Sentencia 1998-02817/28508 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 19980281701 (28508) y 20010266401 (28680)

Consejera ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Sociedad Ingeniera Civil Vías y Alcantarillados - Incivial S.A.

Demandado: Distrito Capital y otros

Naturaleza: acción contractual

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «I. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto Ley 597 de 1988 para que esta corporación conozca del mismo en segunda instancia(2).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver sobre las excepciones de i) falta de jurisdicción; ii) caducidad de la acción dentro del proceso 20010266401 (28680); iii) pleito pendiente y iv) falta de competencia temporal y material de la entidad demandada para proferir los actos acusados. En tanto se declaró el incumplimiento del contrato de obra 1-541 de 1996 y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, mediante las resoluciones 3128 y 0262 que la demandante controvierte.

3. Hechos probados.

3.1. Cuestión previa.

Las pruebas documentales aportadas por las partes en las oportunidades procesales respectivas serán valoradas por cumplir los requisitos legales, de donde se colige que:

3.1.1. Que el 25 de noviembre de 1996, la firma RyL Ltda. y el Distrito Capital a través de la Secretaría de Obras Públicas suscribieron el contrato de obra 1-541, para la recuperación y mantenimiento de las vías “Av. Bosa calle 12 de carrera 86 a autopista sur, carrera 89 de calle 72C sur a av. ciudad de Cali, carrera 89/carrera 19/transversal 17 de calle 8 Bosa a calle 6 CRQ (sic) 89/carrera 19 transversal 17 de calle 5 a Nº 71 a. – 34 sur/3 – 60 sur localidad 7 Bosa” —folio 39 del cuaderno de pruebas 2—. Se destacan las siguientes cláusulas:

Contrato 1-541

Fecha – noviembre 25 de 1996

Clase de contrato – obras públicas

Contratante —Distrito Capital de Santafé de Bogotá— Secretaria de obras públicas

Contratista – RyL Ltda.

Objeto – Recuperación y mantenimiento de vías. av. Bosa calle 12 de carrera 86 a autopista sur, carrera 89 de calle 72C sur a av. ciudad de Cali, carrera 89/carrera 19/transversal 17 de calle 8 Bosa a calle 6 CRQ (sic) 89/carrera 19 transversal 17 de calle 5 a Nº 71 a. – 34 sur/3 – 60 sur localidad 7 Bosa

Valor - $ 784.903.410

Plazo – tres (3) meses

Cláusula primera: disposiciones del estatuto general de contratación – Las obligaciones emanadas del presente contrato de obra pública se rigen por la Ley 80 de 1993, sus normas reglamentarias. En caso de conflicto entre las cláusulas del presente contrato y las especulaciones de la Ley 80 de 1993, rigen estas últimas. Cláusula segunda: Objeto —El contratista se obliga a ejecutar para la secretaria, por el sistema de precios unitarios, la recuperación y mantenimiento de las siguientes vías: avenida Bosa/calle E 12 de carrera 86 a autopista sur, carrera 89 de calle 72C sur a av. ciudad de Cali. carrera 89/carrera 19/transversal 17 de calle 8 Bosa a calle 6. carrera 89/carrera 19/transversal 17 de calle 5 a Nº 71ª – 34 sur/3 – 60 sur localidad 7 Bosa, de conformidad con la propuesta presentada para la licitación precitada, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el mismo y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato. Cláusula tercera: Valor del contrato.—El presente es un contrato a precios unitarios. El precio final del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por el contratista y recibidas a satisfacción por la secretaria, por los precios unitarios relacionados en la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta, de que trata la cláusula vigésima octava del presente contrato. para los efectos de este contrato se aceptan las cantidades de obra indicadas en el pliego de licitación, como aproximadas, bajo cuyas condiciones se establece el precio de este contrato en la suma de setecientos ochenta y cuatro millones novecientos tres mil cuatrocientos diez pesos ($ 784.903.410) m/cte. Si durante la ejecución del contrato hay necesidad de adicionar el valor del mismo, tal adición se hará mediante un contrato adicional de valor, para cuyo trámite se requiere el visto bueno previo del Director de la secretaria. Cláusula cuarta: (…) Cláusula sexta: Plazo —El plazo de ejecución de las obras será de tres meses (3), contados a partir de la fecha de suscripción del Acta u orden de iniciación de los mismos., previo el cumplimiento de los requisitos previstos en la Cláusula Trigésima Primera del mismo. Cláusula séptima: Programa de trabajo e inversiones — (….) el contratista revisará mensualmente este programa de acuerdo con el desarrollo real de la obra y lo someterá a la aprobación del interventor. si a juicio del interventor el contratista esta retrasado en su programa o la obra no se puede realizar dentro del horario normal de trabajo establecido, este debe tomar las medidas necesarias que indique la Interventoría para acelerar el ritmo de la obra, tales como aumento de personal, de equipos, trabajos en horas extras o días festivos, sin que esto represente costo adicional para la secretaría (…) Cláusula octava: vigilancia – La secretaria vigilará el cumplimiento de las obligaciones de el contratista por conducto de un interventor contratado para tal fin. Cláusula novena: Forma de pago —(...) PAR.—Pago anticipado. La secretaría cancelará a el contratista un pago anticipado por un monto máximo del cincuenta (50%) del valor total del contrato una vez cumplidos los requisitos de que trata la cláusula trigésima primera (…) Cláusula décima primera: Garantía única — (…) a) Amparo del contrato: Para garantizar el cumplimiento general del Contrato, el pago de multas y sanciones, un amparo por suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del Contrato y con vigencia equivalente al plazo de ejecución del contrato y cuatro (4) meses más, contada a partir de la fecha de expedición de la garantía. Deberá mantenerse vigente por el contratista hasta la liquidación del contrato…. c) Amparo de estabilidad de la obra: Para garantizar los posibles vicios de la construcción y de los cuales el contratista debió conocer en razón de su oficio o profesión, se constituirá un amparo por cuantía equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor final de la obra, con vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha del acta de recibo final de la obra (…). Cláusual(sic) vigésima primera: entrega y recibo final de las obras —A más tardar el último día del plazo acordado, el contratista deberá haber concluido las obras objeto de este contrato. el contratista avisará a la interventoría, con cinco (5) días de anticipación, sobre la fecha en que las obras estén listas para inspección y recibo final. Se considerará terminada la Inspección final y terminados los trabajos cuando se haya verificado que las obras ejecutadas cumplen con los requisitos del contrato y se suscriba el acta respectiva (…) Cláusula vigésima cuarta: Cesión y subcontratos —…. Cláusula vigésima quinta: Liquidación —El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga, o a su terminación por cualquier causa, y se realizará de conformidad con lo establecido en los Pliegos de Condiciones. La liquidación del contrato se iniciará a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la ocurrencia de los eventos señalados anteriormente…Parágrafo segundo: Si el contratista no se presenta para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, la secretaría procederá a su liquidación, por medio de Resolución motivada susceptible del Recursos de Reposición. Cláusula vigésima sexta: Solución de controversias —Las partes podrán acudir a los mecanismos de conciliación, amigable composición y transacción, para la solución de las controversias contractuales surgidas en desarrollo del presente contrato. Así mismo, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Igualmente, las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito a las partes, al criterio de expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, el de una asociación profesional o un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva. Cláusula vigésima novena: Multas —En caso de mora o incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de el contratista, la secretaria podrá imponerle multas sucesivas, mediante resolución motivada, en la siguiente forma: a) Multas por mora o Incumplimiento en general. Salvo que se contemple o proceda otra sanción, se impondrán multas por el 0.1% del valor total del contrato por cada día de mora, cuando el contratista incumpla o incurra en mora de cualquiera de las obligaciones a su cargo, en casos tales como, por ejemplo: si el contratista no constituye o modifica oportunamente las garantías (…) b) Multas por atraso en el programa de trabajo.— Si en cualquier corte mensual de obra esta presenta atraso en el cumplimiento del programa de trabajo e inversiones, se podrá imponer a el contratista una multa por el 5% del valor total del atraso… c) Multas por escombros…d) Multas por señalización…e) Multas por Incumplimiento del plazo del contrato.— Si el contratista no termina las obras dentro del plazo de ejecución previsto en la cláusula respectiva o del plazo de la prórroga, deberá pagar a la S.O.P., multa por cada día calendario de atraso así: Primer mes: El 0.1% diario del valor del contrato. segundo mes: El 0.2% diario del valor del contrato. Tercer Mes: El 0.3% diario del valor del contrato. Vencido este término se aplicará además la cláusula penal pecuniaria. Cláusula trigésima: Penal pecuniaria —En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total o parcial del contrato, el contratista estará sujeto a una sanción, a título de cláusula penal, equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato indicado en la cláusula segunda, la cual podrá hacerse efectiva directamente por la secretaria. el valor de ella que se haga efectivo se considerará como pago definitivo de los perjuicios que reciba la secretaría, que podrá tomar directamente el valor de la cláusula penal de las ordenes de pago o saldos que se adeuden a el contratista o de la garantía de cumplimiento constituida y si esto no fuere posible cobrará los valores mediante las acciones que correspondan de acuerdo con la ley. El valor pagado como cláusula penal no es óbice para cobrar indemnización de perjuicios si estos superan el valor de la cláusula penal. Podrán demandarse simultáneamente la pena y el cumplimiento del contrato.

