Sentencia 1998-03745 de enero 30 de 2013

 

Sentencia 1998-03745 de enero 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 050012331000199803745 01

Expediente: 24.400

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Gustavo de Jesús Pamplona Ciro y otros

Demandado: Nación —Fiscalía General—

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia del 23 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión, en el caso sub examine.

2. En primer término ha de precisarse que las copias auténticas de las pruebas practicadas en el proceso penal bajo examen, pueden ser valoradas, toda vez que fueron solicitadas por la parte demandante, y no fueron tachadas de falsedad por la demandada (fls. 55 y 102 cdno. principal). Ahora bien, debe señalarse que respecto del proceso tramitado ante la justicia penal pueden valorarse las pruebas practicadas en él, en consideración a que la Sala ha determinado, en jurisprudencia reiterada, que los medios probatorios obrantes en esa condición se surtieron con audiencia de la demandada(1).

Sin embargo, la indagatoria rendida por Gustavo Pamplona Ciro en el proceso penal, no es susceptible de valoración, toda vez que carece del requisito del juramento, necesario para poder ser tenida como declaración de tercero, conforme al artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

3. De los elementos demostrativos recaudados, se destacan los siguientes, obrantes en el expediente que contiene el proceso penal Nº 22.570:

3.1. Informe de inteligencia Nº DC-C-T-I-SIA-013 del Cuerpo Técnico de Investigación, CTI, de la Fiscalía General de la Nación, Sección Información y Apoyo Operativo de Medellín, del 5 de febrero de 1997, en el que se indicó que con base en las diligencias previas Nº 220 dentro del Radicado 21.578, se tuvo conocimiento de la presencia de jefes de la guerrilla, entre ellos el de la cuadrilla José Antonio Galán, Óscar de Jesús Giraldo Martínez alias Rian[sic] y de algunos comandantes de comisión con el fin de concretar planes terroristas a nivel nacional el día 11 de febrero de ese año, señalándose que se tuvo información en el sentido de que se llevaría a cabo una reunión en el kiosco de la plaza central del municipio de Copacabana, de acuerdo con lo escuchado en las llamadas interceptadas, razón por la que se coordinó un operativo conjunto con la dirección de inteligencia del ejército, quienes tenían álbumes fotográficos, alrededor del parque principal del municipio en cuestión.

Se explica en el informe que nuevamente interceptaron otra comunicación en la que los interlocutores manifestaban que se encontrarían en el parque y se identificarían, luciendo un sombrero y la persona que los estaba esperando sería identificada por una sudadera de color morado, lográndose establecer por el CTI., que esta persona respondía al nombre Ricardo Giraldo Martínez, hermano de Óscar de Jesús Giraldo Martínez, alias Rian[sic].

Se anota que aproximadamente a las 13:00 horas hicieron su arribo al lugar tres individuos a bordo de un taxi, quienes se dirigieron posteriormente al kiosco del parque de Copacabana con el fin de hacer contacto con la persona que los estaba esperando, se tenía la información de que estos sujetos al parecer traían varios explosivos y planes tácticos, por lo que los abordaron, reconociendo a alias Leonel o Gafitas quien se identificó como Pamplona Ciro Gustavo de Jesús, también se detuvo a Juan de Jesús Ramírez Giraldo, Carlos Ernesto Franco y Ricardo Giraldo Martínez, todos reseñados como guerrilleros del ELN, dejándose constancia que al primero le fue encontrado en su maletín, panfletos, calcomanías y boletines de la Unión Camilista del Ejército de Liberación Nacional, en los que se atribuyen atentados y repudian hechos cometidos por paramilitares y colaboradores (fl. 1 - 4, cdno. - anexo 1).

3.2. Acta de derechos del capturado del 5 de febrero de 1997, leída y aceptada por Gustavo de Jesús Pamplona Ciro (fl. 8 cdno. - anexo 1).

3.3. Orden de batalla de la cuadrilla José Antonio Galán del Ejército de Liberación Nacional —ELN— remitida por el comandante Batallón de Inteligencia Nº 6, en la que se especifica la composición del frente, los entrenamientos que realizan, procedimientos delictivos, logística, auxiliadores y eficiencia delictiva (fl. 10-22, cdno. - anexo 1).

3.4. Fotocopia de la foto de alias Leonelo o Gafitas (fl. 23, cdno. - anexo 1).

3.5. Panfletos y propagandas alusivas al ELN, respecto de la cual se dice le fue encontrada a Gustavo Pamplona por el CTI (fl. 25-38, cdno. - anexo 1).

3.6. Transcripción realizada por el CTI del casete que contiene la grabación de la llamada telefónica realizada al abonado 274-55-22 el 4 de febrero de 1997, en la cual se lee:

“TRANSCRIPCIÓN CASETE. (...).

GUSTAVO PAMPLONA: G.P

VOZ MASCULINA: V.M (SIN IDENTIFICAR)

RICARDO GIRALDO: R.G

... (SIC) (...) (NO SE LOGRA ENTENDER)

________________________________________

V.M: HALO (SIC)

G.P: OIGA, BUENAS.

V.M: BUENAS.

G.P: ¿SE ENCUENTRA DON RICARDO?

V.M: UN MOMENTO.

R.G: OIGA.

G.P: BUENAS.

R.G: SÍ, ¿QUÉ TAL?

G.P: DON RICARDO, ¿CÓMO ESTÁ?

R.G: ¿CON QUIÉN HABLO?

G.P: CON GUSTAVO PAMPLONA

R.G: ¿QUE MÁS DON GUSTAVO?

