Sentencia 1998-02910 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 25000232600019980291001 (27008)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Asociación de Celadores Colombianos, Asocecol Ltda. - Demandado: Empresa de Licores de Cundinamarca

Naturaleza: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto-Ley 597 de 1988, para que esta corporación conozca en segunda instancia(3).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la nulidad de la Resolución 435 de 10 de junio de 1998, por medio del cual se adjudicó la licitación pública 2 a la sociedad Vicol Limitada y de ser ello pertinente, resolver sobre el derecho de la actora a la indemnización deprecada.

3. Hechos probados.

3.1. Mediante Resolución 211 de 1º de abril de 1998, la Empresa de Licores de Cundinamarca ordenó la apertura de la licitación 2 para contratar la vigilancia y seguridad de sus instalaciones. Se dejó constancia como fecha de apertura el 23 de abril de 1998 y de cierre el 7 de mayo del mismo año —fl. 48, cdno. de pbas. 2—.

3.2. Conforme al pliego de condiciones, correspondiente a la licitación en comento se previeron entre otras exigencias —fl. 76, cdno. de pbas. 2— se destaca:

2.0. Condiciones para participar

Podrá participar en la presente licitación las personas jurídicas que se encuentren legalmente constituidas como compañías de vigilancia e inscritas ante la Cámara de Comercio. Y tengan su sede principal en Santafé de Bogotá, D.C., las cuales deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad con la Ley 80 de 1993, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

(...).

2.2. Documentación.

Las ofertas deben ser entregadas en dos partes: La primera debe contener el costo operativo de persona/mes (sic), incluido el AIU, para determinar la tarifa por puesto de trabajo y la segunda, la información general, adicional y de servicios, según la siguiente documentación e información:

1. Carta de presentación diligenciada de conformidad con el modelo adjunto anexo 1. Esta carta y la correspondiente propuesta, deberán ir firmadas por el representante legal de la compañía y a ella deberá acompañarse el recibo que acredita el pago del pliego de condiciones.

2. Certificado de existencia y representación legal de la compañía proponente expedido con no más de 45 días de antelación a la fecha de cierre de la licitación.

3. Relación de los cinco principales clientes o negocios con contratos iguales o superiores a $ 335'000.000, celebrados con el mismo objeto de la presente licitación.

4. Estados financieros (balance y estado de resultados) por los períodos fiscales cortados a 31 de diciembre de 1996 y 1997 debidamente aprobados y firmados por el representante legal y contador público debidamente acreditado por su matrícula profesional.

(...).

7. La información que se solicite para fines de la presente licitación, podrá ser verificada, por la empresa y en caso de encontrar inconsistencias, el proponente será descalificado.

2.6. Rechazo de las ofertas.

Las propuestas serán rechazadas:

1. Cuando se presenten en circunstancias que imposibiliten la comparación objetiva de las mismas.

2. Cuando se reciban extemporáneamente o se remitan por correo.

3. Cuando quien las suscribe no tenga la representación legal o carezca de las facultades o autorizaciones para representarlas y comprometer a la compañía proponente.

4. Cuando la empresa constate que el proponente suministró información falsa o inconsistente.

3.0. Análisis y evaluación.

Las propuestas serán analizadas y calificadas por un comité de evaluación designado por la empresa, que calificará los diferentes aspectos técnicos, financieros y jurídicos, contenidos en ellas y establecerá un orden de elegibilidad que refleje las condiciones de las propuestas.

3.1. Factores de ponderación.

Los factores que servirán de base para la evaluación de las propuestas y de los proponentes que participen en la presente licitación, son los que a continuación se especifican. La evaluación y calificación se efectuarán en consideración al cumplimiento de las condiciones contenidas en el presente pliego sobre un total de 1.000 puntos, conforme a los siguientes aspectos:

Aspectos técnicos y/o operativos400 Puntos
Solvencia y capacidad financiera300 Puntos
Experiencia en negocios similares150 Puntos
Servicio ofrecidos150 Puntos

3.1.1. Aspectos técnicos y/u operativos (400 puntos).

La calificación se efectuara en forma proporcional, asignándose el mayor puntaje a las propuestas que ofrezcan la tarifa más favorable, con el personal más calificado, los equipos de comunicación más modernos y eficaces y el armamento más adecuado para garantizar el servicio.