3.1.2. Consta la cesión del contrato 1-541 de 25 de noviembre de 1996, suscrita entre la sociedad RyL Ltda. en calidad de cedente, la sociedad Ingenieria Civil Vías y Alcantarillados Incivial S.A en calidad de cesionario y la Secretaría de Obras Públicas del Distrito —folio 49 del cuaderno de pruebas 2—. Dentro del mismo documento se dejó a salvo la autorización de la cesión por parte de la Secretaría de Obras Públicas. Se destaca:

“(…) hemos convenido celebrar la cesión del contrato de obra 1-541 de 1996, en los siguientes términos: Cláusula primera. Autorizar, ceder y aceptar la cesión del Contrato 1-541 del 25 de noviembre de 1996, suscrito inicialmente entre el Distrito Capital Santafé de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas y Ryl Ltda., de acuerdo con la solicitud de cesión efectuada por el cedente, mediante comunicación de fecha 18 de diciembre de 1996, cesión que fue autorizada por la Secretaria de obras Públicas y aceptada por el cesionario quien manifiesta que conoce y acata todas las cláusulas y obligaciones estipuladas en el contrato 1-541 del 25 de noviembre de 1996. Cláusula segunda. La presente cesión se lleva a cabo conforme lo dispuesto por la cláusula vigésima cuarta y con las normas legales vigentes que regulan la materia, el cedente cede al cesionario el citado contrato a partir de la fecha de suscripción del presente documento, debidamente autorizado por la Secretaría de Obras Públicas (…). Cláusula tercera: Es entendido que la presente cesión forma parte integrante del contrato, el cual continúa vigente, siendo en adelante las partes contratantes el Distrito Capital Santafé de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas y la sociedad Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados Incivial S.A. (…)”.

3.1.3. Consta que mediante acta 1 de 13 de enero de 1997, suscrita entre la firma D.I.A. Ltda., como interventor del contrato y la sociedad cesionaria del contrato Incivial S.A. se dio inició a la ejecución de la obras —folio 53 del cuaderno de pruebas 2—.

“(…) El plazo para la terminación de las obras es de tres (3) meses contados a partir de la fecha de la presente Acta y la terminación será el doce (12) de abril de 1997, según lo estipulado en la cláusula sexta del contrato 1-541 de 1996…”

3.1.4. Mediante acta 2 de exclusión de metas físicas de 13 de enero 13 de 1997, suscrita entre el interventor —D.I.A. Ltda.—; la contratista: Incivial S.A., la Secretaría de Obras Públicas y el jefe de la Jefe División Interventoría de la Secretaría de Obras Públicas se convino excluir algunos de los tramos inicialmente pactados —folio 55 del cuaderno de pruebas 2—.

“En Santafé de Bogotá, D.C. a los trece (13) días del mes de enero de mil novecientos noventa y siete (1997), se reunieron las siguientes personas (…) con el fin de excluir los siguientes tramos del contrato 1-541/96:

Tramodea
Carrera 89Calle 72C surAv. Ciudad de Cali
Carrera 89/Carrera 19/Trv 17Calle 8 BosaCalle 6
Carrera89/Carrera 19/Trv 17Calle 5 # 71ª-34 SurNº 3-60 sur, loc. 7 Bosa

La presente determinación se toma en virtud de que los tramos mencionados, en la fecha se encuentran en construcción…”.

3.1.5. Según acta 3 de 13 de febrero de 1997, se convino el cambio de especificaciones entre el interventor —D.I.A. Ltda.—, la contratista Incivial S.A. y el Jefe de División Interventoría de la Secretaría de Obras Públicas —folio 113 del cuaderno de pruebas 2—.

“(…) Teniendo en cuenta que con este nuevo diseño se agilizan las labores a ejecutar la firma contratista Incival S.A., se compromete a cumplir con los plazos establecidos, sin solicitar ninguna adición de él por este concepto”.

3.1.6. Consta que en oficio de 26 de marzo de 1997 el contratista, solicitó al interventor —D.I.A. Ltda.— ampliación del plazo para la entrega de las obras —folio 71 del cuaderno de pruebas 2—.

“(…) estamos sometiendo a su consideración la aprobación de una nueva fecha final de entrega de los trabajos del Contrato de la referencia al día 27 de mayo de 1997…., ha tenido grandes inconsistencias en la oportuna colocación de la materia prima en nuestra planta de Asfaltos en primer orden:

A) Situaciones de orden público que durante el lapso ha venido sucediendo en las Vías Barrancabermeja —Bogotá y Villavicencio – Bogotá 8…) B) A los paros y operaciones tortuga en forma escalonada por conflictos laborales que se han venido presentando en Ecopetrol (…) B) las celebraciones de Semana Santa en la cual, las proveedurías de materia prima, como los necesarios días libres requeridos por el personal que labora, se presenta en demoras obligatorias (…)”.

