Sentencia 1998-0325 de julio 28 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001-23-31-000-1998-0325-01 (20.990)

Consejera Ponente (E):

Dra. Gladys Agudelo Ordóñez

Actores: Asunción Rodríguez Minota y otros

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiocho de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: « IV. Consideraciones:

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de febrero de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con sede en Cali.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, toda vez que para el momento en el cual se formuló, la cuantía de la demanda alcanzaba aquella exigida para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación (D. 597/98)(1).

2. Traslado de pruebas.

Además de las pruebas aportadas al plenario con el escrito de la demanda, los actores solicitaron el traslado de los procesos disciplinario y penal militar adelantados con ocasión de la muerte del señor Eugenio Arroyo Díaz, petición que fue coadyuvada por la entidad demandada (fls. 14, 15 y 29 cdno. 2).

Las mencionadas pruebas trasladadas fueron decretadas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto de 12 de marzo de 1999 (fls. 32 a 34 cdno. 2) y la jefe de la oficina de asuntos disciplinarios de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, mediante el oficio 1631 de 27 de agosto de 1999, remitió copia auténtica de la investigación disciplinaria 0114 de 1998, seguida contra el agente Lucumi Cárdenas Martiniano, por los hechos ocurridos el 13 de enero de 1997, en los que resultó herido y posteriormente muerto el señor Eugenio Arroyo Díaz en el Municipio de Santiago de Cali (fls 8 a 39 cdno. 3).

En cuanto al traslado de pruebas, esta sección ha expresado, en otras ocasiones, que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra la cual se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquella, no podrán valorase en el proceso contencioso administrativo(2). También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(3).

En el presente asunto, como quiera que las pruebas trasladadas de los procesos disciplinario y penal militar fueron coadyuvadas por la entidad demandada, la cual además intervino en su práctica, y las mismas obran en copia auténtica, podrán valorarse.

De conformidad con las pruebas practicadas válidamente en el plenario, se encuentra acreditado lo siguiente:

1. Según el registro civil de defunción, expedido por la Notaría Octava de Santiago de Cali, el señor Eugenio Arroyo Díaz, falleció el 28 de enero de 1997, en el municipio de Santiago de Cali, como consecuencia de una sepsis (fls. 11 cdno. 2).

2. El Hospital Universitario del Valle, mediante el oficio ES-1931-99 de 21 de septiembre de 1999, envió al Tribunal Administrativo del Valle, copia auténtica de la historia clínica del señor Eugenio Arroyo Díaz, en la cual se observa que ingresó a ese centro hospitalario el 13 de enero de 1997, por presentar heridas con arma de fuego y que luego de que le practicaran varios procedimientos médicos falleció el 28 de enero siguiente como consecuencia de una sepsis y neumonía.

3. En la necropsia realizada el 28 de enero de 1997 al cadáver de Eugenio Arroyo Díaz, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses —Regional Sur—, señaló:

“Fecha de la muerte: 28 I 97

Edad: 32 años

“Antecedentes: Arma de fuego en el barrio Puerto Nuevo el 13 de enero de 1997 murió en el HUV.

Examen externo: Cadáver varón, negro fornido con malla en abdomen de 26 x 17 cm, con herida quirúrgica de laparotomía mediana xifopubica. Toracolomia derecha de 22 cm, tubo de tórax derecho de 3,5 cm.

2 orificios en tórax derecho y flanco derecho de 1.0 x 1.4 cm

2 orificios de 0.8 x 1.2 cm en dorso derecho e izquierdo.

(...).

Diagnóstico:

Sepsis.

Neumonía y peritonitis aguda.

Herida por proyectil de arma de fuego (bala)

Opinión y conclusiones:

Murió por sepsis por neumonía y peritonitis como complicación de heridas por proyectil de arma de fuego.

Modo de muerte: Homicidio

Expectativa de vida: 33 años (fls. 53 y 54 cdno. 3) (Resalta la Sala).

4. Respecto de la forma como se desarrolló el operativo policial en el que resultó herido y capturado el señor Eugenio Arroyo Díaz, obra el oficio de 13 de enero de 1997, mediante el cual el Jefe de la Sección de Vigilancia de la Policía Nacional, dejó a disposición de la Fiscalía al capturado Eugenio Arroyo Díaz. En dicho informe se consignó:

“Siendo las 10:30 del día de hoy cuando nos encontrábamos realizando una requisa en la plaza de mercado del barrio Alfonso López, el anterior mencionado [Eugenio Arroyo Díaz] en compañía de otro llamado o conocido con el alias de Dorance, se opusieron a la requisa emprendiendo la huída y realizando disparos contra las patrullas policiales que se encontraban en el lugar, las cuales respondieron disparándoles, acordonando el sector comprendido entre la calle 1ª la 30. Al comenzar a realizar la búsqueda de los sujetos se tubo la información que se había encontrado por la parte posterior de la residencia ubicada en la calle 81 Nº 7 T bis 63 de propiedad del señor (ilegible) el cual nos manifestó que un señor que iba herido había entrado por la parte posterior de su casa y que había salido hacia el frente sin rumbo conocido, posteriormente nos llegó la información de que el sujeto se había escondido en la casa de enseguida ubicada en la carrera 7T bis 69, segundo piso de la vivienda de la señora Leonor Chavarro C.C. 29.356.150 de candelaria, natural de Huila Neiva, 56 años de edad, sin más datos, la cual al ingresar a la residencia se encontraban manchas de sangre en diferentes partes, y el sujeto se encontraba escondido con un revolver en la mano, herido, tendido bajo la cómoda en forma conciente, siendo trasladado en forma inmediata al hospital...

Se encontraron cuatro cartuchos disparados, un cartucho disparado y otro sin utilizar, cuando se disponían a practicarle la cirugía en el Hospital Universitario del Valle, fueron encontrados nueve cartuchos calibre 38L por el personal circulante Hader Tovar en la ropa del señor Eugenio, el revólver es marca Scorpio sin número externo y número interno 512 pavonado, dos pulgadas, cachas de madera, en buen estado de funcionamiento.

Anexo: Un revolver marca Scorpio, número interno 512, sin número externo, cuatro vainillas, un cartucho martillado, un cartucho sin martillar y nueve cartuchos calibre 38L que fueron encontrados por el personal que labora en el hospital universitario, y anexo nota de entrega del hospital universitario. (fls. 29 y 30 cdno. 3)” (Resalta la Sala)

4.1. En el libro de anotaciones de la Estación Séptima de Policía, el sargento segundo Adonais Asprilla Hurtado consignó:

“13-01-97- 10:30 Asunto: Decomiso arma de fuego. Siendo la hora anotada anteriormente en momento que el señor Eugenio Arroyo identificado con la cédula de ciudadanía 16.151.522 de Buenaventura 32 años de edad. Residente en Puerto Nuevo, en compañía de alias Dorance se opusieron a la requisa policial y se enfrentaron a las patrullas policiales con arma de fuego, fue herido el señor Eugenio Arroyo y se le decomisó un revolver marca Scorpio sin número externo, con número interno 512, pavonado, con cachas de madera, dos pulgadas, en buen estado de funcionamiento, con cuatro vainillas un tiro martillado y otro sin martillar. En el hospital universitario en momentos que se le practicaba los primeros auxilios se le encontraron nueve cartuchos calibres 38 largo. (fl. 32 cdno. 3)”.