El valor cotizado incluirá los servicios de armamento, radio-comunicaciones y demás gastos requeridos para garantizar el objeto del contrato. Por consiguiente, la Empresa de Licores de Cundinamarca, no reconocerá ninguna suma adicional por estos conceptos.

3.1.2. Solvencia y capacidad financiera (300 puntos).

3.1.2.1. Mayor solvencia (100 puntos).

3.1.2.2. Liquidez (100 puntos)

3.1.2.3. Patrimonio (100 puntos)

3.1.3. Experiencia en negocios similares (150 puntos).

Se evaluará fundamentalmente el tiempo de servicio en esta actividad, como la experiencia de sus administradores en este tipo de negocio. Hará parte de esta evaluación también el tamaño de las empresas atendidas y su certificación acreditada sobre la calidad del servicio.

(...).

3.2. Informes de evaluación.

La empresa rendirá un informe final de la evaluación con base en los estudios realizados por el comité evaluador. Para este efectos se elaborará (sic) cuadro comparativo que recoja la información básica de las propuestas presentadas. Vencido el término de evaluación de las propuestas, el informe final de evaluación permanecerá por un término de cinco (5) días hábiles, en la subgerencia administrativa, para que los proponentes presenten las observaciones pertinentes.

(...).

En todo caso se puso de presente que la adjudicación se haría a la empresa que previos los estudios y análisis comparativos sea la más favorable a la entidad, siempre y cuando esté ajustada al pliego de condiciones.

3.3. El 29 de abril se llevó a cabo la audiencia de aclaraciones con la intervención de los representantes de las compañías proponentes, con las siguientes conclusiones —fl. 213, cdno. de pbas. 2—.

P/ La certificación de los contratos es global o individual?

R/ La certificación debe ser individual por un valor igual o mayor al que se desea contratar con la ELC.

P/ La evaluación de estas certificaciones se hará con base al costo de hoy o al del año en que se prestó el servicio?

R/ Se hará con base a la equivalencia de esos contratos a los precios de hoy

(...).

P/ Qué evaluación económica y qué balance se tendrá en cuenta para la evaluación?

R/ Se tendrá en cuenta los índices de evaluación estándar practicados para análisis financiero por cualquier entidad bancaria. Se tendrá en cuenta el crecimiento respecto a los resultados arrojados por el balance 1996 y 1997. El capital y el patrimonio de la empresa se evaluará en concordancia con los demás aspectos económicos.

P/ A qué se refiere el término antigüedad y experiencia en el negocio?

R/ Como el término lo indica, es importante para la ELC conocer la tradición del proponente en este tipo de actividad, la calidad de clientes que tiene, antigüedad y experiencia, etc.”.

3.4. Mediante resoluciones 398 y 405 de 26 y 29 de mayo de 1998, respectivamente se prorrogó la fecha para la adjudicación de la licitación 2 de 1998, inicialmente para el día 3 de junio y luego para el 10 del mismo mes y año —fls. 33 y 34, cdno. de pbas. 2—.

3.5. Consta que el 8 de junio de 1998 la sociedad demandante presentó observaciones a los resultados de la evaluación de la licitación pública 2 de 1998, especialmente en lo que tiene que ver con la calificación asignada a la firma Vicol Ltda., porque a su juicio contiene varias inconsistencias que conducen al rechazo de la oferta —fl. 15, cdno. de pbas. 2—. Así:

“1. El revisor fiscal que firma los balances (fls. 11 y 12) no se encuentra inscrito en la Cámara de Comercio.

2. Los balances no están presentados en debida forma como lo exige la Ley 222 de 1995, artículo 37 y Decreto Reglamentario 2649 de 1993 artículo 33, sucesivos y concordantes.

3. El patrimonio que muestra Vicol Ltda., en sus balances de cuatrocientos tres millones trescientos ochenta y ocho mil novecientos ochenta y dos pesos m/cte. ($ 403'388.982) está castigado fuertemente en el activo por la deuda que los socios tienen con la empresa la cual asciende a $ 367'320.000 millones de pesos lo que podemos observar a folio 35, demostrándose de esta forma que el balance se encuentra inflado, por consiguiente el puntaje que se le da a Vicol Ltda., debe ser sobre la suma de $ 36'068.982 millones de pesos para el patrimonio.

