Sentencia 1998-02514 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000232600019980251401 (27273)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda. —Sepecol—

Demandado: Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior —Icfes—

Naturaleza: Acción de nulidad y restablecimiento

Bogotá D.C., veinte de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto-Ley 597 de 1988, para que esta corporación conozca en segunda instancia(2).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver previamente si la sociedad demandante debió ejercer la acción contractual para controvertir la Resolución 1066 del 9 de julio de 1998, mediante la cual se adjudicó la licitación pública Nº 3 de 1998, a la firma Granadina de Vigilancia Ltda., en tanto para la fecha de presentación de la demanda el contrato ya se había celebrado y de encontrar la acción procedente, pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación y del contrato de ser ello pertinente y los perjuicios causados a la firma demandante.

3. Hechos probados.

De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

3.1. Consta el certificado de existencia y representación de la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, vigente para la fecha de su vinculación —fl. 40, cdno. ppal.—, representada por el señor Abel Arias Cedeño.

3.2. Según Resolución 654 del 4 de mayo de 1998, el Icfes ordenó la apertura de la licitación pública Nº 3 de 1998, relacionada con la contratación de la prestación del servicio de vigilancia para sus instalaciones —fl. 47, cdno. pruebas 2—.

3.3. Obra el pliego de condiciones de la licitación pública Nº 3 de 1998, con el objeto de contratar para la prestación del servicio de vigilancia, en las áreas internas y externas de las instalaciones del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes —fl. 50, cdno. pruebas 2—. En el punto de debate, que tiene que ver con el factor experiencia el pliego prevé:

“3.6.1. Criterios de evaluación administrativa.

La asignación del puntaje de experiencia se hará teniendo en cuenta los siguientes parámetros:

Experiencia 150 Puntos

El proponente debe anexar a su propuesta las certificaciones aportadas por el proponente (sic) según formato suministrado por el Icfes (anexo 2) y que demuestren o acrediten conjuntamente y durante los últimos cinco (5) años, es decir, a partir de 1993 y hasta la fecha la suficiente experiencia y la buena o excelente calidad en el servicio ofrecido para el instituto y que se haya prestado en otras entidades.

El puntaje será asignado de acuerdo al número de certificaciones presentadas así:

Por una o dos certificaciones50 puntos.
Por tres o cuatro certificaciones75 puntos.
Por cinco o seis certificaciones100 puntos.
Por siete u ocho certificaciones125 puntos.
Por nueve o diez certificaciones150 puntos”.

3.4. El informe ·de evaluación de las propuestas da cuenta sobre la calificación de los distintos factores, teniendo en cuenta la capacidad financiera, experiencia, valor, tiempo de ejecución, cumplimiento, organización y equipos. En lo que tiene que ver con el factor experiencia, tanto la demandante Sepecol Ltda. y la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda. obtuvieron 150 puntos —fl. 116, cdno. pruebas 2—.

3.5. Mediante Resolución 2899 de 30 de junio de 1998, la Contraloría General de la República ordenó que el acto de adjudicación correspondiente a la licitación pública Nº 3 de 1998, se surtiera en audiencia pública —fl. 127, cdno. pruebas 2—. Se destaca:

“ART. PRIMERO.—Ordenar que el acto de adjudicación de la licitación pública Nº 3 de 1998, abierta por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ‘Icfes’, se realice en audiencia pública.

“ART. SEGUNDO.—El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ‘Icfes’ determinará la hora y fecha de la celebración de la audiencia pública para la licitación pública Nº 3 de 1998, de acuerdo con lo previsto en el pliego de condiciones”.

3.5. (Sic) Mediante Resolución 1066 de 9 de julio de 1998, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior —Icfes— adjudicó la licitación pública Nº 3 a la firma Granadina de Vigilancia Ltda. —fl. 1, cdno. pruebas 2—, en estos términos:

“ART. PRIMERO.—Adjudicar la licitación 3 de 1998, para contratar la prestación del servicio de vigilancia para las instalaciones del Icfes, a la firma Granadina de Vigilancia Ltda., de conformidad con la propuesta presentada el 1 de junio de 1998.

“ART. SEGUNDO.—De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, contra .la presente providencia no procede recurso por la vía gubernativa”.

Para llegar a esta conclusión la demandada razonó en estos términos:

"Por medio de la Resolución 654 del 4 de mayo de 1998, se .ordenó la apertura de la licitación pública Nº 3 de 1998, con el objeto de contratar la prestación del servicio de vigilancia para fas instalaciones de Icfes:

Las firmas Cobasec Ltda., Granadina de Vigilancia Ltda., Asocecol Ltda., Búho Seguridad Ltda., Servinco Ltda., Sepecol Ltda., Serviconfor Ltda., Radar Seguridad Ltda., American Vig Ltda., presentaron propuestas para participar en la citada licitación.

En el trámite de la licitación pública se observó a cabalidad el procedimiento señalado en las normas contractuales.

En su oportunidad se realizaron las evaluaciones técnicas, jurídicas y económicas que a juicio de las dependencias correspondientes procedían de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones.

Dentro del término fijado conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, las firmas Búho Seguridad Ltda. y Sepecol Ltda. presentaron observaciones a los informes de evaluación de la presente licitación.

Las observaciones efectuadas por las firmas antes mencionadas fueron atendidas oportunamente mediante oficio del 8 de julio de 1998 y se dieron a conocer a los demás participantes las respuestas respectivas (...)”.

3.6. Consta el acta de aclaración de la adjudicación de la licitación pública Nº 3 de 1998 de 10 de julio 1998, suscrita por el director, el subdirector del Icfes y el representante de la firma Granadina de Vigilancia Ltda., entre otros funcionarios de la entidad demandada —fl. 46, cuaderno pruebas 2—. En lo que tiene que ver con la decisión adoptada se destaca:

“Siendo las 10:00 a.m. el doctor Oswaldo Olave Amaya, subdirector administrativo y financiero da comienzo a la reunión convocada por el director general del Icfes para aclarar el factor de calificación correspondiente a las certificaciones de experiencia y calidad de la licitación pública Nº 3; cuyo objeto es la contratación del servicio de vigilancia para las áreas internas y externas del Icfes.

