Sentencia 1998-02728 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 1998 02728 01 (28035)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Socotel Limitada

Demandado: Nación - Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá, D. C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto-Ley 597 de 1988, para que esta corporación conozca en segunda instancia(2).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver si i) la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil incumplió el contrato Nº 0365 de 28 de diciembre de 1994; y ii) si el contratista se vio obligado a asumir los mayores costos derivados de la ejecución.

3. Hechos probados.

De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

3.1. Mediante Instructivo Nº 057/94 la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil dispuso contratar por el sistema de contratación directa y precios el diseño, la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de sistemas de ayudas a la navegación aérea (VOR/DME y DME) de acuerdo con las cantidades y descripciones contenidas en el instructivo —folio 235 del cuaderno de pruebas Nº 3—, para las estaciones de Chiquinquirá (Buvis), Valledupar, Neiva y Barrancabermeja conforme las especificaciones técnicas exigidas.

3.2. El 14 de diciembre de 1994, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y la sociedad Socotel Ltda. suscribieron el contrato denominado de compraventa Nº 0365CV, bajo la modalidad de contratación directa, mediante el cual el contratista se obligó al diseño, instalación y puesta en funcionamiento del sistema de ayuda de navegación aérea (VOR / DME Y DME), por valor de $ 1.510’035.199,13 incluido 14% de impuesto sobre las ventas, fletes, seguros internos y externos y la nacionalización, con plazo de ejecución de diez meses —folio 2 del cuaderno de pruebas 2—. Se destacan las siguientes cláusulas:

“PRIMERA: Objeto del contrato - El Contratista se obliga a vender a la UNIDAD y está a comprar, y por lo tanto a recibir el diseño, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de sistemas de ayudas a la navegación aérea (VOR / DME Y DME), de conformidad con la oferta del CONTRATISTA Nº S-520-94 de fecha 1º de octubre de 1994, cuadro de adjudicación corregido y en los términos de la carta de aceptación de la misma Nº 281-J-2211 del 6 de diciembre de 1994.

SEGUNDA: Cantidades de bienes, especificaciones técnicas y precios unitarios - El CONTRATISTA se obliga a entregarle a la UNIDAD los bienes objeto del presente contrato de acuerdo con la relación de ítem, cantidades, especificaciones técnicas y por el valor que se expresa en el cuadro de adjudicación corregido y la propuesta del CONTRATISTA Nº S-520-94 del 1º de octubre de1994 que se incorporan al presente contrato en calidad de anexo Nº 1 y hacen parte integrante del mismo.

TERCERA: Valor y forma de pago. El valor del presente contrato incluido el catorce por ciento (14%) de impuesto sobre las ventas, fletes, seguros internos y externos, nacionalización de los equipos y transporte hasta los sitios de instalación es la suma de un mil quinientos diez millones treinta y cinco mil ciento noventa y nueve pesos con trece centavos ($1.510’035.199,13) m/cte., corregido, que la UNIDAD pagará al CONTRATISTA.

1. Equipos y elementos de importación.

a) Un anticipo del cincuenta por ciento (50%) contra presentación de la cuenta de cobro acompañada de copia del contrato y de copia o fotocopia de la garantía única del contrato aprobada por parte de la unidad;

b) El cincuenta por ciento (50%) restante mediante carta de crédito documentaria, irrevocable, transferible, que permita despachos y pagos parciales y embarques desde cualquier puerto o aeropuerto, pagadera contra presentación de documentos de embarque.

2. Suministros y servicios nacionales

a) Un anticipo del cincuenta por ciento (50%) contra presentación de la cuenta de cobro acompañada de copia del contrato y de copia o fotocopia de la garantía única del contrato aprobada por parte de la unidad;

b) Un valor equivalente al cuarenta por ciento (40%), durante el desarrollo de las obras;

c) El diez por ciento (10%) restante a la entrega de las instalaciones a entera satisfacción de la UNIDAD, previa presentación de la cuenta de cobro acompañada del acta de recibo final, de copia o fotocopia de la prórroga de la garantía única del contrato aprobada por parte de la UNIDAD y copia del acta de liquidación del contrato.

CUARTA: Gastos incluidos en el valor del contrato - El precio convenido en la cláusula segunda, comprende además del valor de los bienes, todos los gastos que deberá hacer el CONTRATISTA para el diseño, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de los sistemas de ayudas a la navegación aérea (VOR / DME Y DME) incluidos el impuesto sobre las ventas, los fletes, seguros internos y externos, nacionalización y la entrega de los mismos en los sitios de instalación descritos en el Instructivo de la Contratación Directa Nº 057/94.

QUINTA: Obligaciones especiales del contratista – El CONTRATISTA se obliga a responder a la UNIDAD por: a) El cumplimiento general del contrato; b) Los anticipos otorgados; c) La buena calidad y correcto funcionamiento de los elementos objeto de este contrato; d) Las posibles reclamaciones laborales que puedan originarse en el presente contrato; e) Los perjuicios que por motivo de su negligencia o descuido se causen a sus bienes o al personal de la interventoría, a la UNIDAD o a terceros; f) La buena calidad y estabilidad de las instalaciones realizadas.

(…)

NOVENA: Vigencia - La vigencia de éste contrato corre a partir de la fecha de la firma del presente documento y vencerá dos (2) meses después de cumplido el plazo de ejecución.

DÉCIMA: Plazo de ejecución - El CONTRATISTA se obliga a ejecutar el presente contrato en un plazo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de entrega de los anticipos.

(…)

DÉCIMO SÉPTIMA: Transporte de los elementos - El CONTRATISTA asumirá los riesgos del transporte de los elementos hasta la fecha en que deberá producirse la respectiva acta de recibo, en los sitios de instalación descritos en el Instructivo de Contratación Nº 057/94.

(…)

3.3. El 28 de diciembre de 1995, las partes acordaron celebrar el CONVENIO MODIFICATORIO Nº 01, relacionado con la forma de pago —folio 16 del cuaderno de pruebas 2—, así:

“OBJETO - Modificación Cláusula Tercera - Forma de pago

Fecha - Diciembre 28 de 1994

PRIMERO: Modificar la Cláusula Tercera - Forma de pago en lo pertinente a los numerales 1 y 2, la cual quedará así:

1. Equipos y elementos de importación:

El valor CIF de los equipos de importación en la cuantía de US$944.217,00 equivalente a $782’208.247,14 a la tasa de cambio US$1,00 Col. $828,42 (nov. 28 de 1994):

a. Un anticipo del cincuenta por ciento (50%) o sea la suma de US$472.108,50 mediante giro directo al exterior al número de cuenta que indique el CONTRATISTA, contra presentación de la cuenta de cobro aprobada por el interventor, acompañada de copia del contrato y de copia o fotocopia de la garantía única del contrato aprobada por parte de la unidad;

b. El cincuenta por ciento (50%) restante, o sea la suma de US$472.108,50 mediante carta de crédito contra el banco en el exterior, irrevocable e “intransferible”, que permita despachos y pagos parciales y embarques desde cualquier puerto o aeropuerto, pagadera contra presentación de documentos de embarque. Los gastos de apertura de la carta de crédito y gastos en el exterior estarán a cargo del CONTRATISTA. Así mismo el CONTRATISTA informará oportunamente a la unidad la fecha de utilización de la carta de crédito.