4.2. Sobre los mismos hechos, el agente José Fernando Pérez Gutiérrez, declaró ante el funcionario investigador de la oficina de asuntos disciplinarios de la Policía Nacional, lo siguiente:

“Preguntado. Dígale al despacho cuál fue el procedimiento de que usted está hablando y cómo se llevó a término el procedimiento. Contesto: El procedimiento comienza a partir de que el AG. Mosquera reporta al jefe de turno, o sea a mi sargento Asprilla, manifiesta que le hagamos presencia en una de las vías principales de la plaza de mercado de Alfonso López, que tenían una información urgente para darle, de inmediato llegamos al sitio, el agente Lucumy se le acerca a mi sargento y le manifiesta que en el interior de la plaza de mercado se encuentran unos milicianos reconocidos del sector de Puerto Nuevo y que en esos momentos al parecer se encontraban armados, de inmediato mi sargento reportó a varias unidades para que apoyaran el procedimiento, al mismo tiempo que nos dirigimos al sitio donde estaban los sujetos, estos sujetos al notar la presencia de la policía emprendieron la huida por uno de los corredores de la plaza de mercado con dirección hacia una de las salidas de la plaza de mercado, en el trayecto de la huida de estos sujetos nos hicieron dos disparos. El agente Lucumy y mi sargento Asprilla se quedaron un poco atrás, quienes seguimos la persecución fuimos el AG. Mosquera y yo, hasta el momento que se nos meten a una casa y perdemos el rastro yo decido regresar por el vehículo ya que lo había dejado en el sitio del encuentro, el agente Mosquera decide lo mismo y me acompaña, el iba por la moto de la patrulla, al llegar al sitio donde estaban los vehículos ahí se encontraba el AG. Lucumy, cuidando dichos vehículos de la policía yo encendí el vehículo y me dirigí hacia el sitio donde posiblemente pudieran estar los sujetos, al llegar a ese sitio noté que había mucha policía, o sea ya iba llegando mucha policía de otros sectores entonces decidí hacerme por encima del jarillón para tratar de taponar la posible salida o escape de los sujetos, es de anotar que cuando nos encontramos recogiendo los vehículos se escucharon varios disparos en el sitio donde los sujetos se habían entrado a refugiarse, yo llegué al sitio que manifesté anteriormente y desde ahí hasta que prácticamente se acabó todo el procedimiento solo me vine a dar cuenta que había una persona herida cuando llegué al Hospital Joaquin Paz Borrero y que respondía al nombre de Eugenio Arroyo Díaz, hasta ahí lo que puedo decir del procedimiento. Preguntado: Dígale al despacho aproximadamente cuántos uniformados apoyaron el procedimiento. Contesto: Por lo que yo pude alcanzar a ver habían más de 50 policías, ya que llegó el personal de varias unidades. Preguntado: Dígale al despacho si tuvo conocimiento de donde, es decir quién fue el autor de los disparos que usted escuchó luego que se devolvió por la camioneta. Contesto: No realmente no me dik (sic) cuenta quien efectuó los disparos. Preguntado. Dígale al despacho si al señor Eugenio Arroyo le decomisaron un arma y que clase. Contestó: Le decomisaron un revolver Llama calibre 38, el enfermero de turno donde fue remitido le encontró en los bolsillos como ocho o nueve cartuchos para el mismo... (fl. 22 y vto. cdno. 3)(Resalta la Sala).

4.3. Al respecto, el agente Marino Mosquera Valderrama, señaló:

“Mi compañero me manifestó que iba a comprar unos pescados él entró a la pesquera y yo me quedé en la parte de afuera al momento sale y me informa que dentro de la galería se encontraba el famosísimo Dorange y Eugenio, según versiones de una señora vendedora de ahí de la galería pedimos ayuda a las unidades al momentito llegó el jefe de turno Gama Valle, procedimos a darle captura al sujeto pero en el momento de percatarse de la presencia de nosotros dentro de la galería emprendieron la huida haciéndonos disparos con armas de fuego, proseguimos la persecución por la parte trasera de la galería de donde estos sujetos se nos perdieron, en esos momentos me encontraba con el agente Pérez al cual le manifesté que fuéramos a recoger los vehículos que habíamos dejado en la parte de afuera en la galería, en el momento que nos encontramos encendiendo los vehículos escuchamos varios disparos en la parte alta del jarillón ya llegamos al lugar donde se habían escuchado los disparos manifestándonos los compañeros que en una de las residencias se había escondido el tipo, de ahí mi sargento ordenó requisar casa por casa en compañía o con el apoyo de las unidades de Juanchito, de la reacción de Distrito, unidades de la Floresta, cuando efectivamente en una de las residencias tocamos la puerta la señora abre y pudimos observar que en la Sala habían manchas de sangre lo cual lo llevó hasta la habitación de atrás, en donde efectivamente se encontraba el sujeto Eugenio Arroyo, en donde se le dio captura con el arma de fuego en la mano.

“Este señor [Eugenio Arroyo] estaba sindicado de varios homicidios en compañía de Dorancé, Duván y otros más que no recuerdo. Preguntado: Usted recuerda que el agente Lucumy Cárdenas hubiera hecho disparos en contra del señor Eugenio Arroyo. Contesto: En ningún momento porque en el inicio de los hechos la persecución la hice yo con el agente Pérez, el agente Lucumy en ese momento se me pierde y sólo volví a ver a Lucumy hasta que cuando ya sacamos al tipo de la casa” (fls. 23 y 24 cdno. 3) (Resalta la Sala).

4.4. La señora Leonor Chavarro, quien era propietaria de la casa donde resultó herido y capturado el señor Eugenio Arroyo Díaz, en la declaración que rindió ante la oficina de investigaciones y asuntos disciplinarios de la Estación Séptima de Policía, señaló:

“...Cuando iba por la galería vi la gente corriendo y los agentes que iban llegando, yo pregunté qué pasaba y nadie me respondió nada, cuando una hija mía enfermera que tengo abrió la puerta de mi casa, vi que entraron agentes, no se quienes entraron, cuando vi que entraron los agentes, mi hija la enfermera gritaba, entonces me acerqué a la casa a ver lo que sucedía, cuando subí a la casa vi que me tenían esposado al hijo, entonces yo me abracé al agente que lo tenía esposado y le pregunté que qué pasaba, él no me respondió nada, entonces mi hijo les dijo que si a mí me llegaba a suceder algo ellos eran los responsables, entonces uno de ellos me le pegó en la cara, estábamos ahí en la sala cuando otro agente que estaba en la parte de atrás le dijo al agente que lo ten (sic) esposado le dijo que lo soltara que ya tenía al otro, entonces yo como pude me bajé con mi hijo y me llevaron a una casa vecina y me estaban dando agua cuando oí dos (2) tiros, cuando yo volteé a ver qué pasaba vi que tenían al muchacho, en ese momento perdí el conocimiento y me llevaron al Hospital de lopes (sic) yo reaccioné como a las dos de la tarde, cuando me llevaron a la casa yo pregunté qué había pasado y mis hijos no me quisieron decir en el momento por temor a una nueva recaída, cuando subí entré a mi pieza y le pregunté a una hija que por qué la ropa estaba encima de la cama y me dijo que ella no se había dado cuenta, cuando me puse a ver que era, fue que vi el armario con gotas de sangre o manchas... (fl. 17 cdno. 3)

4.5. Sobre los mismos hechos, el señor Arley Fernando Ruiz Chavarro, declaró:

“Lo que pasó fue, yo estaba en el segundo piso de la casa estaba pintando cuando mi sobrino entró y me dijo tío allí está la Policía, yo bajé y vi un poco de gente y vi que los agentes pasaban por la casa, pero no sabía lo que pasaba, ni a quien estaban persiguiendo, cuando yo me quedé así y cerré la puerta de arriba donde estaba yo, entonces cuando yo veo que los agentes estaban enseguida buscando un muchacho, cuando al rato como una hora o menos cuando subieron a mi casa, que por aquí está decían, ya que todos entraron por la puerta, pues mi hermana les abrió, yo les dije a los policías que no tenían porque entrar de esa manera, que para que ellos entraran debvi (sic) tener una orden, entonces me dijeron que yo era cómplice del muchacho que perseguían y me esposaron, al rato llegó un agente y me dijo que me soltaran que ya lo habían encontrado. Preguntado. Conoce usted a algún agente en particular en ese procedimiento. Contesto: Yo si distingo a uno y se llama Martin Lucumi, pero en ningún momento él entró a la casa, a pesar que entraron más o menos unos diez o quince policías. Preguntado. En algún momento observó usted que el agente Lucumi hiciera uso de su arma. Contestó: No en ningún momento, lo vi lejos de la casa, pero nunca lo vi haciendo uso del arma. (fl. 20 cdno. 3) (Resalta la Sala)

4.6. Al ser interrogada sobre los mismos hechos ante el Tribunal Administrativo del Valle, la señora Leonor Chavarro, declaró:

“Yo no estaba ese día cuando sucedieron los hechos, eso sucedió en mi casa pero yo no estaba, vi que la gente de la galería salió corriendo y averigüé que pasaba y nadie me respondió, cuando me acerqué a la casa vi la aglomeración de gente pero no sabía que pasaba, después me puse mala porque yo sufro del corazón, esto fue porque vi la aglomeración cerca de mi casa; yo tengo una hija que ella es retardada mental, ella en ese momento estaba durmiendo y al ver la aglomeración mi hijo salió corriendo, pero mi hija cuando la bulla de la gente bajó y abrió y entró la policía pero no sabía por qué, mi hijo subió porque iban entrando a ver lo que pasaba, a él lo cogieron la policía lo esposaron porque decían que él era cómplice, la muchacha no hacía sino gritar, entonces yo me fui para la casa a ver qué era lo que pasaba cuando vi que tenían a mi hijo esposado yo me abracé hacía él y les pedí que me dijeran que era lo que estaba sucediendo en mi casa, como la casa estaba llena de policías entonces salió de (sic) uno de adentro hacia afuera, la sala, y le dijo a los demás que soltara al muchacho, yo lo saqué hacía la cancha y volví y me puse mala, en una casa vecina me dieron una taza de agua con azúcar, cuando oí los tiros y vi que sacaron a un hombre cargado, lo echaron a una radiopatrulla, de ahí para allá no me di cuenta de nada más, me puse mala, vine a reaccionar en el Hospital de López, después me contaron que habían herido a ese señor, lo que no sé es ni cómo ni cuándo entró a mi casa, él se metió a una pieza de esta fue que lo sacaron. Preguntado: Sírvase decir en qué sitio se encontraba usted cuando escuchó unos tiros. Contesto: Estaba yo fuera de mi casa. Preguntado: Sírvase decir si posteriormente cuando usted ingresó a su casa observó huellas de sangre en el piso o en algún otro lugar. Contesto. Yo encontré sangre dentro de mi armario como si el señor hubiera tratado de esconderse ahí, en el piso no. En la calle si habían manchas de sangre pero no sé si de él. Es todo. (Fls. 40 y 41 cdno. 3) (Resalta la Sala).

4.7. Por su parte, el señor Arley Fernando Ruíz Chavarro, testigo presencial de los hechos, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, manifestó:

“Ese día yo estaba en mi casa en la calle 81 Nº 7 T Bis 69, estaba pintando cuando mi sobrinito dentró (sic) y me dijo que estaba la policía, salí cerré la puerta cuando a la hora tocaron los policías y mi hermana les abrió y buscaron a Eugenio, él como que entró por la parte de abajo, cuando salí todo estaba cerrado en la casa, ellos entraron y buscaron en toda la casa, le dije a los policías que ellos no tenían derecho a entrar así, entonces me dijo un policía vení (sic), me cogió y me esposó, ahí fue cuando mi mamá subió, entonces el policía de ellos (sic) dijo que me soltaran que ya lo habían encontrado, yo les dije que no lo fueran a matar ahí, cuando estábamos en la carretera escuchamos en la casa los dos disparos, cuando al rato fue que lo fueron bajando, cuando se lo llevaron y al rato subimos, ahí estaba el charco de sangre, entonces mi mamá me dijo que laváramos, en eso vimos que estaba la ropa de mi mamá afuera, él como que se había metido en el armario, en las baldosas están los puntos de los disparos, de ahí no sabemos más nada porque se lo llevaron...

“Preguntado. Explíquenos usted si cuando escucharon los disparos dentro de la casa se encontraba en el interior únicamente el personal uniformado o también civiles. Contesto: Habían por ahí unos siete o más policías, todos uniformados, no de otro tipo de particulares. Es todo. (fls. 43 y 44 cdno. 3) (Resalta la Sala)

4.8. Al respecto, la señora María Manuela Copete Palacio, manifestó:

“De los hechos me di cuenta, yo andaba en la Galería de Alfonso López, estaba vendiendo pescados él [Eugenio Arroyo Díaz] arrimó con otro amigo y me compró unos pescados, se quedaron tomando cerveza, cuando yo vi al agente Lucumi que andaba por esos lados, de ahí yo me fui para mi casa y antes de llegar se oyeron unos tiros, una persecución cuando yo vi al señor Eugenio Arroyo corriendo, más atrás se veían unos agentes, pero no pude identificarlo si era el señor agente Lucumi, la gente decía que cuando Eugenio iba corriendo iba herido...

“Preguntado: Sírvase decir si cuando Eugenio corría y era perseguido por policías el primero portaba algún arma o llegó a disparar contra los agentes. Contesto: No, ellos los uniformados sí los que lo perseguían. (fl. 2 cdno. 3)

5. El Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, el 3 de diciembre de 1998, ordenó el archivo definitivo de la indagación disciplinaria a favor del agente Lucumi Cárdenas Martiniano. Del citado proveído resulta pertinente transcribir los siguientes apartes:

“Analizado el acervo probatorio se encuentra que no es procedente iniciar investigación disciplinaria en contra del AG. Lucumi Cárdenas Martiniano, toda vez que para el día 13-01-97 la patrulla conformada por el anterior conoció un caso de dos sujetos posiblemente integrantes de milicias, informando a su superior inmediato sobre la novedad y solicitando el respectivo apoyo, ingresaron al interior de la galería y los sujetos al observar la presencia policial emprendieron la huida abriendo fuego contra los miembros de la Institución. Es claro que el presunto implicado no se fue detrás de los sujetos, sino que se quedó cuidando los vehículos lo cual se encuentra debidamente demostrado por las declaraciones y versiones que reposan dentro del proceso; por ende se establece que no fue el que le disparó.

“Ahora bien, es cierto que el señor Arroyo por consecuencia del procedimiento resultó con heridas que posteriormente le ocasionaron la muerte, que por ende alguien tuvo que disparar, pero como se dijo anteriormente él y el compañero atacaron los miembros de la institución, los cuales estaban realizando un procedimiento acorde a la actividad para la cual había sido creada la Policía y si usaron sus armas fue en defensa propia, es claro que en el operativo habían unos cincuenta uniformados y que se escucharon disparos, también que al sujeto se le encontró dentro de una casa de habitación exactamente en un armario escondido y con el arma de fuego en la mano, por lo anterior, solamente se estaba cumpliendo con el deber y aún cuando los hechos que se indagan son penosos, todo se hace es con el objeto de restablecer el orden público interno y para salvaguardar la vida, honra y bienes de los ciudadanos”. (fls. 36 a 39 cdno. 3)

6. El juez de primera instancia de la Auditoria Principal de Guerra, en el oficio 552 del 20 de octubre de 1999, le informó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en el proceso penal 445 seguido contra los policías Adonis Asprilla Hurtado, Marino Mosquera Valderrama, José Fernando Pérez Gutiérrez y Martiniano Lucumi Cárdenas, se profirió un auto en el cual se ordenó la cesación de todo procedimiento a favor de los sindicados y que dicha providencia fue confirmada en consulta por el Tribunal Superior Militar (fl. 88 cdno. 3)

De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra acreditado que el señor Eugenio Arroyo Díaz, falleció el 28 de enero de 1997, en las instalaciones del Hospital Universitario del Valle, como consecuencia de las complicaciones de las heridas que padeció por proyectil con arma de fuego, las cuales fueron causadas por agentes de la Policía Nacional, quienes el 13 de enero anterior, accionaron sus armas de dotación contra el occiso por no atender la orden que le fue impartida por los uniformados y porque además disparó contra estos el arma de fuego que portaba.

Así las cosas, considera la Sala que se encuentra plenamente acreditado que la muerte del señor Eugenio Arroyo Díaz fue causada por agentes de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones y con la utilización de sus correspondientes armas de dotación oficial.

Bajo esa perspectiva, si bien en el presente caso resultaría procedente la aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo derivado del uso de armas de dotación oficial, advierte la Sala que de acreditarse en el asunto sub lite la ocurrencia de una falla del servicio por parte de la entidad demandada, así habrá de declararse(4).

En efecto, la Sala ha considerado que la utilización de armas de dotación por la Fuerza Pública y otros organismos del Estado resulta necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos, no obstante lo cual, el ejercicio de esta actividad peligrosa constituye un título de imputación idóneo para deducir responsabilidad al Estado, cuando se causa un daño antijurídico a alguna persona(5); sin embargo, no debe perderse de vista que los miembros de la Fuerza Pública no sólo reciben suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo mecánico y las medidas de seguridad, sino que también son capacitados para actuar en operativos oficiales, al punto que ese nivel de instrucción les debe permitir solventar situaciones como la ocurrida en el sub lite, de manera que cuando se advierte que estos actuaron de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones y durante un servicio oficial obviando los procedimientos para los cuales han sido preparados, se configura una falla del servicio que debe declararse, salvo que se logre probar la ocurrencia de una causa extraña.

Así mismo, es importante señalar que en el asunto sub lite, la entidad demandada sostiene que el daño es atribuible única y exclusivamente a la conducta de la propia víctima, quien de manera imprudente y peligrosa se expuso al fatídico desenlace, como quiera que con el fin de evadir la persecución policial, agredió a los miembros de la Policía Nacional con el arma de fuego que portaba, lo cual produjo que estos reaccionaran de manera legítima, accionando sus armas de dotación en contra del agresor, causándole las heridas que posteriormente produjeron su muerte.