Interviene el doctor Aldo Guarín Durán delegado de la subdirección jurídica, manifestando que como se había planteado inicialmente, hubo necesidad de revisar nuevamente y de manera cuidadosa lo referente a las certificaciones de experiencia, calidad y cumplimiento que había presentado la firma Granadina de Vigilancia Ltda. Dado que ayer la firma Sepecol Ltda. había objetado este puntaje diciendo que estaban incompletas las certificaciones porque no habían sino ocho. La administración se reunió ayer mismo encontrando que en la propuesta sí estaban las diez certificaciones solicitadas, estableciendo que el error no existía y se debía incluir en la cuantificación del puntaje de dicha firma los 25 puntos excluidos. Con esta corrección la firma Granadina de Vigilancia Ltda. obtiene el mayor puntaje. Por ello es pertinente rectificar la calificación y adjudicar nuevamente la licitación.

Interviene la doctora Luz Ángela Velasco jefe de la oficina de control interno diciendo que sería bueno hacer un recuento sobre lo que pasó. Efectivamente ayer cuando el representante de la firma Sepecol Ltda. dijo que había mirado las certificaciones y que existían solamente ocho, en la audiencia, los .delegados del instituto hicieron un recuento persistiendo en esa equivocación porque a la secretaria ad hoc, recontó volviendo a registrar ocho.

La empresa Granadina presentó un requerimiento para objetar este hecho en la cual muestra el listado de las certificaciones de las personas jurídicas a las cuales ellos han prestado sus servicios, esta justificación obligó a la administración a verificar la cantidad de certificaciones.

La propuesta de la firma Granadina de Vigilancia Ltda. fue presentada al representante de Sepecol Ltda. para que verificara que estaba foliada desde un comienzo y que por lo tanto no había nada doloso.

De la audiencia de adjudicación se levantará un acta, al igual que de esa reunión de aclaración de adjudicación de la licitación pública Nº 3 de 1998. En ella quedará estipulado que el Icfes reconoce que hubo un error en ese reconteo porque realmente se le quitaron 25 puntos a la firma Granadina de Vigilancia Ltda. Que inicialmente obtenía mayor puntaje, así:

Sepecol Ltda.840.29 + 13 = 853.29
Granadina de Vigilancia Ltda.862.57 - 25 = 837.57

Sin embargo, como se expuso, la firma Granadina de Vigilancia Ltda. debe conservar sus 25 puntos, por cuanto cumplió con el requisito de la totalidad de las certificaciones, quedando así con el máximo puntaje de 862.57 puntos.

Finalmente el puntaje queda así:

Sepecol Ltda.853.29 puntos
Granadina de Vigilancia Ltda.862.57 puntos

(...).

El doctor Aldo Guarín Durán dice que de todas maneras la presencia del jefe de licitaciones de la firma Sepecol Ltda. no cambia lo que matemáticamente es exacto, como les explicó la doctora Luz Ángela Velasco. La realidad fue la supresión de unos puntos, obedeciendo a una observación que desafortunadamente el representante de la firma Granadina de Vigilancia Ltda. no objetó. Pero recontadas nuevamente las certificaciones y dado que es claramente inobjetable que Granadina de Vigilancia Ltda. cumplió con ese requisitos, no se le puede dar un puntaje menor, vale decir, que por haber tenido una equivocación al principio no es posible sostenemos en ella, por el contrario, tenemos que observar los principios de transparencia y responsabilidad.

Interviene el director general, Luis Carlos Muñoz Uribe, manifestando que se les llamó porque anoche antes de hacer el acta de adjudicación de la licitación Nº 3 de 1998 se revisó de nuevo todos los antecedentes y se encontró que la calificación cambiaba porque al hacer la corrección Granadina de Vigilancia Ltda. obtiene el puntaje superior. Por lo tanto se solicitó al personal del instituto convocar a los dos representantes de las firmas en mención para que revisaran la documentación; se quería que existiera claridad meridiana. Al revisar las propuestas y las evaluaciones se encontró que el puntaje más alto, cumpliendo con todo lo que dice el pliego de condiciones, no es la firma a la que se adjudicó en la audiencia de ayer llamada Sepecol Ltda., sino Granadina de Vigilancia Ltda.

Como la situación había que aclararla con las dos firmas, se invitaron para exponer la decisión final con relación al puntaje. Al revisar la documentación de las dos firmas se verificó que ambas gozaban de gran prestigio y reconocida trayectoria, pero la de mayor puntaje en la evaluación final es Granadina de Vigilancia Ltda., por lo tanto la resolución de adjudicación que firmará el director general del Icfes será para la firma Granadina de Vigilancia. Se elaborará un acta aclaratoria sobre esta determinación en la cual cada una de ellas puede dejar constancia de sus inquietudes la cual será firmada por todos los asistentes. La decisión del director en este caso, es adjudicarle la licitación a la firma que tenga mayor puntaje.

(...).

Para constancia se firma por quienes en ella intervinieron”.

Aunque el acta no aparece suscrita formalmente por el representante legal de Sepecol Ltda., aparece en manuscrito la siguiente nota: “Dejo constancia que en la audiencia pública del día anterior ya le había sido adjudicada la licitación a mi representada”.

3.7. Según escrito de 9 de “junio” de 1998, el representante legal de la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda. se dirigió al director general del Icfes, para poner de presente lo ocurrido en la audiencia de adjudicación sobre el conteo de la documentación, acompañada para probar el factor experiencia —fl. 173, cdno. pruebas 2—. Acorde con el documento este fue recibido al 10 de junio a las 9:20 a.m. Se sostuvo:

“Con todo respeto deseo manifestarle que en el proceso de. audiencia pública realizada el día de hoy para la adjudicación de la licitación que cito en la referencia, se presentó en mi criterio, una involuntaria equivocación, al bajar la calificación a la empresa que represento Granadina de Vigilancia Ltda.; aludiendo que no se había adjuntado las diez (10) certificaciones de contratos ejecutados en los últimos cinco (5) años.

