Sentencia 29290 de junio 18 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 050012331000199802676 01

Exp.: 29.290

Ref.: Ejecutivo contractual - Apelación sentencia

Actor: Empresas Públicas de Medellín

Demandado: Seguros del Estado S.A.

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá, D.C., dieciocho de junio de dos mil ocho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de julio de 2004, mediante la cual se declaró probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo, en consecuencia, se ordenó cesar la ejecución contra la demandada.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

El 31 de agosto de 1998, las Empresas Públicas de Medellín formularon demanda ejecutiva contractual contra la compañía de Seguros del Estado S.A., con el fin de que se ordenara la ejecución por la suma de US 87.634,91, más los intereses moratorios que se causen desde la fecha de expedición de la respectiva acta de cobro, esto es desde el 6 de marzo de 1998, de acuerdo con lo establecido en el artículo 884 del Código de Comercio (fIs. 80-84, cdno. 1).

Como fundamentos de hecho de sus pretensiones la demandante narró que dicha entidad suscribió con la firma Héctor Echavarría y Cía. Ltda., el Contrato 4463-E, adjudicado mediante resolución del 27 de marzo de 1995, cuyo objeto fue la fabricación, pruebas y suministro de los telemetros digitales de rayos láser, el cual debía ejecutarse en 120 días, plazo que fue ampliado por 30 días más el 23 de octubre de 1995.

El 23 de marzo de 1997 la entidad pública declaró el incumplimiento del contrato mediante Resolución 71179, decisión que fue confirmada por la Resolución 76236 expedida el 22 de octubre de 1997. Como consecuencia de lo anterior se emitió el 6 de marzo de 1998 la orden de cobro 98003658 por un total de USD 87.634,91, documento que fue remitido al contratista y a la aseguradora.

Sostuvo la demandante que se intentó el cobro pre jurídico pero los deudores se han negado a cancelar la obligación (fIs. 80-84, cdno. 1).

1.2. El mandamiento de pago.

El 2 de diciembre de 1999, el Tribunal Administrativo de Antioquia libró mandamiento de pago contra la aseguradora por la suma de USD 87.634,91, más los intereses moratorios, según lo dispuesto en el artículo 1080 del Código de Comercio (fIs. 127-128, cdno. 1).

1.3. La contestación de la demanda y las excepciones propuestas.

La aseguradora se opuso a la prosperidad de la ejecución, proponiendo la excepción de inexistencia del título ejecutivo. Sostuvo que la Resolución mediante la cual se declaró el incumplimiento del contrato determinó liquidar el contrato, realizando todas las actividades tendientes a establecer el valor de los perjuicios que las Empresas Públicas de Medellín sufrieron con el incumplimiento del contratista y hacer efectiva la cláusula penal y la garantía única si fuere necesario, por manera que dicho acto administrativo no contiene la liquidación efectiva del contrato y tampoco establece una obligación clara, expresa y exigible para la aseguradora.

Al respecto, precisó que la entidad no cuantificó los perjuicios y se limitó a señalar que los mismos serían liquidados en acto aparte, pero dado que dicho acto administrativo no ha sido expedido se desconoce el monto de los perjuicios. También sostuvo que el pago quedó sometido a una condición, es decir, que el cobro de la garantía fuera necesario, sin que se haya acreditado que tal circunstancia hubiere ocurrido (fIs. 145-150, cdno. 1).

De las excepciones propuestas por la ejecutada se corrió traslado a la demandante, mediante providencia del 4 de junio de 2001, término durante el cual la ejecutante manifestó que el título complejo presentado sí reúne los requisitos establecidos. Sostuvo que la obligación es clara y expresa porque está contenida no sólo en la Resolución que declaró el incumplimiento sino en la cuenta de cobro que determinó el valor a pagar, la cual constituye el acto de liquidación unilateral del contrato, toda vez que tratándose de un contrato de compraventa no era necesaria la liquidación bilateral. Por otra parte, precisó que si bien el acto estuvo sujeto a condición, en cuanto estableció que la garantía se haría exigible si fuere necesario, lo cierto es que la condición si se cumplió porque ante el no pago de la obligación por parte del contratista y de la aseguradora era necesario hacer efectiva la póliza de cumplimiento (fIs. 161-168, cdno. 1).

1.4. Los alegatos de conclusión.

Fracasada la etapa conciliatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, término durante el cual las partes guardaron silencio (fIs. 243, 257, cdno. 1).

1.5. Conflicto de jurisdicciones.

En providencia del 16 de julio de 2003, el Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto negativo de jurisdicciones que se configuró entre el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín, determinando que el competente para conocer del asunto era el Tribunal Administrativo porque el contrato que dio origen a la póliza de seguro incluyó las cláusulas excepcionales, lo cual indica que se trata de un contrato estatal, naturaleza que incide directamente en el contrato de seguro (fIs. 2-12, cdno. 3).

1.6. La sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia del 16 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción de inexistencia del título, pues, a su juicio, los documentos que fueron allegados al proceso y que conforman el título complejo no reúnen los requisitos correspondientes. En efecto, de acuerdo con lo pactado por las partes en el contrato, éste debía ser liquidado, además, en la Resolución 71179 del 23 de julio de 1997 la Administración determinó que se debía liquidar el contrato realizando todas las actividades tendientes a establecer el valor de los perjuicios que sufrió por razón del incumplimiento del contrato, lo cual indica que debía existir un acto de liquidación del contrato, sin embargo la entidad ejecutante se limitó a elaborar una cuenta de cobro, desconociendo la voluntad de las partes que determinó que el contrato debía ser liquidado.

Por otra parte y en gracia de discusión, el Tribunal manifestó que en el evento de tener el documento de cobro como un acto de liquidación unilateral del contrato el mismo no reúne los requisitos: en primer lugar, porque no fue suscrito por el representante legal de la entidad contratante y, en segundo lugar, porque no contienen las operaciones adelantadas por la entidad ejecutante para conseguir el resultado final (fIs. 438-443, cdno. 1).

1.7. El recurso de apelación.

La entidad ejecutante manifestó que el contrato celebrado entre las partes no era de tracto sucesivo, lo cual indica que no requería que la liquidación del mismo se realizara de común acuerdo. También señaló que la liquidación unilateral efectuada mediante la cuenta de cobro 9800965 era procedente porque así lo dispuso la Resolución que declaró el incumplimiento del contrato, así como el Decreto 47 de 1995, por medio del cual se estableció el manual de contratación de la entidad.