3.1.7. Que el 10 de abril de 1997, la Secretaría de Obras Públicas y la firma Incivial S.A. suscribieron la primera prórroga del contrato 1-541 por el término de veintiún (21) días calendario, contados a partir de la fecha de su terminación inicial, o sea hasta el 4 de mayo siguiente —folio 51 del cuaderno de pruebas 2—.

3.1.8. Aunado a lo anterior, mediante oficio 374 de 4 de abril de 1997 el Jefe de la División de Interventoría de la Secretaría de Obras Públicas se dirigió a Incivial S.A., para informarle que la petición contenida en oficio de 26 de marzo sobre la prórroga del contrato resultaba abiertamente extemporánea — folio 75 del cuaderno de pruebas 2—.

“Hemos recibido copia de la comunicación dirigida por ustedes a la firma interventora D.I.A. Ltda., del 26 de marzo de los corrientes solicitando una prórroga para el contrato de la referencia, para lo cual nos permitimos informarles que los argumentos esgrimidos son extemporáneos y faltos de peso para autorizar dicha solicitud, por lo que solicitamos se incrementen las jornadas de trabajo, el Personal y el equipo a fin de dar cumplimiento a los plazos pactados”.

3.1.9. Consta que el 7 de abril de 1997, el Director de Interventoría D.I.A. Ltda., remitió a la Secretaría de Obras Públicas los informes relacionados con el avance de las obras —folio 76 del cuaderno de pruebas 2—.

“…me permito remitir dos (2) Informes semanales y el informe Gráfico de avance de obra (estos informes corresponden al período del 25 de marzo al 7 de abril de 1997)….Un informe según la reprogramación inicial, es decir con terminación de la obra el 12 de abril de 1997; este informe señala un atraso del 42.20%...Un informe según la solicitud de prórroga que está a consideración de la S.O.P., es decir con terminación de la obra el 13 de mayo de 1997; este informe señala un atraso del 0.20%”.

3.1.10. Obra el acta de reunión de obra de 23 de abril de 1997, suscrita entre el Interventor D.I.A. Ltda., el contratista Incivial S.A. y el Ingeniero Supervisor de la Secretaría de Obras Públicas, entre otros, donde su puso de presente —folio 81 del cuaderno de pruebas 2—.

“…La firma Incivial S.A., expuso los problemas que ha venido teniendo para el cumplimiento (…) paro nacional de transportadores (…) paro cívico y caminata en la vía Villavicencio – Bogotá (…) operación tortuga en Ecopetrol, que diezman la producción y suministro de materia prima para la preparación de mezclas asfálticas que en nuestro Contrato representan un 84% del valor de este…invierno en Bogotá…, lo cual han mermado los porcentajes de rendimiento.…En relación a lo anterior se convino por los que en esta intervinieron en solicitar por parte de la firma constructora una nueva prórroga por 21 días calendario para terminar debidamente la obra esperando que las condiciones atmosféricas sean las propias, y se normalice el suministro de la materia prima (Asfalto)”“.

3.1.11. Mediante oficio 165 de 25 de abril de 1997, dirigido por el Director de Interventoría —D.I.A. Ltda.— a la Secretaría de Obras Públicas, manifestó su acuerdo con las solicitudes de prórroga, en cuanto el porcentaje por ejecutar correspondía al 32% —folio 100 del cuaderno de pruebas 2—.

“Con base al acta de reunión de obra celebrada en su despacho el día 23 de abril de 1997… A lo anterior manifiesto a ustedes que está Interventoría analizó todos los puntos expuestos por Incivial S.A., y está de acuerdo con los argumentos descritos. Por tanto para que terminen debidamente las labores del Contrato que en este momento falta por ejecutar un 32%, es conveniente darles el plazo solicitado para que las obras no queden inconclusas”.

3.1.12. Consta que el 4 de mayo de 1997, las partes contratantes suscribieron la segunda prórroga del contrato por veintiún días calendario más, es decir hasta el 25 del mismo mes —folio 52 del cuaderno de pruebas 2—. Así:

“(…) Prorrogar el plazo del contrato en veintiún (21) días calendario más, a partir de la fecha de terminación de la primera prórroga…”

3.1.13. Mediante acta de 13 de mayo de 1997, la firma D.I.A. Ltda., hizo entrega de la interventoría del contrato 1-541/96 al Ingeniero Supervisor de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital —folio 41 del cuaderno de pruebas 2—.

“…con el fin de hacer entrega por parte de la firma Interventora DIA Ltda., de las actividades ejecutadas hasta la fecha, por parte de la compañía Constructora Incivial S.A.,…”

3.1.14. Que el 29 de mayo de 1997, vencido el plazo, la División de Interventoría de la Secretaría de Obras Públicas y la firma Incivial S.A. suscribieron el acta 9 de recibo parcial de obra —folio 58 del cuaderno de pruebas 2—. Se destaca:

Balance
V/R. Total obra contratada V/R. Obras ejecutadas V/R. Obra por ejecutar
$ 784.903.410$ 638.985.555$ 145.917.855

Anticipo
V/R. OtorgadoV/R. AmortizadoV/R. Por amortizar
$ 392.451.705$ 319.492.779$ 72.958.926

“(…) Las obras y los valores objeto de la presente acta constituye un recibo provisional. El recibo definitivo se realizará en el acta de recibo final”

3.1.15. Que mediante Resolución 3128 de 15 de septiembre de 1997, la Secretaría de Obras declaró el incumplimiento del contrato 1-541/96, impuso multas a la firma cesionaria, al tiempo que ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria a cargo de Incivial S.A. cesionaria de la firma contratista —folio 21 del cuaderno de pruebas 2—. Así:

“Por medio de la cual se declara el Incumplimiento al plazo de un contrato y se dispone el cobro de la cláusula penal pecuniaria”.

(…) RESUELVE:

ART. 1º—Declarar el incumplimiento al plazo del Contrato 1-541/96, cedido a la firma Incivial S.A., en consecuencia, requerir al representante legal de la firma Incival (sic) S.A., para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este proveído, consigne en la tesorería distrital a favor de la Secretaría de Obras Públicas D.C., el valor de sesenta y cinco millones ciento cuarenta y seis mil novecientos ochenta y tres pesos m/cte. ($ 65.146.983,00), ordenar la liquidación del mismo en el estado en que se encuentre.

ART. 2º—Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria establecida en la cláusula trigésima del Contrato 1-541/96, por valor de setenta y ocho millones cuatrocientos noventa mil trescientos cuarenta y un pesos m/cte ($ 78.490.341,00), valor equivalente al diez (10%) del mismo, suma que podrá ser descontada de las cantidades que por cualquier concepto la S.O.P. debiere al contratista o de la garantía de cumplimiento.

ART. 3º—Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición interpuesto ante la Secretaria de obras Públicas del Distrito Capital Santafé de Bogotá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación personal o de la fijación del edicto.