Como usted pudo darse cuenta, la doctora que durante la audiencia revisó la propuesta, verificó y contó en tres oportunidades las certificaciones y contaba solamente ocho; por esa razón, el suscrito no tuvo nada que discutir sino aceptar que se bajara la calificación que inicialmente se nos había dado.

Al verificar la copia autenticada dejada como archivo, encuentro que a la oferta se adjuntó diez (10) certificaciones que reúnen todos los requisitos exigidos en el pliego son: Ministerio de Medio Ambiente; Ministerio de Desarrollo Económico, la Nación Consejo Superior de la Judicatura, Almacenes de Depósito de Café Almacafé, Edificio Seguros Fénix, Equipo Universal y Cía. Ltda.; Conjunto Residencial Rafael Núñez, Asociación de Coopropietarios Recintos de San Francisco, Asociación de Residentes y Coopropietarios de la Urbanización Antigua y Edificio Buganvilla Torre 4: diez (10) certificaciones.

Teniendo en cuenta lo anterior; con todo respeto le solicito al señor director revisar nuevamente mi propuesta y verificar que efectivamente en ella están contenidas las diez (10) certificaciones y no ocho (8) como en la audiencia se afirmó. Igualmente darme la calificación que mi propuesta debe tener, con la cual la calificación debe hacerse a Granadina de Vigilancia Ltda. y no a la Empresa Cepecol (sic)”.

3.8. Aunque obra el contrato de prestación de servicios Nº 4414 del 23 de julio de 1998, suscrito entre la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda. y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “Icfes” —fl. 146, cdno. pruebas 2—, cuyo objeto consiste en la prestación del servicio de vigilancia para las áreas internas y externas de las instalaciones de la entidad, ubicadas en la calle 17 Nº 3-40; la Hemeroteca Nacional Universitaria de la avenida EI Dorado Nº 44A-40; la División de Procesos Editoriales carrera 40 Nº 11-26; carrera 3ª Nº 17-23 y 17-31 y el garaje ubicado en la carrera 4ª Nº 17-48 de esta ciudad; por valor de $294.720.000 y plazo de ejecución doce meses, contados a partir de la aprobación de la respectiva garantía, se echa de menos la publicación del convenio en el Diario Oficial o en subsidio la información en tal sentido a los proponentes.

3.9. Consta escrito presentado por el representante legal de la firma Sepecol Ltda. al Icfes, el 21 de agosto de 1998, en ejercicio del derecho de petición, para que se expida copia auténtica de todos los actos administrativos relacionados con la licitación pública Nº 3 de 1998.

3.10. Obra la declaración de la señora Luz Ángela Velasco Alarcón jefe de oficina de control interno del Icfes, quien se refiere a la audiencia de adjudicación y a la forma como ocurrieron los hechos —fl. 162, cdno. pruebas 2—. Se destaca:

“Si en la audiencia pública que se celebró el día 9 de julio, al momento de hacer la verificación de todos los requisitos de las ofertas hubo un error en el conteo de las certificaciones de la firma Granadina de Vigilancia Ltda., la cual tenía 10 certificaciones y se le contaron solamente 8 dándole un puntaje inicialmente de 837.57 puntos teniendo realmente derecho a tener el puntaje de 852.57 puntos Este error fue detectado después de la audiencia por la aclaración que solicitó el representante legal de la firma y que según me fue comunicado al día siguiente en la división administrativa dependencia del Icfes que hacía en ese momento los estudios de las licitaciones, fue constatado y corroborado el error presentado, procediendo a citar a las 2 firmas interesadas que eran Cepecol (sic) Ltda., Granadina de Vigilancia Ltda., para efectuar al día siguiente 10 de julio del 98, nuevamente la verificación de las certificaciones y poder resarcir el error que se había cometido con el fin de otorgar la licitación a la firma que realmente reunía el mayor puntaje, que en este caso era Granadina de Vigilancia Ltda. (...). La adjudicación de fa licitación inició con fa audiencia pública que se realizó el 9 de julio, en la cual se analizaron todas las prepuestas con la participación de todos los proponentes. En esta audiencia se determinó que el máximo puntaje lo tenía la firma Cepecol (sic) Ltda., pero terminada la audiencia, el representante de la firma Granadina de Vigilancia Ltda., solicitó la verificación del puntaje referido a experiencia de acuerdo a las certificaciones anexadas por cada proponente, a lo cual la administración del Icfes respondió positivamente dado que aún no se había producido el acto administrativo mediante el cual se adjudicaba la licitación y que para el caso del Icfes es una resolución de adjudicación. Se decidió efectuar una reunió adicional a la audiencia para el día siguiente, la cual se realizó a las diez de la mañana por cuanto la audiencia inicial había terminado a las 7:30 de la noche y la revisión de la propuesta de Granadina fue solicitada después de esa hora según se me informó al día siguiente. En la reunión del día 10 de julio, se procede a hacer la verificación de las certificaciones anexadas por cada una de las firmas y se constata que hubo un error en el número de certificaciones anexadas por la firma Granadina de Vigilancia Ltda., lo cual le da un puntaje superior por cuanto las certificaciones eran mayores a las que se habían determinado inicialmente, esa situación le daba un mayor puntaje con respecto la experiencia, aumentando el puntaje general de la propuesta de esta firma que sobrepasaba el puntaje de la firma Cepecol (sic) Ltda., verificado las condiciones de cada una de las ofertas se procedió a otorgar la licitación a la firma Granadina de Vigilancia Ltda., a nombre de la cual se haría la resolución de adjudicación después de esta reunión”.

3.10. (Sic) Obra la propuesta presentada por la firma Sepecol Ltda. —anexo 4—. Revisado el contenido de la misma se encuentra el balance general y su valor liquidado por periodos mensuales, para un total de $295.986.744, aunque se echa de menos la discriminación del monto de la utilidad y del beneficio esperado.

4. La acción procedente.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda. —Sepecol Ltda.—(3) formuló demanda contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior —Icfes— para que i) se declare la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución 1066 del día 9 de Julio de 1998, por medio del cual se adjudicó la licitación pública Nº 3 de 1998, a la firma Granadina de Vigilancia Ltda. y ii) se condene a la demandada a pagarle los perjuicios causados a la actora.

