Sentencia 1998-03129 de septiembre 29 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 05001-23-31-000-1998-03129-01(17931)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Eduardo Londoño e Hijos Sucesores Limitada Eduardoño Limitada

Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, para lo cual, se debe i) establecer si la administración con su actuación vulneró el debido proceso al resolver sobre las pruebas solicitadas por el contribuyente con ocasión del recurso de reconsideración; ii) si la adición de ingresos resulta procedente, y iii) si hay lugar a la sanción por inexactitud.

1. El debido proceso.

Afirma la parte actora que negar la práctica de pruebas en el acto que agota vía gubernativa, imposibilita la controversia respecto de esta decisión, y por ende, constituye una clara violación del derecho de defensa del contribuyente.

Por su parte, la administración señala que las pruebas solicitadas por la sociedad resultaban innecesarias y superfluas, como se expuso en su oportunidad, motivo por el cual no se puede predicar violación al debido proceso.

Observa la Sala que con el recurso de reconsideración(12) contra la liquidación oficial demandada en esta oportunidad, la sociedad solicitó la práctica de unas pruebas documentales con el objeto de (i) allegar pruebas adicionales acerca del siniestro (incendio) que sucedió en las instalaciones de la sociedad, donde se quemó buena parte de los libros de contabilidad y de sus correspondientes comprobantes; (ii) demostrar que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta el 18 de marzo de 1996 carecía de fundamento legal y reglamentario que le sirviera de sustentación jurídica para desconocer el tratamiento adecuado que la sociedad le dio a la venta de sus embarcaciones; (iii) comprobar que el doctor Horacio Ayala Vela ejercía el cargo de director de Impuestos y Aduanas Nacionales para el 18 de marzo de 1996; (iv) que obre como prueba en original o copia auténtica la Resolución 000383 de 2 de julio de 1996 del Instituto Nacional de Pesca y Agricultura; y (v) de que la Cámara de Comercio de Medellín certifique sobre el registro de libros de contabilidad de la sociedad para la época de los hechos.

Solicitud que fue analizada en la resolución que desató el recurso de reconsideración, así: “Respecto de las pruebas solicitadas por el recurrente, este despacho las considera innecesarias toda vez que no conducen a desvirtuar los hechos establecidos por la administración de que los ingresos provenientes de las ventas de embarcaciones no corresponden a operaciones excluidas por corresponder a la venta de embarcaciones para actividades diferentes a las de carácter pesquero obrando dentro del proceso suficientes pruebas, que dan plena certeza de tal hecho. Igualmente son superfluas las pruebas adicionales acera del siniestro, toda vez que no conducen a demostrar la fuerza mayor”(13).

Medios de prueba de los que vale la pena decir fueron requeridos en sede jurisdiccional, y decretados por el juez de conocimiento en primera instancia mediante auto de 8 de junio de 2000,(14) incluido un dictamen pericial con la intervención de dos peritos.

Entonces, para resolver, sea lo primero advertir que el debido proceso es una garantía constitucional(15) instituida a favor de las partes y de los terceros intervinientes en una actuación administrativa o judicial, que se manifiesta en el derecho que le asiste a toda persona de contar con ciertas garantías que le permita ser oída para hacer valer sus derechos, pudiendo para el efecto aportar o solicitar la práctica de pruebas.

Ahora bien, la pregunta que surge es si ¿en este caso se vulneró el debido proceso por parte de la DIAN al no decretar ni practicar las pruebas documentales solicitadas por el contribuyente con ocasión del recurso de reconsideración?, la respuesta es no, de una parte, porque la negativa de la administración de decretar las pruebas solicitadas por el contribuyente dentro de la investigación administrativa, no implica per se un desconocimiento del derecho al debido proceso y al derecho de defensa, y de otra, porque en este caso las pruebas pedidas por la sociedad no reunían los requisitos de conducencia y pertinencia que la ley exige.

En efecto, se observa que en el sub judice la sociedad en sede administrativa requirió la práctica de unas pruebas que no se dirigían a demostrar que los ingresos por operaciones excluidas corresponden a ventas de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, concretamente “barcos de pesca”, sino a comprobar el siniestro que dio lugar a la pérdida de gran parte de su contabilidad y soportes contables, hecho que no fue objeto de discusión por la administración tributaria, motivo suficiente para que la negativa de la DIAN no atente contra el derecho de defensa del contribuyente(16).