Sobre la cuenta de cobro y/o acta de liquidación unilateral precisó que ésta reúne los siguientes requisitos: fue expedida por un funcionario de la entidad encargado para esos efectos, de acuerdo con los decretos de delegación y contiene, en forma discriminada, los conceptos cuyo cobro se pretende, estableciendo así una obligación clara, expresa y exigible (fIs. 445-449, cdno. ppal.).

1.7.(sic) Los alegatos en segunda instancia.

En el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante presentó el escrito respectivo; las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en las distintas oportunidades procesales (fls. 458-485, cdno. ppal.).

2. Consideraciones.

Corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de julio de 2004, mediante la cual se declaró probada la excepción de inexistencia de título.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia en razón a que el título cuya ejecución se pretende no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, según el cual es necesario que los documentos que acrediten el documento ejecutivo contengan una obligación clara, expresa y exigible. Al respecto, el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, determina:

“Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

“La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294”.

A su vez, el numeral 4º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo establece que constituyen título ejecutivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, “Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso”, obligaciones que podrán cobrarse ejecutivamente en procesos que se tramitarán ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma que le atribuyó la competencia para ello.

En relación con esas tres características que señala la norma del Código de Procedimiento Civil, respecto de las características que deben acompañar a las obligaciones contenidas en los documentos que constituyen título ejecutivo, la Sala ha precisado que la obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título; es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título, es fácilmente inteligible y se entiende en un solo sentido; y es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición (1) .

Sobre las mismas la doctrina ha dicho:

“La obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma del contenido del título, sea que consista ésta en un solo documento o en varios que se complementen formando una unidad jurídica. Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógicos jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta…

“La obligación es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título en cuanto a su naturaleza y sus elementos (objeto, término o condición y si fuere el caso su valor líquido o liquidable por simple operación aritmética), en tal forma que de su lectura no quede duda seria respecto a su existencia y sus características.

“Obligación exigible es la que debía cumplirse dentro de un término ya vencido, o cuando ocurriera un condición ya acaecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento solo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no someterse a plazo ni a condición (C.C., arts. 1608 y 1536 a 1542)” (2) .

No se puede perder de vista, además, que cuando se habla de título ejecutivo se puede estar haciendo alusión a un solo documento o a varios, en el evento en que el mismo sea complejo, como sucede por regla general con el cobro ejecutivo de obligaciones derivadas de contratos estatales, en el cual tal título ejecutivo generalmente está constituido por el contrato y otros documentos tales como actos administrativos y pólizas de seguro; en estos casos, la obligación a cargo del ejecutado debe surgir directamente de la sola lectura de los documentos que constituyen el título ejecutivo complejo, sin necesidad de realizar mayores elucubraciones al respecto. 

En este caso concreto se advierte que no se conformó el título ejecutivo complejo. En efecto, echa de menos la Sala la copia auténtica del contrato número 4463-E, pues el mismo se aportó en copia simple, de manera que no reúne los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, como se explicará más adelante. Acerca de los actos mediante los cuales se declaró el incumplimiento del contrato y se ordenó realizar la liquidación, observa la Sala que la decisión inicial fue adoptada mediante Resolución 71179 del 23 de julio de 1997, la cual se notificó por edicto que se desfijó el 11 de septiembre de 1997, documentos éstos que fueron aportados en copia auténtica, circunstancia que no ocurrió con la Resolución 76236 del 22 de octubre de 1997, mediante la cual aparentemente se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista, como quiera que la misma se aportó en copia simple, aun cuando la constancia de su notificación de la misma al representante legal de la aseguradora se hubiera alegado en copia auténtica.  

Acerca de los documentos que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica; si se trata de copias, estas tendrán el mismo valor probatorio que los originales en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o la copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de inspección judicial.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere sólo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias.

En sentencia del 11 de febrero de 1998, al declarar exequibles los numerales segundo del artículo 254 y tercero del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, la Corte aclaró que:

El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

“Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura…” (resalta la Sala).

Tratándose de los documentos que se presentan para integrar un título ejecutivo, el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil establece que los mismos deben constituir plena prueba de la obligación clara, expresa y exigible en contra del ejecutado, sin embargo, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, ni mucho menos las obligaciones que se pretendan ejecutar en un proceso judicial. 

Pues bien, en este caso concreto el título es de aquellos que se denomina complejo y que debe estar integrado por el contrato, por la resolución que declaró el incumplimiento del contrato y por la póliza, sin embargo, como se anotó, el contrato no se allegó en copia auténtica como tampoco la resolución que resolvió el recurso de reposición contra aquella que declaró el incumplimiento. Corresponde entonces analizar los documentos que fueron allegados al proceso con el lleno de los requisitos legales para establecer si de ellos se deriva una obligación clara, expresa y exigible en contra de la compañía Seguros del Estado S.A. 

— Póliza de seguro número 9493922, expedida el 19 de abril de 1995 por Seguros del Estado, por razón del contrato suscrito entre Empresas Públicas de Medellín y la firma Héctor Echavarría V. y Cía. Ltda., relacionado con la fabricación y suministro de dos telemetros digitales con mira de rayo láser y sus accesorios, la cual fue expedida el 19 de abril de 1995, para garantizar el cumplimiento del mismo desde el 28 de abril de 1995 hasta el 26 de agosto de 1995 (fl. 2, cdno. 1). Este amparo fue modificado el 20 de abril de 1995, garantizando el cumplimiento del contrato desde el 26 de agosto de 1995 hasta el 25 de octubre de 1995 (fl. 4, cdno. 1). El 11 de octubre del año 1995 se prorrogó la póliza de cumplimiento durante el término comprendido entre el 25 de octubre de 1995 y el 25 de noviembre de 1995 (fl. 7, cdno. 1). El 20 de septiembre de 1996 se prorrogó nuevamente la póliza de cumplimiento desde el 25 de noviembre de 1995 hasta el 25 de noviembre de 1996 (fl. 11, cdno. 1).