G.P: TODO BIEN GRACIAS A DIOS.

R.G: ¿QUÉ MÁS HOMBRE?

G.P: AHÍ BIEN HOMBRE CASI QUE NO ME PUEDO COMUNICAR CON USTED.

R.G: ¿SÍ HOMBRE CUÉNTEME?

G.P: NO, ES PARA COMENTARLE QUE... (SIC) (...) MAÑANA (...) (SIC).

R.G: ¿MAÑANA?

G.P: SÍ.

R.G: PERO LOS VOY A TENER QUE ATENDERLOS EN EL QUIOSCO HERMANO.

G.P: ¿ADÓNDE?

R.G: EN EL QUISCO.

G.P: ¿EN EL QUIOSCO?

R.G: SÍ, A LAS DIEZ DE LA MAÑANA

G.P: LO QUE PASA ES QUE... (SIC) (...) ¿SABE QUÉ ES LO QUE PASA DON RICARDO?

R.G: GGMMMM...

G.P: VEA, YO ESTOY ACÁ EN EL PRODIGIO.

R.G: SÍ.

G.P: Y ENTONCES APENAS EL CARRO, NO SE SABE SI SALIR A LAS OCHO DE LA MAÑANA DE AQUÍ.

R.G: ¿SÍ?

G.P: Y PARA VENIR A MEDELLÍN SE DEMORA TRES HORAS UNO.

R.G: GGMMMM...

G.P: Y LLEGARÍAMOS POR HAY (SIC) A LAS ONCE O DOCE ALLÁ. ENTONCES VAMOS A VER QUÉ HACEMOS, SI NOS LLEVA UNA CAMIONETA AQUÍ, ALLÍ HASTA MONTELORO.

R.G: GGMMMM...

G.P: PARA VER SI LLEGAMOS TEMPRANO ALLÁ.

R.G: AH, ¿PUES CUÁNTOS VIENEN?

G.P: TRES.

R.G: QUIÉNES.

G.P: MI PERSONA, UN CUÑADO Y OTRO SEÑOR.

R.G: SÍ...

G.P: SÍ, SOMOS TRES.

R.G: SÍ...

G.P: PUES DEMÁS QUE EL OTRO SEÑOR QUE ÍBAMOS, YO VOY A HABLAR DE NUEVO CON ÉL, PERO DEMÁS QUE EL VA TAMBIÉN, YO SÉ QUE VAMOS TODOS Y EL TAMBIÉN VA, SOMOS TRES.

R.G: SÍ.

G.P: PERO EL PROBLEMA ES QUE YO NO SÉ LA DIRECCIÓN.

R.G: AH, NO, PUES ENTONCES CUANDO LLEGUEN A COPACABANA, ME LLAMAN, ME LLAMAN AQUÍ A ESTE MISMO TELÉFONO, PARA YO SALIR POR USTEDES.

G.P: ¿NO HAY PÉRDIDA?

R.G: NO, NO HAY PÉRDIDA, PORQUE NOS VEMOS EN EL QUIOSCO.

G.P: ¿Y ALLÁ NO HAY MÁS QUIOSCO SINO ESE?

R.G: NO, NO HAY SINO UN SOLO QUIOSCO NO MÁS.

G.P: ENTONCES LE DIGO AL TAXISTA QUE NOS LLEVE HASTA EL QUIOSCO DE COPACABANA.

R.G: EXACTAMENTE, SÍ.

G.P: AH BUENO.

R.G: AHÍ NOS VEMOS EN EL QUIOSCO, AHÍ AL PIE DEL QUIOSCO HAY UNOS TELÉFONOS, Y DE ESOS TELÉFONOS ME LLAMAN AQUÍ...

G.P: ESTÁ BIEN.

R.G: SÍ.

G.P: OIGA Y (...) (SIC) (...).

R.G: ¿ESTÁN LLEGANDO POR AQUÍ A QUE HORAS? ¿POR AHÍ A LAS ONCE O DOCE?

G.P: SÍ, CLARO QUE SI AQUELLOS QUIEREN CUADRAR UNA CAMIONETA LLEGAMOS MÁS TEMPRANO.

R.G: AH, LISTO.

G.P: Y NOS VAMOS A LAS CINCO DE LA MAÑANA DE AQUÍ, HASTA ALLÍ A MONTELORO Y DE AHÍ COGEMOS UN BUS Y ESTAMOS A LAS SIETE, A LAS DIEZ, MÁS O MENOS A LAS DIEZ.

R.G: POR AHÍ A LAS DIEZ.

G.P: SÍ.

R.G: PERO DE TODAS MANERAS ME LLAMAN ENTONCES.

G.P: SÍ.

R.G: AHÍ NOS VEMOS, EN EL QUISCO SI DIOS QUIERE.

G.P: DE TODAS FORMAS YO, SI ME TOCA LLAMARLO, LO LLAMO DEL CAMINO...SIC...

R.G: BUENO, SEÑOR.

G.P: ¿OYÓ?

R.G: LISTO.

G.P: BUENO.

R.G: BUENO, CABALLEROS.

G.P: MUCHAS GRACIAS.

R.G: SUERTE PUES” (fls. 39-41, cdno. - anexo 1) (mayúscula sostenida en el original).

3.7. Resolución de apertura de instrucción Nº 160 del 6 de febrero de 1996 proferida por la fiscal delegada ante el CTI, contra Gustavo de Jesús Pamplona Ciro por el delito de rebelión (fl. 42, cdno. - anexo 1).