2. Suministros y servicios nacionales:

El valor total de los suministros y servicios nacionales en la cuantía de COL. $727’826.951,99 discriminada así:

— Equipos, suministros y servicios COL. $436’017.460,86

— Nacionalización e impuesto sobre las ventas COL. $291’809.491,13

La forma de pago es la siguiente:

a. Anticipo del cincuenta por ciento (50%) o sea la suma de COL. $363’913.475,99 previa presentación de la cuenta de cobro acompañada de copia del contrato y de copia o fotocopia de la garantía única aprobada por parte de la unidad;

b. Un cuarenta por ciento (40%) o sea la suma de COL. $291’130.780,80 durante el desarrollo de las obras, suministros y servicios contra presentación de cuenta de cobro acompañado de actas de recibo parcial aprobadas por el interventor;

c. Diez por ciento (10%) restante, o sea la suma de COL. $72’782.695,20 a la entrega de las instalaciones a entera satisfacción de la UNIDAD, previa presentación de la cuenta de cobro acompañada del acta de recibo final, de copia o fotocopia de la prórroga de la garantía única del contrato aprobada por parte de la unidad acompañada del acta de liquidación.

SEGUNDO: El CONTRATISTA deberá prorrogar el mayor tiempo resultante de este contrato adicional la garantía única del contrato prevista en la Cláusula Décima Quinta del contrato principal.

TERCERO: Los demás términos y condiciones del contrato que no se modifican o adicionan, continúan vigentes.

3.4. Según comunicación vía FAX de 5 de mayo de 1995, la Aeronáutica Civil solicitó a Socotel Ltda. la presentación de la cuenta de cobro y las instrucciones necesarias para constituir la carta de crédito —folio 195 del cuaderno de pruebas 2—. Así.

“… Para cumplir con la cláusula primera… solicitamos de ustedes, nos presten la correspondiente cuenta de cobro por el 50% restante del suministro extranjero o sea USD 472.108, 50, con las instrucciones necesarias para constituir la carta de crédito, con la aprobación de interventor…”.

3.5. Mediante Oficio Nº 303-471 de 12 de julio de 1995 —folio 194 del cuaderno de pruebas 2—, se requirió la presentación de la cuenta de cobro por el 50% restante del valor del contrato y las instrucciones necesarias para la expedición de la carta de crédito.

3.6. Consta Oficio Nº S-239-95 de 2 de agosto del mismo año —folio 19 del cuaderno de pruebas 2—, mediante el cual Socotel Ltda. suministró a la Unidad Administrativa Especial la información requerida para la constitución de la carta de crédito. En estos términos:

“… De conformidad con su Oficio Nº 303 - 471, con nuestra comunicación S-213-95, de la cual anexamos fotocopia y considerando que, por la procedencia de los equipos y sus fechas de llegada al país, se solicitaron dos registros de importación, cuyas copias fueron remitidas oportunamente a esa dependencia, atentamente nos permitimos solicitar se abran dos cartas de crédito a nombre de NIGMA CORP., Miami, irrevocables, transferibles, confirmados por un banco de primer orden de U.S.A. Miembro del Federal Reserve que permitan embarques y pagos parciales, embarques aéreos y/o marítimos desde cualquier Puerto de Estados Unidos y Europa, pagadera a la vista contra la presentación de los documentos de embarque.

1. Amparando el material procedente de U.S. registro Nº L4941001479657 por valor de US $ 271.040,50 con vigencia desde el 20 de agosto/95 hasta el 20 de noviembre de 1995.

2. Amparando el material procedente de Francia, registro Nº L4941001479656 por valor de US $ 201.068 con vigencia desde el 1º de octubre al 31 de diciembre de 1995”.

3.7. En términos similares consta Oficio Nº S-247-95 de fecha 11 de agosto de 1995 —folio 21 del cuaderno de pruebas 2—, recibido por la contratante el 15 de agosto siguiente, por el cual Socotel Ltda. pone de manifiesto:

“… En relación a nuestra comunicación S-239-95… la división de tesorería nos solicitó algunas aclaraciones contenidas en su FAX del 10 de agosto de 1995… Comoquiera que en el punto 3 del mencionado fax, se solicita la aprobación del interventor del contrato, atentamente nos permitimos remitir nuestra comunicación S-247-95, con el objeto de obtener la “debida aprobación”.

3.8. Consta que mediante Oficio Nº S-252-95 de 21 de agosto de 1995, el contratista solicitó a la contratante la apertura de la carta de crédito —folio 22 del cuaderno de pruebas 2—; dejó constancia sobre los tres meses requeridos y al tiempo pidió la ampliación del plazo del contrato.

Las fechas para despacho de equipos desde fábrica anunciadas por el productor son las siguientes: (…) 8/X/95; (…) 20/X/95, (…) 31/X/95. En consecuencia aun cuando algunos de los equipos llegaran al país dentro de los tiempos contractuales, no habría tiempo suficiente para nacionalizarlos… actualmente la Aerocivil no dispone ni de los terrenos ni de las obras complementarias para la instalación de los equipos… El tiempo mínimo para apertura de cartas de crédito es de 3 meses...”.

3.9. Mediante fax de 18 de septiembre de 1995, Nigma Corporation requirió a Socotel Ltda. la remisión de la carta de crédito, para dar vía libre al despacho de los equipos ofrecidos —folio 26 del cuaderno de pruebas 2—.

“…, aun no tienen la carta de crédito… Esta carta de crédito es de suma importancia y sin ella, no podemos aceptar (sic) los equipos que están listos para despachar a Colombia…”.

3.10. Consta que la contratista, mediante Oficio Nº S-280-95 de 19 de septiembre de 1995, manifestó su inconformidad a la contratante por encontrarse en mora de dar trámite a la expedición de la carta de crédito —folio 22 del cuaderno de pruebas 2—.

“… La demora en la toma de las decisiones que permitan la prosecución normal del contrato, como la apertura de las cartas de crédito, no solo han retrasado la ejecución del mismo, que ya no se podrá terminar dentro de la ampliación prevista sino que ha perjudicado al Contratista en dos aspectos fundamentales… Incremento de sus costos por documento en el valor del dólar. Incremento en sus costos pues los equipos para Valledupar listos en Miami para despachar, ya están causando onerosos gastos por bodegaje. En consecuencia, comedidamente solicitamos una solución inmediata…”.

3.11. El 22 de septiembre de 1995, las partes suscribieron contrato adicional Nº 01 al contrato 0365CV —folio 10 del cuaderno de pruebas 2—, mediante el cual convinieron prorrogar el plazo de ejecución en estos términos:

“teniendo en cuenta: a) Que el plazo del contrato principal es de diez (10) meses contados a partir de la fecha de entrega de los anticipos; b) Que mediante Comunicación Nº S-252-95 de fecha 21 de agosto de 1995 el CONTRATISTA solicita modificar el plazo del contrato principal, prorrogándolo por el término de tres y medio (3.5) meses para obtener los despachos de fábrica de los equipos por el productor y adelantar la nacionalización de los equipos; b) Que con Oficio Nº 201-498-95 del 28 de agosto de 1995 el ingeniero interventor con la aprobación del director de telecomunicaciones manifiesta que considera viable se autorice la prórroga solicitada;…

PRIMERO: Prorrogar el plazo del contrato principal hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 1995.

SEGUNDO: El CONTRATISTA deberá prorrogar el mayor tiempo resultante de este contrato adicional la garantía única del contrato prevista en la Cláusula Décima Quinta del Contrato Principal.

TERCERO: Los demás términos y condiciones del contrato que no se modifican o adicionan continúan vigentes.

3.12. Constan las copias de las cuentas de cobro S-295-95 y S-296-95 de 5 de octubre de 1995 —folios 27 y 29 del cuaderno de pruebas 2—. La primera por valor de US$ 271.040,50 y la segunda por valor de US$ 201.068,00 que corresponde al 50% de los equipos y elementos de importación, según los registros de importación Nos. L 494100-1479657 y L 494100-1479656. Cada cuenta de cobro se encuentra acompañada de las instrucciones para la expedición de la carta de crédito que contiene el nombre del beneficiario, dirección, términos de la carta de crédito y los nombres de las compañía aseguradoras en el país de embarque, conforme a las exigencia de la compañía extranjera exportadora —folios 28 y 30 del cuaderno de pruebas 2—.