De entrada se destaca que la demandante cuestiona la ilegalidad del acto de adjudicación, dentro del término legal previsto en el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto, es de anotar que el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 dispuso que los actos previos a la celebración del contrato podían ser controvertidos, indistintamente, en ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación(4). Inicialmente la Sala entendió que la norma involucraba a todos los actos previos(5). En ese orden de ideas los administrados, con interés directo —para el efecto los proponentes vencidos— o quienes en interés general pretendían preservar el ordenamiento, podían de mandar la ilegalidad del acto de apertura del proceso licitatorio, del pliego de condiciones, del acto de adjudicación y aún del informe final de evaluaciones, sin inmiscuirse .en la acción contractual. En suma, porque al tenor del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado· por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la gestión contractual de la administración, eran demandables en ejercicio de las acciones “de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso”.

Sin embargo, la misma Sala, con el propósito de precisar su alcance, encontró que solo podían impugnarse los actos precontractuales definitivos o que, en su lugar, impidieran continuar con el proceso de selección(6).

Al tiempo entendió que la escogencia de la acción no se sujeta al arbitrio del demandante, sino al interés perseguido en el juicio y a los efectos de la sentencia, lo que comporta la consonancia de la aludida elección con los hechos y las pretensiones de la demanda. Lo anterior, porque no resulta razonable considerar que el legislador previó dos o más acciones para enjuiciar una misma actuación de la administración y en razón a que, cualquiera fuere la ejercida, el resultado sería, el mismo. Al respeto se sostuvo:

“Para dar una solución legislativa a la situación que.se presentaba, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 introdujo el inciso 2º al artículo 87 del CCA, en el sentido. de establecer que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, esto es, aquellos que la doctrina y la jurisprudencia denominan usualmente ‘actos separables’ (les actes détachables) del contrato serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento .del derecho, sin que ello comporte que la escogencia .de la acción quede a elección del demandante, dado que la misma norma agrega a continuación la ·expresión ‘según el caso’, con lo cual precisa que la escogencia de la acción depende del contenido de los efectos de la decisión de anulación, que a su vez impone las pretensiones a ser formuladas.

Un correcto entendimiento del alcance de la expresión ‘según el caso’, ubicada a continuación de la indicación de que las acciones idóneas para enjuiciar los actos que se producen antes de la celebración del contrato son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lleva a concluir sin mayor dificultad que serán los efectos de la sentencia, meramente anulatorios, o además de restablecimiento del derecho, los que a su vez son congruentes con el contenido de las pretensiones que permiten una y otra acción, lo que determina la acción a intentar, con las consecuencias propias de las exigencias que para su formulación establece la norma, tales como: presentación oportuna, agotamiento de vía gubernativa y legitimación en causa.

No es propio del diseño que dio el legislador a los medios de control de la actividad de la administración, bajo la denominación de acciones, que dos o más de ellas sean procedentes para enjuiciar una misma actuación. Al contrario, al enjuiciamiento de cada actuación corresponde una acción.

Así, el contencioso objetivo de anulación está concebido para la revisión de legalidad de aquellos actos .administrativos —generales o particulares— que al desaparecer del mundo jurídico no generen restablecimiento del derecho, mientras que el contencioso subjetivo de anulación, además de permitir la nulidad del acto administrativo, permite el restablecimiento del derecho que este ha vulnerado.

Y esa regla no sufrió variación en el inciso segundo que se adicionó al artículo 87 del CCA, para establecer las acciones a través de las cuales es posible el enjuiciamiento de los actos precontractuales. Es decir el legislador no previó que las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, fueran, indistintamente idóneas para el enjuiciamiento de la legalidad de los actos que se producen durante la actividad precontractual, sino que al contrario al permitir ambas acciones, según el caso, es el contenido de las pretensiones, determinado a la vez por los efectos de la anulación del acto administrativo, lo que impone que la acción a intentar sea el contencioso objetivo o el subjetivo de anulación”.

En la misma oportunidad, la Sala vislumbró que el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 amplió el control de los actos separables o precontractuales, contrario al artículo 77 de la Ley 80 de 1993, que lo· limitó al acto de adjudicación. Al tiempo concluyó que este solo podía ser enjuiciado por quien demuestre un interés legítimo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento, dentro del mismo término.

Señala la norma:

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

Se consideró en la sentencia:

“La reforma que realmente hizo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, en el punto del control judicial de la actividad precontractual, fue otra. Consistió en ampliar el catálogo de actos precontractuales susceptibles de control judicial autónomo, así como la vía procesal para su enjuiciamiento, cuando permitió que los actos que se producen durante la actividad precontractual, por supuesto aquellos definitivos o que impiden continuar el procedimiento de selección(7) sean controlables judicialmente a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, con lo cual se modificó el artículo 77 del la Ley 80, para adicionarlo, permitiendo el control judicial de otros actos que se producen en la actividad precontractual, diferentes al de adjudicación, por una vía procesal diferente a la acción relativa a controversias contractuales, reservada a las partes del contrato.

Contrario sensu, cuando el acto precontractual, además de su carácter de definitivo, acusa la vulneración a una persona determinada de un derecho amparado en una norma, el caso determinará el contencioso subjetivo como el medio de control judicial idóneo para enjuiciar su legalidad y obtener el correspondiente restablecimiento del derecho.

Y ello por cuanto el acto de adjudicación puede llevar consigo la vulneración a sujetos determinados, los participantes en el proceso licitatorio incluida la entidad estatal contratante, de un derecho amparado en una norma, lo cual excluye su control por la vía del contencioso objetivo, dado que al desaparecer del mundo jurídico, de manera ínsita trae restablecimiento del derecho al menos para la entidad contratante en tanto esta se ve relevada de cumplir con la obligación de suscribir el contrato que la adjudicación le impone y de manera expresa restablece el derecho del licitante que habiendo demandado demuestra su mejor derecho a la adjudicación.

(...).