Si bien esta corporación ha considerado de antaño que la legítima defensa puede ser esgrimida como causal eximente de responsabilidad, lo cierto es que dicha figura debe acreditarse de forma certera e incontrovertible en el proceso, pues de no ser así, por esa vía se estaría legitimando el uso excesivo de las armas como forma de control del orden público y la paz ciudadana, con lo cual se desconocerían los cometidos de la fuerza pública y los organismos armados instituidos para proteger a la vida y honra de los ciudadanos.

Así las cosas, si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, también lo es, que esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño, lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

En relación con los parámetros en el uso de la fuerza estatal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado(6):

“74. El artículo 4.1 de la convención estipula que “[n]adie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. La expresión “arbitrariamente” excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los países que aún conservan la pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa, el análisis que debe hacerse tiene que ver, más bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privación de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no está en discusión. Hay abundantes reflexiones en la filosofía y en la historia sobre cómo la muerte de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en este y en los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra párr. 52), lo que probablemente indujo a la demolición del Pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres.

“75. Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores,

[e]stá más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana (Caso Velásquez Rodríguez, supra 63, párr. 154 y Caso Godínez Cruz, supra 63, párr. 162)”.

Por su parte, el Consejo de Estado ha defendido la inviolabilidad del derecho a la vida en los términos que se transcriben a continuación in extenso(7):

“Con esta perspectiva, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 11 señala en forma nítida que el derecho a la vida es inviolable y agrega que “[n]o habrá pena de muerte”. Inviolabilidad que se introdujo en el debate en la Comisión Primera de la ANAC, donde se dejó en claro que este derecho era “el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (...) [e]s el único esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar los demás”(8).

“Este precepto constitucional retoma el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 3º del Acto Legislativo 003 de 1910, que estableció que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso. Prohibición que desde entonces ya era absoluta(9) en tanto se trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos(10), según lo precisó el guardián de la Constitución de esa época. Canon prohibitivo que no admitía excepción alguna para el legislador y por lo mismo cobijaba a las demás ramas del poder público. Esta preceptiva fundamental era interpretada por nuestra jurisprudencia constitucional en armonía con el artículo 16 de la Carta de 1886, disposición que a su turno obligaba a todas las autoridades a proteger la vida y, por lo mismo, era concebida como un principio rector de toda la Constitución(11).

“No hay que olvidar que, también en vigencia de la Constitución anterior, el Consejo de Estado dedujo la responsabilidad de la administración, en múltiples casos en que para reprimir desórdenes públicos se optó por utilizar medios desproporcionados que pusieron en peligro la vida. Así en 1967 esta corporación judicial condenó al Estado por el proceder brutal de una tropa de soldados que disparó indiscriminadamente contra una manifestación de estudiantes de la Universidad Nacional el 9 de junio de 1954, proceder desviado del buen servicio que terminó con un fatal desenlace en la carrera 7ª con calle 13 en Bogotá:

“(...) En definitiva, en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida en su doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto(12) y, por lo mismo, ha supuesto de antaño la imposibilidad de transgredirlo toda vez que constituye una de las normas básicas de los estados de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro.

“De ahí que no sorprende que haya sido ubicado en el artículo 11, a la cabeza del capítulo I del Título II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales (tal y como sucede en otras latitudes(13)).

“Si se trata del fundamento de los demás derechos(14), o “el punto de arranque” o “prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos [en tanto] constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible”(15), para usar la terminología de la jurisprudencia constitucional española, es inadmisible pensar en su suspensión por ningún motivo, habida cuenta que configura prerrequisito de los demás derechos, los cuales —se insiste— sólo adquieren sentido si se garantiza la vida(16).

“A diferencia del caso colombiano, la aparición de un derecho autónomo a la vida sólo se produjo a nivel internacional recientemente, tras la Segunda Guerra Mundial(17).

“Numerosos instrumentos internacionales prohíben el atentado directo contra la vida humana y por ello obligan al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular las Fuerzas Militares, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el derecho a la vida ostenta el status de dispositivo normativo integrante del ius cogens que no admite acuerdo en contrario (art. 53 Convención de Viena).

“(...) Igualmente, en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990, se adoptaron los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida(18) (se resalta).

“Más recientemente, fue incorporado al derecho interno el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos destinado a abolir la pena de muerte, mediante la Ley 297 de 1996(19), el cual pone de presente en su artículo 6º que dicha prohibición incluso no puede ser suspendida en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.2 del Pacto de San José, el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 214.2 CN y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, estatutaria de estados de excepción.

“Síguese de todo lo anterior que no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales y por ello en varias oportunidades, no sólo esta corporación —como ya se indicó— sino también la Comisión Interamericana ha declarado responsable al Estado Colombiano por actuaciones de esta naturaleza, por parte de miembros del Ejército Nacional(20).

“No debe perderse de vista que el artículo 11 Superior contempla a la vida como un derecho intangible en tanto fundamento, sustento y —por lo mismo— primero de los derechos inherentes a la persona. Se trata sin duda de la más importante motivación política de nuestro orden constitucional que irradia -por supuesto- el resto de la Carta y su primacía es reconocida por el artículo 5º CN junto con los demás derechos inalienables de la persona.

“En consonancia con estos mandatos, el artículo 2º Constitucional —en perfecta armonía con el preámbulo de la Carta— dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, en su dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior(21) que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional y por lo mismo es uno de los pilares de nuestra democracia.

“Fines del Estado que encuentra una de sus concreciones más caracterizadas en el principio de exclusividad de la fuerza pública, previsto en el artículo 216 superior, como que uno de los rasgos esenciales del poder público lo configura justamente el monopolio del ejercicio de la coacción del Estado.

“(...) Fuerza que, huelga decirlo, debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. art. 5º), por manera que los militares escoltas, como servidores públicos, son responsables por la extralimitación en el ejercicio de tan delicadas funciones.

“Y el ejercicio constitucional la fuerza pública supone el reconocimiento del carácter inalienable —y por lo mismo inderogable— del perentorio mandato erga omnes de la prohibición de la pena de muerte, como norma integrante del ius cogens. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado, en criterio que esta Sala prohíja, que:

“De lo que se deja dicho se desprende que indudablemente los miembros de las Fuerzas Militares, en el marco del respeto de la dignidad humana (C.P. art. 1º)(22) y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, más aún cuando cumplen la delicada misión de escoltar a personas.

“En definitiva, en un Estado de derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (v. gr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que sólo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (última ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.

“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado” (negrillas, subrayado y cursivas del original).

Como se desprende de los anteriores planteamientos, el uso de la fuerza y, concretamente, la necesidad de segar una vida humana se establece como un criterio de última ratio, es decir, que se trata del último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para neutralizar o repeler un delito o agresión. No debe perderse de vista que el artículo 2º de la Carta Política asigna en cabeza de las autoridades públicas la protección genérica de la vida, honra y bienes de todos los asociados, inclusive frente a aquellos que pueden ser catalogados como delincuentes.

Frente a episodios de naturaleza similar a la del presente asunto, esta corporación ha reflexionado desde una perspectiva humanística y jurídica, que bien vale la pena recordar, así:

“La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

“En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado Tómas y valiente: “No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre”. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo.

“La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: “El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo”. Y Federico Hegel resaltó: “El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo”.

“La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta”(23).

Ahora bien, lo anterior no significa que en asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado, siempre que se ponga fin a una vida humana hay lugar a decretar una indemnización de perjuicios, toda vez que, dependiendo del régimen o título jurídico de imputación aplicable es posible que se haya acreditado una causal eximente de responsabilidad, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso, circunstancias que enervarían las pretensiones de la demanda en esos casos concretos, como quiera que en todo proceso en que se juzgue la responsabilidad de la administración pública, en los términos del artículo 90 de la Carta Política se necesitará de la acreditación del daño y de la imputación del mismo a una entidad de derecho público. En consecuencia, la sola demostración del daño antijurídico no basta para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, como quiera que este es condición necesaria más no suficiente de la misma.

Así las cosas, a efectos de establecer si en el presente caso se incurrió en una falla del servicio por desproporción en el uso de la fuerza, tal y como se plantea en la demanda, resulta imperativo precisar que el uso de la fuerza debe someterse a un juicio de razonabilidad, necesidad y de proporcionalidad, para determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, para establecer si la reacción fue adecuada respecto de la agresión.