3.13. Mediante fax de 30 de octubre de 1995, la sociedad extranjera puso en conocimiento de Socotel que la carta de crédito no cumplía con las especificaciones exigidas —folio 147 cuaderno de pruebas 2—.

3.14. Según Oficio Nº S-327-95 de 31 de octubre de 1995, Socotel Limitada solicitó corregir las inconsistencias contenidas en la carta de crédito y puso al descubierto lo relativo a la radicación de las cuentas de cobro —folio 31 del cuaderno de pruebas 2—.

“… De conformidad con nuestras comunicaciones S-239-95, S-248-95 del 2 y 11 de agosto y nuestras cuentas de cobro S-295 y 296 del 5 de octubre de 1995, le solicitamos corregir las siguientes discrepancias: La carta de crédito debe permitir embarques aéreos y/o marítimos, desde cualquier puerto de Europa y/o Estados Unidos… Como podrán observar, el Contratista ha solicitado la apertura de esta carta de crédito desde hace tres (3) meses, como condición indispensable para el despacho de los equipos. Ahora con la prórroga concedida por estas fechas, tenemos tan solo dos (2) meses para desarrollar las siguientes actividades: Modificación de la carta de crédito (por cuenta de Aerocivil), disponibilidad de los terrenos (por cuenta de Aerocivil), forma legal de utilización del terreno de Valledupar, obras civiles de adecuación en Chiquinquirá y Valledupar… Así, queremos y poner en su conocimiento una vez más, que el tiempo de prórroga no es suficiente…”.

3.15. Mediante Comunicación Nº 303-903 de 14 de noviembre de 1995, la Aeronáutica Civil solicitó al Citibank dar curso a la modificación de carta de crédito Nº 5952981001 por valor de US 472.108,50, correspondiente al contrato Nº 0365-94 —folio 33 del cuaderno de pruebas 2—, en relación con los puertos de embarque y destino, en el sentido de que los puertos de embarque serían aéreos o marítimos, desde cualquier puerto de Europa o Estados Unidos.

3.16. El 27 de noviembre de 1995, la Aeronáutica Civil solicitó a Socotel Ltda. las declaraciones de importación —folio 35 del cuaderno de pruebas 2—.

“… establece que los equipos y elementos de importación tienen un valor de US$ 944.217,00…

1. El 50% o sea la suma de US$ 472.108,50 pagado anticipadamente en enero 3 de 1995, por el sistema de giro directo...

2. El 50% restante o sea la suma de USD 472.108,50, con carta crédito Nº 5952981001, que ha tenido dos utilizaciones, por el primer embarque la suma de US$ 132.491,00 y por el segundo la suma de US $ 1427785,00 (sic), obligaciones que debemos cumplir comprando divisas, en el mercado cambiario, para transferirlas al banco corresponsal en el exterior y así cancelar el crédito documentario, presentando la declaración cambiaria, debidamente soportada…

Para cumplir con la obligación relacionada en el punto dos, comedidamente y con carácter urgente solicitamos de Uds., nos hagan llegar los documentos originales y certificaciones expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas de las declaraciones de importación, declaración del valor de los embarques amparados en las guías aéreas Nos. 029 80107300 y 02980107311 (…). Así mismo les informamos que la carta de crédito fue modificada en los términos solicitados por Uds., igualmente y conforme a las condiciones del contrato solicitamos nos informen las fechas de embarques y utilizaciones de la carta de crédito del saldo de mercancía por entregar”.

3.17. Constan las declaraciones de importación Nº (s) 02980207300 de 3 y 7 de noviembre de 1995 y 0298010731 de 4 de febrero de 1996, relativas a los “aparatos de radionavegación por equipo VOR, DUAL WILCOS” —folios 89 a 92 del cuaderno de pruebas 2— y los manifiestos de aduana que se relacionan a continuación que incluyen los aranceles aduaneros:

Manifiesto Nº 507380 07-11-95 Estados Unidos 55’360.548

Manifiesto Nº 507289 03-11-95 Estados Unidos 51’369.382

Manifiesto Nº 35600123 04-02-96 Francia 55’085.854

Manifiesto Nº 35600123 04-02-96 Francia 35’589.586

3.18. Obran los registros de importación Nº (s) 1479657 y 1479656 sin fecha expedidos por el Incomex —folio 196 del cuaderno de pruebas 2—.

1479657

 

ExportadorConsignatarioPaís de origenVía Total
NIGMA CORP.Socotel Ltda.Estados UnidosmarítimaUSD 542.081,00

Reembolsable giro anticipado del 50% y el saldo dentro de los 4 meses contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque, con carta de crédito

1479656

 

ExportadorConsignatarioPaís de origenVía Total
NIGMA CORP.Socotel Ltda.FranciaMarítimaUSD 402.136,00

 

Reembolsable giro anticipado del 50% y el saldo dentro de los 4 meses contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque, con carta de crédito.

3.19. Nuevamente, el 29 de diciembre de 1995 las partes acordaron, según contrato adicional Nº 02 prorrogarlo desde el 1º de enero al 30 de junio de 1996, fundado en a) que las obras civiles correspondientes para la instalación de los equipos objeto del contrato no han sido concluidas por parte de otros contratistas y b) que mediante comunicación 201-676-95 de diciembre 28 de 1995 el secretario técnico aeronáutico solicitó prorrogar el plazo del contrato; por lo que el contratista debió prorrogar la garantía única del contrato —folio 12 del cuaderno de pruebas 2—.

3.20. El 19 de junio de 1996, las partes suscribieron el contrato adicional Nº 03 para prorrogarlo por cuatro meses más, previa petición del contratista —folio 14 del cuaderno de pruebas 2—. Se destaca:

“… teniendo en cuenta. A) Que el plazo inicial del contrato fue de diez (10) meses contados a partir de la fecha de entrega del anticipo; b) Que mediante Contrato Adicional Nº 0365CV-01 del 22 de septiembre de 1995 se prorrogó el Contrato principal hasta el 31 de diciembre de 1995; c) Que mediante Contrato Adicional Nº 0365CV-02 del 29 de diciembre de 1995 se prorrogó el plazo del Contrato principal por el término de seis (6) meses contados a partir del 1º de enero de 1996; d) Que mediante Memorando S-543 del 5 de junio de 1996 el CONTRATISTA solicita se prorrogue el plazo del Contrato principal por el término de cuatro meses, basados en que la UNIDAD solo pudo disponer de los terrenos a mediados del mes de marzo de 1996, fecha a partir de la cual el invierno ha dificultado en extremo la instalación de los equipos; e) Que mediante Memorando 201-188 del 12 de junio de 1996 suscrito por el director de telecomunicaciones manifiesta que considera conveniente autorizar la prórroga solicitada de cuatro (4) meses; convienen:

PRIMERO: Prorrogar al plazo del Contrato principal por el término de cuatro (4) meses contados a partir del 1º de julio de 1996.

SEGUNDO: El CONTRATISTA deberá prorrogar el mayor tiempo resultante de este Contrato adicional la garantía única del contrato prevista en la Cláusula Décima Quinta del Contrato Principal.

