003.

(10) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 1994. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y Antonio Barrera Carbonell. En igual sentido, la Sentencia C-229 de marzo 18 de 2003. M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(11) Artículo 1º del Código Contencioso Administrativo: “…los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta primera parte que sean aplicables”.

(12) “Artículo 34. Pruebas. Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado.

(13) “Artículo 35. Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
“En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.
“Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.
“Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título.”

(14) En la Sentencia de 17 de marzo de 2010 —exp. 18.394— expresó esta sección al respecto: “Lo que se quiere subrayar es que, por regla general, en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales, es la propia etapa de ejecución del contrato el escenario procesal en el cual el contratista debe haber tenido la oportunidad de rendir descargos, solicitar pruebas o presentar alegaciones sobre los incumplimientos que se le atribuyen durante el transcurso contractual, porque la administración a lo largo de la relación negocial le ha dado a conocer al contratista los hechos de incumplimiento que dan lugar al ejercicio de la facultades sancionatorias y, además, le ha dado traslado de los elementos de convicción recaudados, con el fin de que aquél tenga la oportunidad de presentar sus explicaciones y contradecir las pruebas que se aduzcan en su contra.
(…).
“En conclusión, en materia de aplicación de sanciones contractuales, lo que la jurisprudencia ha reclamado es que la medida sancionatoria no resulte sorpresiva o intempestiva, y que, en todo caso, se otorgue al interesado la oportunidad de expresar su opinión y contradecir los elementos de juicio que se esgrimen en su contra, antes de que se adopte la decisión, procedimiento en la formación de la voluntad de la administración que no se suple con los recursos por vía gubernativa, dado que es otra fase de la actuación, en la que si bien impera también la garantía del debido proceso, en ella se discute la decisión ya tomada”.

(15) Frente a este aspecto, cabe hacer una precisión que incide en la determinación de la carga de la prueba, toda vez que, en principio, le corresponde probar a quien afirma o niega una situación fáctica. En efecto, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, esta misma norma dispone que “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” Las negaciones y las afirmaciones indefinidas no conllevan ninguna afirmación o negación opuesta, es decir que además de que son indeterminables en el tiempo y en el espacio, no son susceptibles de probar por ningún medio, en estos eventos la carga de la prueba se invierte, correspondiendo probar a la parte que no aludió al supuesto de hecho. La sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo se pronunció al respecto, en Sentencia del 7 de octubre de 1992 —exp. 4.442— decisión en la que sostuvo:
“Las afirmaciones o negaciones indefinidas son aquellas que ni indirecta o implícitamente conllevan ninguna afirmación o negación opuesta: que no sólo son indeterminables en el tiempo y en el espacio, sino que, en la práctica, no son susceptibles de probar por medio alguno. En estos casos, de acuerdo a las regias (sic) generales sobre la carga de la prueba, el fardo probatorio se invierte, correspondiéndole a la parte demandada probar el supuesto de hecho contrario.
Respecto a la inversión de la carga de la prueba, la sección Segunda se refirió al tema en la Sentencia del 26 de septiembre de 2012, exp 2157-08: “…como quiera que ante la negación indefinida hecha por el demandante respecto de la no autoría por su parte, quien debía probar que sí fue suscrita y presentada por éste, era la entidad demandada, pero como no probó ese hecho, la duda a ese respecto debe favorecer al demandante, pues no se probó la versión contraria a su negación”.
Para los efectos que atañen a la decisión bajo estudio, las negaciones indefinidas son supuestos que no puede demostrar quien la emplea, precisamente porque se trata de negaciones. Por ejemplo, cuando el contratista señala que no suscribió un acta de liquidación bilateral o que la entidad no le pagó una cuenta pendiente, no tiene cómo probar que en realidad no hizo ese acto o que la entidad no cumplió con esa carga, por esa razón la obligación de probar se invierte y, en consecuencia, es a la contraparte a la que le corresponde demostrar lo contrario, en el ejemplo, si suscribió la liquidación —con el acta respectiva— o si pagó —con un paz y salvo, con el recibido, con el acto administrativo que ordena el pago, o con el certificado de la tesorería de la entidad—.