Sentencia 1998-02472 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 25000-23-26-000-1998-02472-01(26602)

Consejero Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Carmen Elisa Rubio Forero y otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: Apelación sentencia - Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, por razón de la cuantía(1).

2.2. Responsabilidad extracontractual del Estado.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, la cual se concretiza en los eventos en los cuales se configura un daño antijurídico, o aquel que no se tiene el deber jurídico de soportar.

2.3. El caso concreto.

El agente Orlando Antonio Trejos Gañán, salió de la Estación de Policía de Caparrapí a patrullar en el área urbana, en compañía de otros uniformados y cuando quedó solo con el agente Sepúlveda fueron atacados por varios guerrilleros que los asesinaron y les robaron el armamento que portaban al momento de los hechos.

Cuando se escucharon los disparos los compañeros de la policía acudieron a auxiliar a los agentes y al comprobar que estaban muertos iniciaron la persecución de los autores del hecho pero luego desistieron para evitar una emboscada.

2.4. Pruebas.

Al plenario se allegaron las siguientes pruebas:

1. Copia autenticada del registro civil de nacimiento y de defunción del señor Orlando Antonio Trejos Gañán (fls. 1 a 2 y 388, cdno. pbas.).

2. Copia autenticada de los registros civiles de nacimiento de Juan Camilo Trejos Rubio, Orlando Antonio Trejos Rubio, Quibal de Jesús Trejos Gañán María Inés Trejos Gañán, Ofir de Jesús Trejos Gañán, Damaris Consuelo Trejos Gañán, Dora Elisa Trejos Gañán, así como registro civil de matrimonio católico de Quibal Antonio Trejos Cruz y Noemy Gañán Vásquez y de Orlando Antonio Trejos con Carmen Elisa Rubio Forero (fls. 3 a 11, cdno. pbas.).

3. Testimonios rendidos por los señores José Luis Largo Tapasco, Mirllan Eduardo Aricapa, María Rubiela Quintero y Flor Marina Manzo, quienes declararon acerca de las relaciones de afecto y unión del señor Orlando Trejos con sus hermanos y sus padres, a quienes ayudaba económicamente y acerca del dolor que han padecido por su muerte (fls. 46 a 55, cdno. pbas.).

4. Testimonio de las señoras Luz Mery Arroyo Henao, Vicenta de Vallejo, María Luz Novoa Mateus y Asceneth Tovar Vanegas, quienes manifestaron que conocían al señor Orlando Trejos y a su esposa, con quien tuvo dos hijos, ya que al momento de su muerte ella tenía siete meses de embarazo del segundo hijo; de igual forma afirmaron que ellos vivían juntos y compartían los gastos del hogar (fls. 66 a 93, cdno. pbas.).

5. Extracto de la hoja de vida del señor Trejos Gañán Orlando Antonio, donde consta que tenía el grado de agente y que su tiempo de servicio en la institución fue de 6 meses y 11 días, retiro por muerte en servicio activo (fl. 94, cdno. pbas.).

6. Copia del libro de minuta de vigilancia y minuta de población correspondiente al día en que fueron asesinados los agentes de la Estación de Policía de Caparrapí donde se registró:

“A la hora se hace la presente anotación sobre los hechos sucedidos a las 10:00 cuando los agentes Muñoz Sepúlveda Pablo Emilio C. # 1.061.356 de Guacamayas Boyacá 35 años, casado, alfabeto, agente Ponal. Natural de Guacamayas Boy. y residente en Caparrapí y Trejos Gañán Orlando Antonio C. # 9.891.539 de Quinchía Risaralda, 33 años, casado, alfabeta, agente Ponal., natural de Quinchía R/da. y residente en Caparrapí, se desplazaban a pie en traje de uniforme y portando armamento de dotación oficial, por la calle de la panela diagonal al establecimiento público denominado El Despecho fueron atacados a tiros por sujetos desconocidos, miembros al parecer de las FARC. Los cuales les causaron múltiples heridas en diferentes partes del cuerpo y les hurtaron el siguiente material de guerra así: Dos fusiles Galil 7.62 números 8.1918221 y 8-1915621 con tres proveedores metálicos X 25 y 75 cartuchos cal. 7.62. Dos granadas de fragmentación y dos granadas para fusil. De inmediato se escucharon los disparos el personal que se encontraba disponible se desplazó al sitio y encontró los agentes tendidos en la vía pública en grave estado. De inmediato fueron trasladados al centro de salud de esta donde minutos más tarde fallecieron debido a las múltiples heridas recibidas, es de anotar que una patrulla del ejército que se encontraba cerca del lugar manifiesta haberles disparado y causarle heridas a uno de los agresores pero fue llevado por sus compañeros... Estos agentes habían salido en compañía del señor st. Peña Solano Jhon y pt. Beltrán Barros Armando, pero en el parque se separaron como aparece en anotación de salida libro de guardia, folio 83. El armamento hurtado era de dotación de los extintos agentes” (fls. 100 a 106, cdno. pbas.).