ART. 4º—Requerir al representante legal de la firma Incivial S.A., para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoría de este proveído, consigne en la Tesorería Distrital a favor de la Secretaría de obras Públicas D.C., el valor de ciento cuarenta y tres millones seiscientos treinta y siete mil trescientos veinticuatro pesos m/cte ($ 143.637.324,00), en caso contrario, requerir a la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A., para que dentro del término de treinta (30) días siguientes a la fecha de la requisitoria, cumpla con el pago tomado de la póliza que garantiza el cumplimiento del contrato 1-541/96.

3.1.16. Que mediante Resolución 261 de 14 de mayo de 1998, la Secretaría de Obras, al tiempo de resolver el recurso de reposición interpuesto por la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A. revocó la sanción que tiene que ver con la multa, pero mantuvo la penalidad a cargo de la firma contratista cesionaria —folio 31 del cuaderno de pruebas 2—.

ART. 1º—Modificar el contenido del artículo primero de la Resolución 3128 de septiembre 15/97 en el sentido de que si bien se declara el incumplimiento del contrato 1.541/96, cedido a la firma Incivial S.A., y se ordena proceder a efectuar la liquidación del contrato en los términos del artículo 61 de la Ley 80/93, la suma de dinero que allí se menciona ($ 65.146.983), no es aplicable por este incumplimiento como quiera que el artículo segundo de la citada resolución ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por el 10% del valor total del contrato, por este concepto.

ART. 2º—Modificar el valor que aparece señalado en el artículo cuarto de la resolución 3128 de septiembre 15/97, el cual será de setenta y ocho millones cuatrocientos noventa mil trescientos cuarenta y un pesos m/cte (78.490.341,00), valor equivalente al diez (10%) del mismo, por concepto de la cláusula penal pecuniaria establecida en la cláusula trigésima del contrato 1-541/96.

ART. 3º—Confirmar en sus demás partes la Resolución 3128 de septiembre 15/97.

(…).

Para llegar a la conclusión anterior sostuvo:

“El cierto que las normas de contratación estatal no traen el incumplimiento ni las multas como cláusulas forzosas, pero de que no sean tal, no puede deducirse lógicamente que voluntariamente no se puedan pactar, el artículo 40 de la Ley 80/93 establece que las entidades estatales pueden celebrar todos los pactos, acuerdos y convenios que les permita la autonomía de la voluntad, con la única limitación de no violar la Constitución, la Leyes, y el orden Público, los principios y finalidades de la Ley 80 y los de la buena administración, norma que concuerda con el artículo 13 según el cual los contratos estatales se rigen, ante todo, por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente regladas en la Ley 80/93.

Al consagrar para la contratación estatal el principio de la autonomía de la voluntad, la Ley 80 invirtió el principio que generalmente rige al derecho público, cual es el de la competencia (solo es licito hacer lo que expresamente está permitido) para atribuirle a esa contratación estatal el principio que impera en el derecho privado, que es el de la autonomía de la voluntad: lo que no está prohibido, está permitido. Es decir, en materia de contratación, se trata de la libertad jurídica para contratar o no y de hacerlo creando o no determinadas obligaciones y derechos.

(…).

Es cierto igualmente que la Ley 80/93 hace mención a las multas en el artículo 22, en el inciso 5º y el numeral 1º y así mismo en el Decreto 856/94, artículo 12, reglamentario de la ley que se menciona. Igualmente por ejemplo, los artículos 31, 32 literal b) de la Resolución 2125/94 de la Superintendencia de Industria y Comercio y los numerales 2.1., y 2.1.4., de la Resolución 403/95 de la misma Superintendencia, reglamentan la información de las entidades sobre las multas y su anotación en el R.U.P.

Una cosa es que la cláusula de incumplimiento y multas haya dejado de ser cláusulas forzosas para pasar a ser de libre pacto, y otra, que su pacto sea ilegal. Otra norma que puede referirse a las multas, pero en forma tácita, es el numeral 2º del artículo 4º de la Ley 80/93 cuando incluye dentro de los deberes de las entidades estatales, el de adelantar lasa(sic) gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las “sanciones pecuniarias… a que hubiere lugar”. Sin que pueda decirse que la expresión se limita a la cláusula penal pecuniaria, pues no olvidemos que esta tampoco figura dentro de las cláusulas forzosas y sin embargo, nadie ha discutido su legalidad.

Ahora, en lo relativo al punto sobre imposiciones de la multa con posterioridad a la expiración del plazo del contrato, valen aquí las siguientes consideraciones: Entendemos que la recurrente quiere apoyarse en varias sentencias del Consejo de estado en las cuales se ha dicho que la caducidad y las demás sanciones y multas deben aplicarse antes del vencimiento de la vigencia del contrato. Consideramos que ninguna de las jurisprudencias que han tratado ese tema es aplicable al caso concreto y por tanto, no son elemento de convicción para que se revoque, por este aspecto, la decisión sancionatoria. En efecto, tales jurisprudencias se refieren exclusivamente a la imposición de sanciones concretas: caducidad administrativa y multas por incumplimiento parcial dentro del plazo contractual; la primera porque la caducidad es terminación del contrato y no se puede terminar lo que ya terminó, y las segundas estas son, además de sanciones, apremios para que el contratista cumpla dentro del plazo, pero si ya venció el contrato, mal puede pretenderse que cumpla dentro de un plazo que ya expiró. En ningún momento esas jurisprudencias se refieren a otro tipo de sanciones, como son las establecidas por las partes para incumplimientos a la culminación del plazo de ejecución u otros, como es el caso de la multa establecida en el Contrato No 1-541/96 en su cláusula Vigésima Novena, literal e). Como puede comprenderse de su simple lectura, esta multa está estipulada precisamente para cuando venza el plazo del contrato, pues no otra cosa significa “Multas por incumplimiento del plazo del contrato”. Si el contratista no termina las obras dentro del plazo de ejecución previsto en la cláusula respectiva o del plazo de la prórroga, deberá pagar a la SOP multa por cada día calendario de atraso…”. Si no fuera así, habría que concluir que la entidad, para poder aplicar esa multa tendría que consultar antes del vencimiento del plazo, si el contratista va a no terminar dentro del mismo y, en caso afirmativo, cuántos días se demoraría, imponiéndole la multa por anticipado. La cláusula evidentemente no tienen otro significado que, a partir del vencimiento del plazo delcontratocorresponde imponerle al contratista una multa diaria por cada día que se demore en entregar la obra: nos preguntamos entonces, de acuerdo con la tesis de la recurrente, en que época, tendría la entidad que expedir el acto administrativo sancionatorio, pues mal podría ser que una multa pactada para aplicar a situaciones posteriores a la fecha de expiración del plazo de ejecución del contrato se viniera a aplicar antes de dicha fecha, es decir sin haberse presentado aún la situación que se sanciona. Es obvio que la multa está pactada para después del vencimiento del plazo contractual y por ende la entidad no comparte la aplicación que la recurrente hace de la jurisprudencia que cita, la que es aplicable a las sanciones dentro del plazo del contrato.