Finalmente, debe precisar la Sala que el hecho de que la administración se haya referido a las pruebas en la resolución que desató el recurso de reconsideración, no resulta suficiente para cuestionar la legalidad del acto, dado que, lo cierto es que existió un pronunciamiento mediante un acto que es susceptible de control de legalidad ante esta jurisdicción.

En este orden de ideas, le asistió la razón al tribunal al no darle prosperidad al cargo de violación al debido proceso.

2. La adición de ingresos.

En el memorando explicativo de la liquidación oficial de revisión demandada, la administración desconoce la suma de $ 511.197.000 registrada por la sociedad como ingreso obtenido por operaciones que se encuentran excluidas y no gravadas con IVA.

El argumento de la DIAN, para sustentar el rechazo de la suma de $ 318.250.769 básicamente consiste en que los ingresos obtenidos por la sociedad corresponden a la venta de embarcaciones diseñadas y fabricadas para actividades diferentes a las de carácter pesquero, motivo por el cual, sí se encuentran gravadas con el impuesto.

De igual manera, es desconocida la suma de $ 192.946.041 contabilizada en la cuenta 40.011 como ventas excluidas, porque al decir de la administración no se pudo “constatar la realidad de tal hecho con las facturas y demás documentos contables que respalden su contabilización, por cuanto estos fueron destruidos por un incendio ocurrido en las instalaciones de la sociedad (...)” (fl.13).

Para resolver, en primer término debe la Sala advertir que la parte actora ante la pérdida de sus libros de contabilidad, debió atender en forma diligente el artículo 135 del Decreto 2649 de 1993, que prevé:

“ART. 135.—Pérdida y reconstrucción de los libros. El ente económico debe denunciar ante las autoridades competentes la pérdida, extravío o destrucción de sus libros y papeles. Tal circunstancia debe acreditarse en caso de exhibición de los libros, junto con la constancia de que los mismos se hallaban registrados, si fuere el caso.

Los registros en los libros deben reconstruirse dentro de los seis (6) meses siguientes a su pérdida, extravío o destrucción, tomando como base los comprobantes de contabilidad, las declaraciones tributarias, los estados financieros certificados, informes de terceros y los demás documentos que se consideren pertinentes.

Cuando no se obtengan los documentos necesarios para reconstruir la contabilidad, el ente económico debe hacer un inventario general a la fecha de ocurrencia de los hechos para elaborar los respectivos estados financieros.

Se pueden reemplazar los papeles extraviados, perdidos o destruidos, a través de copia de los mismos que reposen en poder de terceros. En ella se debe dejar nota de tal circunstancia, indicando el motivo de la reposición” (se resalta).

Es decir, que la sociedad ante la destrucción de sus libros y papeles el 16 de julio de 1995, debió proceder a reconstruirlos dentro del término de 6 meses siguientes a esa fecha; plazo que para cuando se notificó el requerimiento especial 11-48-73-7-14 de 29 de julio de 1996, ya se encontraba ampliamente cumplido, por lo que la ocurrencia del siniestro como argumento para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, no resulta de recibo, con lo que, se debe mantener el rechazo de la suma de $ 27.213.933,(17) sobre la cual la parte actora no aportó los soportes respectivos, como tampoco lo hicieron los auxiliares de la justicia con el informe rendido(18).

Respecto del remanente, observa la Sala que dentro del proceso, se cuenta con el dictamen pericial decretado por el tribunal administrativo y practicado por peritos contadores, quienes, en relación con esta glosa expusieron:

“De las facturas consumidas en el siniestro, dentro del cual se encuentra incluido el valor rechazado por la DIAN por la suma de ciento noventa y dos millones novecientos cuarenta y seis mil pesos (192.946.041). Se lograron recuperar las siguientes:

   Especificaciones 
ReferenciaDescripciónNº de facturaEsloraMangaPuntalPrecio de venta
   PiesPiesPies 
AHP/180SREquipo fumig. ESTAC    916.993
AR19/MT35Equipo fumig. Espalda    525.294
SHP-703RNEquipo fumig. ECHO 4.5    1.170.862
AR19/MT35Equipo fumig. ESTAC    525.294
SHP-703RNEquipo fumig. ECHO 4.5    585.431
50-051-00020Bote 18 pies 18.045.182.263.126.373
50-031-00020Bote 18 pies 14.995.612.21.818.310
SHR-4100Equipo fumigación    386.576
SHR-4100Equipo fumigación    1.004.094
DM6100 yar19/MT35Equipo fumig. ESP. y ESTAC.    1.076.637
AR19/MT35Equipo fumig. ESTAC    525.294
SHP/703RNEquipo fumig. ECHO 4.5    585.431
50-200-00002Bote 17 pies    9.035.728
SHP-703RNEquipo fumig. ECHO 4.5    585.431
SHP-703RNEquipo fumig. ECHO 4.5    1.756.293
SHP-703RNEquipo fumig. ECHO 4.5    541.524
SHR-4100Equipo fumigación    394.800
50-031-00020Bote 15 pies 14.995.612.22.066.464
50-031-00020Bote 15 pies 14.995.612.21.818.310
50-031-00020Bote 15 pies 14.995.612.21.818.310
50-051-00020Bote 15 pies 18.045.182.262.832.619
AR19/MT35Equipo fumig. ESTAC.    525.294
50-094-00001Bote 25 pies    19.896.872
AR19/MT35Equipo fumig. ESTAC.    525.294
DM6100Equipo fumig. Espalda    1.373.372
50-050-00001Bote 18 pies 18.045.182.2611.867.654
50-052-00032Bote 31.5 pies 32.217.973.5434.005.681
50-050-00003Bote 18 pies    28.228.429
50-052-00032Bote 31.5 pies 32.217.973.543.960.000
SHR-4100Equipo fumigación    426.811
50-071-00020Bote 23 pies    10.404.628
50-052-00022Bote 22 pies 22.56.23.0815.272.306
50-052-00001Bote 18 pies 17.555.282.265.264.697
AR30S/180SREquipo fumigación    885.192
 Total facturas    165.732.298

Dichas facturas presentaron dificultad para su recuperación, dado que se trata de ventas realizadas en las localidades de Bogotá y Capurganá. Solo faltaron por relacionar la suma de veintisiete millones doscientos trece mil setecientos cuarenta y tres pesos ($ 27.213.743), lo que equivale al 14% de (sic) total de la facturación objeto de rechazo, o sea que se logró recuperar un porcentaje significativo de los documentos de venta consumidos por el incendio” (fls. 100-101).

Facturas que se aportan en los folios 230 a 298 del plenario, conforme se relaciona a continuación:

ReferenciaDescripciónNº de facturaFecha emisiónFolioPrecio de venta
AHP45/180SREquipo fumig. ESTACIONA3144919/07/94244916.993
AR19/MT35Equipo fumig. ESTACIONA10468306/07/94230525.294
SHP-703RNEquipo fumig. ECHO 4.53139013/07/942461.170.862
AR19/MT35Equipo fumig. ESTACIONA10473712/07/94232525.294
SHP-703RNEquipo fumig. ECHO 4.53162404/08/94257585.431
50-051-00020Bote 18 pies3142715/07/942493.126.373
50-031-00020Bote 15 pies3173412/08/942651.818.310
SHR-4100Equipo fumigación3192229/08/94253386.576
SHR-4100Equipo fumigación3162504/08/942541.004.094
DM6100 y AR19/MT35Equipo fumig. ESPALD y ESTACIONA3178818/08/942551.076.637
AR19/MT35Equipo fumig. ESTACIONA3132206/07/94245525.294
SHP/703RNEquipo fumig. ECHO 4.53145921/07/94248585.431
50-200-00002Bote 17 pies3175117/08/942589.035.728
SHP-703RNEquipo fumig. ECHO 4.53169110/08/94259585.431
SHP-703RNEquipo fumig. ECHO 4.53185924/08/942601.756.293
SHP-703RNEquipo fumig. ECHO 4.53179919/08/94261541.524
SHR-4100Equipo de fumigación3182222/08/94262394.800
50-031-00020Bote 15 pies3188224/08/942632.066.464
50-031-00020Bote 15 pies3157230/07/942501.818.310
50-031-00020Bote 15 pies3162704/08/942641.818.310
50-051-00020Bote 18 pies3190826/08/942662.832.619
AR19/MT35Equipo fumig. ESTACIONA3132406/07/94247525.294
50-094-00001Bote 25 pies10480721/07/9423119.896.872
AR19/MT35Equipo fumig. ESTACIONA3160103/08/94256525.294
DM6100Equipo fumig. ESPALDA10487228/07/942331.373.372
50-050-00001Bote 18 pies10473812/07/9423411.867.654
50-052-00032Bote 31.5 pies10474713/07/9423534.005.681
50-050-00003Bote 18 pies10486727/07/9423628.228.429
50-052-00032Bote 31.5 pies10486928/07/942373.960.000
SHR-4100Equipo fumigación10491029/07/94238426.811
50-071-00020Bote 23 pies10485426/07/9423910.404.628
50-052-00022Bote 22 pies10484325/07/9424015.272.306
50-052-00001Bote 18 pies10477918/07/942415.264.697
AR30S/180SREquipo fumigación10469307/07/94242885.192
Total facturas165.732.298(19)