7. Copia autenticada de las diligencias adelantadas por la sección de policía judicial e investigación con motivo de la muerte de los agentes Trejos Gañán y Sepúlveda, en las cuales figura el informe rendido sobre el caso, donde se consignó como conclusión:

“Teniendo en cuenta las diligencias anteriormente realizadas (se refiere a la recepción de declaraciones de las personas que presenciaron los hechos) y la modalidad delictiva en que actuaron los delincuentes y como también los antecedentes, se puede concluir que los autores intelectuales como materiales que dieron muerte en forma violenta a los dos (2) miembros de la Policía Nacional, fueron integrantes de las fuerzas revolucionarias “FARC-EP” que delinquen en esta jurisdicción, como también quienes hurtaron el material de guerra anteriormente relacionado de propiedad del Estado” (fls. 107 a 176, cdno. pbas.).

8. Constancia de sueldo del agente Orlando Antonio Trejos Gañán, expedida por la tesorería de la policía departamental de Cundinamarca, donde consta que en el mes de agosto de 1997 devengó un salario de $ 663.122,84 y se le efectuaron descuentos por valor de $ 200.290,43 (fls. 179 a 180, cdno. pbas.).

9. Oficio 207 SIPOL SOPSI de diciembre 30 de 1999, suscrito por el jefe seccional de inteligencia Decun, en el que se informa que de acuerdo con las labores de inteligencia se tiene conocimiento que en la jurisdicción del municipio de Caparrapí tiene influencia subversiva los frentes 22 y Policarpa Salavarrieta de las FARC y es considerada zona de alto riesgo debido a las acciones armadas que se han adelantado contra la fuerza pública y la población civil. Se relaciona también en el oficio cinco ataques de dicho grupo armado en esa población, entre los años 1992 y 1997, incluyendo el asesinato de los agentes Trejos y Sepúlveda (fls. 182 a 183).

10. Copia del informativo disciplinario 09/97 adelantado por la muerte de los agentes ocurrida en el municipio de Caparrapí, el 16 de agosto de 1997, donde se le imputó el incumplimiento de reglamentos por las armas que portaban los agentes al momento de su muerte y el no acatamiento de las órdenes superiores por el número de uniformados que conformaba la patrulla; este proceso culminó con providencia del 3 de febrero de 1998, mediante la cual se ordenó el archivo de la investigación (fls. 185 a 353, cdno. pbas.).

En esta investigación se destacan:

10.1. Declaración rendida por el subteniente Jhon William Peña Solano, quien manifestó que el día de los hechos salieron a patrullar los agentes Trejos y Sepúlveda el pt. Armando Beltrán Barros y él, pero que se presentó un inconveniente que separó la patrulla, ya que se encontraron con una persona que debía firmar un acta y entonces él y el patrullero se devolvieron a la estación y los dos agentes quedaron solos, hecho que aprovecharon los guerrilleros para atacarlos. El policial manifestó que por necesidades de personal se hacía necesario patrullar únicamente con cuatro unidades porque no podía descuidar tampoco la seguridad de las instalaciones de policía y el resto de personal estaba descansando del turno de vigilancia (fls. 205 y 206, cdno. pbas.).