4. A folio 150, vemos el último pago por aporte parafiscal de la seguridad social en el que la Empresa Vicol Ltda., relaciona tan solo trece (13) personas que laboran en dicha empresa. A folio 161 se observa el pago a la Caja de Compensación Colsubsidio sobre una nómina de cuatro millones setecientos noventa y un mil seiscientos setenta y siete pesos m/cte. ($ 4´791.677). Al analizar los folios 161 y sucesivos donde Vicol Ltda., presenta las certificaciones de los vigilantes supuestamente contratados, supera con creces la cifra, de los pagos y personas enumeradas en los certificados de pago, correspondientes a los parafiscales. Lo anteriormente expuesto demuestra muy a las claras que Vicol Ltda., o no tiene vigilantes o no cumple a cabalidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

5. A folio 25 encontramos una certificación de la constructora Wii por un valor de cuatrocientos treinta y dos millones de pesos m/cte., para ejecutar en el año de 1997. A folio 36 vemos el P y G del balance de 1997 en la cual Vicol certifica haber ingresado por concepto de operaciones la suma de sesenta y nueve millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos treinta y ocho pesos m/cte. ($ 69'852.838) cantidad que está muy por debajo de la certificación presentada a folio 25 demostrándose así una falsedad en documento por lo que solicitamos sea rechazada la oferta de Vicol Ltda.

6. Vicol Ltda., presenta cinco (5) fotocopias correspondientes a los vehículos que supuestamente posee la empresa para la prestación del servicio. Al analizar un examen de cada uno de estos certificados de propiedad, encontramos que tres (3) corresponden a personas distintas de la empresa. A folio 47 vemos una fotografía en la cual Vicol Ltda., muestra seis (6) vehículos de vigilancia como supuestamente propios, nuevamente se da una inconsistencia en cuanto a tipo y marca de vehículos.

En ese orden de ideas, puso de presente que su propuesta merecía ser escogida, si se considera que además de superar las otras ofertas en personal, equipos de comunicación y armamento sus tarifas eran favorables.

3.6. A continuación, el 9 de junio de 1998, la Empresa de Licores de Cundinamarca respondió las observaciones planteadas por Asocecol —folio 20, cuaderno de pruebas 2—, así: i) en lo que tiene que ver con el revisor fiscal sostuvo que no fue una exigencia del pliego de condiciones, ii) sobre los estados financieros de la firma Vicol Ltda., advirtió que fueron suscritos por el revisor fiscal, el representante legal y un contador público acreditado con tarjeta profesional, iii) respecto de la propuesta ganadora puso de presente que cumplía con la exigencia contenida en el Decreto 2649 de 1993 —artículo 62—, pues las cuentas por cobrar a socios de la firma se consideran evaluadas correctamente, aunado a que constituían una fuente de recursos interna que, en todo caso, no varió el índice de liquidación, iv) en lo relativo al pago por concepto de parafiscales, advirtió que no se trataba de un factor para efectos de la revaluación; v) sobre la información presentada se presume legal y vi) respecto de que no se valoró lo relativo a la información de los vehículos suministrada por Vicol Ltda., que se atendió la observación, al punto que se procedió a su revaluación —fl. 25, cdno. de pbas. 2—. En suma, la entidad procedió a revaluar las propuestas acogiendo parcialmente las observaciones conforme da cuenta el siguiente cuadro:

ProponentesCalificación total
Asocecol Ltda.845
Supervigilancia835
Seguridad Dincolvip Ltda.860
Americana de Vigilancia Ltda.855
Internacional de Seguridad y Protección Ltda.775
Serviconfort Ltda.793
Vigilancia del Viejo Caldas Ltda.711
Vicol Ltda.860
Granadina de Vigilancia Ltda.788
Seguridad Segal Ltda.755
Vigi-Occidental Ltda.680
Abservigia Ltda.808
Amvip Ltda.745
Vincy Ltda.478

3.7. Mediante Resolución 434 de 9 de junio del mismo año, se convocó a los participantes a la audiencia pública de adjudicación —fl. 43, cdno. de pbas. 2—, adelantada el 10 de junio siguiente con asistencia de los representantes de las compañías oferentes y los funcionarios de la empresa —fl. 6, cdno. de pbas. 2—. Sobre lo ocurrido en la misma, se destaca la lectura de la Resolución 435 mediante la cual se adjudica el contrato a la firma Vicol Ltda. Y se da respuesta a las observaciones presentadas por la actora en este asunto. Al respecto se sostuvo:

“Asocecol Ltda.:

La firma Asocecol Ltda. por intermedio de su representante legal Friedrich Birschel Guericke manifiesta:

La oferta de la firma Vicol Ltda., a la cual se le ha dado el mayor puntaje en la evaluación, presenta una serie de inconsistencias que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.6 del número 4 conllevaría al rechazo por parte de la empresa.