— Resolución 7119 del 23 de julio de 1997, cuyo contenido resulta necesario citar:

“1. Que entre las Empresas Públicas de Medellín y la firma Héctor Echavarría V. Y Cía. Ltda., celebró el contrato 4463-E, cuyo objeto es la fabricación, pruebas y suministro de dos (2) telémetros digitales con mira de rayo láser y sus accesorios, correspondientes al ítem d. del grupo 3, de la licitación pública internacional 2072-EI, por un valor DDU Aeropuerto José María Córdoba de setenta y seis mil treinta dólares (US $ 76.030) y un plazo de entrega de ciento veinte días (120) contados a partir de la fecha de notificación de aprobación de la licencia de importación, previo perfeccionamiento del contrato y aprobación de la licencia de importación, eventos que se cumplieron el 9 de junio de 1995, fecha de inicio del plazo de entrega. Sin embargo, dicho plazo fue ampliado hasta el 1º de mayo de 1996 por dificultades en el desarrollo tecnológico del equipo, esgrimidas por el contratista.

“2. Que el día 2 de mayo de 1996, se recibieron los equipos y adicionalmente se inicia el proceso de preparación de la capacitación contemplada en el pliego de condiciones y especificaciones, numeral 4.12, consistente en: “… un cuerpo de entrenamiento en las instalaciones de las empresas para la instalación, programación, operación, pruebas y mantenimiento del equipo ofrecido”.

“3. Que dicha capacitación se inició el 22 de julio de 1996, siendo suspendida inmediatamente por las empresas por no cumplir las expectativas, comunicándole posteriormente al contratista el 26 de julio de 1996 que “las empresas no renunciarán a esta capacitación, por el contrario, la exigen como parte de la aceptación final de los equipos”. Por lo tanto, debió programarse posteriormente una nueva fecha para dictar el curso en las condiciones requeridas por las empresas.

“4. Que los días 2, 5 y 6 de septiembre se realizaron las pruebas de campo a los equipos adquiridos, según las cuales, estos no se ajustan a los requerimientos de las Empresas y se suspendió temporalmente la iniciación de la capacitación que había sido reprogramada para el 9 de septiembre de 1996, según consta en el acta 1 del 6 de septiembre de 1996 suscrita entre las empresas y el contratista.

“5. Que el 10 de septiembre de 1996, el contratista solicita mediante comunicado Telat 115, autorización para retirar los equipos, reexportarlos y devolverlos nuevamente calibrados, lo que fue concedido, habiéndolo realizado entre el 11 y el 29 de octubre de 1996, con resultados técnicos infructuosos, según las pruebas de campo realizadas como consta en el memorando 751849 del 26 de noviembre de 1996.

“6. Que el contratista solicita nuevamente retirar los equipos y repetir el proceso de calibración en su oficio Telat 126 del 20 de noviembre de 1996, y solicita un plazo de treinta (30) días para realizar los ajustes, lo que le fue concedido mediante el Oficio 660974 del 29 de noviembre de 1996, para que los devolviera en las condiciones requeridas y estos son retirados el 7 de enero de 1997.

“7. Que vencido este último plazo, el 6 de febrero de 1997, el contratista informa en su oficio Telat 136 que aún no se obtienen los resultados esperados y no precisa una fecha en la que se pueda devolver los equipos a satisfacción, situación que reitera en sus oficios Telat 137 del 15 de febrero de 1997, Telat 141 del 21 de febrero de 1997 y Telat XXX del 13 de marzo de 1997, situación que aún se mantiene, como quiera que hasta la fecha no los ha devuelto.

“8. Que como consecuencia directa de los hechos descritos en los numerales procedentes la firma Héctor Echavarría V. y Cía. Ltda., incumplió reiteradamente las obligaciones contraídas con las empresas y les ha causado perjuicios por no disponer aún de los bienes contratados y mucho menos con la tecnología ofrecida.

“9. Que tal como se observa, la firma Héctor Echavarría V. y Cía. Ltda., incurrió en una conducta que constituye causa suficiente para declarar el incumplimiento del contrato, toda vez que ha transcurrido el plazo contractual y los equipos con los cuales trató de cumplir no reúne los requisitos técnicos solicitados en el pliego de condiciones y especificaciones y que fueron el objeto del contrato suscrito con él, por lo cual hasta el momento no ha hecho entrega a satisfacción de las empresas de los bienes objeto del contrato.

“10. Que por las razones indicadas, es procedente declarar el incumplimiento del contrato 4463-E por parte de la firma Héctor Echavarría V. y Cía. Ltda., y, en consecuencia, ordenar la liquidación del mismo haciendo efectiva la cláusula penal y, si fuere necesario, la garantía única en cuanto a los riesgos que ampara otorgada por Seguros del Estado S.A., en la cuantía que corresponda, según los perjuicios causados.

“11. Que para garantizar el cumplimiento del contrato, Seguros del Estado S.A. otorgó la garantía única 9493922.

“RESUELVE:

“ART. 1º—Declarar el incumplimiento del contrato 4463-E celebrado entre las Empresas Públicas de Medellín y la firma Héctor Echavarría V. y Cía. Ltda., cuyo objeto es la fabricación, pruebas y suministro de dos (2) telémetros digitales con mira de rayo láser y sus accesorios...

“ART. 2º—Liquidar el contrato realizando todas las actividades tendientes a establecer el valor de los perjuicios que las Empresas Públicas de Medellín sufrieron con el incumplimiento del contratista y hacer efectiva la cláusula penal y la garantía única en los riesgos que ampara, si fuere necesario…” (fls. 97-100, cdno. 1).

Como se observa, la citada resolución no contiene una obligación clara, expresa y exigible, pues se limitó a declarar el incumplimiento por parte del contratista y a establecer en el numeral segundo de la parte resolutiva que se debe liquidar el contrato y a hacer efectiva la garantía única de riesgos si fuere necesario. En efecto, la misma no establece un compromiso cierto a cargo de la aseguradora: en primer lugar, porque no estable cuantía alguna y, en segundo lugar, porque solo indica que se va a realizar o se debe realizar una liquidación y que de ser necesario se cobrará la póliza, lo cual indica que la efectividad de la póliza y de cualquier obligación que se derive de la misma quedó sujeta, necesariamente, al agotamiento y resultado de una actuación previa: la liquidación del contrato, la cual, como se analizará, no se realizó en este caso.  