De lo anterior se sigue, que en sede jurisdiccional, la parte actora, a través de una prueba técnica, demostró la existencia de las facturas que respaldan la contabilización de la suma de $ 165.732.298 en la cuenta 40.011, como ventas excluidas; pero, no demostró, correspondiéndole la carga de la prueba, que los bienes reseñados en las facturas de venta allegadas al expediente, relacionados con los equipos de fumigación, se encuentren excluidos del IVA, motivo por el cual, el rechazo de la suma de $ 14.315.917, se mantiene.

Es decir, que en este caso, se debe mantener el rechazo de las sumas de $ 27.213.933 por falta de prueba (soportes) y de $ 14.315.917 por no demostrarse que los bienes amparados en las facturas de venta se encuentren excluidos del IVA.

Ahora bien, en lo que atañe con la suma de $ 151.416.191, correspondiente a los botes de 15, 17, 18, 22, 23, 25 y 31.5 pies, la Sala se referirá a continuación al analizar el rechazo de la suma de $ 318.250.769, con lo que, la litis se contrae en determinar si los ingresos por venta de botes realizada por Eduardoño Ltda. se encuentran excluidos o no del impuesto sobre las ventas.

Para el efecto, se observa que el artículo 424 del estatuto tributario, vigente para el periodo en discusión, dispone que, entre otros bienes, los barcos de pesca (89.02) se hallan excluidos del impuesto sobre las ventas y, por consiguiente, su venta o importación no causa dicho impuesto.

El texto de la partida 89.02 y sus notas explicativas, señalan:

“89.02. Barcos de pesca; barcos factoría y demás barcos para tratamiento o preparación de conservas de productos de pesca.

Esta partida comprende los barcos de pesca de cualquier tipo proyectados para la pesca profesional en el mar o en aguas interiores, con exclusión, sin embargo, de los barcos de remo de la partida 89.03 utilizados para la pesca. Se pueden citar a título de ejemplo, los bous y atuneros, así como los navíos armados para la caza de ballena.

Se clasifican igualmente en esta partida los barcos factoría para el despiece de ballenas, la fabricación de conservas de pescado, etc.,

Los barcos de pesca susceptibles de utilizarse para cruceros o excursiones, principalmente durante la temporada turística, se clasifican aquí también.

Por el contrario, los barcos para pesca deportiva se clasifican en la partida 89.03”.

De manera que, se debe esclarecer si en este caso los bienes vendidos por la sociedad corresponden a barcos de pesca, y por ende, se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas, para lo cual, es necesario estudiar si es posible tener como prueba en este proceso el concepto que sobre el tema emitió un ingeniero naval, pero que fue desestimado por el a quo.

— Solicitud de la prueba en la demanda(20). 

La actora en la demanda solicitó una prueba pericial “Con el objeto de verificar pormenorizadamente las ventas excluidas del impuesto sobre las ventas rechazadas por la administración, en cuanto a su valor y a la categoría de los bienes vendidos, si se trataba de barcos para pesca”.