En tal virtud, serán los oferentes no favorecidos así como la misma administración, quienes en realidad de verdad ostentan un interés legítimo para demandar el acto de adjudicación, en tanto podrían alegar que fueron privados injustamente del derecho a ser adjudicatarios, o se vieron afectados con la adjudicación, en orden a proteger un derecho subjetivo que se estima vulnerado por el acto demandado.

El acto de adjudicación, conforme a la normativa vigente, solo puede enjuiciarse mediante .el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por quien se crea lesionado en sus derechos —único legitimado para intentarla— y no por alguien ajeno al proceso licitatorio, que simplemente pretenda asegurar la regularidad de la actuación administrativa.

La claridad de los textos legales arriba referidos impide interpretar que se puedan cuestionar todos los actos separables con independencia de los efectos que produzca la nulidad del acto e intentar así tanto la acción de nulidad, como la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación. El contencioso de simple legalidad en materia de actos precontractuales es viable en otras situaciones, como es la adopción de los pliegos de condiciones o el acto de autorización de los concejos o asambleas —según el caso— a los alcaldes y gobernadores para celebrar contratos”.

Bajo esa misma línea cabe precisar que, acorde con el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, las acciones instauradas en contra del proceso licitatorio, no interrumpen la celebración y ejecución del contrato(8) y la ilegalidad de los actos previos podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, ya fuere por el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo en las resultas del proceso.

Aunado a lo expuesto, esta corporación ha considerado que la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA i) sustrajo la aplicación general del plazo de caducidad de cuatro meses, previsto en el artículo 136 del CCA para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues estableció uno especial de treinta días contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto y ii) precisado lo relativo al término para intentar la acción contractual, al puntualizar que podrá intentarse dentro de los dos años siguientes, por las partes, por el ministerio público o por el proponente vencido, sin perjuicio de la oportunidad para instaurar la acción de restablecimiento —30 días—(9).

Lo último, porque no resulta acorde con el ordenamiento superior privar a los interesados de su derecho de acceso a la justicia, para definir aspectos de la actividad contractual que les interesa, en razón de que otros celebraron el contrato, como quiera que el derecho a ejercer control sobre los actos de la administración no puede sujetarse a la voluntad negocial de la entidad y del adjudicatario; lo que daría lugar incluso a que se apresure la suscripción del contrato, privando así a los interesados de un derecho fundamental. En otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción le sigue, son susceptibles de ser enjuiciados por quien tiene un interés directo en uno y otro, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales, reconocida por el legislador al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato(10).

En consecuencia, la vía procesal, en procura de obtener tanto la nulidad de los actos previos como la absoluta del contrato, es la acción contractual y aunque el texto del artículo 87 del CCA da lugar a sostener que, una vez celebrado el contrato, “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, esta Sala ha prohijado la tesis acogida por la doctrina a cuyo tenor las pretensiones pueden acumularse, dado que la existencia de un vicio en los actos previos puede dar lugar a la nulidad del contrato, siempre que este se hubiere demandado.

Se señala al respecto:

“En las controversias que giren en torno a los actos previos dictados en la etapa anterior al perfeccionamiento del contrato no será necesario demandar este, aunque nada se opone [a] que la pretensión anulatoria de aquellos se acumule con la de nulidad absoluta de dicho contrato (par., art. 77, L. 80); como también se estima viable la acumulación de la pretensión anulatoria del acto de adjudicación con la de nulidad del contrato, aunque formalmente parezca indebida, porque en tal hipótesis la acción principal, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia del consejo de Estado, será la última, ya que la primera, en .el fondo, no será otra cosa que el supuesto para la formulación de la aludida pretensión anulatoria del convenio. En este mismo sentido se ha dicho que podrá pedirse directamente la nulidad del contrato alegando esas irregularidades o ilegalidades en el acto de adjudicación o en el proceso selectivo previo, sin que tenga que pedirse expresamente la nulidad de estos extremos”(11).

En ese orden de ideas, el tercero que acredite un interés directo está legitimado para demandar la nulidad de los actos previos, .en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998 y al mismo tiempo pretender la nulidad del contrato, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, prevista para proteger a quienes participan en los procesos de selección, cuyos derechos pueden resultar vulnerados con ocasión de las decisiones que la administración adopta en la etapa precontractual. En consecuencia, no hay duda de que, una vez celebrado el contrato, el proponente vencido podrá solicitar, tanto la nulidad de los actos previos como la del contrato, en ejercicio de la acción contractual y concretar allí mismo .sus aspiraciones económicas a título de restablecimiento del derecho. Esto último en los treinta días, contados a partir de la comunicación, publicación o notificación del acto.

La Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2010, se pronunció en estos términos(12):

“En efecto, se observa que la Ley 446 de 1998 introdujo importantes variaciones al régimen de las acciones procedentes ante la jurisdicción contencioso administrativa en materia contractual, por cuanto estableció, en relación con los actos precontractuales, es decir aquellos proferidos antes de la celebración del contrato, que los mismos son demandables ‘(...) mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación’, a lo cual añadió dicha norma legal que la interposición de estas acciones no interrumpe el procedimiento administrativo de licitación ni la celebración y ejecución del contrato; asimismo, agregó la disposición en cita, que una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

(...).

No obstante, no puede perderse de vista el hecho de que en tales eventos también están en juego los derechos de quienes participan en los procesos de selección de contratistas con miras a obtener la adjudicación del respectivo contrato, los cuales merecen igualmente la protección por parte del ordenamiento jurídico, el cual debe garantizar a sus titulares la posibilidad de reclamar judicialmente por la vulneración y desconocimiento que de tales derechos se pueda presentar con ocasión de las decisiones que la administración adopta en ésa etapa precontractual y, por lo tanto, protege su derecho a obtener la reparación de los daños que de tal situación se puedan desprender para el afectado.

Se trata pues, de garantizar la protección del derecho constitucional de acceso a la administración de justicia(13) mediante la interpretación armónica de las normas legales que lo regulan, como son las concernientes a los términos de caducidad de las acciones contencioso administrativas.