Manifiesta que en la oferta de la firma Vicol Ltda., folio 25 se presenta una certificación de la constructora Wii por la suma de $ 432'000.000, que revisado su P y G de 1997 a folio 36 de la propuesta se reporta ingresos muy por debajo de la certificación.

El doctor Eduardo Gómez informa al representante legal de la firma Asocecol, que la respuesta dada a este punto, se encuentra en el oficio entregado a cada uno de los asistentes, en la parte final de las observaciones y que tuvieron la oportunidad de expresarlo en la etapa previa de presentar las objeciones.

El representante legal de la firma Asocecol, manifiesta que la Empresa de Licores en esta información acepta que la documentación aportada por la firma Vicol Ltda., es falsa. Para lo cual el doctor Eduardo Gómez manifiesta en ese estado de la audiencia que en ningún momento la Empresa de Licores de Cundinamarca ha aceptado que existe falsedad en los documentos y que como bien lo afirma en las observaciones presentadas se observó una discrepancia entre el balance general y la certificación de la constructora Wii, razón por la cual la certificación no se tuvo en cuenta y se procedió a la respectiva recalificación.

Así mismo, la sociedad Asocecol Ltda. informa que no se dio respuesta al punto dos de sus observaciones en lo que se refiere a la mejor calificación de los servicios ofrecidos. El doctor Eduardo Gómez respondió que todos los puntos fueron contestados en el documento de respuesta a las observaciones.

El gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca informa a los asistentes, como se ha manifestado en el curso de esta audiencia, que se compulsaron copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue lo que sea necesario de acuerdo a las inquietudes y denuncias presentadas por los representantes de Dincol VIP Ltda. y Asocecol Ltda.

3.8. Mediante Resolución 435 de 10 de junio de 1998, la Empresa de Licores de Cundinamarca adjudicó la licitación pública 2 de 1998 a la firma Vicol Ltda., para contratar la vigilancia y seguridad de las instalaciones de la entidad demandada, por el término de un año y por valor de $ 310.980.000 —fl. 1, cdno. de pbas. 1—. Para el efecto sostuvo:

Que durante el término señalado para entrega de las propuestas, se presentaron las siguientes compañías:

1. Asocecol Ltda.

(...).

4. Vicol Ltda.

(...).

Que dentro del término señalado anteriormente anotado se presentaron observaciones por parte de las siguientes compañías:

1. (...).

2. Asocecol Ltda.

3. (...).

4. Dincolvip Ltda.

(...).

Que mediante Resolución 470 del 8 de junio de 1998 emanada de la Contraloría General del departamento de Cundinamarca, se ordenó la adjudicación de la licitación de la Empresa de Licores de Cundinamarca se celebrará en audiencia pública.

Que mediante Resolución 434 del 9 de junio de 1998 emanada de la gerencia de la Empresa de Licores de Cundinamarca se convocó a los proponentes a audiencia pública para adjudicar la licitación pública 2 de 1998.

Que en audiencia pública se comunicó a cada uno de los proponentes de la respuesta dada a todas y cada una de las observaciones presentadas por los proponentes de la licitación pública 2 de 1998, el cual se adjunta nuevo cuadro de calificación, debidamente comunicada a cada uno de los participantes.

3.9. El 11 de junio de 1998, la firma demandante solicitó dar respuesta a cada uno de los interrogantes puestos de presente en la comunicación radicada el 8 de junio y en la audiencia de adjudicación —fl. 27, cdno. de pbas. 2—.

3.10. Obra contrato 52 de 17 de junio de 1998, suscrito entre la Empresa Licorera de Cundinamarca y la sociedad Vicol Ltda. —fl. 103, cdno. de pbas. 2—, para la prestación del servicio de seguridad y vigilancia de las oficinas centrales y demás instalaciones de la primera de las nombradas, por el término de un año y por la suma de $ 310.980.000.