3.8. Diligencia de ratificación del informe del CTI por parte del jefe de la sección de información y análisis, Manuel López Umaña en la que se narró, en los mismos términos, lo anotado, destacándose:

“Fue así como en el momento en que se cruzaban diagonal al puesto de la policía las cuatro personas, fueron interceptadas por personal del CTI solicitándoles sus documentos y requisando los maletines que portaban, así mismo solicitando antecedentes de estas personas a la Fiscalía. En la requisa efectuada a uno de los maletines, específicamente un maletín azul de tamaño mediano con varios bolsillos externos y una plaqueta externa que decía LUCKY WAY, se encontró una chaqueta de cuero color café y en uno de sus bolsillos interiores se encontró propaganda variada relacionada con el ELN, doblada en la parte interna. ...PREGUNTADO: Manifiestele al despacho porqué motivo no se solicitó y practicó diligencia de allanamiento a la residencia del señor RICARDO GIRALDO MARTÍNEZ en vez de retenerlos directamente? CONTESTÓ: Primero que todo porque estábamos buscando a alias Rian[sic] hermano de RICARDO, quien de acuerdo con la descripción que se tenía a lo que posteriormente se constató con las llamadas telefónicas interceptadas, no había bajado al municipio de Copacabana sino que había enviado a otras personas.”(fl. 50, cdno. - anexo 1) (Mayúscula sostenida en el original) (subrayas y destacado de la Sala).

3.9. Declaración de Carlos Ernesto Franco, quién señaló:

“Si[sic] me enteré que lo tuvieron detenido en Medellín, sindicado de rebelión. Lo privaron de su libertad como siete meses. Preguntado: ¿Cuéntenos como se enteró de su detención? Contestó: Porque yo ese día me encontraba con él en Medellín, corrijo en Copacabana. El me acompañaba porque yo andaba enfermo de úlcera y como él conocía un señor que sabía de droga, íbamos para donde él. Salíamos de un kiosquito cuando nos detuvieron. A mí me detuvieron también trece días, también por lo mismo, eso no es cierto, nosotros no pertenecemos a ningún grupo armado. Preguntado: ¿Quién los detuvo a ustedes? Contestó: Eran como doce o trece personas armadas, decían que eran de la Fiscalía, del CTI. Con nosotros también se encontraba un cuñado de Gustavo, de nombre Juan de Jesús Ramírez Giraldo, también quedó detenido como trece días, los dos salimos juntos” (fl. 127 reverso y 128 del cdno. principal y, 54 y 277 del cdno. de anexo 1).

3.10. Declaración de Juan de Jesús Ramírez Giraldo, quien testificó:

“A él lo capturaron en Copacabana, en el parque principal, fuimos capturados porque yo andaba con él y con el señor Ernesto Franco, íbamos para donde un señor que es botánico para que viera al señor Ernesto Franco, andaba mal de salud y en esas aparecieron los agentes del CTI y nos pusieron contra la pared, nos amarraron las manos hacía[sic] atrás y nos metieron a un carro, nos llevaron a la Cuarta Brigada y luego a la estación del CTI., en Las Palmas y sindicados todos dizque de rebelión. Con nosotros también detuvieron al señor Ricardo Giraldo, él es botánico y con él nos habíamos quedado de encontrar en el parque de Copacabana, y también fue detenido. A los veinte días nos dejaron en libertad a los tres menos a Gustavo que permaneció más tiempo detenido”(fl. 128 cdno. principal y, 63 del cdno. de anexo 1).

3.11. Declaraciones de Gloria María Quintero de Valencia, Sandra Valencia Quintero, Miriam Fonnegra Jara y Luz Marina Pamplona, en las que atestiguaron que Ricardo Giraldo Martínez era “botánico, curandero o hierbatero” y, que le conocen en razón a los servicios prestados a la comunidad (fls. 89-91 y 93, cdno. anexo 2).

3.12. Oficio del 7 de febrero de 1997 en el que la fiscal destacada ante el CTI, al remitir en calidad de retenido a Carlos Ernesto Franco al centro penitenciario, manifestó que se encuentra delicado de salud, debido a úlcera, por lo que necesita atención médica urgente.

3.13. Oficio FGN-DR-CTI-SIAO-122-022 datado el 13 de febrero de 1997 de la Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigación dirigido al Fiscal Regional Delegado en el que se hace la transcripción de la llamada interceptada el día de la captura, así:

“Transcripción casete

(...).

Gustavo Pamplona: (G.P)

Ricardo Giraldo (R.G)

G.P: ¿Don Ricardo cómo está?

R.G: Bien y ¿usted?

G.P: Nosotros estamos aquí en Medellín.

R.G: Entonces nos vemos en el kiosco.

G.P: Sí, por ahí a la 1:00 de la tarde.

R.G: Yo voy a ir de una sudadera morada y camiseta blanca.

G.P: Y yo voy de sombrero.

R.G: Entonces nos vemos a esa hora, hasta luego.

G.P: Bueno, hasta luego”.

(Fl. 112 del cdno. de anexo 1).

3.14. Declaración de persona bajo reserva de identidad quién expresó:

“Bajo la gravedad de juramento refiera a este despacho si usted conoce de vista, trato o comunicación a los señores Gustavo de Jesús Pamplona Ciro (Alias Leonel O Gafitas), al señor Ramírez Giraldo Juan De Jesús, a Ricardo Giraldo Martínez, Carlos Ernesto Franco? Contestó: Distingo al señor Gustavo o mejor por el alias de Gafitas, hace por ahí dos años lo distingo en Segovia (Ant.), a ese señor lo vi en compañía de Riaños se corrige Rian[sic] Giraldo, ese día en horas de la tarde por el sector del colegio, el ejército venía entonces un compañero será (sic) se los llevó a los dos en una moto, cuando los vi estaban repartiendo una propaganda subversiva a la gente del pueblo y ese día uno estaba de civil y el otro de camuflado armado, Rian[sic] ese día estaba de camuflado y el otro era el de civil. ... Preguntado: La fotografía que se le pone de presente vista a folio 23 de la presente diligencia, corresponde a la del citado señor que usted conoce con el alias de Gafitas? Contestó: Si[sic] ese es.” (fl. 96 del cdno. de anexo 1).