Lo anterior, sumado al hecho de que al parecer la administración pretende hacer efectiva la garantía única por razón de los perjuicios derivados del contrato, los cuales no sólo no pueden ser tasados por la entidad por ser un asunto de competencia del juez, sino que dichos perjuicios, en modo alguno, fueron amparados por la garantía de cumplimiento. En efecto, la Resolución 7119 del 23 de julio de 1997 determinó que la liquidación del contrato, para lo cual se establecería el valor del los perjuicios que las Empresas Públicas de Medellín sufrieron con el incumplimiento del contratista, posteriormente se haría efectiva la garantía. 

Acerca de la competencia para tasar los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato la Sala(3) ha señalado:

“Ahora bien, se pregunta, si en ejercicio de esa facultad liquidatoria ¿puede la administración deducir e incluir dentro de las partidas correspondientes, el monto de los perjuicios que estime le causó el contratista? La Sala considera que la respuesta debe ser negativa, siempre que esos perjuicios se entiendan por fuera de los estimados anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria. Así como la administración no tiene facultad para cobrar al contratista sumas distintas de las relacionadas con multas y cláusula penal pecuniaria, cuando unilateralmente declara el incumplimiento, después de terminado el contrato, tampoco puede cobrar perjuicios al contratista al efectuar la liquidación unilateral del contrato y menos a la compañía aseguradora del riesgo de incumplimiento de las obligaciones del contratista.

“¿Y por qué no puede hacerlo?

“Los poderes exorbitantes de la entidad administrativa contratante o los privilegios de decisión unilateral, como los llaman algunos tratadistas (v. gr. Miguel Ángel Bercaitz, Teoría General de los Contratos Administrativos, Ed. Depalma, Buenos Aires 1980) miran a la correcta ejecución del contrato y se encuentran limitados por ese fin. Para ello puede dar órdenes, imponer multas para presionar o impulsar esa ejecución, interpretar cláusulas en cuyo entendimiento existan discrepancias, y si estas medidas coercitivas no logran el fin buscado podrá sustituir el contrato, ejecutándolo directamente o haciéndolo ejecutar por otro y hasta terminarlo, cuando el incumplimiento sea de tal envergadura que haga imposible su ejecución o cause perjuicios a la entidad pública (arts. 19, sobre terminación unilateral, 20, sobre modificación unilateral, 24, sobre interpretación unilateral, 62, sobre caducidad; 71, sobre multas; y 72, sobre cláusula penal pecuniaria, todos ellos del D. 222/83).

“Dentro de este marco conceptual, la actividad de la administración en la liquidación del contrato no constituiría siquiera un poder exorbitante pues no tiene la finalidad indicada, pero suele también dársele esa calificación sólo por el carácter de unilateral que puede tener cuando aquélla procede a adelantarla cuando el contratista no colabora para llevarla a cabo o habiéndole hecho no aprueba las conclusiones a las que se llega. Pero ese poder no puede llegar hasta señalar la responsabilidad y las consecuencias indemnizatorias que de ella se deriven, pues esta misión le corresponde es a los jueces.

“Dicho lo anterior, resulta claro que la entidad contratante no podía por sí y ante sí resolver sobre los perjuicios que resultaron del incumplimiento del contratista en el caso sub judice y por ello fue acertada la decisión tomada por el fallador de instancia; por lo cual merecerá la confirmación de la Sala”.

Por consiguiente, no le asiste competencia alguna a la administración para liquidar unilateralmente a cargo del contratista otros perjuicios, distintos del incumplimiento parcial de este.

Ahora bien, la citada resolución deja entrever que el contrato suscrito entre las Empresas Públicas de Medellín y la firma Héctor Echavarría V. y Cía. Ltda., era uno de aquellos que requiere de liquidación, porque así lo estableció la propia entidad en su referido acto.

Pues bien, con ocasión de la Resolución en comento —la cual, se reitera, fue objeto de recurso de reposición que al parecer se resolvió mediante la Resolución 76236 de 1997, allegada en copia simple y cuya constancia de notificación a la aseguradora obra en original a folio 118—, la administración, por intermedio del departamento de importaciones, expidió el 6 de marzo de 1998 el documento de cobro número 9800365, en el cual señaló:

“Nombre: Héctor Echavarría V. y Cía. Ltda.

“Reembolso y/o recuperación de costos y gastos. Incurridos al declararse incumplimiento al contrato 4463-E - Héctor Echavarría V. y Cía. Ltda., por USD 87.634.91, discriminados así:

“90% valor del contrato por anticipo y despacho68.427.00
“Arancel e IVA (A la TRM 1.349.04)11.604.91
“Cláusula Penal Pecuniaria 10%7.603.00
“Total a rembolsar87.634.91

“Resolución 76236 del 22 de octubre de 1997, agotada la vía gubernativa” (fl. 121, cdno. 1).

En relación con el documento anterior, advierte la Sala que el mismo no contiene un compromiso claro y expreso que pudiera ser exigible a la compañía Seguros del Estado S.A., además de que no obra en el proceso la notificación a la aseguradora con constancia de recibido.

Al respecto, precisa la Sala que los demás documentos que reposan en el proceso, referidos, principalmente, a comunicaciones, constancias de notificación, oficios enviados a la entidad ejecutante por parte de la aseguradora, memorandos internos y el decreto que estableció las normas de contratación de la entidad fueron aportados en copia simple y, por ende, como ya se explicó, no tienen mérito probatorio.

Así las cosas, se concluye que las pruebas referidas no contienen en modo alguno una obligación clara, expresa y exigible en contra de la aseguradora.  

En efecto, el acto mediante el cual se declaró el incumplimiento del contrato se limitó a indicar que se liquidaría el contrato y que de ser necesario se haría efectiva la garantía de cumplimiento, lo cual evidencia que para la ejecución de la garantía era necesaria la liquidación del contrato, sin embargo, el acto que se expidió como documento de cobro no contiene la liquidación final del mismo, no fue expedido por el representante legal de la entidad o por el delegado para la contratación sino por el jefe del departamento de importaciones, sin que se hubiere acreditado en el proceso que él se encontraba facultado para ello, pues el Decreto que según la entidad pública otorgó dicha competencia no fue allegado en copia auténtica. Además, dicho documento de cobro sólo contiene una obligación de reembolso a cargo de la firma Héctor Echavarría V. y Cía. Ltda., pero no hace referencia alguna a la aseguradora demandada.