3.11. Consta la oferta presentada por la firma Vicol Ltda., acompañada por la entidad demandada al proceso —fls. 141 y ss., cdno. 2 y cdno. 3 de pbas.— de la que destaca:

• Certificación fechada 29 de septiembre de 1997, emitida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado que da cuenta del contrato suscrito con la firma Vicol Ltda., para prestar los servicios en las áreas rurales y urbanas de Usme, Tocancipá, Fómeque, La Calera, Soacha y Bogotá desde el 1º de julio de 1982 al 19 de septiembre de 1994. La misma certificación informa que el último contrato tuvo un plazo de ejecución de dos años, que se prestó con 230 vigilantes y un valor de $ 2.300.000.000 —fl. 14, cdno. de pbas. 3—. A folio 15 da cuenta de los equipos utilizados para el servicio de vigilancia. Además puso de presente la instalación de “un equipo de circuito cerrado de televisión en la sección de cajas... un sistema de computación permanente para registro de control de acceso de personas y elementos” y la prestación del servicio entre el 30 de junio de 1992 y el mes de septiembre de 1994.

• Certificación fechada 7 de octubre de 1997, mediante la cual la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá —fl. 16, cdno. de pbas. 3—, hace constar que la firma Vicol Ltda. prestó el servicio de vigilancia, entre el 1º de diciembre de 1979 y el 15 de abril de 1982 y entre el 1º de mayo de 1987 y el 31 de julio de 1988, según dan cuenta los contratos 1274 y 2515, el último por un valor de $ 328'585.134.

• Certificaciones fechadas 19 de marzo, 3 y 22 de abril de 1998, expedidas por el Departamento Administrativo de Bienestar Social (DABS) para dar cuenta de la prestación del servicio de vigilancia por la Empresa Vicol Ltda. en sus instalaciones entre el 16 de enero y 16 de abril del mismo año por valor de $ 55.026.000; $ 64.323.000,00 y $ 68.885.376 —fls. 17, 18 y 20, cdno. de pbas. 3—, según contrato 14 del mismo año.

• Contrato 13 suscrito entre el Departamento Administrativo de Bienestar Social y la empresa Vicol Ltda. para la vigilancia y seguridad de las unidades operativas de Chapinero, por el término de tres meses (fecha ilegible), por valor de $ 24.456.000 —fl. 22, cdno. de pbas. 3—.

• Certificación expedida por la Constructora Wii el 11 de julio 1997, para hacer constar que la firma Vicol Ltda. prestó el servicio de vigilancia en las oficinas, instalaciones y sucursales por el término de un año a partir del 6 de febrero de 1997, por valor de $ 432.000.000, en la modalidad de 20 parejas de celadores —fl. 25, cdno. de pbas. 3—.

• Balance fiscal a diciembre 31 de 1997 correspondiente a la firma Vicol Ltda. —fl. 35, cdno. de pbas. 3—, suscrito por su representante legal, contador y revisor fiscal, el cual da cuenta de la siguiente información:

Patrimonio$ 403'388.982
Activo corriente$ 408'805.200
Caja y bancos$ (15.922.856)
Cuentas por cobrar$ 33.783.239
Cuenta socios (deudas)$ 367'320.000
Almacén dotaciones$ 816.800
Bonos$ 683.000

• Declaración de renta por el año fiscal de 1997 de la firma Vicol Ltda. —documento ilegible, fl. 38, cdno. de pbas. 3—.

• Dos tarjetas de propiedad de vehículos a nombre de la empresa Vicol Ltda. y dos más a nombre de personas naturales —fl. 154 y ss., cdno. de pbas. 3—.

• Recibos de pago por concepto de parafiscales por valor de $ 5'582.233 para el año de 1998 —fl. 159, cdno. de pbas. 3—. Y por concepto de Caja de Compensación Familiar —Colsubsidio— por valor de $ 4'791.677 —fl. 161, cdno. de pbas. 3—.

3.12. El dictamen pericial practicado en el curso de la primera instancia arrojó las siguientes conclusiones —anexo 4—:

Daño emergente: Lo conforman las sumas de dinero que salieron del patrimonio de Asocecol Ltda. para atender los requerimientos de la licitación solicitada por la Empresa de Licores de Cundinamarca, sus erogaciones son las siguientes: y su documentación como soporte, se encuentran en el anexo 2.