(…).

En cuanto a la imposibilidad de penar al contratista dos veces por elmismo hecho, consideramos que es de recibo el argumento expuesto por la recurrente pues si bien es cierto en el literal e) de la cláusula vigésima novena del contrato 1-541/96, se establece claramente que vencido el término de ejecución, se aplicará además la cláusula penal pecuniaria, a su turno la cláusula trigésima, preceptúa que en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total o parcial del contrato, el contratista estará sujeto a una sanción, a título de cláusula penal; significando lo anterior que la sanción por el incumplimiento al plazo del contrato es muy diferente a la cláusula penal pecuniaria, como quiera que la primera se impone por incumplimiento al plazo del contratos y la segunda surge y se hace efectiva como resultado de ese hecho. Es decir, que precisamente el objeto de la cláusula penal pecuniaria, (como lo afirma la recurrente), no es otro que el de sancionar al contratista por el incumplimiento. Por esta razón, el valor del incumplimiento debe ser el valor de la cláusula penal pecuniaria, establecido en el artículo segundo de la Resolución 3128 de Septiembre 15/97, por lo cual se deben aclarar los artículos primero y tercero de la mencionada resolución, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

(…).

3.1.17. Consta que mediante Resolución 590 de 18 de noviembre de 1999, la Secretaría de Obras Públicas liquidó unilateralmente el contrato en la cual resultó un saldo a favor de la entidad contratante por la suma de $ 72.958.926 por concepto de anticipo sin amortizar y la suma de $ 78.490.341 por concepto de la sanción impuesta a título de la penalidad pecuniaria, para un total de $ 151.449.267 —folio 282 del cuaderno de pruebas 2—

3.1.18. Obran las declaraciones de los ingenieros Julio E. Mutis A. y Raúl Camargo A —folios 101 y 131 del cuaderno de pruebas 2—, funcionarios de la firma Incivial S.A. para la época de los hechos, quienes fueron contestes en afirmar que i) el diseño de la obra debió ser modificado, debido a las dificultades técnicas, como la interrupción de redes eléctricas, telefónicas y de gas; ii) que se presentó un paro camionero que retraso la ejecución del contrato y iii) el invierno de la región que afectó el contrato.

3.1.19. Obra el dictamen pericial practicado en el curso de la primera instancia. Se destaca —cuaderno de pruebas 5—.

Resumen 

1. Obras ejecutadas y pendiente de pago. 187.510.887,79

2. Subutilización de maquinaria. 147.094.016,59

3. Incremento de gastos administrativos. 139.293.078,81

4. Afectación del good will. 400.284.976,00

Conclusiones

“De acuerdo a lo analizado anteriormente se definió el 0% de obra pendiente por terminar teniendo como base lo previsto en el acta 2 de fecha 13 de Enero de 1997, se estableció que dicho porcentaje es igual a 2.14 y que corresponde a la parte de área pendiente de rodadura.

También observamos que con respecto al contrato original cuyo valor fue de $ 784.903.410 se ejecutaron obras por valor de $ 717.012.208 lo que equivale al 91.35% de la obra inicialmente contratada, quedando pendiente por ejecutar el 8.65% al que con la exclusión de metas físicas a las que tantas veces nos hemos referido, este porcentaje solo hubiese sido posible copar con la inclusión de obras adicionales.

Para resolver los procesos acumulados (s) 19969982817 (28508) y 2001-02664 (28680), corresponde tener en cuenta el siguiente derrotero: i) jurisdicción competente; ii) la caducidad de la acción en el proceso 28680; iii) la excepción de pleito pendiente —proceso 2001-02664 (28680); iv) las facultades exorbitantes de la administración dentro del proceso 19969982817 (28508) y v) las pretensiones de incumplimiento.

4. La jurisdicción competente.

Aunque la falta de jurisdicción no comportó uno de los cargos del recurso de apelación propuesto por la demandada, corresponde a la Sala resolver si en los términos de la cláusula vigésima sexta, esta jurisdicción carece de competencia para conocer de este asunto por ser del conocimiento de la justicia arbitral(3).

Revisado el contenido del contrato de obra 1-541/96 en la cláusula Vigésima sexta las partes convinieron “acudir a los mecanismos de conciliación, amigable composición y transacción, para la solución de las controversias contractuales surgidas en desarrollo del presente contrato” y a continuación: “cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato”, de lo que se sigue que en un primer estadio los extremos contractuales convinieron en acudir a los mecanismos de solución de conflicto denominados “conciliación, amigable composición y transacción” para resolver sus diferencias, sobre las que nada habrá que agregar en cuanto no es materia de esta controversia.

Y en lo que tiene que ver con la mentada cláusula compromisoria, la Sala la encuentra insuficiente en los términos en que fue convenida, si se considera que i) no se acordaron las reglas para la integración del tribunal y ii) se convino que cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un tribunal de arbitramento, de lo que se sigue que además de ser facultativa, hubo un pacto para que una de las partes manifieste a la otra su intención de suscribir a posteriori un compromiso en caso de presentarse un conflicto. Esto es así, porque, además de que se echan de menos las reglas relativas a su composición, la renuncia a la jurisdicción institucional debe hacerse de forma expresa e inequívoca. En suma, la voluntad de someterse al arbitraje debe ser expresa y revestida de la mayor claridad posible. En cambio la cláusula vigésima sexta, además de insuficiente, resulta ambigua, en cuanto lo convenido no comporta una derogatoria expresa de la jurisdicción. En ese orden la intención de las partes que tiene que ver con que posteriormente se suscribiera un compromiso, no forma parte del contrato inicialmente pactado entre las partes, sino que es un acto jurídico de nacimiento posterior(4).

Esto si se considera que siendo el compromiso un negocio autónomo, las solemnidades y reglas estrictas del contrato estatal le resultan extrañas al acuerdo destinado a solventar las diferencias de naturaleza privada, que exige manifestación expresa y escrita, para que sea posible la sustracción del conflicto a la definición del poder estatal.

En consecuencia, no existiendo cláusula arbitral no puede prosperar la falta de jurisdicción propuesta por la entidad pública demandada dentro del proceso 2001-0266401 (28680), sobre la que omitió pronunciarse el tribunal.

5. La caducidad de la acción en el Proceso 2001-02664 (28680).

La Sala comparte el análisis del tribunal en cuanto consideró oportuna la presentación de la demanda, pues aunque formalmente la demandante pretendió el incumplimiento del contrato, sin referirse a los actos proferidos durante la ejecución que tenían que ver con las sanciones impuestas y la liquidación unilateral y en ese orden se abstuvo de discutir su legalidad, lo cierto es que la referida acción fue ejercida oportunamente, como pasa a considerarse.

En efecto, conforme lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el numeral 10 del artículo 136 del CCA, en lo relativo a la oportunidad para el ejercicio de la acción contractual la norma previó:

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento”.