Sobre la liquidación final de un contrato debe la Sala señalar que la misma tiene como objetivo principal que se definan las cuentas del mismo, que se decida en qué estado quedan las partes después de cumplida o no la ejecución de aquel, que se aclaren las reclamaciones a que ha dado lugar el desarrollo del contrato, finiquitando así la relación entre las partes del negocio jurídico y definiendo el monto de las obligaciones a cargo de cada una de las partes.

Sin embargo, como se ha indicado, a pesar de que en este caso la entidad dispuso que se liquidaría el contrato, lo cierto es que se limitó únicamente a expedir un documento de cobro por parte del departamento de importaciones, documento que tampoco contiene una obligación a cargo de la aseguradora, pues el mismo sólo determinó una suma de dinero que debía rembolsar la firma Héctor Echavarría V. y Cía. Ltda., sin hacer alusión alguna a Seguros del Estado S.A., sociedad respecto de la cual la entidad se limitó a manifestar que una vez liquidado el contrato se haría efectiva la garantía única si ello fuere necesario.

Como se observa, los documentos allegados al proceso no contemplan una obligación clara, expresa y exigible en contra de la aseguradora demandada. En consecuencia, resulta claro que en el presente caso los documentos que soportan la suma pretendida por el actor no cumplen los requisitos de ley, por no contener algún compromiso que fuera exigible a la aseguradora por razón de la póliza de cumplimiento expedida por ella, de manera que, ante la inexistencia del título en contra de Seguros del Estado S.A., la Sala decretará la precitada excepción y declarará terminado el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de julio de 2004.

2. DECLÁRASE terminado el proceso.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase, cúmplase y publíquese.

Magistrados: Myriam Guerrero de Escobar, Presidenta de la Sala.—Ruth Stella Correa Palacio, con salvamento de voto.—Mauricio Fajardo Gomez.—Enrique Gil Botero, con salvamento de voto.—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Auto proferido el 18 de octubre de 1999, Expediente 16868; actor: Unión Temporal H y M.

(2) Hernando Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesal, tomo III, vol. II, pág. 589.

(3) Sentencia proferida el día 11 de diciembre de 1989, dictada en el proceso 5.334, M.P. Gustavo de Greiff Restrepo. Ver también sentencia del 22 de junio de 2000, Expediente 12.723, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

Salvamento de voto

Con mi acostumbrado respeto frente a las decisiones de la Sala, salvo mi voto en la sentencia proferida el 18 de junio de 2008, en el proceso de la referencia, y expresaré, en los términos que siguen, las razones que me condujeron a disentir de la decisión mayoritaria.

1. Síntesis del problema.

La Sala resolvió el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que declaró probada la excepción de inexistencia del título, en un proceso ejecutivo adelantado por las Empresas Públicas de Medellín ESP contra Seguros del Estado S.A. La Sala confirmó la decisión del a quo, esto es, que no existía título ejecutivo.

En mi concepto, no se debió dar trámite al proceso, porque esta jurisdicción carece de competencia para resolverlo, pese a que el Consejo Superior de la Judicatura había resuelto un conflicto de jurisdicción en esta materia —folios 3 a 4 de la sentencia—, asignándoselo a la justicia administrativa.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, con posterioridad, en el año 2006, se expidió la Ley 1107, que redefinió las competencias de esta jurisdicción, en los términos que analizaré a continuación —lo cual, desde luego, no fue considerado por el Consejo Superior de la Judicatura, pues la normatividad es posterior—. Esta es la razón por la que, dado el cambio de precepto procesal, ya no éramos competentes para conocer del proceso.

2. Razones de la inconformidad: incompetencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de procesos ejecutivos derivados de contratos estatales regidos por el derecho privado y de ejecutivos contra aseguradoras —artículo 75, Ley 80—.

La razón de mi disentimiento radica en que esta jurisdicción carece de competencia para conocer del asunto, de manera que se debió declarar, de oficio, la falta de jurisdicción. Esta idea se fundamenta en el siguiente análisis.

Uno de los temas que ha suscitado mayores discrepancias procesales, respecto del juez competente para conocer de los procesos de ejecución y cumplimiento, es el atinente a este tipo de actuaciones, en materia contractual.

Frente a esta problemática ha considerado esta Sección, como línea jurisprudencial predominante, que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de estos procesos, en virtud de lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que:

“ART. 75.—Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa” (negrillas fuera de texto).

Con fundamento en la norma transcrita se ha sosteniendo que esta jurisdicción conoce de los procesos de ejecución derivados de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, y por tanto de los actos administrativos y de los actos bilaterales expedidos con ocasión del mismo —como por ejemplo las actas de liquidación, la liquidación unilateral, la declaratoria de caducidad, los acuerdos modificatorios, las actas de conciliación, entre otros—.

De esta manera, resulta claro que la entidad estatal y el contratista se pueden demandar ejecutivamente, mutuamente, ante esta jurisdicción, con fundamento en un acto contractual que preste mérito ejecutivo, pues el artículo 75 es bastante concreto en este aspecto.

Sin embargo, considero que la misma solución no se da cuando el ejecutivo contractual deriva de un contrato suscrito por una entidad estatal regida por el derecho privado —como por ejemplo las universidades públicas, las empresas sociales del Estado, las empresas de SPD (como es el caso de las Empresas Públicas de Medellín —EPM ESP—), entre otras.

En los anteriores eventos, toda vez que el artículo 75 de la Ley 80 no aplica, la competencia para conocer de los procesos de ejecución no puede regirse por ese precepto, quedando asignada en la justicia ordinaria, a falta de precepto especial que asigne la competencia a esta jurisdicción.

No obstante la nitidez en torno a la anterior materia, el artículo 75 tampoco es claro respecto al juez competente para conocer de los procesos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivo el pago de la obligación pecuniaria que surge del contrato de seguro, el cual suscribe el contratista de la administración con la compañía de seguros o la entidad bancaria —artículo 25.19, de la Ley 80—, con el fin de amparar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estatal.

Para comprender el origen, fundamento y posterior alcance del tema, se debe recordar que, en términos del artículo 25.19 de la Ley 80 de 1993, el contratista del Estado debe prestar garantía única, bien sea que la constituya con una compañía de seguros, o bien con una entidad bancaria, con el objeto de asegurar los riesgos que surgen con la celebración y ejecución de un contrato(1). En este sentido, enseña la norma citada que:

“ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio: (…)

“19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

“Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

“La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

“Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros.

“Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada”.

La garantía se convierte, en este orden de ideas, en un sistema de protección contra ciertos riesgos, que ampara al Estado por los daños que pueda sufrir, él o los ciudadanos —según sea la cobertura que se constituya—, por la ejecución de un contrato(2).

La dificultad que se ha presentado al respecto, procesalmente hablando, ya que sustantivamente el tema de la garantía única no ofrece mayores dificultades —por lo menos como institución contractual—, radica en la competencia para conocer del proceso ejecutivo derivado de este contrato comercial.

Establecido lo anterior, el problema que surge a continuación es determinar cuál juez —el ordinario o el administrativo— es el competente para tramitar el proceso ejecutivo, cuyo título se integra con el acto administrativo que declara el siniestro más la póliza de seguro o la garantía bancaria. Al respecto se deben distinguir dos situaciones:

De un lado, cuando los ejecutados por la entidad estatal son tanto el contratista del Estado como la entidad aseguradora, no cabe duda que la competencia corresponde a esta jurisdicción, porque el artículo 75 de la Ley 80 dispone que toda controversia derivada del contrato estatal, incluidos los juicios de ejecución, corresponden al juez administrativo. En este caso, dado que uno de los demandados es el contratista, entonces él arrastra a la compañía de seguros o a la entidad bancaria hacia esta jurisdicción, pues existe un conflicto claro entre las partes del contrato, donde además queda involucrado un tercero.

No obstante la anterior regla, ella no tiene aplicación cuando el contrato de la entidad estatal se rige por el derecho privado, como en el caso concreto, pues el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable; luego, la competencia allí prevista no comprende estos procesos, quedando a cargo de la justicia ordinaria, por falta de norma especial que se la asigne a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De otro Iado, cuando la entidad estatal demanda, exclusivamente, a la compañía de seguros —pudiendo demandar también al contratista, por la solidaridad que existe—, la Sala ha adoptado diversas posiciones, unas veces para asumir la competencia y otras para negarse a conocer de dichos procesos(3).

Este último es mi criterio, porque desde la expedición de la Ley 80 ésta no es la jurisdicción competente para conocer de ellos, cuando el ejecutado solamente es la entidad aseguradora; sino también porque con la expedición de la Ley 1107 de 2006 —por medio de la cual se modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo(4)—, y la interpretación que sobre la misma hizo la Corporación, en auto de febrero 8 de 2007 —Actor: Unión Temporal Aguas de la Montaña y otros. Rad. 30.903—, la controversia se encuentra resuelta, en el sentido de que sólo son de conocimiento de esta jurisdicción los procesos ejecutivos asignados en virtud de normas legales especiales; los demás no lo serán, toda vez que no constituyen controversia, ni litigio, en los términos del artículo 1º de la ley mencionada. En este sentido, se dijo en la aludida providencia que:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“En consecuencia, en cuanto tiene que ver con las entidades y empresas prestadoras de SPD, quedaron derogados, parcialmente, los artículos 132.5 y 134B.5 del Código Contencioso Administrativo —reformados por la Ley 446 de 1998—, los cuales disponían —se resalta lo derogado— que: (…)

“ii) Debe conocer de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pública, sin importar el tipo de órgano, ni la función que ejerza, basta con que se trate de una entidad pública, con la excepción del numeral siguiente.

“iii) Las materias a que se refieren los numerales anteriores, las juzga esta jurisdicción, inclusive, tratándose de sociedades donde el Estado posea un capital superior al 50%. Si el capital público es igual o inferior a este porcentaje, la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria.

“iv) En materia laboral, esta jurisdicción sigue conociendo de los asuntos que tenía asignados, excepto los previstos en la Ley 712 de 2001, la cual continúa vigente, en los términos del parágrafo del artículo 2º de la Ley 1107 de 2006.

“v) También debe conocer de las controversias y litigios de las personas privadas “… que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” —artículo 1º, Ley 1107 de 2006—, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes —artículo 31, Ley 142, modificado por la Ley 689 de 2001—, y las materias a que se refiere el artículo 33 de la misma ley.

“vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los procesos de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales —ejecutivos contractuales (L. 80, art. 75) y de sentencias dictadas por esta jurisdicción (CCA, art. 132.7)—, que prevalecen sobre las disposiciones generales.

“Este tipo de procedimiento no es de conocimiento de esta jurisdicción, porque la Ley 1107 dispone que ésta juzga “… las controversias y litigios…” de las entidades públicas y, técnicamente hablando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, luego no hacen parte de esta jurisdicción(5). Se repite, excepto en los dos temas a que se refiere el párrafo anterior”.

De esta manera, queda esclarecida la regla general de competencia, a partir de la cual se puede descartar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sea competente para conocer de procesos ejecutivos originados en la actividad de las entidades públicas.

3. El contrato de seguro celebrado entre un contratista de la administración y una compañía aseguradora o entidad bancada no es un contrato estatal.

A esta alturas de la argumentación resulta necesario precisar la naturaleza del contrato de seguro, para determinar si la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para resolver el asunto que se plantea en el caso concreto. Ello, en razón a que, tratándose de los procesos de ejecución, y según lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, sólo de los proceso de ejecución, derivados de un contrato estatal, conocerá la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Considero que para determinar si es estatal el contrato de seguro que suscribe el contratista de la administración, con una compañía aseguradora o entidad bancaria —sometido al régimen de la Ley 80 de 1993— habrá de concluirse, de conformidad con el artículo 32 de la misma ley(6), que en él deben intervenir las entidades a que se refiere este estatuto, relacionadas como tales en el artículo 2º(7).

En virtud de este criterio, eminentemente subjetivo —y que define la naturaleza estatal de un contrato—, fuerza concluir que no existe esta categoría de negocios jurídicos cuando las partes del negocio son particulares, de manera que el contrato de seguro, en el cual son partes la entidad aseguradora —compañía o banco— y el tomador —contratista—, no es un contrato estatal. Para corroborar esta afirmación bastaría acudir al artículo 1037 del Código de Comercio, el cual dispone:

“ART. 1037.—Son partes del contrato de seguro:

“1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

“2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos”.

En consecuencia, encuentro que la ejecución de la garantía de cumplimiento no se deriva de un contrato estatal, sino de un contrato comercial de seguro, suscrito entre un contratista particular, que funge como tomador, y la compañía de seguros, que participa como aseguradora. En ese evento la entidad estatal no es parte del contrato, sino tan sólo beneficiaría del mismo.