Y en este punto la Sala advierte cómo una interpretación exegética de la norma contenida en el artículo 87 del CCA, puede conducir, en un momento dado, a la privación del derecho al acceso a la administración de justicia, puesto que al disponer que la acción de nulidad y !establecimiento del derecho caduca en treinta días a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual o una vez celebrado el contrato —lo cual puede suceder antes de transcurrido aquel lapso—, se estaría dejando en manos de la administración el poder de truncar aquel derecho, mediante el simple expediente de celebrar cuanto antes el contrato, pues inclusive puede suceder que este sea suscrito el mismo día de la adjudicación, con lo cual, virtualmente se habría privado a los proponentes inconformes con dicha decisión, de la posibilidad de cuestionar judicialmente su validez.

(...).

En virtud de lo expuesto, considera la Sala que un correcto entendimiento del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446, permite concluir que los actos administrativos producidos por la administración dentro de los procesos de selección, de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación:

1º En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato;

2º En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato;

3º En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y solo como causal de nulidad del mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración.

4º En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia efe tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido.

Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, solo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante”.

En el caso concreto, aunque la Sala encuentra que dentro de los treinta días previstos por la norma, la sociedad Sepecol Ltda., en calidad de tercero con interés, ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a obtener la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución 1066 del día 9 de julio de 1998, por medio del cual se adjudicó la licitación pública Nº 3 de 1998 a la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda. y como consecuencia la reparación impetrada; empero no cuestionó el contrato de prestación de servicios de seguridad Nº 4414 del 23 de julio de 1998, suscrito con antelación a la presentación de la demanda, por lo que en principio podría sostenerse que la firma demandante incurrió en una indebida escogencia de la acción que impediría resolver de fondo la controversia, por ineptitud sustantiva de la demandada, en tanto la pretensión anulatoria se limitó al acto de adjudicación.

No obstante, no debe perderse de vista que para la fecha de presentación de la demanda, el actor no conocía que el contrato había sido celebrado, sin que se le pueda atribuir negligencia al respecto, puesto que los elementos de juicio dan cuenta sobre su petición en relación con las actuaciones surtidas que tuvieran que ver con la adjudicación de la licitación Nº 3 de 1998, que la demandada no respondió, de modo que no dio cuenta sobre su suscripción y al tiempo se echa de menos el trámite relativo a la publicación en el diario oficial. Siendo así, es dable concluir que, de haber conocido su celebración, la pretensión anulatoria habría comprendido el contrato, pero, como no ocurrió así, en aras· de garantizar el derecho de acceso a la justicia(14), en el ámbito de la acción ejercida que tiene que ver con la nulidad del acto de adjudicación y, dada la facultad contenida en el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA, se impone analizar de fondo la cuestión, en cuanto atribuye al juez la facultad oficiosa de declarar la nulidad absoluta del contrato, plenamente demostrada. Siempre que el proceso cuente con la participación de los contratantes o sus causahabientes sin perjuicio, eso sí, de que los terceros con interés directo o el ministerio público estaban legitimados para invocarla(15), de modo que habrá de resolverse sobre la nulidad del acto previo demandado y del contrato.

5. La nulidad del contrato.

Para empezar conviene recordar que el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se ocupa de las causales de nulidad absoluta bajo el siguiente tenor:

“Los contratos del Estado .son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1º Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2º Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3º Se celebren con abuso o desviación de poder;

4º Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5º Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Al tiempo, el artículo 45 de la misma normatividad prevé que la nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o ser declarada de oficio, facultad que el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del CCA, reitera y condiciona a su plena demostración y a la vinculación de las partes interesadas, sumado a que la decisión podrá recaer sobre el contrato en su totalidad o alguna o algunas de sus cláusulas, si solo ellas resultan afectadas, pues el vicio no alcanza a la esencia misma del acuerdo.

Adicionalmente, en relación con la nulidad absoluta, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, estipula que puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto y el artículo 1519 del mismo estatuto advierte que “Hay objeto ilícito en todo Jo que contraviene al derecho público de la Nación”. También el artículo 899 del Código de Comercio se refiere al punto, para dejar sentado que los negocios jurídicos son nulos cuando contrarían una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa, tenga objeto o causa ilícitos y se hayan celebrado por persona absolutamente incapaz y el artículo 902 del mismo ordenamiento, estipula que “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”. En el caso particular, vale la pena advertir que la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda. se abstuvo de intervenir en todo el proceso, aunque fue debidamente vinculada a la actuación.

Al llegar a este punto, cabe recordar que la licitación pública se inicia con el llamado o convocatoria, en orden a lograr la libre concurrencia de los interesados a la selección del contratista que mejor satisfaga las condiciones del pliego, el que indicará, en forma completa y precisa, el objeto de la contratación, así como las características de los bienes, servicios u obras requeridas.

Llamado que vincula a la convocante, por lo que la administración no podrá modificar el procedimiento de selección, previamente establecido, como tampoco el objeto o las características esenciales de los bienes y servicios requeridos. Disciplinadas entonces las etapas del proceso de selección y fijadas las condiciones que deberán satisfacer las propuestas, no queda sino concluir que él proceso garantizará una participación en igualdad de condiciones. En suma, los pliegos de condiciones fijan el marco que permitirá a la entidad escoger con criterio de objetividad al mejor oferente, en beneficio de la ejecución del contrato y de la satisfacción de los fines perseguidos por la administración —art. 29, L. 80/93—, con sujeción estricta a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad.

Siendo así, la administración deberá adjudicar el contrato a quien hubiere presentado la oferta más favorable y se ajuste a los pliegos de condiciones o términos de referencia y solo podrá declarar desierto el procedimiento si se presenta una causal que impida la comparación objetiva de las ofertas. Culminado satisfactoriamente el proceso de selección deberá adjudicarse el contrato al participante que presentó la mejor propuesta, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos plazo y precio y la ponderación precisa y detalladas de ellos. No se trata de un acto discrecional, fundado en razones subjetivas o de conveniencia, por lo que deberá motivarse conforme lo prevé el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que reza:

“El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”.

De aquí que la norma prohíbe a la administración revocar su decisión, restricción que se extiende al ámbito de la vía gubernativa, en tanto, el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 señala que contra el acto de adjudicación no proceden recursos en el marco de la misma. Norma que en todo caso cobija al acto demandado, en cuanto que el proceso de selección se surtió bajo su vigencia(16).