Los contratos de tracto sucesivo o aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo deberán liquidarse en los términos previstos en los artículos 60 de la Ley 80 de 1993(5)5 y el numeral 10 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, por lo que el ordenamiento previó dos mecanismos de liquidación contractual, uno bilateral y el otro, por la entidad pública, a través de resolución motivada, en este último caso, de no haberse logrado la liquidación por mutuo acuerdo. En ese orden, la administración solo tiene competencia para liquidar el contrato a través de acto administrativo cuando no se logra acuerdo entre las partes. Siendo así, hecho el balance final de cuentas por parte de la administración, se entiende concluida la relación negocial y comienza a correr el término para que el contratista ejerza la acción contractual dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

En ese orden, en los términos de la norma en mención, el procedimiento deberá hacerse en el término convenido por las partes o, en su defecto dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato. En todo caso si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o al establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. Esto, sin perjuicio que en el mismo término la administración podrá liquidar unilateralmente el contrato, vencido el cual perderá competencia para hacerlo.

En el caso particular, como el contrato fue prorrogado hasta el día 25 de mayo de 1997, en principio, la demandada tenía competencia para liquidarlo en forma unilateral hasta el 26 de noviembre del mismo año. Aunado a que como a partir de entonces comenzaba a correr el término para el ejercicio de la acción contractual, la competencia se extendió por el mismo término — total 30 meses—, esto es hasta el 27 de noviembre de 1999. Fecha a partir de la cual le corresponderá al juez del contrato.

La resolución que liquidó el contrato —590— tuvo lugar el 11 de noviembre de 1999, esto es dentro de los treinta meses siguientes al vencimiento del plazo, confirmada mediante Resolución 90 del 25 de febrero de 2000, y como la demanda se presentó el 9 de noviembre del 2001, no hay duda sobre su oportunidad. Desde luego, sin echar de menos que las mentadas resoluciones no fueron objeto demanda, por lo que la Sala queda relevada para pronunciarse sobre su validez.

En consecuencia, la acción que tiene que ver con el proceso 2001- 0266401 (28680) fue ejercida en tiempo.

6. Excepción de pleito pediente(sic) dentro del proceso 2001-0266401 (28680).

El tribunal encontró probada la excepción de pleito pendiente, porque, a su juicio, se encuentran reunidos los requisitos previstos en el artículo 97 del CPC, en cuanto en ambos procesos existe identidad de pretensiones y de partes.

A su parecer en el proceso radicado con el número 19980281701 (28508) se solicitó la nulidad de las resoluciones(s) 3128 de 15 de septiembre de 1997 y 261 de 14 de mayo de 1998, expedidas por la Secretaría de Obras Públicas del Distrito, al tiempo que también se pretendió la responsabilidad por el incumplimiento del contrato 1541 de 25 de noviembre de 1996.

A su turno, en el proceso 2001-0266401 (28680), las pretensiones se circunscriben al incumplimiento y como consecuencia, al reconocimiento de una serie de reclamaciones económicas que tienen que ver con las obras ejecutadas y no pagadas; la mayor permanencia de maquinaria en obra y la subutilización de la misma; el incremento de los gastos administrativos y las utilidades dejadas de percibir. No cabe duda entonces, que, en ambos procesos, se pretende la responsabilidad por el incumplimiento y las condenas consecuenciales.

Aunque para la actora no existe identidad jurídica de objeto, si se considera que, en el proceso 19980281701 (28508), instaurado por Incivial contra el Distrito Capital-Secretaría de Obras se pretende la nulidad de ciertos actos y como consecuencia la indemnización de perjuicios, al paso que en el proceso 2001-0266401 (28680), la pretensión tiene que ver con el incumplimiento del contrato y como consecuencia, el reconocimiento de una serie de reclamaciones económicas. Con la precisión de que no todas las pretensiones fueron objeto de debate en el proceso primigenio. Diferencia que hace improspera la excepción.

El pleito pendiente comporta una excepción que se presenta cuando, entre las mismas partes y por idénticas pretensiones, se tramita un proceso que aún no ha finalizado y se promueve otro. En palabras de la doctrina para que se encuentre probada dicha excepción se debe acreditar(6):

• Que existe otro proceso en curso;

• Que las partes sean las mismas;

• Que las pretensiones sean idénticas

• Que por ser la misma causa estén soportadas en iguales hechos.

De cara a la situación planteada la Sala encuentra reunidos los presupuestos para la prosperidad de la excepción, si se considera que la controversia por incumplimiento radicada con el número 2001-0266401 (28680) versa sobre el mismo objeto del 19980281701 (28508), se funda en la misma causa que el anterior, en cuanto tiene que ver con la ejecución del contrato 1541-96 y entre ambos procesos existe identidad jurídica de partes, estos es la sociedad Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados - Incivial S.A. cesionaria del contrato y demandante y, la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital en calidad de contratante y demandada.

Al margen de que en el proceso primigenio 19980281701 (28508) se acumulen pretensiones de nulidad y de reclamación, en cuanto se pretende la anulación de los actos administrativos que sancionaron al contratista y como consecuencia los perjuicios causados en razón del incumplimiento contractual, lo que sí es cierto es que las pretensiones resarcitorias son omnicomprensivas de los perjuicios de toda índole causados a la demandante. Esto porque en las pretensiones tercera, cuarta y quinta se pretende el pago de i) las sumas dejadas de pagar; ii) la utilidad dejada de percibir; iii) los mayores costos directos e indirectos, entre otras modalidades de reparación. Sin perjuicio que la demandante alude a la reparación integral a que tiene derecho.

Por su parte, en el proceso 2001-0266401 (28680) se solicita declarar que el Distrito Capital - Secretaría de Obras Públicas incumplió el Contrato 541/96, que a su turno condujo al rompimiento de la ecuación financiera. En ese orden las pretensiones de condena las hizo consistir en el i) pago de las obras ejecutadas y no pagadas; ii) la mayor permanencia de maquinaria en la obra y la subutilización de la misma; iii) el incremento de los gastos administrativos y iv) la utilidad dejada de percibir. Sin duda las pretensiones así planteadas se encuentran comprendidas dentro del proceso primigenio, en cuanto tienen que ver con los valores adeudados, los costos directos e indirectos insatisfechos, los mayores costos en que incurrió la contratista, la utilidad no percibida, conceptos que en todo caso se subsumen dentro de la reparación integral a que se hizo referencia en el proceso inicial, por lo que es claro que se trata de las mismas pretensiones de condena. La lectura de ambas demandas no permite otra interpretación, por lo que corresponde mantener la decisión del tribunal que declaró probada la excepción de pleito pendiente.

5. (sic) Facultades exorbitantes de la administración dentro del proceso 19980281701 (28508)

De entrada se observa que en lo que respecta al proceso 19980281701 (28508), la acción fue presentada en tiempo —8 de septiembre de 1998—, si se considera que en ejercicio de la acción de controversias contractuales se pretende la nulidad de las resoluciones (s) 3128 de 15 de septiembre de 1997 y 0261 de 14 de mayo de 1998, expedidas por el Secretario de Obras Públicas del Distrito Capital, en cuanto declararon el incumplimiento del contrato y ordenaron hacer efectiva la totalidad de la cláusula penal pecuniaria por la suma de setenta y ocho millones cuatrocientos noventa mil trescientos cuarenta y un pesos m/cte. (78.490.341).