3.15. Providencia del 14 de febrero de 1997 mediante la cual la Fiscalía resolvió la situación jurídica, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva a Gustavo de Jesús Pamplona Ciro (fl. 113, cdno. de anexo 1).

3.16. Certificado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín en el que se hizo constar que Gustavo Pamplona Ciro no tenía antecedentes delincuenciales en la unidad de sistemas (fl. 149 del cdno. de anexo 1).

3.17. Recurso de reposición contra la resolución que impuso la medida de aseguramiento (fl. 152 del cdno. de anexo 1).

3.18. Resolución del 11 de marzo de 1997 en la que se negó la reposición de la medida de aseguramiento (fl. 193 del cdno. de anexo 1).

3.19. Solicitud del inspector, el cura y la Junta de Acción Comunal de El Prodigio en la que pidieron la libertad del incriminado señalando que se trataba de una persona campesina, trabajadora y honrada, que no registraba ningún antecedente penal o policivo, y que no pertenecía a ningún grupo armado al margen de la ley (fl. 154 del cdno. de anexo 1).

3.20. Certificación del inspector de policía de San Carlos (Antioquia) en el que se señaló que revisados los libros sobre antecedentes penales y policivos llevados en esa dependencia no se encontró anotación alguna en contra de Gustavo Pamplona (fl. 155 del cdno. de anexo 1).

3.21. Certificación del alcalde y la personera de San Carlos (Antioquia) en la que se indica que Gustavo Pamplona era una persona trabajadora y, que revisados los libros que reposaban en los respectivos despachos no se encontraron quejas relacionadas con aquel. (fl. 156 certificación del inspector de policía de San Carlos, Antioquia).

3.22. Certificación expedida por el vicario parroquial de San Carlos (Antioquia) y por el párroco de El Prodigio en la que manifestaron conocer a Gustavo Pamplona desde hace cinco años como una persona honrada, trabajadora, con buenas relaciones sociales, sin ningún antecedente y que nunca se le había visto relaciones al margen de la ley, dando crédito de un ciudadano de buena conducta (fl. 158, 159 del cdno. de anexo 1).

3.23. Misiva en la que 302 miembros de la comunidad señalaron que Gustavo de Jesús Pamplona Ciro era una persona conocida, de buena conducta, que se dedicaba a la minería en el corregimiento El Prodigio jurisdicción del municipio de San Luis, por lo que solicitaron fueran llamados a declarar (fl. 161-167 del cdno. de anexo 1).

3.24. Memorial del apoderado de Gustavo de Jesús Pamplona Ciro en el que deprecó:

“que se reciba ampliación de las declaraciones de los agentes del CTI que realizaron la captura, a fin de que expliquen claramente cuál de ellos fue el que encontró la propaganda subversiva, las circunstancias en que fue encontrada y como estaba guardada, si entre la chaqueta y cual chaqueta, quçe clase de maletín fue el requisado y por quien[sic]. Lo anterior, por cuanto la chaqueta de cuero de color café no pertenecía a mi defendido, sino a uno de sus compañeros, y nunca estuvo dentro del maletín de Gustavo Pamplona; así mismo solicita se reciba declaración a los dos acompañantes de mi defendido, a fin de que expliquen de quien[sic] era la chaqueta de cuero color café y las circunstancias como dicha chaqueta fue requisada y aparecieron los volantes.

Suministraran los agentes, igualmente los nombres de los agente de la cuarta brigada que colaboraron en la identificación de los capturados, a fin de que sean llamados a declarar y expliquen tanto el procedimiento, como las razones que tiene para considerar que mi cliente es el sujeto apodado como “Gafitas o Leonel”, así mismo, ampliarán la información que suministraron al CTI. Esto, porque según lo manifiesta mi defendido, el[sic] nunca ha estado en la región de Segovia, y de ser esto cierto, se estaría cometiendo una grave injusticia.

En vista de que en las “ordenes de batalla” de la brigada y de la fiscalía se menciona a mi defendido, solicito se aclare si esas órdenes se elaboraron antes o después de la captura de Gustavo, pues al parecer, en inteligencia militar solo se tenían los apodos y luego de la captura, comenzó a aparecer su nombre, dando apariencia de estar plenamente identificado desde mucho tiempo atrás, lo que no es cierto, pues Gustavo, nunca ha sido detenido, ni reseñado, por esto es de vital importancia aclarar este aspecto, ya que se quiere hacer aparecer a mi defendido como sindicado y buscado de tiempo atrás y contra él no pesa ninguna orden de captura, solo vino a figurar en esos archivos, desde que fue retenido y se fabricaron los datos con posterioridad, solo para legalizar su captura como una flagrancia, ya que no existía orden para retenerlo.

Se dirá igualmente, de donde se adquirió la fotografía que aparece en el proceso y la época de la misma.

Es de fundamental importancia, que inteligencia militar y la fiscalía indaguen en la zona, si realmente el individuo apodado “Gafitas” realmente se encuentra privado de la libertad o sigue actuando” (fl. 212 del cdno. de anexo 1).