Para lo anterior, indicó que el dictamen debía resolver los siguientes puntos:

“a. Valor pormenorizado unidad por unidad de las embarcaciones correspondientes a la suma total de $ 511.197.000, materia del rechazo de que trata la operación administrativa de autos.

“b. Determinación de la categoría de tales embarcaciones y concretamente si se trata de “barcos de pesca” o no”.

— Auto que decretó la prueba pericial(21) 

Mediante auto de 8 de junio de 2000, el tribunal decretó el dictamen pericial solicitado en la demanda, para lo cual nombró a dos peritos contadores.

— Dictamen pericial

En el dictamen pericial los peritos precisaron las labores realizadas para rendir su informe, entre otras, indicaron que:

“4. Se realizó inspección ocular a dichas instalaciones [Eduardoño] ubicadas en (...) donde se observó:

— Forma física de las embarcaciones de pesca y de las demás embarcaciones, las cuales forman parte del inventario de la empresa.

(...).

5. Solicitud de certificación de perito ingeniero naval-mecánico, respecto a la descripción técnica de los botes”.

— Análisis de la prueba

La Sala advierte que el dictamen pericial solicitado por la demandante tenía una connotación técnica, pues los peritos debían determinar si las embarcaciones vendidas por la contribuyente se podían clasificar como botes de pesca para efectos de la exclusión del IVA.

Sin embargo, el tribunal designó a peritos contadores para absolver no solo aspectos contables solicitados en la demanda sino además la clasificación de los botes.

Precisamente en el desarrollo de las labores que tuvieron que adelantar los peritos para rendir su dictamen, realizaron una inspección ocular directa de los botes. Pero para poder determinar si se trataban de botes de pesca, esto es, si según las características que para el efecto ha expedido el Instituto Nacional de Pesca - INPA(22) podían clasificarse en ese tipo de embarcaciones, solicitaron a la actora las características de los botes que eran objeto del dictamen,(23) para lo cual la actora les remitió una certificación del perito e ingeniero naval Mario Vargas Cabeza con los anexos de los planos a escala de cada uno de los botes, así como fotocopia de los documentos que acreditan las calidades del ingeniero.

En esas condiciones, se observa que, contrario a lo señalado por el tribunal, fueron los peritos designados quienes hicieron directamente el examen de los botes objeto del dictamen y para ello requirieron las medidas y demás características de las embarcaciones los cuales fueron suministrados por la contribuyente, quien para ello aportó el informe rendido por un tercero experto en la materia,(24) es decir, que no fue contratado o dirigido por los peritos bajo su responsabilidad.

Así pues, se advierte que el artículo 237 numeral 3º del Código de Procedimiento Civil dispone:

ART. 237.—Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así:

(...).

3. Cuando en el curso de su investigación los peritos reciban información de terceros que consideren útiles para el dictamen, lo harán constar en este, y si el juez estima necesario recibir los testimonios de aquellos, lo dispondrá así en las oportunidades señaladas en el artículo 180.

(...)”.

De la norma se establece que los peritos podían hacer uso de la información que les fue suministrada y que resultaba no solo útil sino necesaria para poder rendir el dictamen y a ella hicieron referencia expresa(25). Además, los peritos utilizaron las dimensiones de las embarcaciones que fueron certificadas por el ingeniero naval(26) y las confrontaron con las normas relacionadas con la actividad pesquera, la resolución del INPA y las facturas y los soportes contables, para concluir en el dictamen que “no dejan duda alguna que las embarcaciones relacionadas como excluidas o no gravadas en el bimestre julio-agosto de 1994 efectivamente están dentro de los parámetros determinados para embarcaciones de pesca artesanal, excluidas por expreso mandato de la ley del pago del impuesto sobre las ventas”(27).

Adicionalmente, la parte demandada no objetó el dictamen pericial dentro del término legal.

En consecuencia, la Sala no comparte lo considerado por el a quo, respecto del dictamen pericial, pues el ingeniero naval no fue vinculado al proceso por la demandante como tampoco su certificación reemplazó el dictamen que debían rendir los peritos, pues como se observó se trató de información que solicitaron los auxiliares de la justicia a la demandante y que fue tenida en cuenta junto con otros documentos para llegar a la conclusión que exponen en su dictamen.