Es claro que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar el cobro de sanciones, para el efecto multas y cláusulas penales, pues así lo prevén los Códigos Civil y de Comercio, sin embargo, cosa diferente a valorar las indemnizaciones por incumplimiento anticipadamente, tiene que ver con asignar a los contratantes o a uno de ellos, así el privilegiado sea una entidad pública, la posibilidad de determinar su imposición y exigir el pago de lo convenido; pues esto contraviene el orden superior a cuyo tenor todas las personas son iguales ante la ley, de donde se colige que ninguno de los contratantes está autorizado para definir a su arbitrio lo acontecido, en el marco de la ejecución contractual y fallar en su beneficio (La C.P., arts. 13 y 95).

Ahora bien, rezan las cláusulas vigésima novena y trigésima del contrato, objeto de estudio que la entidad pública bien podía, en caso de mora o incumplimiento, imponer multas sucesivas, mediante resolución motivada y al tiempo, sancionar al contratista, ordenando hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, sin necesidad de declaración judicial. Se destaca:

Cláusula vigésima novena: Multas —En caso de mora o incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de el contratista, la secretaria podrá imponerle multas sucesivas, mediante Resolución motivada (…),

Cláusula trigésima: Penal pecuniaria —En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total o parcial del contrato, el contratista estará sujeto a una sanción, a título de cláusula penal, equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato indicado en la cláusula segunda, la cual podrá hacerse efectiva directamente por la secretaria. el valor de ella que se haga efectivo se considerará como pago definitivo de los perjuicios que reciba la secretaria, que podrá tomar directamente el valor de la cláusula penal de las órdenes de pago o saldos que se adeuden a el contratista o de la garantía de cumplimiento constituida y si esto no fuere posible cobrará los valores mediante las acciones que correspondan de acuerdo con la ley. El valor pagado como cláusula penal no es óbice para cobrar indemnización de perjuicios si estos superan el valor de la cláusula penal. Podrán demandarse simultáneamente la pena y el cumplimiento del contrato.

De lo anterior, se sigue que si bien las partes pueden convenir sanciones por incumplimiento de ello no se sigue que válidamente convengan la facultad de que una de ellas, para el caso la entidad pública, pueda resolver y ejecutar lo pactado, a su arbitrio, pues ello compromete el orden jurídico. El privilegio de autotutela administrativa que figura en el contrato que ocupa la atención de la Sala, es decir, la capacidad del sujeto contratante para tutelar sus propios intereses en vía declarativa o ejecutiva, sin necesidad de acudir el juez, comporta una competencia funcional que la entidad no puede adquirir por convención, lo que se traduce necesariamente en la vulneración del principio de legalidad, uno de los pilares y valores fundamentales del Estado de derecho que por lo mismo no se puede soslayar en orden a obtener el cumplimiento contractual(7).

En consecuencia, las partes podían convenir en una sanción pecuniaria, trátese de multas o de cláusula penal pecuniaria pero no en la facultad de imponerla unilateralmente(8).

Cabe precisar que la aludida autorización contractual, además de carecer de respaldo positivo normativo, fue excluida por el legislador en los contratos estatales suscritos en vigencia de la Ley 80 de 1993; sin perjuicio de las facultades exorbitantes de que habla el artículo 14 de la Ley 80 de 1993(9). Esto porque el estatuto contractual propende porque las entidades públicas concurran al tráfico jurídico de bienes y servicios en igualdad de condiciones que los particulares, propósito que se desdibuja totalmente, si las facultades de la contratante desequilibran la relación contractual.

A lo anterior se suma que el juez administrativo puede declarar oficiosamente la nulidad absoluta, siempre que se encuentre plenamente demostrada en el proceso con audiencia de las partes o sus causahabientes, como lo prevé el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, mediante el cual se modificó el artículo 87 del CCA(10).

Se trata de una declaración que puede abarcar el contrato en su totalidad o parcialmente, atendiendo al alcance del vicio advertido. Siendo así y en consideración a que acorde con los artículos 1519 del C.C. y 899 y 902 del C. Co, procede declarar la nulidad parcial de las cláusulas vigésima novena y trigésima del contrato 1-541/96 objeto de la litis, pero solo en cuanto atribuyeron a la administración la facultad de sancionar directamente al contratista, por contravenir el orden público, pues a las autoridades les está prohibido arrogarse facultades que no les han sido conferidas por la ley.

Efectivamente, las partes, facultaron a la demandada para imponer unilateralmente las multas en caso de mora y a su turno la sanción penal pecuniaria en caso de declaratoria del incumplimiento, en este último caso por fuera del ámbito de la declaratoria de caducidad, acuerdo que las vicia parcialmente de nulidad absoluta, por lo que en los términos del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 y 45 de la Ley 80 de 1993, corresponde declarar oficiosamente la nulidad.

Ahora es claro que la Secretaría de Obras procedió a declarar el incumplimiento del contrato 1-541/96, conforme da cuenta la resolución 3128 de 15 de septiembre de 1997, cuando el plazo se encontraba vencido, al tiempo que ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria a cargo de Incivial S.A. Decisión que se mantuvo en los términos de la Resolución 261 de 14 de mayo de 1998, que resolvió el recurso de reposición. No ocurrió lo mismo respecto de la multa impuesta incialmente, en cuanto fue revocada en la segunda resolución.

En este punto, la Sala no puede pasar por alto que solo en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la declaratoria de caducidad del contrato es constitutiva del siniestro de incumplimiento(11), efecto este que se proyecta en la imposición de la sanción como consecuencia de la primera.

Siendo así, las mismas razones que conducen a la Sala a concluir que la cláusula trigésima del contrato de compraventa 1-541/96 está viciada de nulidad, conlleva a declarar la nulidad de las resoluciones (s) 3128 de 15 de septiembre de 1997 y 0261 de 14 de mayo de 1998, que resolvió el recurso de reposición.

En ese orden de ideas, los actos demandados indican que lo convenido excedió la facultad legal, pues otorgó autotutela a favor de la administración, comprometiendo el orden jurídico, dado el desconocimiento de los principios fundamentales constitucionales que orientan las actuaciones públicas y privadas, que la auto asignación de privilegios comporta, aunado a que, en los términos de los artículos 6º y 121 de la C.P., las autoridades públicas no pueden ejercer facultades que no les han sido atribuidas y si lo hicieran responden por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

De manera que las partes podían, como todo indica que ocurrió, convenir en una sanción pecuniaria, pero no atribuir la facultad de imponer unilateralmente la misma, como, al parecer, figura en la cláusula trigésima, lo cual comporta la nulidad de la cláusula, en cuanto atribuyó un poder excepcional a la administración que no le ha sido asignado. Esto es así, pues se habría otorgado a la administración el privilegio de fungir como juez y parte, contraviniendo principios y valores constitucionales y legales que sustentan la institucionalidad.