3.25. Resolución del 25 de marzo de 1997 proferida por el Fiscal Regional mediante la cual se decretaron las pruebas solicitadas (fl. 216 del cdno. de anexo 1).

3.26. Declaración del Investigador del CTI, Gustavo Sánchez Oquendo, en la que manifestó:

“PREGUNTADO: Bajo la gravedad del juramento describa a este despacho si usted como funcionario que es del CTI participó en un operativo de procedimiento realizado el paso 5 de febrero del presente año en el municipio de Copacabana, Antioquia, donde se retuvieron cinco (5) personas por ser sindicadas como guerrilleros. CONTESTÓ: Yo si participé en el operativo pero no recuerdo que hayan sido 5 personas las que retuvimos en ese momento, fueron cuatro (4) personas, y eso fue más o menos a 80 metros, del kiosco principal del parque de Copacabana (Ant.) PREGUNTADO: Bajo la gravedad de juramento refiera a este despacho con lujo de detalles, exactamente en que consistió su participación en ese operativo. Contestó: ... llegué al sitio donde los tenían interceptados, le estaban solicitando la documentación y los estaban requisando. Preguntado: Bajo la gravedad de juramento indique a este despacho si usted estuvo presente y participó en el procedimiento de la requisa que se les efectuó ese día a los señores retenidos. CONTESTÓ: yo no estuve en la requisa que se hizo en el parque de Copacabana, porque como dije anteriormente, cuando llegué ya les estaban pidiendo documentos y revisándolos y luego me fui por el vehículo. PREGUNTADO: Diga a este despacho bajo la gravedad del juramento, exactamente quienes fueron los funcionarios que requisaron a las personas citadas. CONTESTÓ: los compañeros del CTI., pero en el momento no recuerdo exactamente las personas. ( ...) PREGUNTADO: Por favor suministre los nombres de sus compañeros del CTI que participaron en ese operativo. CONTESTÓ: MILTON SANTAMARÍA, JHON JAIRO SERNA, CARLOS MARIO ZULUAGA, ALIRIO ALZATE, HERNÁN BERRIO, EL JEFE MANUEL LÓPEZ, JULIO GAVIRIA Y MI PERSONA. PREGUNTADO: Se consignó en el informe que usted suscribió con su rúbrica que el señor Gustavo de Jesús Pamplona Cira[sic] es un guerrillero apodado con el alias de Leonel o Gafitas y que se desempeña como comandante de la comisión Guamocoa de la cuadrilla José Antonio Galán del ELN. Bajo la gravedad del juramento refiera a este despacho cuales[sic] son las razones o fundamentos de hecho y probatorio, que se tiene por parte del CTI para hacer esta afirmación. CONTESTÓ: Nosotros nos fundamentamos en la ordenes[sic] de batalla que nos suministra el ejército y ellos señalaban a este señor Pamplona Ciro como alias Gafitas porque en ese momento poseían la foto y decía el analista que se trataba de la misma persona, esto después de retenidos, pero en sí no tenemos otro fundamento. (...). PREGUNTADO: Refiera a este despacho exactamente cuáles de sus compañeros le comentaron sobre lo que nos dice de que uno de los retenidos era Leonel o Gafitas? CONTESTÓ: Milton Santamaría” (fl. 230-236 del cdno. de anexo 1) (Mayúscula sostenida en el original) (destacado ex text).

3.27. Declaración de Hernán de Jesús Berrio Castaño, técnico del CTI, quien en lo concerniente a la requisa realizada afirmó:

“Las personas fueron despojadas de sus pertenencias, maletines de mano, los cuales se pusieron aproximadamente a 10 metros de donde ellos se encontraban fueron requisados casa uno de ellos y vi que a ninguno se le encontró nada cuando fueron requisados en la persona de cada uno, luego fueron requisados los maletines yo no vi el momento en que estaban siendo requisados, pero escuché que alguno de los compañeros, no recuerdo los nombres de los que estaban requisando los maletines, no es que no recuerde los nombres sino que no vi quien los estaba requisando, me enteré de lo que habían hallado cuando estábamos realizando el informe en las oficina del CTI”. (fl. 243 del cdno. de anexo 19) (destacado ex text).

3.28. Declaración de John Jairo Serna Hernández, funcionario del CTI, quien sostuvo:

“Preguntado: Igualmente manifestó usted en esta diligencia que antes de salir a realizar dicho operativo, observaron la órdenes de batalla del ejército y en ellas aparecía el señor Rian[sic] como integrante y cabecilla de dicha organización del ELN, usted bajo la gravedad de juramento diga a este despacho si observó que en esa orden de batalla aparecía relacionados con sus nombres las persona que finalmente ese día fueron retenidos como guerrilleros y pertenecientes a tal organización. Contestó: no vi relacionado estos nombres porque no sabíamos quienes iban a estar allí, pues estas órdenes de batalla vienen con muchos integrantes, esto de ver los nombres los vimos en las órdenes de batalla una vez nos encontrábamos (sic) en la cuarta brigada, cuando ya teníamos identificadas estas personas, que luego aparecieron allí, en la ordenes de batalla. (...) Preguntado: Bajo la gravedad de juramento diga a este despacho si usted estuvo presente y participó en el procedimiento de requisa que a estos señores ese día se les realizó previamente a su captura, en caso afirmativo haga un relato de lo realizado y presenciado. Contestó: Si[sic], si[sic] participé en la requisa de estas personas. Requisé al más gordo de todos, al hermano de alias Rian[sic]. En la requisa participó Carlos Mario Zuluaga, Alirio Alzate, Hernán Berrio, Manuel López, Julio César Gaviria, y el personal del Bite Seis. Se encontró de uno de los individuos panfletos alusivos a su organización, a Leonel Gafitas, se le encontró en un maletín la chaqueta y en ella se encontraban algunos panfletos, creo que en el bolsillo interno de la chaqueta, creo que estaban todos juntos (los panfletos), no recuerdo exactamente cuál fue el funcionario que lo requisó pero está entre Carlos Mario Zuluaga y Alirio Alzate”(fl. 237-241 del cdno. de anexo 1).