De las pruebas relacionadas, encuentra la Sala acreditado que el 13 de enero de 1997, durante el procedimiento policial efectuado por los agentes de policía adscritos al municipio de Santiago de Cali, resultó gravemente herido el señor Eugenio Arroyo Díaz, quien fue capturado en la residencia de la señora Leonor Chavarro, en instantes en que estaba escondido dentro de un armario y portando en sus manos un arma de fuego.

Según los informes de la policía y las declaraciones de los agentes que participaron en el operativo policial, el señor Eugenio Arroyo Díaz, en instantes previos a su captura, atacó con un arma de fuego a los agentes que lo perseguían y una vez fue hallado herido en la habitación de la señora Leonor Chavarro fue trasladado en una patrulla a un centro hospitalario donde posteriormente falleció.

Luego de valorar en conjunto el material probatorio que obra en el proceso, la Sala encuentra acreditados otros sucesos que desvirtúan en algunos aspectos, los acontecimientos narrados tanto en los informes rendidos por la policía nacional, como los manifestados por los miembros de esa institución.

En efecto, según las declaraciones de los señores Leonor Chavarro y Arley Fernando Ruiz Chavarro, quienes habitaban la casa donde se produjeron los hechos y fueron testigos presenciales de los mismos, luego de que un grupo considerable de policías ingresaran a la vivienda donde estaba escondido el señor Eugenio Arroyo Díaz, se escucharon dos disparos y posteriormente los uniformados bajaron con el presunto delincuente herido y lo subieron a una patrulla con el fin de transportarlo hacia un centro hospitalario.

Estas afirmaciones además de ser precisas y consecuentes, también fueron ratificadas por los agentes de policía que participaron en el operativo policial, quienes de manera unánime y coherente señalaron que cuando recogían unos vehículos de la institución, escucharon varios disparos en el lugar donde se había refugiado el presunto delincuente que perseguían.

En ese orden de ideas, para la Sala es evidente que por lo menos dos de los disparos que le fueron propinados al señor Eugenio Arroyo Díaz fueron percutidos en la residencia de la señora Leonor Chavarro en los momentos y circunstancias narrados por los testigos. Así mismo es importante destacar que en el protocolo de necropsia del cadáver del señor Eugenio Arroyo Díaz se estableció que presentaba dos impactos de bala en la región dorsal y dos en el tórax, lo cual permite inferir que algunos de estos fueron propinados al obitado de frente.

Así las cosas, las afirmaciones expuestas por la parte demandada que refieren al hecho de que los agentes de policía hicieron uso de sus armas de dotación en legítima defensa para repeler la agresión inminente del occiso, no encuentran en el proceso respaldo probatorio alguno, por cuanto no existe prueba técnica o testimonial, diferente a la esbozada por los miembros de la policía nacional, que indique que el occiso utilizó el arma de fuego que portaba en contra de estos, así como tampoco ninguno de los testigos presenciales de los hechos mencionaron el presunto ataque del señor Eugenio Arroyo Díaz en contra los uniformados.

Bajo esa perspectiva, considera la Sala que los acontecimientos consignados en el informe de policía y el hecho de que al señor Eugenio Arroyo Díaz, al momento de su captura se le haya incautado un arma de fuego, no constituyen por sí solo prueba suficiente para acreditar la existencia de la aludida agresión, todo lo contrario, de las pruebas obrantes en el proceso se puede inferir que los agentes de la policía efectuaron la detención del hoy occiso mediante el uso desproporcionado e injustificado de la fuerza, pues en primer término, está acreditado que cuando el señor Eugenio Arroyo Díaz se ocultó en la vivienda de la señora Leonor Chavarro ya estaba herido, pues las huellas de sangre que produjeron los impactos de bala durante su persecución fue lo que guió a los policías a ese lugar, en segundo lugar, no existe ninguna prueba técnica o indiciaria que indique que el occiso hubiera utilizado el revólver que portaba en contra de los agentes de policía, en tercer lugar, se encuentra plenamente acreditado que estos dispararon por lo menos en dos ocasiones en contra del obitado cuando este se encontraba casi neutralizado en la residencia de la señora Chavarro y por último, se demostró que en el operativo policial participaron aproximadamente cincuenta agentes de policía, lo cual permite inferir que por sus condiciones de superioridad pudieron efectuar la captura procurando el daño mínimo al presunto delincuente.

Así las cosas, es evidente la debilidad de la versión de los hechos aludida por la entidad demandada, la cual además impide tenerla como fundamento para acreditar el acaecimiento de la causal de exoneración de responsabilidad patrimonial, como quiera que como se indicó, en el plenario no existe elemento de juicio alguno que indique, con un grado de convicción mínimo, que el señor Eugenio Arroyo Díaz hubiese disparado su arma contra los agentes de Policía y que esa hubiere sido la causa por la cual ellos se habrían visto obligados a accionar sus correspondientes armas de dotación oficial, tal como lo ha sostenido en su defensa la entidad estatal demandada, pues a ello se opone, en contraste, como único hecho cierto que la muerte del señor Eugenio Arroyo Díaz se produjo por cuenta de unos agentes de Policía, quienes con el fin de neutralizarlo y capturarlo accionaron injustificadamente sus armas de dotación disparándole por lo menos en dos ocasiones cuando este estaba herido y escondido dentro de un armario.

En este orden de ideas resulta forzoso concluir que en este caso se configuró una falla en el servicio por exceso de la fuerza estatal, comoquiera que el resultado fue desproporcionado en relación con la inminencia de la circunstancia, como quiera que los agentes de Policía causaron la muerte de Eugenio Arroyo Díaz con sus armas de dotación y mientras estaban en servicio activo, no obstante lo cual el hecho estuvo alejado del cumplimiento de sus deberes oficiales y de estarlo se produjo por una falla en el servicio, pues según el análisis realizado los agentes dispararon indiscriminadamente contra el presunto delincuente que perseguían y, por ello, le causaron la muerte.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que el hecho de que la parte demandada en el proceso no haya probado que la conducta de los agentes de policía se justificó al tratar de defenderse de una agresión actual o inminente por parte del occiso, impide que pueda configurarse una causal que la exonere de responsabilidad patrimonial, ni mucho menos podría inferirse a partir de allí, una supuesta participación de la víctima en la producción del daño que determine una posible concurrencia de culpas.

En gracia de discusión, en el evento de que llegare a aceptarse el hecho de que la vida de los uniformados corría peligro, lo cierto es que hubo exceso de fuerza por parte de los agentes de policía, habida consideración que en el operativo participaron un número aproximado de cincuenta agentes, tal como se infiere de las declaraciones de las personas que rindieron versión en el proceso y los informes de policía, aunado al hecho de que la víctima recibió varios disparos con arma de fuego, todos los cuales comprometieron partes vitales del cuerpo, según se deduce de la necropsia practicada al cadáver de Eugenio Arroyo Díaz.

Así las cosas, resulta incuestionable que en el caso concreto la causa directa y eficiente del daño fue el proceder irregular de los agentes de policía, por cuanto estos hicieron un uso desmedido y exagerado de las armas de dotación, en una actuación que en criterio de la Sala fue precipitada y desproporcionada, pues con todo y que el señor Eugenio Arroyo Díaz se encontrara armado, lo cierto es que el número de efectivos policiales que participaron en el operativo era más que suficiente para procurar la captura del mismo o exigir su entrega sin la utilización, en la forma como se hizo, de las armas de dotación, ya que no procuraron con su empleo causar el menor daño posible a los derechos e integridad personal del afectado, con mayor razón cuando está probado que la víctima en ningún momento accionó el arma de fuego contra los uniformados, según se dejó dicho, denotándose una falla en la prestación del servicio, la cual resulta imputable a la demandada, quien deberá indemnizar los perjuicios causados de manera plena a los actores.

En este orden de ideas resulta forzoso concluir que en este caso se configuró una falla en el servicio por exceso de la fuerza estatal, comoquiera que el resultado fue desproporcionado en relación con la inminencia de la circunstancia, pues los agentes de Policía causaron la muerte de Eugenio Arroyo Díaz con sus armas de dotación y mientras estaban en servicio activo, no obstante lo cual el hecho estuvo alejado del cumplimiento de sus deberes oficiales y de estarlo se produjo por una falla en el servicio, pues según el análisis realizado, los agentes dispararon indiscriminadamente contra el sujeto y, por ello, le causaron las lesiones que posteriormente le ocasionaron la muerte.