10.2. Testimonio del patrullero Armando Beltrán Barrios quien declaró que el día de los hechos salieron a patrullar cuatro policiales pero él se devolvió con el Teniente a la estación porque se encontraron con el abogado Hernán Martínez al que necesitaban para que firmara un acta y le dijeron a sus compañeros que se adelantaran que luego se encontraban en el parque pero al quedarse ellos solos fueron atacados por los guerrilleros que los mataron y les robaron las armas (fls. 207 y 208, cdno. pbas.).

10.3. Acta 59 de julio 19 de 1997 mediante la cual el Comandante de la Estación de Policía de Caparrapí impartió instrucciones sobre seguridad y dispuso que los patrullajes se harían por el perímetro urbano con mínimo cuatro unidades y acta 66 del 12 de agosto de 1997, acerca del manejo de medidas de seguridad con artefactos explosivos (fls. 249 a 252).

10.4. Providencia proferida por el Departamento de Policía de Cundinamarca, Decimosegundo Distrito de Policía de Villeta, el 3 de enero de 1998, mediante el cual se decidió archivar la investigación disciplinaria por considerar que se actuó en cumplimiento de un deber legal y se trató de ejercer las funciones del cargo dentro de las limitaciones que le imponía la falta de personal disponible en la Estación de Policía de Caparrapí (fls. 336 a 340, cdno. pbas.).

11. Declaración del señor Gerardo Schorbooth, quien manifestó que momentos antes de ser asesinados, los agentes fueron a la carnicería donde él trabajaba porque el agente Muñoz le debía dinero y le abonó la suma de $ 20.000, luego salieron y a los dos minutos se escucharon los disparos y la gente que gritaba que los habían matado pero él no presenció los hechos (fls. 385 y 385 vto.).

2.5. El daño antijurídico.

El daño consiste en la muerte del agente Orlando Antonio Trejos Gañán la cual se acreditó en el plenario con el registro civil de defunción correspondiente.

2.6. La imputación.

En lo que tiene que ver con la responsabilidad estatal por daños sufridos con ocasión de la muerte violenta o las lesiones padecidas en ejercicio de sus funciones por los miembros de la fuerza pública debe tenerse en cuenta que dada la naturaleza especial de sus funciones las cuales implican un mayor grado de peligrosidad y riesgo respecto de los ciudadanos comunes, que es aceptado por quienes se vinculan a ellas de manera voluntaria y autónoma, el ordenamiento jurídico ha previsto un régimen prestacional especial que se ha denominado indemnización de perjuicios a forfait.

Este tipo de indemnización no excluye el reconocimiento de una indemnización plena de perjuicios cuando el daño sufrido por los miembros de la fuerza pública pueda ser imputada a título de falla del servicio cuando existe un incumplimiento de la ley, una omisión o una deficiente, tardía o irregular prestación del servicio, o también pueda ser endilgada a título de riesgo excepcional cuando la víctima haya sido puesta en condiciones tales de peligrosidad en el ejercicio de sus funciones, que se haya sobrepasado el nivel de riesgo al que normalmente, en las mismas circunstancias, estarían expuestos los otros miembros de la institución.

Así lo ha dicho la Sala:

“Se probó en el proceso que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio del ejercicio de sus funciones como agente de la Policía Nacional. En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a que tiene derecho por virtud de esa vinculación y solo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la fuerza pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Además, ha aclarado la Sala que en relación con los agentes de la policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir”(2).

En el sub judice se predica la existencia de una falla del servicio consistente en el desconocimiento de las órdenes impartidas para el patrullaje en la zona, teniendo en cuenta que el municipio, según lo certificó la misma institución, estaba ubicado en zona roja o de alta peligrosidad porque allí operaban al menos dos frentes de las FARC e incluso en otras oportunidades habían perpetrado algunos ataques a la misma municipalidad.

En este punto, vale la pena resaltar que no se trata de exigir el cumplimiento de las instrucciones y directrices impartidas por los estamentos superiores de la policía, con desconocimiento de los límites que impone la realidad que rodea la prestación del servicio, para este caso concreto, se observa que el comandante de la estación, profirió algunas actas en las que impartió instrucciones sobre patrullaje y manejo de explosivos, adecuadas al número de efectivos que tenía asignados y con los que podía contar para cumplir con los deberes de protección de la población, de tal modo que dispuso que el patrullaje debía hacerse con un esquema de por lo menos cuatro policiales, teniendo en cuenta que no se podía dejar desprotegida la estación.