3.29. Declaración del Investigador del CTI, Carlos Mario Zuluaga Chica, quien en relación a lo sostenido en la declaración que antecede dijo:

“Fue así como diagonal al comando de policía los abordé, yo teniendo arma en mano les dije que éramos Fiscalía que si eran tan amables contra la pared para una requisa, de inmediato procedí a requisarlos en forma física o sea hacerles un cacheo, o sea que no fueran a portar arma de ninguna clase. Los documentos, mientras tanto los revisaba otro compañero así mismo como los maletincitos que estos llevaban. Inicialmente lo que hice fue requisar a las personas, ya posteriormente cuando según el personal del ejército que nos acompañaba manifestaron que esos eran los subversivos los cuales estaban esperando ordenaron el desplazamiento con dichos sujetos a la Cuarta Brigada. (...). En Copacabana me limité a hacer lo que me ordenaron o me dijo el doctor López pero no tengo la, el (sic) conocimiento si se trataba de guerrilleros o no, ese era el comentario, referente a mi actividad, como quedó antes dicho, fue el asunto de requisa de ellos y no encontré nada(fl. 268-270 del cdno. de anexo 1).

3.30. Declaración del Investigador del CTI, Alirio Alzate Hoyos, quien sobre el particular señaló:

“Preguntado: Indique si usted participó en todo el procedimiento de interceptación y requisa a estos señores que ese día se realizó. Contestó: La labor mía en ese momento fue la de seguridad, la interceptación fue llevada por otros compañeros, (...) Preguntado: Pero usted en esta diligencia aseveró que en uno de los maletines que llevaban estos señores, fue encontrada propaganda subversiva. Si usted no participó en ese procedimiento, explique a este despacho por qué y con fundamento en que hizo tal manifestación. Contestó: Yo me enteré de esto en el momento en que nos íbamos a ir del sector... (...) Contestó: Yo me enteré que estas propagandas o boletines eran llevados por el señor Gustavo Pamplona en el momento de leer el informe (...) Preguntado por el defensor: Díganos si usted recuerda, entre la división de funciones cuales fueron los agentes encargados de requisar los maletines de los supuestos guerrilleros. Contestó: como anteriormente lo había manifestado no recuerdo porque la misión mía era la de vigilancia y seguridad y no me encontraba pendiente de quién se encontraba realizando la requisa. Preguntado por el abogado: Su compañero Jhon Jairo Serna manifestó: En la requisa participó Carlos Mario Zuluaga, Alirio Alzate, Hernán Berrio, Julio César Gaviria y más adelante, No recuerdo cual fue el funcionario que lo requisó pero está entre Carlos Mario Zuluaga y Alirio Alzate, explíquenos la (sic) que tiene usted para manifestar acerca de los manifestado por su compañero, participó usted o no en la requisa. Contestó: vuelvo y reitero que no participe en la requisa” (fl. 248-254 del cdno. de anexo 1).

3.31. Declaración de Manuel López Umaña, a quien señalan los testigos como jefe del operativo, bajo cuya órdenes se llevó a cabo el procedimiento de requisa, captura y elaboración del informe, expresó:

“... a Gustavo de Jesús Ciro Pamplona alias Leonel o Gafitas le fue encontrado dentro de su maletín una chaqueta de cuero la cual contenía en su bolsillo interno unos panfletos y propaganda alusiva al ELN, en su momento se solicitaron antecedentes a los archivos de la Fiscalía y se decidió su traslado a la Fiscalía Regional...” (fl. 258 del cdno. del anexo 1)

3.32. Memorial del apoderado de Gustavo Pamplona en el que solicitó ante el fiscal instructor, que ordenara a inteligencia militar procediera de forma urgente a enviar la fotografía que reposaba en esa dependencia, del individuo alias Gafitas (fl. 82 cdno. anexo 2).

3.33. Oficio del 30 de mayo de 1997 remitido por el jefe de Unidad Investigativa del CTI, al fiscal regional de conocimiento, en el que se informó que la fotografía aludida no había sido recibida en esa dependencia para efectuar el cotejo y corroborar si se trataba del sindicado Gustavo Pamplona (fl. 124 cdno. anexo 2).

3.34. Oficio 1818-14 del 3 de junio de 1997 dirigido a la sala de correspondencia de la Fiscalía por el secretario judicial II de la Dirección Seccional en el que señaló:

“Comedidamente me permito informarle que el jefe de la Unidad Investigativa del CTI., (...) informa que no han recibido en ese despacho una fotografía que se les envió con el Oficio 1.527 de mayo 7 del presente año. Por lo anterior le solicito informar donde fue enviado el mencionado oficio con la foto, toda vez que es requerida para la práctica de una prueba, en el proceso referenciado” (fl. 125 del cdno. de anexo 2).

3.35. Auto del 13 de junio de 1997 en virtud del cual el Fiscal delegado ante los jueces regionales ordenó oficiar al CTI para que efectuara el cotejo fotográfico y dictaminara si el señor que allí aparecía, correspondía a la misma persona detenida en la cárcel Bellavista con el nombre de Gustavo de Jesús Pamplona Ciro (fl. 139 cdno. anexo 2).