Al respecto, debe precisarse que la conducta injustificada y desproporcionada de los miembros de la policía nacional, vulneró el derecho a la vida consagrado tanto en la Carta Política y en los tratados internacionales de derechos humanos de los cuales el Estado Colombiano hace parte, como también en los propios reglamentos establecidos en la institución policiva, los cuales establecen que la utilización de armas de fuego debe emplearse como último recurso de represión y que de los medios de fuerza o coercitivos utilizados para tal fin, deben ser aquellos que causen el menor daño para la integridad de las personas, de conformidad con los parámetros previstos en el Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, aplicable para las autoridades de policía en todo el territorio nacional(24).

Así mismo, se debe tener en cuenta que el numeral 1º del artículo 131 de la Resolución 9960 de 13 de noviembre de 1.992, “Por la cual se aprueba el reglamento de vigilancia urbana y rural para la Policía Nacional”, proferida por el Director General de la Policía, aplicable al presente asunto, en relación con el uso de las armas de dotación oficial, dispone que el personal de la policía: “En cumplimiento de su actividad preventiva y ocasionalmente coercitiva, para preservar el orden público empleará sólo los medios autorizados por la ley o reglamento y escogerá, entre los eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes”

A su vez, el numeral 3º del citado artículo señala: “En el uso de de las armas se deberá tener en cuenta su naturaleza de contingencia y peligro que exige el manejo prudente. Su empleo, requiere equilibrio emocional, mesura, serenidad, firmeza y control evitando siempre cualquier exceso. Como último recurso debe emplearse para proteger la integridad personal o la de terceras personas”.

En ese orden de ideas es claro que no le asiste razón al tribunal de instancia al sostener que la sola circunstancia del actuar supremamente imprudente de la víctima constituía una agresión inminente y urgente que ameritaba el uso de las armas de fuego, pues el acervo probatorio relacionado permite a la Sala arribar a una conclusión diametralmente opuesta a la contenida en la sentencia de primera instancia, esto es que se desbordó el empleo de la fuerza policial.

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia proferida por el a quo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, como quiera que se encuentra acreditada la falla del servicio en la cual incurrió la entidad demandada, la cual se constituyó en la causa efectiva o determinante para la producción del daño, cuya indemnización se demanda.

Indemnización de perjuicios

Perjuicios morales

Por la muerte del señor Eugenio Arroyo Díaz concurrieron al proceso, su compañera permanente: Asunción Rodriguez Minota, las menores: Diana Magali, María Eugenia y Nayibe Rodríguez Minota; así como su madre María Santos Díaz Valenzuela y su hermana María de Jesús Arroyo Díaz, según se desprende de la demanda y de los poderes debidamente conferidos a su apoderado judicial (fls. 1 a 4 cdno. 2).

En relación con el parentesco de los actores con el señor Eugenio Arroyo Díaz, obran en el proceso las siguientes pruebas:

1. Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de Eugenio Arroyo y María de Jesús Arroyo Díaz, expedidas por el Notario Primero de Buenaventura, en los que se indica que son hijos de María Santos Díaz Valenzuela y Manuel Segundo Arroyo Hurtado(fls. 5 y 6 cdno. 2).

2. Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de las menores: Diana Magali, María Eugenia y Heydi Nayibe Rodriguez Minota, en los que se indica que son hijas de Asunción Rodriguez Minota, pero no tienen anotación alguna en cuanto a su progenitor. (fls. 90 a 92 cdno. 3).

3. En cuanto al vínculo que existía entre el señor Eugenio Arroyo, la señora Asunción Rodríguez Silva y las menores: Diana Magali, María Eugenia y Heydi Nayibe Rodriguez Minota, la señora María Manuela Copete Palacio, en la declaración que rindió ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, señaló:

“Preguntado: Manifieste al despacho si conoció al señor Eugenio Arroyo Díaz en caso afirmativo dirá la razón y antigüedad de dicho conocimiento. Contesto: Si lo conocí durante unos dieciséis años atrás, ellos llegaron a vivir a la casa de nosotros, es decir el señor Eugenio Arroyo y Asunción Rodríguez que eran pareja. Preguntado: Diga al despacho si entre Eugenio Arroyo y Asunción Rodríguez hubo hijos. Contesto: Si tres niñas, de nombres Diana Magally (sic), María Eugenia y Heidy Nayibe.

“Preguntado: Díganos como eran las relaciones familiares entre Eugenio, su compañera y sus hijas. Contesto: Pues todo era muy bien, armonía, compañerismo... (fls. 2 y 3 cdno. 3)

Sobre el particular, la señora Myriam Ramírez, manifestó:

“Preguntado: Manifieste al despacho si conoció al señor Eugenio Arroyo Díaz en caso afirmativo dirá la razón y antigüedad de dicho conocimiento. Contesto: Si lo conocí hace unos dieciséis años atrás, ellos llegaron por ahí por mi casa entre él y la esposa Asunción no tuvieron hijos, por ahí tres niñas. Preguntada: Sírvase decir si Eugenio convivía con su compañera permanente y sus tres pequeñas hijas bajo el mismo techo. Contesto: Si vivían juntos, el respondía por ella y por las niñas... (fls. 5 y 6 cdno. 3)

Por su parte, la señora Luz Mary Carabalí, relató:

“Preguntado: Sírvase decir si el señor Eugenio Arroyo Díaz era casado o tenía compañera permanente y si tuvo descendencia, indicando los nombres de todos ellos. Contesto: Era en unión libre con Asunción Rodríguez, si tuvo hijos tres niñas que las tuvieron en la casa que llaman Magally (sic), Nayibe y María Eugenia. Preguntado: Sírvase decir si ellos convivían bajo un mismo techo. Contesto: Si como no, él les daba el sustento. Preguntado: Sírvase decir como fue el comportamiento de la compañera permanente, los hijos, madre y hermana de Eugenio durante el velorio y el entierro. Contesto: A raíz de eso la gente llora, grita se desesperan de no volver a ver a su papá, yo estuve en el velorio porque fue un buen amigo, un buen padre, los conocía personalmente a ellos después de tanto tiempo. (fls. 48 y 49 cdno. 3)”.

Si bien en el asunto sub examine no se acreditó que la señora Asunción Rodríguez Minota fuera la compañera permanente del occiso en los términos establecidos en la Ley 54 de 1990 y 979 de 2005(25), toda vez que no se probó de manera idónea la existencia de la unión marital de hecho, lo cierto es que de los testimonios transcritos se colige que esta y Eugenio Arroyo Díaz llevaban una vida en común de pareja y convivían con sus hijas bajo un mismo techo desde hacía varios años, razón por la que se accederá a las pretensiones reconociéndole para tal efecto la condición de tercera afectada con el daño.

De otro lado, en relación con los perjuicios reclamados a favor de Diana Magali, María Eugenia y Heidy Nayibe Rodríguez Minota, se considera que aunque en sus registros civiles de nacimiento no se indicó que fueran hijas del occiso, se encuentra acreditado, a través de los testimonios de las señoras Manuela Copete Palacio, Myriam Ramírez y Luz Mary Carabalí, que entre estas y el señor Eugenio Arroyo Díaz existía una relación afectiva y fraternal, motivo por el cual la Sala reitera su línea jurisprudencial referida a que la familia no sólo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas de un núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible hacer referencia a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos de crianza”, e inclusive de “abuelos de crianza”(26), toda vez que en muchos eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los lazos familiares, como quiera que la familia no se configura sólo a partir de un nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código genético, sino que el concepto se fundamenta, se reitera, en ese conjunto de relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e indudablemente también a factores sociológicos y culturales(27).

Así mismo, en relación con la legitimación de los daños solicitados por los llamados “hijos de crianza”, la Sección ha puntualizado:

“De la prueba obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza” de Carlos Mauricio Devia Cerquera, respecto a Rafael Antonio Atara Ortiz, y aunque si bien, es sabido que se encuentra legitimado para intervenir o incoar en el proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado directo con el hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en nuestra realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución jurídica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura. En efecto: “Tomemos ahora latamente esta palabra, y digamos ¿qué es adopción tomada en este sentido general y lato? Respuesta. Es una acción solemne, por la cual se toma el lugar de hijo o nieto a uno que no lo es por naturaleza”(4). Y no empecé a la ausencia del requisito de la solemnidad propio del Derecho Romano en la medida que dicho acto se hacía en presencia del pueblo en los comicios o por la moneda y el peso delante de cinco testigos, no puede dejarse de lado el hecho, de que la familia aunque se haya iniciado como fenómeno biológico, como unidad reproductiva de los primates, mutó a ser una realidad o categoría social, de allí que como lo enseña el ilustre romanista Lucrecio Jaramillo Vélez:

“Familia en el sentido estricto

“La familia está integrada por personas sometidas a la potestad del pater familias (Ulpiano D. 50, 15, 195, 2) a saber:

(...)

d) Los hijos adoptivos...”(5).