También cabe precisar que el hecho de que la entidad pública sea beneficiaría, y que incluso lo apruebe, una vez constituido, no es suficiente para que pase a integrar las partes de este negocio jurídico, pues una cosa es ser “parte” del contrato de seguro, como lo dice el Código de Comercio, y otra ser “beneficiario” del mismo; pues de no ser así el estatuto comercial —artículo 1037— también habría dispuesto que el “beneficiario” hacía parte del contrato.

No obstante lo anterior, cabe advertir que existen dos situaciones en las cuales se está frente a un contrato estatal —tratándose de un contrato de seguros— de manera que la ejecución queda a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Se trata i) del evento en el cual la entidad estatal se comporta como “aseguradora” —es el caso de la Previsora S.A.— o ii) cuando la entidad pública actúa como “tomadora” del seguro, no como beneficiaría(8).

En el primer caso, la entidad pública vende seguros, es decir, que el Estado actúa en el mercado financiero como una compañía más de seguros, de las tantas que existen en el medio. El segundo caso se presenta cuando la entidad estatal adquiere un seguro, es decir, que actúa como “tomadora” en el negocio jurídico, para lo cual realiza un proceso selección, con el fin de escoger a la compañía de seguros que le amparará los distintos riesgos de los que desea protegerse —por ejemplo, contra robo de sus vehículos, contra incendio, terremoto, y demás daños a sus bienes, etc.—.

Sólo en estos casos esta jurisdicción es competente para conocer de los procesos ejecutivos que pudieran derivarse de este tipo de convenios, dado que se trata de auténticos contratos estatales, pues una de las partes es una entidad pública.

Además, en estos dos supuestos se está en presencia de lo que dijo la Sala, a propósito de la Ley 1107 de 2006, sobre los procesos ejecutivos —auto de febrero 8 de 2007, Exp, 30.903—: “vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los proceso de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales —ejecutivos contractuales (L. 80, art. 75) y de sentencias dictadas por esta jurisdicción (CCA, art. 132.7)—, que prevalecen sobre las disposiciones generales.

“Este tipo de procedimiento no es de conocimiento de esta jurisdicción, porque la Ley 1107 dispone que ésta juzga “… las controversias y litigios…” de las entidades públicas y, técnicamente hablando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, luego no hacen parte de esta jurisdicción. Se repite, excepto en los dos temas a que se refiere el párrafo anterior”.

Si estas consideraciones, en mi parecer, son aplicables a los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, con mayor razón —según se dijo atrás— los ejecutivos contractuales y los derivados de las pólizas de seguro, provenientes de contratos de las entidades estatales que se rigen por el derecho privado, tampoco son de conocimiento de esta jurisdicción, porque no existe norma legal que se la asigne, toda vez que el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 no les es aplicable.

4. La causal de nulidad del proceso, por falta de jurisdicción, y sus efectos.

Aplicadas las anteriores ideas al caso concreto, en materia de nulidades procesales en los asuntos que se siguen ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, rigen, por expresa remisión del Código Contencioso Administrativo, las causales previstas en el Código de Procedimiento Civil(9). En este sentido, dicho estatuto dispone al respecto:

“ART. 140.—El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

“1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción”.

De conformidad con lo analizado, en el presente caso se incurrió en esta causal de nulidad, toda vez que no es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino la ordinaria, la competente para conocer del proceso ejecutivo instaurado por Empresas Públicas de Medellín EPM ESP, toda vez que la presente circunstancia configura una causal de nulidad insubsanable, y procede su declaración de oficio —artículos 144, inciso final, y 145 del Código de Procedimiento Civil—.

Y no corresponde a esta jurisdicción, i) porque no se trata de un contrato de seguro, donde la entidad estatal sea la tomadora del seguro, ii) tampoco es un contrato de seguro donde la entidad estatal sea la compañía aseguradora, y iii) en términos de la Ley 1107 de 2006, sólo los procesos ejecutivos cuya competencia esté asignada en una ley especial corresponden a esta jurisdicción —quedando por fuera también los de las empresas estatales cuyos contratos se rigen por el derecho privado—; circunstancia que no se presenta en el caso concreto, porque se trata de un negocio comercial, según quedó analizado.

En estos términos dejo sustentada mi diferencia con la posición mayoritaria.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

(1) Vale la pena anotar que la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 abre aún más el sistema de garantías regulado en aquélla ley, porque admite —en los términos en que lo diga el reglamento que debe desarrollar la materia— que se constituyan otro tipo de garantías, como las que se utilizan en el derecho civil y comercial. Esto significa que ya no serán únicamente las pólizas de seguros o las garantías bancarias las que aseguran los contratos del Estado.

(2) Sobre el contrato de seguro ha dicho la Sección Tercera —sentencia de 24 de agosto de 2000, Exp. 11.318— que: “Frente a los contratos estatales, el contrato de seguro presenta las siguientes características:
“a) Si bien el contrato de seguro por naturaleza es derecho privado; la cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público, puesto que su finalidad es la protección del patrimonio público y la administración no puede renunciar a ella.
“b) No es un contrato unilateral en sentido estricto, más bien afecta finalmente, tanto a las dos parles contratantes/como al beneficiario.
“c) Ks irrevocable por el contratista, por lo tanto la garantía no expirará por revocación unilateral. Aún tratándose de mora en el pago de la prima, está tampoco expirará y no podrá la compañía de seguros alegarla como excepción ante la entidad estatal y por el contrario, deberá reconocer el monto asegurado.
“d) Bajo el régimen del Decreto 222 de 1983, los contratos de garantía formaban parte integrante de aquel que se garantizaba, es decir el artículo 70 se ocupó en señalar su carácter accesorio. Esta disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 80, por lo tanto no existe un respaldo positivo que asegure dicho carácter.
“Ahora bien, bajo la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, pero colabora en el desempeño de la función pública, dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración”.

(3) Así, por ejemplo, en el auto de abril 4 de 2002 —Rad. 17.244—, dijo la Sección Tercera que esta jurisdicción carecía de competencia para conocer de este tipo de procesos.