A. Recibo caja compra de pliego de licitación$ 335.000
B. Recibo pago prima$ 42.340
C. Póliza civil excontractual$ 986.000
D. Preparación licitación (papelería - Toner)$ 229.680
Total$ 1'593.020

Lucro cesante

(...).

Valor dejado de percibir mensual $ 4.564.471,25

Valor dejado de percibir en el año $ 54.773.655,03

3.13. Declaración de señor Orlando Javier Tapiero Jiménez contador público de la empresa Asoceol(sic) Limitada para la época de los hechos —fl. 100, cdno. de pbas. 2—, quien afirmó que la propuesta económica de la adjudicataria presentaba inconsistencias, porque i) aunque en el año 1997 suscribió un contrato con la Constructora WII, por valor de $ 439'000.000 en sus estados financieros registra por concepto de ingresos operacionales $ 69'000.000 y ii) a pesar que en sus estados financieros, registra un patrimonio de $ 403'000.000, este valor está sobre-estimado en cuanto los socios le adeudaban a la compañía $ 367'000.000”.

3.14. Aunque se aportó la oferta de la firma Vicol Ltda. adjudicataria del contrato, no así la presentada por la Asociación de Celadores Colombianos —Asocecol Ltda.— ni las correspondientes a las demás firmas oferentes. Igualmente, se echa de menos la calificación inicial del comité de evaluaciones que dio lugar a la inconformidad de la parte actora.

4. La acción procedente.

De entrada se destaca que la Asociación de Celadores Colombianos, Asocecol Ltda. cuestiona la legalidad del acto de adjudicación, dentro del término legal previsto en el Decreto 2304 de 1989 (CCA) conforme lo prevé el numeral 2º del artículo 136 de la citada disposición, en tanto la demanda se presentó dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto, esto es en la oportunidad señalada en la norma en comento, el 9 de octubre de 1998, si se considera que la resolución se profirió el 10 de junio del mismo año.

Habría que decir también que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en lo relativo a las acciones procedentes, para confrontar los actos administrativos originados en la actividad contractual del Estado, dispone:

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 2º—Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

Se observa, entonces que el artículo transcrito i) limitó la impugnación de los actos previos, generados en la actividad contractual al acto de adjudicación y ii) determinó en este último caso la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo que no hay duda sobre la procedencia de la acción y la oportunidad de su ejercicio.

5. Nulidad del acto de adjudicación.

Se conoce que la sociedad demandante pretende la nulidad del acto, contenido en la Resolución 435 de 10 de junio de 1998, mediante la cual se adjudicó la licitación pública 2 a la sociedad Vicol Ltda. y cuestiona la decisión que no accedió a las pretensiones, fundado en que las certificaciones aportadas por la firma adjudicataria no cumplían los requisitos del pliego y contenían varias inconsistencias, por lo que su oferta no podía ser elegida.

Al llegar a este punto, vale precisar que la licitación pública se inicia con el llamado o convocatoria para lograr la libre concurrencia de los interesados a la selección del contratista que mejor satisfaga las condiciones del pliego, el que indicará en forma completa y precisa el objeto de la contratación, así como las características de los bienes, servicios u obras requeridas por la entidad contratante.

Llamado que compromete a la convocante, por lo que la administración no podrá modificar el procedimiento de selección, previamente establecido, como tampoco el objeto o las características esenciales de los bienes y servicios requeridos. Los pliegos de condiciones fijan el marco que permitirá a la entidad escoger con criterio de objetividad al mejor oferente, en beneficio de la ejecución del contrato y de la satisfacción de los fines perseguidos por la administración —transparencia, selección objetiva e igualdad— conforme lo prevé el artículo 29 de la Ley 80 de 1993(4).

Disciplinadas entonces las etapas del proceso de selección y fijadas las condiciones que deberán satisfacer las propuestas, el proceso deberá garantizar una participación en igualdad de condiciones y la administración adjudicar el contrato a quien hubiere presentado la oferta más favorable; teniendo en cuenta los factores de escogencia, previamente establecidos, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio, previa su ponderación precisa y detallada. Se trata de que la administración de cumplimiento a las normas que informan la estructuración de los pliegos, esto es, las condiciones y el contenido de las propuestas, pues su desconocimiento comporta una vulneración a las normas legales que gobiernan los procesos de selección y con ello de los principios de igualdad, participación, selección objetiva y transparencia.