Entonces, procede verificar si los bienes a los que se refieren los actos administrativos demandados, corresponden o no a embarcaciones de pesca, a fin de determinar el tratamiento que se le debe dar a los ingresos obtenidos por dicho concepto.

En la página 4 de la liquidación oficial de revisión 000007 de 22 de abril de 1997 (fl. 12), evidencia la Sala que la DIAN presenta un cuadro en el que “Por venta de botes” relaciona la siguiente información:

Ref. Nombre comercialNº de facturaEspecificación Precio de venta (base) Tarifa IVA
Valor IVA
50-053-00005Bote pesquero W-2554711-51986 51987/88-529619ES:7.70
MN: 1.96
PTAL: 1.02
$ 54.736.51314%7.663.112
50-031-00020Bote taxi 15 C54713-529510-529607-529635ES: 4.57
MN: 1.71
PTAL: 0.67
$ 30.539.21714%4.275.490
50-001-00001Bote sardinata54716-105096ES: 3.68
MN: 1.24
PTAL: 0.51
$ 7.297.70414%1.021.679
50-100-00229Bote taxi 29 C54740--------------
$ 25.860.90414%3.620.527
50-052-00022Bote pesquero 22 W52023/038/65-52170--------------$ 19.812.02814%2.773.684
50-051-00020Bote taxi 18 C52066ES: 5.44
MN: 1.58
PTAL: 0.69
$ 1.911.56214%267.619
50-100-00032Bote taxi 31.552035--------------$ 20.701.35114%2.898.189
50-020-00001Bote taxi 13529538,
529886
ES: 4.09
MN: 1.47
PTAL: 0.58
$ 4.337.06614%607.189
50-071-00020Bote taxi 13529538,
529886
ES: 9.82
MN: 2.43
PTAL: 1.08
$ 9.568.66514%1.339.613
50-100-00032Bote taxi 23 C529587-529752-54812ES: 7.06
MN: 1.72
PTAL: 0.75
$ 38.307.79314%5.363.091
50-052-00002Bote pesquero 2354787ES: 7.06
MN: 1.72
PTAL: 0.75
$ 8.025.30614%1.123.543
50-001-00020Bote sardinata529862ES: 3.88
MN: 1.24
PTAL:0.51
$ 3.921.58035%1.372.553
50-045-00004Bote taxi 25 C52178ES: 7.70
MN: 1.96
PTAL: 1.02
$ 16.805.29614%2.352.741
50-052-00032Bote pesquero 31.5105157/58ES: 9.82
MN: 2.43
PTAL: 1.08
$ 84.534.28414%11.834.800
------------------Cubireta (sic) taxi 23529716--------------$ 1.460.16514%204.423
Total   $ 318.250.769 $ 45.378.640

Visto lo anterior, y confrontadas las características de los bienes atrás relacionados con lo informado en el dictamen pericial y lo señalado en la Resolución 000383 de 2 de julio de 1996 del INPA, encuentra la Sala que todas las embarcaciones señaladas por la DIAN en su actuación, excepto la última, “Cubierta TAXI 23” (fl. 12), se pueden catalogar como embarcaciones (barcos, botes o lanchas) para la pesca, con lo que, se concluye que la suma de $ 316.790.604 corresponde a ingresos obtenidos por la sociedad actora por concepto de venta de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas en virtud del artículo 424 del estatuto tributario.

Ahora bien, respecto de la suma de $ 151.416.381 que surge de la venta de botes soportadas en las facturas allegadas en sede jurisdiccional, encuentra la Sala que conforme a la información reportada en el dictamen pericial y la referencia de las embarcaciones, estas cumplen con las características para ser tenidas como barcos de pesca.