“No se confunde desde luego, y se advierte nuevamente, la adopción como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro medio y que se ha conocido como hijos de crianza, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento:

“Pero también, y más importante quizás bajo la óptica de las transformaciones del derecho, esa permeabilización de la familia no se realiza bajo la simple fórmula de la regulación jurídica de un espacio privado. Más que ello incluso, es la invasión de la normatividad familiar (la tradición, que no se consideró jamás jurídica) en el derecho, lo que ha terminado transformado el derecho como tal.

(...).

“Otra de la razones aunque no una cualquiera por las que la familia es cada vez menos una institución privada políticamente insignificante es porque ha adquirido la función de “conducto regular” que comunica a los individuos con los programas sociales del Estado...

“Es presupuesto de esa función eliminar distinciones de fondo entre familia “legítima” (fundada en matrimonio válido) y las formas de familia de hecho, pues el crecimiento de esta última entre sectores populares así lo exige. La paradoja sirve para entender algunos de los tránsitos del derecho actual: la crisis de la legitimidad jurídica se aprovecha en esta como en muchas otras ocasiones para extender el radio de acción del derecho”(6).

“Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, lo que permite se infiera de allí el dolor moral padecido por aquel o por el pater familias(28)”.

Bajo esa perspectiva se accederá a los requerimientos elevados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán indemnizados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(29).

Por lo anterior, y atendiendo la magnitud e intensidad del daño sufrido por las demandantes con la muerte del señor Eugenio Arroyo Díaz, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el óbito de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, la Sala condenará a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de María Santos Díaz Valenzuela (en su condición de madre de la víctima), Asunción Rodríguez Minota (en calidad de tercera damnificada), Diana Magali, María Eugenia y Heidy Nayibe Rodríguez Minota (como hijas de crianza del obitado), y la cantidad de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para María de Jesús Arroyo Díaz (en su calidad de hermana del obitado), respectivamente.

Perjuicios materiales.

Lucro cesante

Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, los actores solicitaron la suma de $ 50’000.000 en favor de la señora Asunción Rodríguez Minota y sus hijas: Diana Magali, María Eugenia y Heidy Nayibe Rodríguez Minota, cantidades correspondientes a las sumas que el occiso Eugenio Arroyo Díaz dejó de percibir por la actividad económica que desarrollaba. (fl. 12 cdno. 2).

Respecto de la actividad económica que el señor Eugenio Arroyo Díaz, ejercía, la señora Luz Mary Carabali, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró:

“Preguntado: Sírvase decir a que labores se dedicaba Eugenio hasta el día de su muerte y que destino le daba a los dineros que ganaba con el trabajo. Contesto: Era constructor, en esos días el me estaba haciendo la segunda planta de la casa mía, lo que se ganaba se lo dedicaba a la manutención de sus hijos, a la esposa y gastos personales. (fl. 49 cdno. 3).

Al respecto, la señora María Manuela Copete Palacio, señaló:

“Preguntado: Diga al despacho cuál era la actividad laboral del señor Eugenio Arroyo Díaz. Contesto. Siempre lo conocí como constructor.

“Preguntado: Díganos si cuando Eugenio fue lesionado se encontraba efectuando algunas obras. Contesto: si, donde la señora Luz Mary Carabali... (fl. 3 cdno. 3).

Por su parte, la señora Myriam Ramírez, indicó:

“Preguntado: Diga al despacho cuál era la actividad laboral del señor Eugenio Arroyo Díaz. Contesto: El trabajaba en construcción, hasta la casa mía me la construyó la parte de arriba (sic), trabajaba la construcción haciendo casas, tapias, cargaba arena... (fl. 6 cdno. 3)”.

Según los testimonios transcritos, está demostrado que el señor Eugenio Arroyo Díaz ejercía una actividad económica dentro del campo de la construcción, sin embargo no se acreditó el valor de los ingresos que devengada por el desarrollo de esta actividad, razón por la cual para efectos del cálculo de la indemnización, se liquidará el mencionado perjuicio, teniendo en cuenta el valor del salario mínimo mensual vigente a la fecha de la presente sentencia, es decir, la suma de $ 535.600, pues esta resulta, en términos de equidad, más beneficiosa que la actualización del salario mínimo vigente para la época de los hechos, es decir la suma de $ 480.438, la cual se deriva de aplicar la fórmula utilizada reiteradamente para actualizar la renta.

Aplicando la fórmula utilizada para actualizar la renta, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica (suma devengada por la víctima) multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia proferida por la Sala, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en el cual ocurrieron los hechos.

Índice final – junio / 2011 (107,90)

Ra = R ($172.005) ------------------------------------------------------------ =

Índice inicial – enero/ 1997 (38.63)

Ra = $480.438

Así las cosas, a la suma correspondiente al salario mínimo de $ 535.600, se le incrementará un 25%, por concepto de prestaciones sociales, esto es $ 669.500 y a dicha cantidad se le deducirá un 25%, monto que se presume la víctima destinaba para sus gastos personales, para un total de $ 502.125. Con el 50% de la suma anterior, esto es $ 251.062, se liquidará la indemnización debida y futura reclamada por el cónyuge supérstite y con el otro 50% la deprecada por las hijas de la víctima.

Para Asunción Rodríguez Minota

Indemnización debida o consolidada

Comprende el período transcurrido desde la fecha de los hechos, 28 de enero de 1997, hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 174,00 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene lo siguiente:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $251.062 (1+ 0.004867)174,00- 1

0.004867

S= $68’479.581.

Indemnización futura

Comprende el período transcurrido desde el día siguiente de esta sentencia, hasta la vida probable del occiso, pues era el mayor de los dos. De conformidad con las tablas de supervivencia se estimó la vida probable del occiso en 41.36 años, para un total de 496,32 meses, teniendo en cuenta que la víctima tenía 33 años de edad cuando murió, según el registro civil de nacimiento que obra en el folio 5 del cuaderno 2.

A los 496,32 meses deberá restársele 174,00 meses, los cuales ya fueron indemnizados, para un total de 322,32 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $251.062 (1+ 0.004867)322,32- 1

0.004867 (1+ 0.004867)322,32

S = $40’799.025

Sumados los valores de la indemnización debida y futura se obtiene un valor total de $ 109’278.606

Indemnización para Diana Magali Rodríguez Minota

Indemnización debida o consolidada

Comprende el período transcurrido desde la fecha de los hechos, 28 de enero de 1997, hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 174,00 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene lo siguiente:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 83.687 (1+ 0.004867)174,00- 1

0.004867

S= $ 22’826.436

Indemnización futura

Comprende el período transcurrido desde la fecha de esta sentencia hasta el 4 de diciembre de 2011, fecha en la cual Diana Magali Rodríguez Minota cumplirá la edad de 25 años, pues nació el 4 de diciembre de 1986, según su registro civil de nacimiento (fl. 90 cdno. 3), para un total de 5 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene lo siguiente:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $ 83.687 (1+ 0.004867)5– 1

0.004867 (1+ 0.004867)5

S= $ 412.442

Sumados los valores de la indemnización debida y futura se obtiene un valor total de $ 23’243.749.

Indemnización para María Eugenia Rodríguez Minota

Indemnización debida

Comprende el período transcurrido desde la fecha de los hechos, 28 de enero de 1997, hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 174.00 meses

Aplicando la fórmula, se tiene lo siguiente:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 83.687 (1+ 0.004867)174,00- 1

0.004867

S= $ 22’826.436

Indemnización futura

Comprende el período transcurrido desde la fecha de esta sentencia hasta el 5 de octubre de 2013, fecha en la cual María Eugenia Rodríguez Minota cumplirá la edad de 25 años, pues nació el 5 de octubre de 1988, según su registro civil de nacimiento (fl. 91 cdno. 3), para un total de 27 meses

Aplicando la fórmula, se tiene lo siguiente:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $ 83.687 (1+ 0.004867)27– 1

0.004867 (1+ 0.004867)27

S= $ 2’115.891

Sumados los valores de la indemnización debida y futura se obtiene un valor total de $ 24’942.327

Indemnización para Heidy Nayibe Rodríguez Minota

Indemnización debida

Comprende el período transcurrido desde la fecha de los hechos, 28 de enero de 1997, hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 174.00 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene lo siguiente:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 83.687 (1+ 0.004867)174,00- 1

0.004867

S= $ 22’826.436

Indemnización futura

Comprende el período transcurrido desde la fecha de esta sentencia hasta el 24 de septiembre de 2015, fecha en la cual Heidy Nayibe Rodríguez Minota cumplirá la edad de 25 años, pues nació el 24 de septiembre de 1990, según su el registro civil de nacimiento (fl. 92 cdno. 3), para un total de 50 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene lo siguiente:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $ 83.687 (1+ 0.004867)50 -1

0.004867 (1+ 0.004867)50

S= $ 3’706.319

Sumados los valores de la indemnización debida y futura se obtiene un valor total de $ 26’532755.