3.21. El 28 de junio de 1996, el señor Fernando Sarmiento Palacio, en la calidad de interventor del contrato, rindió informe de actividades del contrato Nº 0365CV-94 al director de telecomunicaciones de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil —folio 254 del cuaderno de pruebas 2—. Se destaca:

“El contrato ha sido sometido a una serie de prórrogas motivadas en dos hechos fundamentales el primero de los cuales, tiene como base los problemas que se originaron al no disponerse de los terrenos requeridos, en el momento en que se necesitaban, con el propósito de iniciar las obras civiles básicas para poder cumplir con las instalaciones de los equipos contratados. La adquisición de los terrenos fue solicitada en octubre de 1994 mediante Oficio 202-491-94 dirigido al director administrativo de la época, sin embargo, debido a una serie de inconvenientes, dentro del proceso de adquisición, entre los que se pueden comentar el secuestro y asesinato de uno de los dueños y la falta de legalización de sus propiedades.

Por parte del otro (sic), han hecho que a la fecha no se haya podido legalizar la compra de ellos para lo cual ha habido necesidad de llegar a acuerdos con los dueños a fin de poder disponer de los terrenos e iniciar las obras prerrequisitos en la ejecución del contrato en mención. Lo anterior ha hecho que el plazo de ejecución se haya ido postergando hasta el día de hoy cuando se ha autorizado una nueva prórroga por el término de cuatro (4) meses a partir del primero de julio de 1996.

El segundo problema viene como consecuencia lógica del anterior y consiste en la falta de disponibilidad de todas las obras civiles que permitan la instalación de los sistemas VOR DME con base en la disponibilidad de una infraestructura que permita disponer, entre otras, de energía eléctrica permanente y estable, de seguridad, etc. situación que tan solo se logró en marzo de 1996 para el sitio de Chiquinquirá y a mediados de julio de 1996, para Valledupar.

Por todas las situaciones anteriores, la parte contractual correspondiente a servicios nacionales, no se ha podido cumplir en gran parte, existiendo casos como los de Chiquinquirá en donde el contratista inició la instalación en el mes de marzo del presente año teniendo que suspenderlas un mes más tarde por motivos, según él, del invierno que en ese momento presentaba la zona sin que hasta la fecha las haya reiniciado.

La parte correspondiente al suministro de origen extranjero se cumplió a cabalidad; los equipos adquiridos a Valledupar fueron almacenados por el contratista en el terminal aéreo de dicha ciudad pendientes a la entrega de las obras civiles de la estación, a fin de ser transportados a ella para su instalación”.

3.22. El 29 de octubre de 1996, la firma Socotel Ltda., a través de apoderado judicial, solicitó a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil restablecer la ecuación contractual apoyado en que se rompió por causas imputables a la contratante —folio 37 del cuaderno de pruebas 2—. Sostuvo al respecto:

“… Las causas que propiciaron los mayores costos durante la ejecución del contrato son básicamente dos: el atraso de la Aeronáutica Civil en la apertura de la carta de crédito; y la falta de disponibilidad de los terrenos y de ejecución de las obras de adecuación necesarias para la instalación de los equipos…

(…)

Tan sólo el día 27 de octubre de 1995, la Aeronáutica Civil comunicó la apertura de la carta de crédito, con fecha límite para el despacho del material procedente de Estados Unidos el 2 de noviembre de 199. Los documentos fueron diligenciados por esa entidad con una serie de errores y discrepancias señaladas en el Oficio Nº S-327-95, enviado por Socotel Ltda. a la Aeronáutica el día 2 de noviembre de 1995. Sin embargo, aun cuando los instrumentos crediticios no cumplían los requisitos contractuales, el despacho se efectuó antes de la fecha límite, debido a los grandes esfuerzos desplegados por el contratista.

Las dificultades inherentes a las cartas de crédito, de la falta de disponibilidad de los terrenos y adecuación de las obras complementarias por la Aeronáutica Civil conllevan la necesidad de prorrogar el plazo hasta el 31 de diciembre de 1995.

El 27 de noviembre de 1995, la Aeronáutica Civil mediante Oficio 303-949, informa a Socotel Ltda. que las modificaciones de las cartas de crédito para el despacho de los equipos de origen francés habían sido realizadas mediante fax S-359-95 del 4 de diciembre de 1995, el contratista informa a la unidad de los errores persistentes en el documento cambiario.

Finalmente, y pese a los errores señalados anteriormente, el equipo (sic) fue despachado antes del 26 de diciembre de 1995, que era la fecha límite.

La Sociedad Colombiana de Telecomunicaciones “Socotel”, debido al atraso de la UAE, de la Aeronáutica Civil para expedir las cartas de crédito, debió asumir los mayores costos de la importación de los equipos.

En efecto, por concepto de la devaluación del peso frente al dólar, el valor de la importación se incrementó notablemente, y la Sociedad Colombiana de Telecomunicaciones “Socotel”, tuvo que asumir el mayor valor entre lo que giró la Aeronáutica Civil por concepto de las cartas de crédito, y lo que habría girado meses antes, en el evento que no se hubiera presentado el atraso en el trámite de las cartas de crédito.

(…)

… por concepto de la devaluación, discriminando la importación de equipos de procedencia francesa y estadounidense.

Equipos de procedencia U.S.A.

Subtotal 5’859.305,76

Equipos de procedencia francesa

Subtotal 13’165.642,54

Total mayor valor por devaluación… 19’024.948,30

… costos de los factores determinantes de las obras, tales como materiales y mano de obra.

Estación de Valledupar

Subtotal 56’472.984

Estación Buvis (Chiquinquirá)

Subtotal 100’545.553

Total 157’018.537

(…)

Por lo hechos atrás relacionados, solicito respetuosamente, que se sirva ordenar el restablecimiento del equilibrio económico, del contrato de la referencia, disponiéndose el reconocimiento a favor de Socotel Ltda., de la suma de noventa y siete millones trescientos setenta y un mil ciento noventa pesos con sesenta y cuatro centavos ($97’371.190,64) m/cte. suma que resulta de los siguientes conceptos:

Devaluación equipos importados $19’024.948,34

Materiales y mano de obra $30’540.105,00

Intereses de mora $20’994.455,34

Prorroga pólizas $4’611.682,00

Costos administrativos $22’200.000,00

3.23. Consta el acta de liquidación final del contrato suscrita por las partes el 24 de enero de 1997 —folio 58 del cuaderno de pruebas 2—, se destaca i) fecha de iniciación —3 de enero de 1995—, esto es a partir de la entrega del anticipo y fecha de vencimiento 3 de noviembre del mismo año, sin contar las prórrogas del contrato; ii) para la entrega de los equipos y elementos de importación se consignó que el contratista cumplió a satisfacción con el suministro de los bienes contratados así: estación de Chiquinquirá en un 100% y estación de Valledupar “ejecutada en un 40% por motivos de fuerza mayor originados en la problemática de orden público existente en la región” y iii) el balance arrojó un saldo a favor del contratista por valor de $ 179.271.502,80 que comprende las cuentas tramitadas aún no pagadas, el 10% del valor de los equipos, suministros y servicios y el 10% del valor de la nacionalización. La parte actora se reservó el derecho de reclamar por la vía judicial el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que comporta el punto de debate, en estos términos:

“EL CONTRATISTA se reserva el derecho a reclamar, por la vía gubernativa o judicial, los valores correspondientes a la solicitud de restablecimiento económico del contrato, formulada con fecha octubre 29 de 1996, ante la Unidad…”.

3.24. El 10 de abril de 1997, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil se negó a disponer el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato. Para el efecto puso de presente la mora del demandante en suministrar la información necesaria para la expedición de la carta de crédito —folio 37 del cuaderno de pruebas 2—.

“Luego si eventualmente hubo algún retraso en la expedición de la carta de crédito obedece a la comunicación tardía de parte del contratista, situación no imputable a la contratante.