Lo anterior, porque el pliego constituye un acto de carácter general que contiene la voluntad de la administración con efectos vinculantes, en orden a la realización de los principios constitucionales y legales que la actividad contractual de la administración comprende. En este panorama i) se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes en el proceso de selección y ii) solo puede ser modificado en las oportunidades y con los límites previstos en el estatuto contractual, con el conocimiento e intervención de los participantes.

En el caso concreto, los elementos de juicio dan cuenta de que el pliego de condiciones y la audiencia de aclaraciones al mismo previeron requisitos generales, relativos a la trayectoria del futuro contratista, es así como se exigió i) una relación individual de los cinco principales clientes o negocios con contratos iguales o superiores a $ 335'000.000, con el mismo objeto, para conocer la antigüedad del proponente y su experiencia; y ii) los estados financieros (balance y estado de resultados) por los períodos fiscales a 31 de diciembre de 1996 y 1997, debidamente aprobados y firmados por el representante legal y contador público, debidamente acreditado por su matrícula profesional. Así mismo, se puso de presente que el proponente sería descalificado, en caso de suministrar información falsa o inconsistente.

Ahora, en relación con los factores que se tendrían en cuenta el pliego de condiciones dejó en claro que las propuestas serían analizadas y calificadas por un comité de evaluación sobre un total de 1.000 puntos, discriminados así: aspectos técnicos y/o operativos 400 puntos; solvencia y capacidad financiera 300 puntos, experiencia en negocios similares 150 puntos y servicios ofrecidos 150 puntos.

El tribunal negó las súplicas de la demanda, porque, a su juicio, la Empresa de Licores de Cundinamarca sí consideró las observaciones presentadas por la demandante a la oferta de la adjudicataria y aun así, esta obtuvo el primer lugar, aunado a que el balance contable presentado por la misma cumplió con todos los requisitos legales.

No obstante la demandante sostiene que la oferta presentada por la Sociedad Vicol Ltda. debió ser rechazada, por lo que la adjudicación infringe los principios de legalidad, transparencia y objetividad, en cuanto la adjudicataria no reunía las condiciones para ser considerada hábil para contratar. Para el efecto insiste en que las certificaciones objetadas no podían ser valoradas para demostrar la experiencia exigida y que la documentación allegada para justificar la capacidad financiera del proponente no logró su cometido.

Conforme a la jurisprudencia de esta corporación, los procesos de selección habrán de i) eliminar o reducir al máximo criterios de subjetividad y ii) sujetarse a las reglas previstas en el pliego de condiciones, esto es al marco de evaluación previamente establecido sobre reglas claras, justas y completas. Aunado a que la adjudicación deberá ser precedida por el análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas(5).

En desarrollo del principio de economía, consagrado en el texto original del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 —numeral 15—, la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o atinentes al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, no daba lugar al rechazo de los ofrecimientos(6). Bajo el texto de la norma, unos eran los requisitos necesarios para la comparación de las propuestas, sin que la ley determinara cuáles comportaban dicha naturaleza o no gozaban de tal característica, por lo que le correspondía a la administración, en los términos del pliego, en cuanto norma del proceso de selección, definir los factores que permitieran la ponderación objetiva de las ofertas mediante la asignación de puntaje(7).

De modo que solo los requisitos necesarios para comparar las ofertas con el fin de asignar el puntaje, conforme los criterios establecidos en el pliego de condiciones, debían considerarse para la evaluación, como quiera que los demás podían aportarse hasta el momento previsto en el pliego de condiciones o con ocasión de las observaciones formuladas en las audiencias de aclaraciones, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la entidad para pedir su incorporación.

En el caso concreto, el pliego de condiciones previó, sin duda, unos requisitos generales y otros relativos a la calificación de las propuestas, estos últimos contenidos en el numeral 3.1 denominado “Factores de ponderación”, en cuanto dirigidos a calificar los aspectos técnicos y operativos, la solvencia y capacidad financiera, la experiencia en negocios similares y los servicios ofrecidos. Las propuestas serían analizadas y calificadas por un comité de evaluación que establecería un orden de elegibilidad que reflejara las condiciones de cada una. En este panorama, en el aspecto relativo a la capacidad financiera se tendría en cuenta la mayor solvencia, liquidez y patrimonio. En el factor experiencia se evaluaría el tiempo de servicio, la capacidad de las empresas atendidas y su certificación acreditada sobre la calidad del servicio.