(4) Así, por ejemplo, en el auto de abril 4 de 2002 —Rad. 17.244—, dijo la Sección Tercera que esta jurisdicción carecía de competencia para conocer de este tipo de procesos.
“Dispuso el artículo 1º de esta ley que “El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:
“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.
“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.
“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales do la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

(5) En este mismo sentido, dice Nelson R. Mora G. que “La acción ejecutiva se dirige contra el Estado por intermedio del juez, a fin de solicitar de este la tutela jurídica para obligar al deudor al pago o ejecución de una obligación contenida en un título ejecutivo, título que por su sola apariencia se presenta como indiscutible para el juez y contiene un derecho reconocido previamente, a favor del acreedor y a cargo del deudor; por ello, el órgano jurisdiccional del listado puede actuar coercitivamente contra el deudor y sus bienes, imponiéndole la obligación de pagar, dar, hacer o no hacer” (Procesos de ejecución. Ed. Temis. Bogotá. 1972, pág. 31).
Agrega que “El juicio ejecutivo, más que un juicio, es un procedimiento por el que se trata de llevar a efecto, mediante embargo”.

(6) Dispone el artículo 32 que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto/ previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales/ o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)”.

(7) Según el artículo 2º “Para los solos efectos de esta ley:
“1. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

(8) Las anteriores circunstancia ya han sido puestas de presente en algunos salvamentos de voto, en los cuales se ha dicho que: “Se advierte, entonces, que el beneficiario no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en las casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro sólo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado y la competencia para conocer las controversias que se surjan del mismo será de la jurisdicción ordinaria” (providencia de 26 de mayo de 2003. Exp. 23.495).
En ese mismo sentido, ver los salvamentos de voto de 28 de mayo de 2003 —Exp. 23.333—; de 5 de julio de 2005, —Exp. 24.040— y de 4 de octubre de 2006, —Exp. 27.575—.

(9) “ART. 165.—Nulidades, causales, procedimiento. Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto”.
Los artículos a que se hace referencia en esta norma corresponden a los artículos 140, 141 y 142 del Código de Procedimiento Civil, según las reformas introducidas por el Decreto 2282 de 1989.

Aclaración de voto

Aunque anuncié salvamento de voto frente a la providencia proferida por la Sala el 18 de junio pasado, en tanto entiendo que esta jurisdicción no es la competente para conocer del proceso, me limitó a formular una aclaración de voto, por cuanto el tema de la jurisdicción competente fue definido, para este caso concreto, por el Consejo Superior de la Judicatura.

Entiendo que esta jurisdicción no es la competente para conocer de este proceso, por las siguientes razones:

1. La decisión frente a la cual presentó esta aclaración, fue proferida dentro del proceso ejecutivo adelantado por las Empresas Públicas de Medellín, en contra de la compañía Seguros del Estado S.A., proceso al que se trajo como título de recaudo ejecutivo las resoluciones 71179 de 23 de marzo de 1997 y 76236 de 22 de octubre de 1997 proferidas por la demandante, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato 4463-E de 1995 celebrado entre la firma Héctor Echavarría V. y Cia. Ltda. y las Empresas Públicas de Medellín y se resolvió el recurso de reposición contra la misma; y la póliza de cumplimiento 9493922 expedida por la compañía Seguros del Estado S.A.

2. El contrato de seguro que consta en la Póliza 9493922 y que constituye la fuente de la obligación que se cobra a través de este proceso, fue celebrado entre la firma Héctor Echavarría V. y Cia. Ltda., como tomadora y la compañía Seguros del Estado S.A., con el objeto de garantizar el cumplimiento del Contrato 4463-E de 1995 celebrado entre las Empresas Públicas de Medellín y la citada firma.

3. Las partes del contrato de seguro, que hoy sirve de fuente a este proceso, lo son, la firma Héctor Echavarría V. y Cia. Ltda. como tomadora y la compañía Seguros del Estado S.A.

4. El citado contrato celebrado entre particulares, es de derecho privado y no está cobijado por el estatuto de contratación de la administración pública, el cual se aplica a los contratos celebrados por una de las entidades estatales a que se refiere en su artículo 2º.

5. La asignación de competencias a esta jurisdicción sólo puede provenir del Legislador, dado que nuestro sistema es de competencias expresas conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 121 de la Carta Política, que dispone:

“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley”

6. Tradicionalmente, desde su creación, a la jurisdicción contencioso administrativa solo se le atribuyó competencia para adelantar procesos de conocimiento, mientras que a la justicia ordinaria, se le atribuyó la competencia para adelantar los procesos de ejecución en contra del Estado. La única competencia que en materia de ejecución se asignó a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fue la relacionada con el trámite y decisión de excepciones en los juicios por jurisdicción coactiva, situación que permaneció hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, en la que se atribuyó competencia a esta jurisdicción para conocer de los procesos de ejecución derivados del contrato estatal, cuando en el artículo 75, se dispuso:

“ART. 75.—Del juez competente. Sin perjuicio de los dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción Contencioso Administrativa…”.

7. Se entiende por contrato estatal, sólo aquel regido por el estatuto de contratación de la administración pública, contenido en la Ley 80 de 1993, esto es, aquellos negocios jurídicos que en los términos de los artículos 32 y 2º ibídem, son celebrados de una parte, por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, a menos que haya sido expresamente excluida de su aplicación por norma con fuerza de ley.

8. Igualmente esta competencia se vio implementada por virtud de la vigencia de la Ley 446 de 1998, artículos 132-7 y 134B-7(1) conforme a los cuales también corresponde a esta jurisdicción los procesos de ejecución de las sentencias proferidas por esta jurisdicción.

Concluyo así, que solo los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, en el entendimiento que acabo de exponer, y de las condenas impuestas por esta jurisdicción son de su conocimiento.

9. El contrato fuente de la ejecución no es estatal, por que no fue celebrado por una entidad estatal, y el que su objeto lo sea la garantía de cumplimiento de un contrato estatal, no le otorga tal calidad, dada la autonomía de que gozan uno y otro negocio jurídico.

10. Admitir que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de estos procesos ejecutivos, constituye una arrogación de competencias que no han sido atribuidas a esta jurisdicción, con evidente trasgresión del artículo 121 de la Constitución Nacional.

En este sentido dejo presentado mi aclaración de voto.

Ruth Stella Correa Palacio 

(1) Vigente desde el 28 de abril de 2005 conforme a lo dispuesto en la Ley 954 de ese año.