Es de conocimiento del contratista que el contrato fue licitado, propuesto y contratado en pesos colombianos y sin embargo de común acuerdo se suscribió el convenio modificatorio 365 CV-01, a través del cual se modificó la cuantía para el suministro extranjero de pesos colombianos a dólares americanos lo que significó un incremento considerable del valor inicial del contrato, tal como lo manifiesta el secretario técnico en su Oficio 16/222/96 de febrero 05 de 1996, dirigido al director general de la época, precisando que la fecha de dicho oficio el contrato se ha incrementado para la Institución en cien millones de pesos…

Es cierto que la Aerocivil tuvo inconvenientes en la disponibilidad u adecuación de los sitios de instalación de los equipos, pero también lo es que el Contratista no contaba con la totalidad de los equipos a instalar en el país, tal como puede apreciarse en las respectivas licencias de importación, allegadas. Situación esta que por sí sola no constituye razón suficiente para considerar un desequilibrio económico del contrato.

3.25. Sumado a lo anterior, el 10 de febrero de 1998, el director financiero de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil informó a la dirección legal lo relativo al trámite dado a las solicitudes del contratista sobre la apertura de la carta de crédito entre otros —folio 288 del cuaderno de pruebas 3—. Se observa:

“1. El contrato principal fue celebrado originalmente en pesos colombianos y Modificatoria (sic) CM-01, modificó el valor del suministro extranjero a dólares americanos:

2. La forma de pago establecida en el contrato modificatorio se desarrolló conforme lo explica el certificado de pagos, expedido por la jefe de división de tesorería, en junio 03 de 1996, al que me permito agregar.

• El 50 % del anticipo del suministro extranjero se pagó al contratista en diciembre 29 de 1994 y enero 3 de 1995.

• Punto a. Sería de vital importancia saber la fecha en que el contratista entregó el valor del anticipo al constructor-vendedor de los equipos objeto del contrato, con el fin de asegurar su entrega a la unidad.

• Punto b. La Carta de crédito se constituyó con vencimiento a diciembre 26/94, en atención a que en esta fecha vencía el contrato y una vez prorrogado el contrato, se prorrogó la carta de crédito.

• Tal como lo establece el contrato, la unidad pagó al contratista el valor del suministro extranjero en dólares americanos y por consiguiente al comprar los dólares, la unidad pagó el valor de la devaluación del peso colombiano frente al dólar o sea la diferencia de cambio, por valor de $ 80.536.609.96, certificado de tesorería anexo, siendo preciso RATIFICAR que el contratista no asumió ningún costo por este concepto.

• En caso hipotético, que el contratista haya tenido mayores costos por la devaluación o diferencia de cambio, debe presentar los comprobantes de la liquidación y pago de compra de divisas, realizada por la entidad financiera que cerró la operación.

• El contrato modificatorio, homologó el valor del suministro extranjero de pesos a dólares, de manera que si se hacen las operaciones teniendo en cuenta el valor fiscal del dólar de la fecha, es igual al valor en pesos colombianos que establece el contrato principal (no cambio el valor del contrato) beneficiando al contratista, toda vez que la devaluación la asumió la entidad.

• El contratista únicamente pagaba los costos de apertura de la carta de crédito y gastos en el exterior, costos que están incluidos en el literal “b” del artículo primero del contrato modificatorio.

• El contratista con las cuentas Nº (s) 0365 S 295-95 y 0365 S-296-95 de octubre 5 de 1995, con el visto bueno del interventor, solicita la apertura de la carta de crédito, radicada en la dirección financiera en octubre 11 del mismo año. Oficio Nº 201-577-95. Solicitud que dio origen a la Carta de Crédito Nº 5952981001BTA, de octubre 25 de 1995, emitida por Citibank, Colombia.

• El contratista nunca dio aviso a la Unidad sobre la fecha de utilización de la carta de crédito.

(…)

• Conforme los embarques de los literales b y c, fueron realizados en noviembre 3 y 11, de igual forma habían podido hacerlo con los de los literales c y d, en el hipotético caso de haber estado listos los equipos para el embarque, de esta manera ocasionando mayores costos.

• El tiempo suficiente y prudencial para nacionalizar una mercancía es de cinco días hábiles, no entendemos el por qué especialmente los embarques descritos en los literales b y c, duraron desde febrero 4 hasta abril 15 y mayo 6 de 1996, considerando que el anticipo por este concepto y por valor de $ 145.904.745,56 se produjo el día diciembre 30 (sic) de 1994 y otro avance en diciembre por $ 53.254.656,28 en diciembre de 1995.

• (…)

• Es de anotar que el anticipo por concepto de impuestos y nacionalización se realizó en diciembre 30 de 1994, por $ 145.904.745,56 es elementalmente entendible que haya producido rendimientos financieros, desde 12/30/94 hasta diciembre 29/95 y abril 15 y mayo 6 de 1996, posiblemente para cubrir costos del mismo concepto.

• Las precisiones anteriormente descritas son suficientes para demostrar que la apertura de la carta de crédito del exterior fue suficiente y oportuna”.

3.26. De otro lado, según oficial 303-0113 de 2 de marzo de 2001, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil dio respuesta al tribunal sobre el comportamiento contractual de las partes en su fase de ejecución del contrato —folio 185 del cuaderno de pruebas 2—. Se destaca:

“Para dar respuesta al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre el asunto referenciado, es preciso analizar primero los siguientes aspectos:

(…)

“Informe si para la apertura de la carta de crédito por parte de la entidad, el contratista debía ejecutar primero alguna acción y cuándo se hizo esta, en caso de ser así”.

Respuesta

El convenio modificatorio Nº 0365CV-01-CM-94 establece la continuación de una carta de crédito, para pagar el 50% del literal “1b” del artículo primero del convenio.

Para constituir esta carta de crédito mínimo el contratista debía informar a la unidad, los siguientes datos: Nombre y dirección completa del beneficiario, nombre y dirección completa de la compañía aseguradora de los equipos en el transporte hasta destino, indispensables en el crédito documentario, para que el banco corresponsal del crédito pudiera notificar al beneficiario y de igual manera los equipos quedarían automáticamente asegurados. El Contratista no suministró la información anterior oportunamente. Para subsanar la falta de esta información la unidad, solicitó al contratista la información necesaria con los siguientes oficios anexos: a) Sin número de fecha mayo 5 de 1995 y Nº 303-471 de julio 12 de 1995.

El contratista con sus cartas Nos. S-247, S-2395 y S-239-95 recibida en agosto 15 de 1995, dio respuesta a nuestro Oficio Nº 303-471, donde solicita se abran dos cartas de crédito a nombre de NIGMA CORP., MIAMI… Miembro del Federal Reserve por US$271.040,50 para el material procedente de USA y otra por UDS 201,068 para el material procedente de Francia.

El Contratista en su Carta Nº S-248-95 recibida por la unidad en agosto 15 de 1995, informa el nombre y dirección del beneficiario de ambas cartas de crédito, insiste en dos cartas de crédito.

Se constituye Carta de Crédito Nº 5952981001BTA, en 1995-10-25 por USD 472.108,50 anexa.

Durante la vigencia de la carta de crédito se produce solamente un embarque por USD 264.982,00.

Se anexa Oficio Nº 303-985 de noviembre 10-95, dirigido al contratista donde se informa acerca del primer embarque, equipos por embarcar y se le solicita modificar los registros de importación en lo concerniente a los embarques de Francia, originalmente expresan embarques desde Estados Unidos y se dan otras instrucciones.

El contratista desde el principio de la ejecución del contrato presentó de manera no adecuada los registros de importación, aprobados por Incomex, en el sentido que estaban adecuados para dos cartas de crédito, conformen lo solicitaban, pero la cláusula contractual únicamente permitía una.

“Explicar la incidencia económica en el contrato, de la modificación de la forma de pago, frente a las causas del desequilibrio que el demandante señala en su demanda”.