ReferenciaDescripciónNº de facturaFecha emisiónFolioPrecio de venta
50-094-00001Bote 25 pies10480721/07/9423119.896.872
50-050-00001Bote 18 pies10473812/07/9423411.867.654
50-052-00032Bote 31.5 pies10474713/07/9423534.005.681
50-050-00003Bote 18 pies10486727/07/9423628.228.429
50-052-00032Bote 31.5 pies10486928/07/942373.960.000
50-071-00020Bote 23 pies10485426/07/9423910.404.628
50-052-00022Bote 22 pies10484325/07/9424015.272.306
50-052-00001Bote 18 pies10477918/07/942415.264.697
50-051-00020Bote 18 pies3142715/07/942493.126.373
50-031-00020Bote 15 pies3157230/07/942501.818.310
50-200-00002Bote 17 pies3175117/08/942589.035.728
50-031-00020Bote 15 pies3188224/08/942632.066.464
50-031-00020Bote 15 pies3162704/08/942641.818.310
50-031-00020Bote 15 pies3173412/08/942651.818.310
50-051-00020Bote 18 pies3190826/08/942662.832.619
Total:   151.416.381

 

Entonces, recapitulando, la Sala, previa valoración de las pruebas aportadas al expediente, en especial, el dictamen pericial, encuentra que las embarcaciones comercializadas por la sociedad actora cumplen con los requisitos para ser considerados como barcos de pesca, razón por la cual, los ingresos obtenidos por ese concepto, que ascienden a la suma de $ 468.206.985,(28) se encuentran excluidos del IVA. Predicamento que no se puede hacer en relación a los demás bienes comercializados, vale decir, por equipo de fumigación(29) y cubierta taxi 23,(30) por lo que los ingresos por la suma de $ 15.776.082 no se encuentran excluidos del IVA.

Finalmente, se observa que por el remanente, esto es, por la suma de $ 27.213.933, la sociedad actora no aportó prueba alguna que permita desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos enjuiciados, por lo que en relación con la misma, se mantiene su rechazo.

En este orden de ideas, en este cargo se debe revocar la sentencia, y en su lugar, tener como ingresos por operaciones excluidas la suma de $ 468.206.985 y mantener en rechazo por la suma de $ 42.990.015.

3. Sanción por inexactitud.

Por último y en relación con la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 del estatuto tributario, evidencia la Sala que no le asiste razón al a quo cuando decide levantarla, porque conforme con el estudio que se hizo con antelación, en este caso no se puede predicar una deficiencia probatoria como tampoco una diferencia de criterio;(31) y por el contrario, queda en evidencia que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le corresponde al pretender hacer valer en su favor un beneficio, razón más que suficiente para confirmar la sanción por inexactitud, pero solo en relación con la suma respecto de la cual se mantiene el rechazo ($ 42.990.015).

En consecuencia, esta corporación revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, con lo que se impone liquidar el impuesto a cargo de la sociedad Eduardo Londoño e Hijos Sucesores Limitada Eduardoño Limitada, el cual quedará como sigue:

ConceptosRg.Liq. privadaLiq. oficialLiq. C. de E.
Ingresos por exportacionesBM7.956.0007.956.0007.956.000
Ingreso por operaciones exentasBB000
Ingresos por operaciones excluidas y no gravadasBC1.008.073.000496.876.000965.083.000
Ingresos por operaciones gravadasBD2.401.579.0002.912.776.0002.444.569.000
Ingresos recibidos durante el periodoBA3.417.608.0003.417.608.0003.417.608.000
Importaciones gravadasBI1.505.876.0001.505.876.0001.505.876.000
Importaciones no gravadasBJ43.394.00043.394.00043.394.000
Compras gravadasBK315.002.000315.002.000315.002.000
Compras no gravadasBL6.638.0006.638.0006.638.000
Total compras realizadas durante el periodoBO1.870.910.0001.870.910.0001.870.910.000
Impuesto generado por operaciones gravadasFU342.931.000 (14.28%)455.841.000 (15.65%)382.575.000 (15.65%)
Impuestos descontables por operaciones de importaciónGB183.039.000185.792.000185.792.000
Impuesto descontable por operaciones gravadasGS61.061.00066.454.00066.454.000
Impuesto descontable por serviciosGM1.972.0002.323.0002.323.000
Total impuestos descontablesGR246.072.000254.569.000254.569.000
Saldo a pagar por el periodo fiscalFA96.859.000201.272.000128.006.000
Saldo a favor del periodo fiscalHC000
Saldo a favor del periodo fiscal anteriorGN000
Retenciones por IVA que le practicaronGT000
SancionesVS0167.061.000.49.835.000
Saldo a pagar por este periodoHA96.859.000368.333.000177.841.000
Saldo a favor por este periodoHB000