En consecuencia, la Sala habrá de definir si la adjudicación, contenida en la Resolución 1066 de 9 de julio de 1998, mediante la cual culminó la licitación pública Nº 3 de 1998, quebrantó el ordenamiento jurídico y si el contrato de prestación de servicios de seguridad Nº 4414 del 23 de julio de 1998, suscrito entre la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda. y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior —Icfes—, se celebró contra expresa prohibición constitucional y legal, lo cual comporta objeto ilícito que, en cuanto vicia de nulidad absoluta el contrato, deberá declararse oficiosamente por el juez.

Al respecto, para la Sala es claro que la previsión contenida en el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, ya referida, comporta una prohibición dirigida en principio a la entidad contratante y que se extiende al adjudicatario. Ahora, en el caso concreto, las pruebas documentales y testimoniales dan cuenta de que i) el acto de adjudicación se surtió en audiencia pública de 9 de julio de 1998; ii) en el curso de la misma, fue necesario revisar nuevamente lo referente a las certificaciones de experiencia, calidad y cumplimiento, presentadas por la firma Granadina de Vigilancia Ltda. y que, surtido el reconteo, se confirmó la entrega de ocho certificaciones relacionadas con el factor experiencia que obligaban a disminuir veinticinco puntos del total de la calificación asignada y iii) corregida la valoración, la firma Sepecol Ltda. ascendió al primer puesto. Así mismo fue beneficiada con la adjudicación que culminó el día antes señalado a las 7:30 p.m., sin que los presentes e intervinientes suscribieran. Sumado a lo expuesto se conoce que i) “después de esa hora” al día siguiente a las 9:20 a.m., la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda. solicitó un nuevo conteo de las certificaciones; ii) la entidad demandada procedió en consecuencia. Esta vez sí se encontraron las certificaciones que el día anterior buscaron afanosamente; y iii) los interesados fueron convocados a audiencia aclaratoria en la que se resolvió adjudicar el contrato a Granadina de Vigilancia Ltda. conforme al acta aclaratoria correspondiente al 10 de julio del mismo año. Esto último dado que la firma adjudicataria alcanzó 862.57 puntos y la demandante 853.29 puntos.

Así la demandada, basándose en el acta aclaratoria, procedió a expedir la Resolución 1066, para desconocer la adjudicación anterior y esta vez beneficiar a la firma Granadina de Vigilancia Ltda., por lo que el 23 de julio siguiente suscribió el contrato de prestación de servicios de vigilancia Nº 4414, para las áreas internas y externas de las instalaciones de la entidad demandada, ubicadas en la calle 17 Nº 3-40; la Hemeroteca Nacional Universitaria de la Avenida El Dorado Nº 44A-40; la División de Procesos Editoriales carrera 40 Nº 11-26; carrera 3ª Nº 17-23 y 17-31 y carrera 4ª Nº 17-48 de esta ciudad.

Desconocimiento que no se puede negar, porque según el acta aclaratoria de 10 de julio de 1998 y la prueba testimonial, la licitación Nº 3 de 1998 fue adjudicada a la firma Sepecol Ltda. y la decisión revocada alegando un error en el reconteo de la documentación aportada, relacionada con el factor de experiencia de la adjudicataria.

Cabe destacar que el 9 de julio de 1998 la audiencia pública concluyó, restando elaborar el acta, lo que según se informó a los intervinientes se realizaría al día siguiente. De donde no se comprende su continuación, a instancias de la proponente vencida, previa su solicitud y resulta a todas luces inadmisible que so pretexto de este requerimiento se haya procedido a revisar la documentación y a adjudicar nuevamente el contrato, haciendo caso omiso de que ello ya había sido decidido, como se desprende del acta aclaratoria de 10 de julio de 1998 y de la prueba testimonial.

Hasta aquí lo que se encuentra es que la demandada revocó el acto de adjudicación para beneficiar a la sociedad inicialmente calificada con un menor puntaje al término de la audiencia, pasando por alto que en el curso de la misma prosperó la objeción relativa a la documentación que la misma acompañó y que se había tomado una decisión diferente, comunicada y notificada en estrados, por lo que el instituto accionado incurrió en la prohibición contenida en el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

La conducta de la administración resulta censurable e inadmisible, si se considera que aceptando, en gracia de discusión, que efectivamente se encontró una documentación allegada a tiempo, le correspondía acudir al juez contencioso para demandar su propio acto. No otro era el camino, pero esto no ocurrió y al tratar de corregir su propio error lo que hizo fue proferir una decisión a todas luces ilegal que deberá anularse oficiosamente.

En consecuencia, se revocará la decisión del tribunal por las razones expuestas y en su lugar se declarara la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución 1066 del día 9 de julio de 1998, por medio del cual se adjudicó la licitación pública Nº 3 de 1998 y del contrato de prestación de servicios Nº 4414 del 23 de julio de 1998, suscrito entre la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda. y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior —Icfes—, para la vigilancia de las áreas internas y externas de las instalaciones de la entidad.

6. Indemnización de perjuicios.

Como consecuencia de la nulidad que se declara se dispondrá el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de la sociedad demandante, constituidos por la utilidad dejada de percibir con ocasión de la no ejecución del contrato, por esa razón, en incidente separado, que deberá promover la sociedad demandante dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de notificación del auto que ordene cumplir lo dispuesto por el superior y en los precisos términos previstos en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, deberá establecerse su monto. Para lo cual deberá tenerse en cuenta que, aunque la sociedad Sepecol Ltda. acompañó al plenario la propuesta presentada, la misma no discriminó el monto de la utilidad esperada; reporta eso sí el balance general y su valor liquidado por periodos mensuales, para un total de $295.986.744. La liquidación de los perjuicios deberá descontar y acreditar el valor de los costos obligatorios por la eventual ejecución del contrato, para una vez obtenidos establecer el monto de la utilidad esperada. Valores que serán actualizados con los índices de precios al consumidor.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 25 de febrero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR la nulidad absoluta de la Resolución 1066 del día 9 de julio de 1998, por medio del cual se adjudicó la licitación pública Nº 3 de 1998.