Respuesta:

Cuando los contratantes suscriben y legalizan el Convenio Modificatorio 0365CV94 al contrato principal, se presentan las siguientes incidencias:

La porción del contrato correspondiente a los equipos y elementos de importación, la moneda de pago, de pesos colombianos pasa a ser en dólares americanos.

La unidad al aceptar como MONEDA DE PAGO EL DÓLAR AMERICANO (sic), se obligó a pagar en esta moneda y en consecuencia asume el ajuste o devaluación de la moneda durante el plazo de ejecución del contrato.

Como consecuencia de lo anterior así lo cumplió, al realizar los reembolsos o pagos por las utilizaciones de la carta de crédito, como se describe en las consideraciones relacionadas con la apertura de la carta de crédito donde compramos y pagamos la devaluación.

Igualmente se presenta incidencia en los costos que se ocasionaron por concepto de nacionalización e impuestos en el proceso de nacionalización, que los asume la unidad, con la partida contratada en el numeral 2. “Suministros y servicios nacionales —nacionalización e impuestos sobre las ventas Col. $ 291’809.491,13” entregados al contratista con recursos del tesoro nacional - Aerocivil. Para estos efectos, pagados por la entidad.

“En los valores contratados en pesos colombianos y pagados en pesos colombianos no se presenta ninguna incidencia”.

La mayor incidencia económica del contrato, se presenta en que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, asumió y pagó el costo del ajuste monetario de la porción pagadera en dólares de los Estados Unidos e igualmente los mayores costos que se presentaron en los gastos de nacionalización de los equipos importados.

La unidad asumió el valor del ajuste monetario o devaluación de la suma de USD944.217, 00, valor de los equipos de importación.

La unidad asumió también este adendo modificatorio, en el valor de los gastos de nacionalización e impuestos sobre las ventas y su incremento por el ajuste o devaluación monetaria producida en el tiempo de la ejecución del contrato, ya que la entidad le entregó separadamente la partida para esto.

El desequilibrio económico lo asumió, la entidad al cubrir la devaluación del peso colombiano frente al dólar americano, moneda de la negociación.

3.27. Conforme a la información suministrada el 20 de marzo de 2001, por el director de telecomunicaciones de la Aerocivil —folio 252 del cuaderno principal—, se tiene:

“1. Disponibilidad terrenos por parte de la UAEAC.

De acuerdo con la documentación disponible en esta dirección, nos permitimos informar lo siguiente, con respecto a la disponibilidad de los terrenos correspondientes a la instalación de los sistemas del contrato en referencia:

TerrenoFecha disponibilidadDocumento soporte
Buvis (Chiquinquira)Marzo del 96Informe supervisor F. Sarmiento junio 28 del 96.
ValleduparMarzo del 96Contrato 0365-03

 

2. Disponibilidad equipos por parte socotel

Equipos procedenciaEntrada aduanaSalida
Aduana
Documento soporte
USA7-11-9529-12-95Declaración aduana
Francia4-02-9608-05-96Declaración aduana

 

3. Comparando la información de los puntos 1 y 2, se observa que la totalidad de los equipos llegaron al país, luego de que los terrenos estuvieron disponibles para la respectiva instalación.

4. Debe aclararse que el objeto del Contrato Nº 0365CV dice “Diseño, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de sistemas de ayudas a la navegación aérea (VOR/DME Y DME) Contratación Directa Nº 057/94”. Por esta razón los equipos debían ser puestos a disposición de la unidad una vez estuvieran funcionando y no para ser instalados.

3.28. Obra dictamen pericial solicitado por la parte actora para calcular el monto de los perjuicios, que tienen que con la negativa de la entidad a disponer el restablecimiento del equilibrio económico del contrato —folio 74 del cuaderno de pruebas 2—.

“Los mayores costos en que incurrió la sociedad Socotel Ltda., por concepto de incremento de costos de los factores determinantes de las obras, tales como materiales y mano de obra, reflejados en la suma de treinta millones quinientos cuarenta mil ciento cinco pesos ($30.540.105). Dicho valor se refiere a las actividades, tales como obras y labores diversas, afectadas por la inflación nacional, por cuanto dichas actividades no se pudieron realizar durante el plazo pactado contractualmente, según Contrato 0365CV, por causa no imputables propiamente al contratista (…) refleja un porcentaje de inflación del 19.47% (…).

Los mayores costos en que incurrió la sociedad Socotel Ltda., por concepto de costos adicionales de administración, por valor de veintidós millones doscientos mil pesos ($22.200.000); dicha cuantía se presenta en el anexo 07 adjunto. Efectuadas las averiguaciones de dichos costos de administración, en el medio de las empresas de telecomunicaciones, se considera que dichos valores se acercan a lo real dentro de dicho medio.

(…)

Con fundamento en el análisis de los hechos y consideraciones, es prudente concluir que: Según los términos de referencia, el Contrato 0365CV las facturas y demás documentos pertinentes que obran en el presente experticio, los mayores costos en que incurrió Socotel Ltda., como consecuencia de la mora e irregularidades en los trámites de expedición y apertura de la carta de crédito, necesaria para la importación de los equipos se desglosa en la siguiente forma, según los conceptos de: mayor valor por la devaluación —$26’457.448— incremento de costos materiales y mano de obra —$13’631.938— prórroga de las pólizas —4’611.682— costos adicionales de administración —$22’200.000”.

3.29. La demandada objetó por error grave la experticia porque, a su juicio i) los peritos no expusieron la metodología utilizada para concluir que existió devaluación, ii) no tuvo en cuenta todos los documentos del contrato y especialmente el convenio modificatorio, en cuanto se convino que el precio del contrato se pagaría en dólares americanos y iii) no tuvo en cuenta la diferencia del cambio asumida por la entidad en $ 80’536.609,96. El dictamen se limita a afirmar que la entidad se demoró en la apertura de la carta de crédito, al tiempo que no tuvo en cuenta que los gastos en que se incurrían para el efecto corrían por cuenta del contratista.

3.30. Obra acta de conciliación fallida por falta de ánimo conciliatorio de la entidad demandada, adelantada ante la Procuraduría Once Judicial16 —folio 71 del cuaderno de pruebas 2—.

Para resolver el asunto la Sala se ocupara en su orden i) de la excepción propuesta por la demandada, ii) de la objeción por error grave al dictamen pericial —se echa de menos el pronunciamiento del tribunal al respecto—; iii) el acta de liquidación y las reservas consignadas y iv) lo que se convino y su desarrollo.

4. La excepción propuesta.

A título de excepciones la demandada propuso la falta de legitimación por pasiva de la Nación porque la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil a pesar de encontrarse adscrita al Ministerio del Transporte, cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Ahora la falta de legitimación por pasiva no comporta un hecho por sí mismo extintivo, modificativo o impeditivo, con posibilidad de enervar parcial o totalmente las pretensiones de la demanda. Se trata de argumentos que se habrán de considerar en orden a reconocer las pretensiones siempre que se cuente con la demostración plena.

Hecha la precisión anterior, esto es que la falta de legitimación por pasiva, en realidad constituye un presupuesto material, referido a la relación sustancial analizada en términos de lo pretendido en el juicio, huelga concluir que la entidad demandada habrá de atenerse para el efecto al resultado de la sentencia.

5. La objeción por error grave al dictamen pericial.

La prueba pericial se encuentra destinada a servir de medio de convicción sobre hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, sometida a un régimen de contradicción que se materializa a través de la formulación de objeción por error grave, cuyo propósito es hacer visibles yerros con la virtualidad de provocar en el fallador un convencimiento distorsionado de la realidad.

En suma, incurren los expertos en error grave cuando fundados en apreciaciones erróneas provocan conclusiones equivocadas. La Corte Suprema de Justicia(3), en cuanto a las especiales condiciones para su configuración ha sostenido:

“(…) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…”(4) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “… es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…”.

El Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre el alcance del error en materia pericial(5):

“Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil”.

En el sub examine, la demandada objeto por error grave el dictamen porque los expertos i) no pusieron de presente la metodología utilizada para concluir en la devaluación y ii) pasaron por alto los documentos del contrato y especialmente el convenio modificatorio, acorde con el cual los elementos de importación se pagarían en dólares americanos, esto es que la diferencia cambiaria la asumió la entidad en $ 80’536.609,96.

Ahora la experticia arrojó unas conclusiones que no dan lugar a configurar el error señalado. Esto es así porque se concluyó que los mayores costos en que incurrió Socotel Ltda., quedaban comprendidos por factores relacionados con la devaluación monetaria en la suma de $26’457.448; el incremento de los costos de materiales y mano de obra en la suma de $13’631.938, el valor de la prórroga de las pólizas en $4.611.682 y los costos adicionales de administración en $22’200.000. De entrada no hay duda que la metodología utilizada fue clara; pues para obtener el resultado, se tuvo en cuenta el índice de inflación para el año de 1995 correspondiente al 19.47%(6), así como los costos promedio por administración en el mercado de las telecomunicaciones y no los costos reales registrados contablemente y se analizó la prueba documental relacionada con la celebración y ejecución del contrato, sin que esto signifique que la Sala comparta la metodología utilizada y sus conclusiones. Lo último en cuanto se involucran en el incumplimiento contractual en razón de un pretendido desequilibrio cuestiones a resolver a cargo del juez, en modo alguno de auxiliares de la justicia, designados para pronunciarse sobre aspectos técnicos de la contienda.

En consecuencia, el cargo relacionado con la objeción por error grave no prospera.

6. La liquidación del contrato.

El acta de liquidación bilateral arrojó un saldo a favor del contratista por valor de $179.271.502,80 que comprende las cuentas tramitadas aún no pagadas, el 10% del valor de los equipos, suministros y servicios y el 10% del valor de la nacionalización. En el mismo acto la parte actora se reservó el derecho a reclamar por la vía judicial el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que comporta el punto de debate.

“EL CONTRATISTA se reserva el derecho a reclamar, por la vía gubernativa o judicial, los valores correspondientes a la solicitud de restablecimiento económico del contrato, formulada con fecha octubre 29 de 1996, ante la unidad…”.

Se tiene entonces que las partes liquidaron el contrato, previo un balance económico de conformidad con los equipos suministrados e instalados, sin detenerse en el equilibrio contractual por tratarse de un asunto contencioso, al punto que el contratista dejó plasmada su inconformidad en lo que tiene que ver con los sobrecostos, de donde está claro que al respecto no hubo acuerdo y que este es el tema que se habrá de resolver, para lo cual resulta del caso analizar el contrato y su desarrollo.

7. Lo que se convino y su desarrollo.

La pretensión de la sociedad demandante tiene que ver con que se declare el incumplimiento de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y si el contratista se vio obligado a asumir los mayores costos derivados de la ejecución.

El incumplimiento que se le imputa a la demandada consiste en i) la mora en la expedición de las cartas de crédito que implicó un sobrecosto al contratista relacionados con la nacionalización de los equipos importados y ii) la no entrega oportuna de los terrenos y de las obras de adecuación en las estaciones de Chiquinquirá y Valledupar, para la instalación de los mismos.

Los elementos de juicio incorporados al proceso dan cuenta de que i) el 14 de diciembre de 1994, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y la sociedad Socotel Ltda. suscribieron el contrato de compraventa Nº 0365CV, bajo la modalidad de contratación directa, para el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de un sistema de ayuda de navegación aérea, ii) el precio del contrato se pactó en la suma de $1.510’035.199,13 m/cte.; de este el rubro correspondiente a los equipos y elementos de importación se pagaría un cincuenta por ciento (50%) a título de anticipo contra presentación de la cuenta de cobro y el otro cincuenta por ciento (50%) mediante una carta de crédito documentaria que permita despachos y pagos parciales y embarques, desde cualquier puerto o aeropuerto, pagadera contra presentación de documentos de embarque y iii) el 28 de diciembre de 1995 las partes modificaron la cláusula tercera del contrato, en lo que tiene que ver con la forma de pago de los equipos y elementos de importación, los que se pagarían en dólares americanos, y así el cincuenta por ciento a título de anticipo o sea la suma de US$ 472.108,50, se entregó el 29 de diciembre de 1994 y 3 de enero de 1995, según da cuenta el acta de liquidación. El otro cincuenta por ciento —US$472.108,50— restante se pagó mediante carta de crédito irrevocable e intransferible, que permitiera embarques desde cualquier puerto o aeropuerto, pagadera contra presentación de documentos y previa información del contratista sobre su utilización.

Sobre la expedición de la carta de crédito se conoce que i) el 5 de mayo y 12 de julio de 1995, la Aeronáutica Civil solicitó a Socotel Ltda. la presentación de la cuenta de cobro y las instrucciones necesarias para constituir la carta de crédito y que entre el 2 y 15 de agosto del mismo año el contratista suministró la Información requerida; ii) el 21 de agosto de 1995, solicitó prorrogar el contrato, al tiempo que requirió a la entidad la apertura de la carta de crédito; iii) el 22 de septiembre de 1995 las partes prorrogaron el plazo, hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad; término durante el cual Socotel Ltda. presentó las cuentas de cobro S-295-95 y S-296-95 el 5 de octubre de 1995, correspondientes al saldo del contrato, la primera por US$ 271.040,50 y la segunda por US$ 201.068,00; al tiempo informó sobre los registros de importación Nº (s) L 494100-1479657 y L 494100-1479656 y acompañó nueva versión sobre las instrucciones para la expedición de la carta de crédito, nombre del beneficiario, dirección, términos y nombres de las compañías aseguradoras en el país de embarque conforme las exigencias de la compañía extranjera exportadora. El 30 de octubre de 1995 la sociedad extranjera puso en conocimiento de Socotel que la carta de crédito no cumplía con las especificaciones exigidas y el 31 de octubre de 1995 Socotel Limitada solicitó corregir algunas inconsistencias lo que al parecer se logró, pues en comunicación Nº 303-903 de 14 de noviembre de 1995, la Aeronáutica Civil solicitó al Citibank dar curso a la modificación de Carta de Crédito Nº 5952981001 por valor de US$ 472.108,50, a favor de Nigma Corporation. Dado que para entonces ya se contaba con declaraciones de importación y los manifiestos de aduana.

La mercancía fue despachada desde los Estados Unidos el 7 de noviembre de 1995 y legalizada el 29 de diciembre del mismo año, conforme da cuenta la declaración aduanera y los registros de importación —se echa de menos la fecha de entrega de los equipos a la contratante— y, desde Francia, el 4 de febrero de 1996 nacionalizada el 8 de mayo de 1996; esto es dentro del término de prórroga del contrato extendido finalmente hasta el 31 de octubre de 1996, según contratos adicionales Nº 2 y 3 de 1995 y 1996 respectivamente.

Según da cuenta la prueba documental los terrenos y las obras para la instalación de los equipos en las estaciones de Chiquinquirá y Valledupar fueron entregados al contratista en el mes de marzo de 1996 y acorde con el acta de liquidación, el contratista cumplió en un 100% a satisfacción con el suministro e instalación convenida en la estación de Chiquinquirá y parcialmente en la estación de Valledupar. Esto último en un 40% por razones de orden público; dando lugar a que los equipos fueran almacenados en el terminal aéreo de la ciudad.