3.36. Oficio 1959-14 del 16 de junio en el que el secretario judicial II solicitó al CTI, el cotejo fotográfico aludido (fl. 140 cdno. anexo 2).

3.37. Solicitud del apoderado de Gustavo Pamplona Ciro, en la que manifestó:

“Como defensor del sindicado Gustavo de Jesús Pamplona Ciro, me permito solicitar a usted, se tomen todas las medidas necesarias para que inteligencia militar envíe la fotografía que se requiere, para confrontar si realmente mi defendido, es o no la persona a quien se sindica de ser subversivo.

Lo anterior, por cuanto el técnico a quien se encomendó la misión de realizar el estudio, manifestó, que la fotografía no corresponde al original.

Así mismo, solicito se requiera a la institución militar a fin de que responda en que época y en que circunstancias fue obtenida dicha fotografía, pues aún no han dado respuesta a este interrogante, ni han realizado o por lo menos no han informado si en la zona de Segovia, realmente se dice que “Gafitas” está detenido, o si por el contrario sigue actuando.

De todos maneras señor Fiscal, en caso de no poderse practicar como es mi deseo y el del sindicado, el cotejo fotográfico, estamos dispuestos, a que se practique un reconocimiento en fila de personas, por parte de los testigos con reserva de identidad” (fl. 159 cdno. anexo 2)

3.38. Oficio 3398-2557 del 17 de junio de 1997 en el que el jefe de la Unidad Regional de Policía Judicial de la Fiscalía dejó la siguiente constancia:

“En base (sic) a su comunicado 1959-14 fechado el 16 de junio del año que avanza, me permito informarle que la fotografía necesaria para realizar el cotejo nunca llegó a esta unidad, aún después de haber sido requerida en varias oportunidades a ese despacho, por lo tanto no se realizó el cotejo fotográfico” (fl. 160 cdno. anexo 2).

3.39. Resolución de preclusión de la investigación del 1º de septiembre de 1997 en la que se consideró:

“Así las cosas, tenemos que resulta precaria, la prueba en contra de los aquí encartados, pues los únicos cargos en su contra que obra en autos, surge del testimonio con reserva de identidad, e informes de inteligencia.

(...).

En síntesis, conforme a la prueba legalmente allegada se tiene establecido, en cuanto a los encartados: Gustavo de Jesús Pamplona Ciro, Juan De Jesús Ramírez Giraldo, Ricardo Luis Giraldo Martínez y Carlos Ernesto Franco, no queda otro camino procesal que el de calificar el mérito del sumario con una resolución a su favor como es el de la preclusión de la investigación, adelantada en su contra, al tenor de los dispuesto en los artículos 36 y 443 y del (sic) Código de Procedimiento Penal” (fl. 241-263 del cdno. de anexo 2)

3.41. Boleta de libertad Nº 260 del 2 de septiembre de 1997, en virtud de la cual se ordena dejar en libertad inmediata a Gustavo de Jesús Pamplona Ciro (fl. 270 cdno. anexo 1).

3.42. Providencia de la Fiscalía delegada ante el Tribunal Nacional del 28 de noviembre de 1997, en la que se confirmó la resolución de preclusión, con base en los siguientes razonamientos:

“Esta delegada no puede menos que reconocer como en verdad en el instructivo no se recaudó la prueba necesaria para comprometer la responsabilidad de los incriminados y por lo mismo el Fiscal de primer nivel hizo bien cuando precluyó la instrucción en su favor.

No existe prueba alguna que indique que las personas capturadas pertenecen o han pertenecido a la guerrilla a (sic) algún otro grupo al margen de la ley, y si bien el origen de esta instructiva se fundamentó en la llamada realizada por el ciudadano Gustavo de Jesús Pamplona Ciro, a la residencia del señor Ricardo Giraldo Martínez, al parecer hermano del subversivo apodado Rian[sic], y cuyo teléfono estaba interceptado, basta observar el contenido de la conversación para concluir que con ella lo único que se quería era acordar una cita para que el señor Ricardo Giraldo Martínez, quien en el municipio de Copacabana se desempeña como botánico, les recetara medicamentos para curar las enfermedades que padecían tales como úlcera, artritis y asma; sin que se denote nada sospechoso, pues no hay mensajes en clave, palabras equívocas o nombres ficticios, como para creer que quienes dialogaban eran guerrilleros o cualquier otro tipo de delincuentes.

(...).

En conclusión, la imposibilidad de expedir en contra de los encartados resolución de acusación, por la inexistencia de prueba válida que los vincule con los hechos investigados, como que el material probatorio compuesto por las comunicaciones telefónicas y dos declaraciones reservadas que aunque los incriminan no merecen mayor, conduce necesariamente a confirmar la determinación preclusiva en los términos concebidos por el a quo.

(...).

Colorario de lo expuesto, se impone la confirmación del proveído consultado, no porque exista plena prueba de la ajenidad de los indagatoriados con el delito que dio origen al proceso, sino porque la prueba fue insuficiente para demostrar su pertenencia al grupo subversivo al cual pertenece el hermano de uno de los capturados” (fl. 291 cdno. anexo 2).