Es de notar que se echan de menos los estudios, comparación e informe de las propuestas realizadas por el comité que dieron lugar a las observaciones formuladas por la actora, sin perjuicio de que se acompañó el cuadro relacionado con la reevaluación de la propuestas, contentivo de los resultados finales. Siendo así no hay lugar a realizar un juicio en orden a la valoración realizada por el comité, en cuanto no se tiene certeza sobre la puntuación inicial de cada factor y aunque se cuenta con las observaciones presentadas por la demandante, es claro que la entidad las atendió, parcialmente. Esto es así porque disminuyó los puntajes relativos a la experiencia y operatividad de los vehículos que no eran de propiedad de la oferente y se abstuvo de valorar la experiencia certificada por la Constructora WII; lo que aunque dio lugar a la revaluación de las propuestas, mantuvo a Vicol Ltda. en el primer lugar.

Ahora, aunque los requisitos que tienen que ver con la trayectoria de los proponentes quedaron comprendidos en el numeral segundo, sobre condiciones generales, también fueron considerados necesarios para la comparación de las propuestas, contenidos en el numeral tercero, es así como se previó que la experiencia en negocios similares se calificaría hasta 150 puntos, para lo cual se evaluaría el tiempo de servicio, la capacidad de las empresas atendidas y la certificación acreditada sobre la calidad del servicio, en contratos iguales o superiores a $ 335'000.000, por lo que no hay duda que se trataba de un factor de ponderación. Puntaje que la entidad disminuyó, según se puso de presente en la audiencia de adjudicación, sin que se conozca con exactitud el alcance de la reevaluación en este punto, en tanto se echa de menos la evaluación inicial de todos los oferentes en sus distintos componentes.

En consecuencia, la Sala comparte la decisión del tribunal, en cuanto sostuvo que la demandada consideró las observaciones presentadas por la sociedad demandante y, en ese sentido, nada indica que la calificación asignada no consultara el pliego de condiciones, pues, al margen de que algunos de los contratos presentados para probar la experiencia tratan de prestaciones de inferior cuantía —Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y el Departamento Administrativo de Bienestar Social (DABS)—, las formuladas fueron atendidas y se reflejan en la evaluación final. Aunado a que se echan de menos las calificaciones iniciales, por cada uno de los factores y así mismo la demostración de los cargos relativos a la indebida valoración de las propuestas.

En resumen, se negarán las pretensiones de la demanda relativas a la nulidad del acto de adjudicación. Esto porque la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, comportaban requisitos de calificación necesarios para la ponderación de las propuestas y no factores dirigidos a habilitar al oferente, según la pretensión del demandante, aunado a que nada indica que la calificación asignada a cada uno de los proponentes no correspondía a lo ofertado, sumado a que se echan de menos las ofertas de los otros participantes en el proceso de selección, incluida la propia, por lo que nada podría compararse y tampoco indica que tendría que haber sido la escogida.

En ese orden de ideas se confirmará la decisión del tribunal.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 28 de enero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Sin costas por no aparecer causadas.

DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(3) La cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $ 18.850.000 y el monto de la pretensión mayor, el 9 de octubre de 1998, cuando se presentó la demanda, superaba la suma de $ 70.000.000.

(4) ART. 24.—Principio de transparencia. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o término de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

ART. 25.—Principio de economía.

(...).

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes.

ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección.

La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

1. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.

2. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

3. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o, a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión.

En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de mercado en la respectiva población.

Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación o concurso.

4. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia.

5. El plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.

Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de referencia, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado.

Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales.

6. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación.

(...).

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de junio 4 de 2008, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, expediente 17783.

(6) Numeral 15 de la Ley 80 de 1993. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos.

(7) La Ley 1150 de 2007 modificó la norma en mención, en cuanto previó requisitos de calificación y otros para habilitar al participante. Es así como artículo 5º se dispuso(sic):

ART. 5º—De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios.

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4º del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las cámaras de comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1º del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

PAR. 1º—La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

PAR. 2º—Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.