Condena en costas

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 28 de febrero de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sede Cali; en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por la muerte del señor Eugenio Arroyo Díaz, ocurrida el 28 de enero de 1997, en el municipio de Santiago de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa- Policía Nacional, a pagar a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de perjuicios morales a favor de:

Asunción Rodríguez Minota 100 smlv

Diana Magali Rodríguez Minota 100 smlv

María Eugenia Rodríguez Minota 100 smlv

María Santos Díaz Valenzuela 100 smlv

María de Jesús Arroyo Díaz 50 smlv

3. CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional—a pagar a la señora Asunción Rodríguez Minota, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 109’278.606.

4. CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional—a pagar a Diana Magali Rodríguez Minota, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 23’243.749.

5. CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional—a pagar a María Eugenia Rodríguez Minota, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 24’942.327

6. CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional-a pagar a Heidy Nayibe Rodríguez Minota, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 26’532755.

7. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

8. Sin condena en costas.

9. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme con lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

10. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1998, tuviera vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado era de $ 18’850.000 y la mayor pretensión de la demanda asciende a la suma de $ 26’188.000 solicitados como perjuicio moral a favor de las señoras Asunción Rodríguez Minota, María Santos Díaz Valenzuela y las menores Diana Magali, María Eugenia y Heidy Nayibe Rodríguez Minota, respectivamente.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789

(4) La Sala, de tiempo atrás ha sostenido que la falla del servicio ha sido en nuestro ordenamiento jurídico, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al juez administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, Exp. 16423, entre otras.

(5) Ver, entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, Exp. 12.053.

(6) Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corteidh), sentencia Caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Exp. 17318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Delegatario Zalamea Costa, Alberto, Comisión primera de la ANAC, 16 de abril de 1991.

(9) A juicio del otrora juez constitucional cuando la Carta Política de 1886 prohibió en forma absoluta al legislador imponer la pena capital, “se refiere a la pena de muerte en su sentido natural y obvio, o sea a la extinción de la vida humana”: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 16 de mayo de 1974, M.P. Luis Sarmiento Buitrago.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de 30 de octubre de 1978, M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte.

(11) Corte Suprema De Justicia, Sala Plena, sentencia de 4 de agosto de 1981, M.P. Mario Latorre Rueda.

(12) Vergés Ramírez, Salvador, Derechos humanos: Fundamentación, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, pág. 197 y s.s.

(13) En España, por ejemplo, el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona está consignado en el artículo 10 de la CN de 1978 “situado a la cabeza del título destinado a tratar los derechos y deberes fundamentales”, mientras que el derecho a la vida está previsto en el artículo 15 “a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos” (STC 53/1985, FJ 3º).

(14) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 86/99, Caso 11.589, Armando Aljendre y otros vs. Cuba, 29 de septiembre de 1999.

(15) Tribunal Constitucional Español, Sentencia STC 53/1985 FJ 3º

(16) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, Sentencia de 19 de septiembre de 1999.

(17) Vid. Diez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 189 y s.s. Este autor destaca que “[l]a única excepción notable es la cláusula de due process of law, de las enmiendas 5ª y 14ª de la Constitución de los Estados Unidos”.

(18) Vid. Naciones Unidas, La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos, 1991, págs. 84 y s.s y 110 y s.s.

(19) Revisión de constitucionalidad Sentencia C 144 de 1997.

(20) Vid. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 32, Caso 10545 (Colombia), en www.cidh.org.

(21) Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C 013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C 239 de 1997, M.P. Gaviria.

(22) La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado colombiano como social de derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa -y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional- que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (C.P. art. 5º), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto Peces-Barba resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal” : Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01 Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, Exp. 10.138, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(24) Decreto 1355 DE 1970 del 4 de septiembre de 1970 “Por el cual se dictan normas sobre policía”.

“(...)” Del empleo de la fuerza y otros medios coercitivos

ART. 29.—Sólo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.

Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza:

a) Para hacer cumplir las decisiones y las órdenes de los jueces y demás autoridades;

b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía;

c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad;

d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente;

e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública;

f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;

g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.

ART. 30.—Para preservar el orden público la Policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes (...).

Salvo lo dispuesto en la ley sobre régimen carcelario, las armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando este las use para facilitar o proteger la fuga.

(25) “ART. 2º—El artículo 4º de la Ley 54 de 1990, quedará así:

ART. 4º—La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos:

1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.

2. Por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.

3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los jueces de familia de primera instancia.

(26) “Según el Diccionario de la Lengua Española, crianza tiene, entre otros, los siguientes significados: “Acción y efecto de criar. Con particularidad se llama así la que se recibe de las madres o nodrizas mientras dura la lactancia. // Época de la lactancia. ...”

“Para Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico Jurídico, las palabras criar y crianza, tienen las siguientes acepciones:

‘Crianza. Cría o manutención de los hijos por sus madres o nodrizas.// Educación, cortesía, urbanidad.’

‘Criar. Formar de la nada // Producir. // Nutrir durante la lactancia. // Educar; instruir.//. . .’

“En reciente sentencia de esta Corte, sobre los derechos que reclamaban unos padres de crianza de un soldado fallecido en servicio, además de hacer consideraciones sobre la naturaleza de las relaciones que surgen en esta circunstancia, se señaló que las manifestaciones, públicas y privadas que se dieron entre los padres, demandantes de la tutela, y el hijo, correspondían a las que ordinariamente se dan entre padres e hijos, y de allí los derechos que surgieron para dichos padres. “En lo pertinente, dijo la sentencia:

‘La situación de abandono en que se encontraba Juan Guillermo en 1979, terminó cuando los demandantes decidieron hacer de él el hijo de familia que no habían tenido; las relaciones que entonces se establecieron entre los actores y el soldado fallecido fueron, hasta la muerte de este último, las que ordinariamente se dan entre padres e hijos; los peticionarios se preocuparon por proporcionar a Juan Guillermo un hogar, y por brindarle en él la estabilidad emocional, afectiva y económica que ya no recibía de sus padres carnales. A su vez, Juan Guillermo reaccionó a la acogida que Tomás Enrique y María del Carmen le dieron, comportándose para con ellos como si fuera un hijo de esa pareja.

‘Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron.

De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras se hallaba en servicio activo debió generar para sus “padres de crianza”, las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo (“de crianza”) revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo.’ (Sent.- t-495, de oct. 3/1997, Magistrado ponente., Dr. Carlos Gaviria Díaz)” Sentencia T-592 proferida por la Corte Constitucional el 18 de noviembre de 1997.

De otro lado, en cuanto al concepto de familia, la Corte Constitucional tiene por establecido: “Puede hablarse de familia legítima para referirse a la originada en el matrimonio, en el vínculo jurídico; y de familia natural para referirse a la que se establece solamente por vínculos naturales. Esta clasificación no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia. No hay duda alguna sobre la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos y sobre cómo esta igualdad comprende a los ascendientes y descendientes.” Sentencia C-595 proferida por la Corte Constitucional, el 6 de noviembre de 1996.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 2 de septiembre de 2009, Exp. 17.997, actor: Elvia Rosa Uribe Arango y otros. M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Heineccio J. Gottl, “Recitaciones del Derecho Civil según el orden de la Instituta, Paris, 3ª edición, tomo I, 1875, pág. 244.

(5) Derecho Romano, tomo I, Editorial Universidad de Antioquia, 1965, pág. 94.

(6) Aramburo Restrepo, José Luis, “La familia en las transformaciones del derecho”, en: Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Nº 1, sin fecha.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Exp. 18073, M.P. Enrique Gil Botero.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13.232-15.646.