No obstante lo anterior, de las pruebas allegadas al proceso, en especial de las declaraciones del comandante de la estación y del patrullero Armando Beltrán Barrios, es posible establecer que al momento del ataque los dos agentes se encontraban solos, porque inicialmente salieron a patrullar los cuatro uniformados, pero luego el Subteniente Jhon William Peña Solano y el patrullero Beltrán se devolvieron al comando con el fin de firmar un documento, circunstancia que fue aprovechada por los guerrilleros para darles muerte y robarles su armamento.

De esta forma, al presentarse entonces una falla en el servicio, por el desconocimiento de las medidas de seguridad impartidas a los miembros de la policía en relación con los patrullajes, es indudable que la entidad demandada está llamada a responder.

2.7. Los perjuicios.

En la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales para la esposa, los hijos y los padres de la víctima, consistentes en los gastos de sostenimiento y la ayuda económica que dejaron de percibir por la muerte de su familiar.

Con tal fin se allegaron los registros civiles correspondientes, que dan cuenta del parentesco entre ellos y varias declaraciones de amigos y vecinos de la víctima quienes fueron contestes en afirmar que sostenía a su esposa y a su hijo ya que al momento del fallecimiento ella estaba esperando el segundo hijo y tenía ya siete meses de embarazo.

En cuanto a la indemnización solicitada por los padres aduciendo que su hijo les ayudaba económicamente, si bien se cuenta en el plenario con varios testimonios que dan cuenta de esa situación, del análisis de los mismos no es posible deducir a cuánto ascendía el monto de la ayuda suministrada a los padres y no puede aceptarse que él los mantuviera totalmente ya que tenía un hogar conformado con su esposa, un hijo y otro que estaba por nacer, de manera que estos perjuicios deberán ser negados a los padres y se reconocerán a la señora Carmen Elisa Rubio, en su condición de esposa y a los jóvenes Juan Camilo y Orlando Antonio Trejos, en su condición de hijos.

Al expediente se allegó certificación donde consta que el sueldo que tenía el agente Trejos Sepúlveda al momento de su fallecimiento era de $ 663.122.84 que una vez actualizado, será la base para la liquidación de perjuicios, valor al cual debe sumársele el 25% de lo correspondiente a las prestaciones sociales y se le resta el 25% de lo que la víctima gastaba en su sostenimiento.

FOR 1 SENT 1998-02472
 

Este valor se dividirá el 50% para la esposa y el otro 50% para los dos hijos y se tendrá en cuenta en el primer caso, la vida probable de la víctima y en el caso de los hijos, se liquidará hasta que cumplan 25 años.

Liquidación para Carmen Elisa Rubio Forero

Se tendrá en cuenta que al momento de su fallecimiento el agente Trejos tenía 33 años, puesto que nació el 24 de mayo de 1964, mientras que su esposa nació el 21 de septiembre de 1959. Así se tomará entonces la vida probable de la esposa que es de 40.16, ya que la de la víctima era de 43.38.

La indemnización cubre el periodo consolidado que va desde el momento de los hechos hasta la fecha de esta providencia, para un total de 189, 21 meses, según la siguiente fórmula:

FOR 2 SENT 1998-02472
 

Y un periodo futuro que va desde la fecha de esta providencia hasta la vida probable de la esposa para un total de 291,10 meses según la siguiente fórmula:

FOR 3 SENT 1998-02472
 

Sumados los valores de la indemnización debida y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene un valor total de $ 377.599.296,41.