Para la Sala la nulidad de las resoluciones demandadas conlleva a la necesaria sustracción de la obligación de pagar la suma impuesta a través del acto administrativo. Ahora, en caso de haber operado la satisfacción indebida de la prestación, el Distrito Capital - Secretaría de Obras tendría que reintegrar a la demandante, en caso de haberla sufragado, debidamente indexada, la sumas que esta haya cancelado con fundamento en las resoluciones (s) 3128 de 15 de septiembre de 1997 y 261 de 14 de mayo de 1998, respectivamente, que ahora se anulan. Esto en cuanto resolvió tutelar sus propios intereses en vía declarativa, sin acudir al juez natural, ejerciendo una competencia funcional que la entidad demandada no ostenta, en cuanto así se haya convenido, lo acordado resulta ilegal y deberá necesariamente anularse.

7. Las pretensiones de incumplimiento.

La actora, además de la nulidad de los actos acusados, pretende la declaratoria de incumplimiento, en cuanto la Secretaría de Obras Públicas la puso en imposibilidad de cumplir, si se considera que se negó, injustificadamente, a prorrogar el contrato, por tercera vez.

La Sala no cuenta con elementos que respalden la imputación de la parte actora, lo que comporta que la negativa de la administración no es un elemento de juicio válido para establecer que la demandada impidió al contratista ejecutar el ciento por ciento de la obra. Máxime en si en los términos de la cláusula segunda el contratista se obligó a ejecutar por el sistema de precios unitarios, la recuperación y mantenimiento de las siguientes vías:

Avenida Bosa/calle 12 de carrera 86 a autopista sur,

Carrera 89 calle 72C sur a avenida ciudad de Cali.

Carrera 89/carrera 19/transversal 17 de calle 8 Bosa a calle 6.

Carrera 89/carrera 19/transversal 17 de calle 5 a Nº 71ª – 34 sur/3 – 60 sur localidad 7 Bosa.

La obra debía ser ejecutada en el término de tres meses a partir del acta de inicio. Sin embargo, cuando se suscribió el acta de inicio, esto es el 13 de enero de 1997, también se suscribió el acta 2, conforme a la cual se redujo el objeto del contrato sin agravar ni afectar los intereses de la contratista, en cuanto se convino excluir algunos de los tramos inicialmente pactados. Así:

Carrera 89 calle 72C sur Av. Ciudad de Cali

Carrera 89/carrera 19/ transversal 17 calle 8 Bosa calle 6

Carrera89/carrera 19/ transversal 17 calle 5 # 71ª-34 Sur Nº 3-60 sur Loc. 7 Bosa

De manera que los trabajos de recuperación y mantenimiento quedaron limitados a la avenida Bosa/calle 12 de carrera 86 a autopista sur. Sin perjuicio, de que las demás cláusulas del contrato se mantuvieron incólumes, incluidas las expectativas económicas previstas en el convenio inicial, aunque esta vez solo por la ejecución del primer tramo. En resumen, la contratista se encontraba obligada a ejecutar menor cantidad de obra en el mismo tiempo y por el mismo precio.

A esto se suma que el contrato fue prorrogado a instancias del contratista en dos oportunidades: el 10 de abril y el 4 de mayo de 1997, por cuarenta y dos días más —21 días cada prórrogas—, por lo que resulta alejado de la realidad sostener que la demandada impidió a la demandante culminar a satisfacción la ejecución de la obra, porque, como quedó explicado, no existe elemento probatorio que dé cuenta de ello. En ese orden, el cargo de incumplimiento no está llamado a prosperar.

Las razones expuestas son suficientes para confirmar con modificaciones la decisión del tribunal, por las razones expuestas en la parte motiva.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE CON MODIFICACIONES las sentencias proferidas el 13 de mayor de 2004, adicionada el 15 de julio siguiente y la proferida el 8 de julio del mismo año, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión y Subsección B, las cuales quedarán así:

1. DECLÁRASE probada la excepción de pleito pendiente proferida dentro del proceso 2001-02664 01 (28680).

2. DECLÁRASE la nulidad de la resolución 3128 de 15 de septiembre de 1997, por medio de la cual se declaró el incumplimiento al plazo del contrato 1-541/96 y se dispuso el cobro de la cláusula penal pecuniaria, proferida por el Secretario de obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

3. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 261 de 14 de mayo de 1998, que confirmó la decisión anterior.

4. DECLÁRASE que la parte actora ni la Compañía de Seguros están obligadas a pagar suma alguna por concepto de la sanción pecuniaria en ellas impuesta.

5. NIÉGANSE las demás suplicas de la demanda.

6. SIN COSTAS por no aparecer causadas.

DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Cuando se presentó la demanda —proceso 28508—, la cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia ascendía a $ 18.850.000 y el monto de la pretensión mayor equivale a la suma de $ 78.490.341 y para el proceso 28680 la cuantía ascendió a la suma de $ 700.000.000.

3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, expediente 20104. M.P. Ruth Stella Correa palacio.
3.2.2. El alcance de la sustentación del recurso de apelación de la sentencia en el caso concreto
3.2.2.1. En relación con el alcance del recurso de apelación de las sentencias, la Sala, a partir de la interpretación que hizo del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil3, acogió la tesis conforme a la cual la competencia del juez ad quem está limitada a los aspectos que señale el recurrente. Se consideró que de la premisa: “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia3, “una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y ad nutum determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”.
3.2.2.2. Para la Sala, sin embargo, la regla general relacionada con los límites de la competencia del juez ad quem, admitía excepciones derivadas de mandatos constitucionales y legales. A título de ejemplo se señalaron en el fallo algunos asuntos procesales, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, los cuales, entre otros, deben ser declarados por el juez de segunda instancia, de manera oficiosa, en tanto favorecen al apelante único, aunque no hubieran sido propuestos como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada, porque tales aspectos constituyen presupuestos para dictar sentencia de mérito.

4 ART. 117.—<Incorporado en el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, artículo 119.> El artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, quedará así:
'ART. 3º—El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante.
El documento en donde conste el compromiso deberá contener:
a) El nombre y domicilio de las partes;
b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje;
c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél.

5 ART. 60.—De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

ART. 61.—De la liquidación unilateral.Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdos sobre el contenido de la misma, serápracticada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición (subrayas fuera del texto).

6 López Blanco, Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I. Dupre Editores Novena Edición. 2005.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2012, expediente 23830. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub Sección B, sentencia 20 de febrero de 2014, expediente 28206; sentencia 28 de febrero de 2013; exediente 26369; sentencia de 9 de octubre de 2012, expediente 31163, consejera ponente Stella Conto Díaz del Castillo.

9 ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.
2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
PAR.—En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprestito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.

10 ART. 87.—De las controversias contractuales. Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.
El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directopodrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.
En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.

11 El tenor literal del inciso final del artículo 18 de la Ley 80 es el siguiente: “ART. 18.—De la caducidad y sus efectos. (…)
“La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”.