7.1. La mora en la expedición de las cartas de crédito y los sobrecostos.

A esta altura del debate y dado que la demandante endilga incumplimiento a la demandada por la demora en la expedición de la carta de crédito, la entrega de los terrenos y las obras necesarias, al tiempo que sostiene haber cubierto los sobrecostos, es menester determinar lo ocurrido en torno de la oportunidad y responsabilidades al respecto.

Conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato rige la relación negocial y, no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas legales de entidad superior a la protección que merece la autonomía contractual. De lo que se sigue que las partes bien pueden variar las modalidades previamente convenidas para ejecutar las prestaciones. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla o se allane a cumplir en la forma y tiempo debido —artículo 1609 del Código Civil—.

En lo que tiene que ver con el primer cargo relativo a la mora en la entrega de la carta de crédito a favor de la firma extranjera, la demandada cumplió lo suyo dentro de lo esperado. Esto último en consideración a que la actora no ejecutó lo suyo con la diligencia debida, si se considera que el término de ejecución, se pactó en 10 meses, contados a partir de la entrega del anticipo, que se desembolsó el 3 de enero de 1995 y solo a un mes previo al vencimiento presentó la cuenta de cobro, con los registros de importación y la información precisa para la validación de la carta de crédito. Al margen de que días antes las partes convinieran en prorrogar el contrato hasta el 31 de diciembre de 1995.

Es de advertir que si bien la entidad demandada se obligó a la expedición de la carta de crédito, para el efecto requería de los términos que le suministrara el contratista, relacionados con la fecha de su utilización, la empresa exportadora y la identificación de las compañías aseguradoras en el puerto de embarque. Para lo cual la demandante contó con el tiempo suficiente, para planear y agotar las gestiones necesarias relacionadas con la ubicación de la empresa exportadora y el suministro de la información. En ese orden de ideas no puede sino concluirse que la obligación de la demandada se condicionó al cumplimiento del contratista, por lo que no podría afirmarse que incumplió con su carga contractual, sumado a que la carta se expidió, dentro del término de ejecución.

Ahora, cabe observar que si bien en los términos acordados las partes no convinieron fecha límite para la expedición y entrega de la carta de crédito, es dable afirmar que habría tenido que ocurrir en un término razonable y en todo caso, previo el suministro de la información a cargo del contratista y sin la cual la entidad no podía proceder. En ese orden de ideas, habida cuenta que la actora entregó la cuenta de cobro y así mismo los términos que permitían la expedición del documento esperado un mes antes del vencimiento del término inicial, no puede alegar a su favor por la prórroga a que la misma dio lugar. Sumado a lo expuesto, tampoco cabe endilgar responsabilidad alguna a la Unidad Administrativa Especial demandada por las supuestas inconsistencias contenidas en el documento crediticio, las que no se conocen, de modo que no es posible establecer su alcance como tampoco endilgar su responsabilidad.

Al margen de que el documento crediticio se expidió dentro del término del contrato, tampoco la parte actora demostró los sobrecostos que ello le implicó, relacionados con el aumento de las erogaciones por la nacionalización de los equipos. Conforme da cuenta la cláusula cuarta, el precio incluía el valor de los bienes y todos los gastos relativos al diseño, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de los sistemas de ayudas de navegación aérea. Además, el impuesto sobre las ventas, los fletes, seguros internos y externos, nacionalización y la entrega de los equipos. Aunado a lo expuesto, aunque el precio del contrato se pactó en moneda nacional, el relativo al suministro y entrega de los equipos objeto de importación, según el convenio modificatorio Nº 1, lo fue en dólares americanos, lo que implicó para la contratante asumir la diferencia de cambio en la suma de $ 80.536.609,96, según lo explicó el director financiero de la UAEAC Siendo así el mayor valor por devaluación, único demostrado, lo asumió oportunamente la entidad contratante, sin perjuicio del saldo a favor del contratista por concepto de nacionalización en el 10% conforme el acta de liquidación suscrita por las partes que no se discute. En conclusión, el contratista no probó sobrecostos por dicho concepto.

7.2. La mora por la no entrega oportuna de los terrenos y los sobrecostos.

En lo que tiene que ver con la demora en la entrega de los terrenos y las obras necesarias para la instalación de los equipos en las estaciones de Chiquinquirá y Valledupar, se observa que Socotel Limitada dirige sus pretensiones a que se restablezca la ecuación contractual, en razón de un incumplimiento que no demostró.

Una misma demanda puede contener pretensiones derivadas del equilibrio financiero proveniente de factores externos y otras sustentadas en el incumplimiento contractual(7), por lo que el daño puede ser consecuencia de uno y otro, lo que no excluye la aplicación de los principios generales de la responsabilidad contractual.

En el sub lite, se observa que el Contrato Nº 0365 de 28 de diciembre de 1994 prevé prestaciones de suministro y entrega de equipos en condiciones de operación, sin fechas límites relativas a su instalación, por lo que cabría entender que la entrega a satisfacción no podía superar el término fijado para la ejecución, dentro del cual la demandada entregaría los terrenos y las obras necesarias.

Aunque se echa de menos mayor claridad sobre lo ocurrido, la prueba documental y los extremos procesales dan cuenta de que las obras que debían estar listas para el mes de febrero de 1996, lo fueron en el mes de marzo del mismo año, sin perjuicio que para estos efectos el contrato había sido prorrogado finalmente hasta el 31 de octubre siguiente, por lo que nada más alejado de la realidad resulta sostener que la entidad demandada entregó extemporáneamente los terrenos y ejecutó por fuera del término las obras necesarias para su adecuación, por lo que es claro que la obligación de la demandada se satisfizo en tiempo. Además no sobra insistir en que correspondía al contratista la ejecución y así mismo agilizar y permitir la expedición de la carta de crédito, dando lugar a la importación de los bienes y la utilización de los terrenos.

Ahora, en lo que tiene que ver con los sobrecostos que implicó la prórroga del contrato, aunado a que nada se probó, al menos en lo que pueda acontecer con los equipos entregados en el mes de enero, la Sala habrá de apartarse del dictamen pericial, en cuanto los expertos liquidan perjuicios teniendo como referente lo pretendido por la parte actora, por concepto de devaluación de los equipos importados, los materiales, mano de obra o los costos administrativos, aplicando por un lado el índice inflacionario por el año de 1995 correspondiente al 19.47% y por otro un promedio ponderado de dichos costos en el medio de las empresas de telecomunicaciones, esto es sin considerar el caso concreto, en el marco de lo acontecido.

Por último, conforme la liquidación del contrato la instalación en la estación de Chiquinquirá se cumplió satisfactoriamente y en lo que respecta a la estación de Valledupar en un 40%. De ello da cuenta el informe del interventor de 28 de junio de 1996 y el acta de liquidación. Siendo así los costos de administración o bodegaje no corrieron por cuenta del contratista. En ese orden de ideas por dicho concepto no habría lugar a sobrecosto alguno, en tanto una vez entregados los equipos faltantes se procedió a liquidar el contrato.

En este panorama se mantendrá la decisión del tribunal que negó las súplicas de la demanda.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de abril de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

SIN COSTAS por no aparecer causadas».

(2) La cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $18.850.000 y el monto de la pretensión mayor el 2 de septiembre de 1998, cuando se presentó la demanda, superaba la suma de $97’371.190,64.

(3) Corte Suprema de Justicia, auto de 8 de septiembre de 1993, Expediente 3446.

(4) Gaceta Judicial, T LII, pág.306.

(5) Consejo de Estado, sentencia de 29 de agosto de 2007, Expediente 14854. M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) Índice de inflación 19.5% Universidad Nacional Gobierno en Línea y 19.47 Instituto Nacional de Contadores Públicos. Pág. web.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, M. P. Germán Rodríguez Villamizar. Sentencia de 14 de abril de 2005, Expediente 28616.