2. DECLARAR la nulidad del contrato de prestación de servicios nº 4414 del 23 de julio de 1998, suscrito entre la sociedad Granadina de Vigilancia Ltda. y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “Icfes”, para, la vigilancia de las áreas internas y externas de las instalaciones de la entidad.

3. CONDÉNASE EN ABSTRACTO al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “Icfes” a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de la sociedad Sepecol Ltda. los perjuicios causados por la no ejecución del contrato, sumas que deberán concretarse en incidente separado, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

4. El presente fallo se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA, para lo cual se expedirán copias auténticas de esta providencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes y por intermedio de sus apoderados.

5. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

6. SIN COSTAS por no aparecer causadas.

7. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) La cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $18.850.000 y el monto de la pretensión mayor, el 25 de agosto de 1998, cuando se presentó la demanda, superaba la suma de doscientos noventa y cinco millones novecientos ochenta y seis mil setecientos cuarenta y cuatro $295'986.744.

(3) Consta certificado de existencia y representación de la sociedad Seguridad El Pentágono Colombiano Limitada, Sepecol Ltda., vigente a la fecha de la presentación de la demanda.

(4) El artículo 32 de la Ley 446 de 1998, fijó en 30 días el término de caducidad para demandar los actos separables del contrato. Dispone la norma en su inciso 2º: “los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando está plenamente demostrada en el proceso. En todo caso dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 7 de octubre de 1999, Ricardo Hoyos Duque. Rad. 10610.

(6) Sentencia de 13 de junio de 2011. Exp. 19336. Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Con salvamento de voto de la Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. “A mi juicio, la lectura textual del artículo 32 no deja duda alguna sobre la posibilidad de demandar las actuaciones efectuadas con anterioridad a la celebración del contrato mediante la acción pública de nulidad o mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual modo, resulta claro que tales acciones deben ejercerse dentro de un término fijado por el mismo artículo, que es de treinta (30) días contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación de dichos actos previos al contrato.

Ahora bien, cierto es que tanto la ley como la jurisprudencia del Consejo de Estado han dado virajes en relación con este punto. No obstante, en la Sentencia C-1048 de 2001 la Corte Constitucional abordó la cuestión al decidir una demanda de inconstitucionalidad mediante la que se acusaron algunos segmentos del citado artículo 32 que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. En aquella ocasión la Corte estimo indispensable establecer dos asuntos. En primer término, si la norma acusada tenía el efecto que el actor había establecido en el escrito de demanda, a saber, ‘si la celebración del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad de la acción’. Consideró la Corte que de ser cierto lo anterior, entonces era necesario precisar un segundo aspecto, es decir, si con la extinción anticipada del término de caducidad de la acción se habían vulnerado ‘los principios y derechos de rango constitucional que el actor mencionó’. Para tales efectos, encontró la corporación conveniente estudiar la naturaleza jurídica de los actos separables así como examinar si la eventualidad de que fuesen demandados con independencia del contrato dichos actos era una exigencia que emanaba de la Constitución y hasta qué término y bajo qué circunstancias debía extenderse la posibilidad de ejercer una demanda autónoma”.

(7) El control judicial de los actos administrativos está circunscrito a los que tengan el carácter de definitivos, actos estos que corresponden a aquellos a través de los cuales se ha puesto fin a una actuación administrativa o a aquellos que constituyendo una actuación en principio de trámite, se erigen en definitivos en la medida en que impiden la culminación normal del procedimiento a través de una decisión contenida en el acto principal, según lo tiene establecido el inciso final del artículo 50 del CCA.

(8) Aparte declarado exequible. Sentencia C-1048 de 4 de octubre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 20 de 2001, Exp. 9807, M.P. Ricardo Hoyos Duque, y autos rads. 16549 y 16602, M.P. Jesús María Carrillo Ballestero y María Helena Gira/do Gómez.

(10) Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2012. Exp. 21571. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(11) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín, Señal Editora, 7ª ed. 2009. Págs. 350 y 351.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 16540. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Constitución Política, art. 229. “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

(14) Sentencia de 30 de agosto de 2007, Exp. 15451. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Consejo de Estado Sección Tercera.

(15) Sobre facultades del Ministerio Público auto de 27 de septiembre de 2012. Exp. 44541. C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado Sección Tercera. “4.7. Como corolario de lo anterior, el Ministerio Público refleja el ejercicio de una función constitucional, autónoma, independiente, cuyo objetivo ha sido el control de la actuación pública. Por consiguiente, su participación en los procesos judiciales y, concretamente en los de naturaleza contencioso administrativa, tiene como objetivo el ser garante de la legalidad en sentido material, la protección del patrimonio público en respeto del principio de primacía del interés general y la concreción o materialización de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos como partes o sujetos procesales.

De modo que, lejos de ser considerada su participación como una coadyuvancia respecto de las partes, su intervención desborda la simple presentación o emisión del concepto al interior del proceso y, por lo tanto, supone una activa dinámica en la que el Procurador General de la Nación o sus delegados en una permanente dialéctica con el juez, las partes y los intervinientes sea el encargado de velar por el respeto de los cánones constitucionales y legales de la protección del erario, y de los derechos que son inherentes y esenciales a la persona.

Así las cosas, la intervención del Ministerio Público en el proceso contencioso administrativo es principal y relevante, sin que sea posible limitar sus facultades por parte del juez de lo contencioso administrativo, en razón a que este último lo que deberá verificar es que exista el interés en la respectiva actuación desplegada por el agente o el procurador respectivo, esto es, que el derecho o instrumento procesal que se esté ejerciendo —sin importar su naturaleza— sea procedente según la ley adjetiva y, de otro lado, que le asista interés en el mismo, lo cual se verificará a partir del análisis del contenido del acto procesal, pues tendrá que estar encaminado materialmente a la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, independiente de la forma que lo rodee.

(16) Lo anterior sin perjuicio de que el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007 modificó su alcance en cuanto previó que “El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre lo adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por mechas ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”.