 

Sanción por inexactitud:

Saldo a pagar liquidación privada: 96.859.000

Saldo a pagar Consejo de Estado: 128.006.000

Base sanción por inexactitud: 31.147.000 x 160% = 49.835.200

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 8 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la liquidación oficial de revisión 000007 de 22 de abril de 1997 y de la Resolución 0107 de 29 de abril de 1998, por medio de las cuales la UAE DIAN Administración de Impuestos Nacionales de Medellín determinó el impuesto sobre las ventas a cargo de la sociedad Eduardo Londoño e Hijos Sucesores Limitada Eduardoño Limitada, por el cuarto bimestre del año gravable 1994.

DECLÁRASE como saldo a pagar por el impuesto y periodo en discusión, la suma de ciento setenta y siete mil ochocientos cuarenta y un mil pesos m/cte. ($ 177.841.000), conforme con la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la doctora Lina María Campillo García como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha».

(12) Folios 18-24.

(13) Folio 31.

(14) Folio 88.

(15) “ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

(...).

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

(16) A esta misma conclusión se arribó en las sentencias de esta sección de 6 de diciembre de 2006, Expediente 25001-23-31-000-1998-03131-01(15191), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 26 de octubre de 2009, Expediente 050012331000 1998 03032 01 (17254), C.P. William Giraldo Giraldo, en las que se resolvió un asunto similar al que ocupa la atención de la Sala, entre las mismas partes y por los mismos fundamentos de hecho y derecho, solo que en relación con periodos diferentes del impuesto sobre las ventas por el año 1994.

(17) Esta suma surge de tomar $ 192.946.041 (rechazada por la administración por falta de soportes) y restarle la suma de $ 165.732.298, que tienen soporte.

(18) Expusieron los peritos: “(...) Solo faltaron por relacionar la suma de veintisiete millones doscientos trece mil setecientos cuarenta y tres pesos ($ 27.213.743), lo que equivale al 14% de (sic) total de la facturación objeto de rechazo, o sea, que se logró recuperar un porcentaje significativo de los documentos de venta consumidos por el incendio” (fls. 100-101).

(19) De estos $ 165.732.298, la suma de $ 151.416.381 corresponde a botes y la suma de $ 14.315.917 a equipos de fumigación.

(20) Folio 48, cuaderno principal.

(21) Folio 88, cuaderno principal.

(22) Resolución 00383 del 2 de julio de 1998., en la que se indican las características y categorías de las embarcaciones de pesca, como características se indican: dimensiones, equipos de navegación, equipos para pesca, propulsión, casco y equipo de comunicación (fl. 197, cdno. ppal.)

(23) A folio 301 del cuaderno principal aparece una comunicación de la jefe de contabilidad e impuestos de Eduardoño, en la que remite a los peritos, por solicitud de estos, la certificación del ingeniero naval Mario Vargas Cabeza.

(24) El Ingeniero Naval tiene matrícula como Ingeniero Naval expedida por el Consejo Profesional Seccional de Ingenierías Eléctrica, Mecánica y profesiones afines de Bolívar; tiene licencia de “Perito Marítimo en Ingeniería Naval – Categoría A”. (fls. 156 a 158 cdno. ppal.).

(25) Folios 103 a 104, cuaderno principal.

(26) Folio 140, cuaderno principal.

(27) Folio 109.

(28) Resulta de tomar los $ 316.790.604 y sumarle los $ 151.416.381 que corresponden a lo soportado en sede judicial.

(29) $ 14.315.917.

(30) $ 1.460.165.

(31) En la sentencia de 12 de marzo de 2009, Expediente 25000-23-27-000-2005-00098-01 (16575), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, se expuso:

“(...).

De conformidad con la norma citada, la diferencia de criterios debe versar sobre el derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean veraces y completos. Existe una diferencia de criterio entre la autoridad tributaria y el contribuyente, cuando la discrepancia debe basarse en una argumentación sólida que, aunque equivocada, permita concluir que su interpretación en cuanto al derecho aplicable llevó al convencimiento que su actuación estaba amparada legalmente, pero no ocurre lo mismo, cuando a pesar de su apariencia jurídica, no tiene fundamento objetivo y razonable”.