Liquidación para Juan Camilo Trejos Rubio

Esta liquidación de perjuicios también comprende un periodo consolidado que va desde el momento de los hechos hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 189,21 meses, según la siguiente fórmula:

FOR 4 SENT 1998-02472
 

El periodo futuro comprende el lapso entre la fecha de esta sentencia y el momento en que el demandante cumpla los 25 años de edad, lo cual según el registro civil ocurrirá el 12 de julio de 2021, para un total de 97 meses, aplicando la siguiente fórmula:

FOR 5 SENT 1998-02472
 

Total de la indemnización consolidada y futura $ 157.000.758,49

Liquidación para Orlando Antonio Trejos Rubio

En relación con este demandante se tiene que el periodo consolidado de la indemnización debe contarse a partir del nacimiento del mismo ya que este hijo nació después de ocurrida la muerte de la víctima, el 21 de noviembre de 1997, esto es, tres meses y cinco días después.

Para este efecto deberá tenerse en cuenta que obran en el proceso varios testimonios que afirman que al momento de la muerte del agente Trejos, su esposa estaba embarazada y adicionalmente deberá aplicarse la regla contenida en el artículo 92 del Código Civil para colegir la época de la concepción según la cual, se presume que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento, de modo que este hijo fue concebido en vigencia del matrimonio y por tanto queda cobijado con la presunción de paternidad establecida en el artículo 213 del Código Civil, que establece que el hijo concebido dentro del matrimonio, tiene por padres a los cónyuges.

Así el periodo consolidado se contará desde el nacimiento, el 21 de noviembre de 1997 hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 185,20 meses según la siguiente fórmula:

FOR 6 SENT 1998-02472
 

Por otra parte el periodo futuro se contará desde la fecha de esta providencia hasta el momento en que cumpla 25 años, lo cual ocurrirá el 21 de noviembre de 2022, para un total de 113,10 meses, según la siguiente fórmula:

FOR 7 SENT 1998-02472
 

El total de la indemnización consolidada y futura es de $ 156.886.739.

2.7.1. Perjuicios morales.

Actualmente, la corporación viene reconociendo que la simple acreditación de la relación de parentesco existente permite presumir el dolor sufrido por los parientes, de modo que al allegarse al proceso los registros civiles de los demandantes de la víctima eso es suficiente para que se ordene el reconocimiento de perjuicios morales; así lo ha dicho en otra oportunidad esta Sala:

“La simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión —esta última sin importar que sea grave o leve, distinción que no tiene justificación práctica y teórica alguna para efectos de la presunción del perjuicio, sino, por el contrario se relaciona con el grado de intensidad en que se sufre—, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política, debe presumirse, que el peticionario los ha padecido”(3).

No obstante lo anterior, se cuenta también con las declaraciones recibidas ante esta jurisdicción y que dan cuenta de las estrechas relaciones existentes entre la víctima y sus familiares y del dolor sufrido por ellos con la muerte del señor Trejos, de manera que estima la Sala debe concederse perjuicios morales en cuantía equivalente a 100 SMMLV, para la esposa, cada uno de los hijos y para cada uno de los padres y 50 SMMLV para cada uno de los hermanos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 19 de noviembre de 2003, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda, la cual quedará así:

1. Declarar que la Policía Nacional es responsable por la muerte del señor Orlando Antonio Trejos Gañán.

2. En consecuencia condenar a la Policía Nacional a pagar las siguientes sumas por concepto de perjuicios materiales a la señora Carmen Elisa Rubio, la suma de 377.599.296,41; a Orlando Antonio Trejos Rubio la suma de 156.886.739 y a Juan Camilo Trejos Rubio la suma de 157.000.758,49.

3. Condenar a la Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales, a los señores Carmen Elisa Rubio Forero, Juan Camilo Trejos Rubio, Orlando Antonio Trejos Rubio, María Nohemí Gañán Trejos y Quibal Antonio Trejos Cruz, el equivalente a 100 SMMLV para cada uno y a los señores Quibal de Jesús Trejos Gañán, Ofir de Jesús Trejos Gañán, María Inés Trejos Gañán, Dora Elisa Trejos Gañán, y Damarys Consuelo Trejos Gañán, el equivalente a 50 SMMLV para cada uno.

4. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. En firme esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Para la fecha de presentación de la demanda la mayor cuantía era de $ 18.850.000, y la mayor pretensión fue de $ 53.418.160.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 26 de 2010, Rad. 19158, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de octubre 1º de 2008, Expediente 27268, C.P. Enrique Gil Botero.