4. Conforme al acervo probatorio que obra en el proceso se tiene que en efecto, Gustavo de Jesús Pamplona Ciro, en compañía de su cuñado Juan de Jesús Ramírez y su amigo Carlos Ernesto Franco, concertaron una cita con Ricardo Giraldo Martínez, hermano de Óscar Giraldo alias Rian[sic], en el kiosco del parque principal de Copacabana (Antioquia) el 5 de febrero de 1997, día en que fueron capturados, con el fin de que este, quien se desempeñaba como botánico o curandero, recetara medicinas a Carlos Franco debido a su mal estado de salud; que para tal efecto Gustavo de Jesús Pamplona se comunicó telefónicamente con Ricardo Giraldo, llamada que fue interceptada por el CTI de la fiscalía habida cuenta que este cuerpo de investigación estaba tras las pista de Óscar Giraldo alias Rian[sic], miembro activo del ELN, que en atención a la cita concertada y escuchada por los investigadores del CTI, en asocio con el ejército, se procedió a coordinar y ejecutar el operativo que condujera a desmantelar a miembros del frente José Antonio Galán del ELN operación que arrojó como resultado la captura del aquí demandante.

5. El daño antijurídico se encuentra establecido, puesto que el señor Gustavo de Jesús Ciro Pamplona estuvo privado de la libertad desde el 5 de febrero de 1997 hasta el 2 de septiembre de esa anualidad, fecha esta en la que se le concedió la libertad. En ese orden de ideas, los actores padecieron una lesión o afectación a diversos bienes, derechos o intereses legítimos que no estaban en la obligación de soportar, porque el ordenamiento jurídico no se los impone.

Ahora bien, tratándose del régimen de responsabilidad patrimonial - extracontractual del Estado, derivado de la administración de justicia, es necesario reiterar los planteamientos contenidos en diversas sentencias proferidas de manera reciente por esta corporación(2):

Los artículos 66 a 69 de la Ley 270 de 1996 (ley estatutaria de la administración de justicia), contienen las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa de: i) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo.

En los eventos de privación injusta de la libertad se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(3).

En consecuencia, la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo(4)strictu sensu—, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)(5) y 15.463 (2007)(6), el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado(7)—, manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo comoquiera que imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención.

En efecto, la herramienta del in dubio pro reo –stricto sensu– opera como bisagra en la tensión que se genera en el poder público —y, concretamente, la represión penal— frente al principio de libertad, para darle prevalencia a este último en aquellos casos en que la duda deviene insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad(8), razón por la que en estos eventos no se desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas públicas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas.

Como lo precisó el excelso profesor Norberto Bobbio, “... frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana —por la que en las relaciones entre individuos y grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa—, es buena y por consiguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la libertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás”(9).

iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado este de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva (destacado de la Sala).

Sobre el particular, la Sala sostuvo:

“Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a este a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento. Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de responsabilidad. Así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de declararse.

... En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es esta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. la base para el derecho a la reparación”(10) (destacado de la Sala).

No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal—, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria(11).

El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño.

Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el juez de lo contencioso administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto.

iv) Como se aprecia, en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, comoquiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal.

6. Trazado el anterior panorama, para la Sala es claro que el asunto sub examine debe analizarse desde la perspectiva del título de imputación subjetivo, toda vez que el supuesto fáctico que se debate se enmarca en la hipótesis de la falla del servicio.

Conforme a las pruebas allegadas al proceso, está demostrado que Gustavo de Jesús Pamplona Ciro estuvo privado de la libertad durante el periodo comprendido entre el 5 de febrero y el 2 de septiembre de 1997, como presunto autor del delito de rebelión. Así mismo, está probado que al proceso punitivo se le puso punto final mediante preclusión de la investigación, en una interpretación ambigua entre la no existencia de mérito probatorio y, la configuración de los presupuestos establecidos en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, puesto que en criterio del fiscal regional, la acusación contenida en el informe de inteligencia en el que se relacionó al señor Pamplona Ciro como presunto autor del delito de rebelión, no tuvo ningún sustento, más allá de haber estado presente en el kiosco donde se concertó una cita.

En ese mismo orden de ideas, la fiscalía delegada ante el Tribunal Nacional destacó que no existió prueba alguna que indicara que el capturado hubiera pertenecido a la guerrilla o algún otro grupo al margen de la ley, y que si bien el origen de la investigación se fundamentó en la llamada realizada por el ciudadano Gustavo Pamplona a la residencia de Ricardo Giraldo, al parecer hermano del subversivo apodado Rian[sic], cuyo teléfono estaba interceptado, bastaba observar el contenido de la conversación para concluir que con ella lo único que se quería era acordar una cita para que Ricardo, quien se desempeñaba como botánico les recetara medicamentos, concluyó así la fiscalía delegada la imposibilidad que existía de proferir resolución de acusación debido a la inexistencia de prueba válida que los vinculara a los hechos investigados.

Así las cosas, la preclusión de la investigación a favor de Pamplona Ciro no fue producto de la duda, sino de una falencia y se itera, ello constituye una ausencia de prueba incriminatoria, lo cual conduce a establecer que se trató de una falla del servicio, que es suficiente y torna inequívoca la aplicación de la consecuencia jurídica, esto es, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demanda. Además, no se probó ningún tipo de causa extraña que impida la atribuibilidad fáctica, como el hecho de un tercero, el hecho exclusivo de la víctima, o un evento de fuerza mayor o caso fortuito.

Sin embargo, ahondando en razones encuentra la sala que las respuestas suministradas por los directamente responsables del operativo donde se dice que se encontró propaganda subversiva y que dio lugar a la captura y medida de aseguramiento de Pamplona Ciro, se caracterizan por ser evasivas y ostensiblemente contradictorias, pues de acuerdo con lo narrado, la requisa tuvo lugar por parte de los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación, claramente identificados en el proceso, señalando cada uno que en realidad no encontró nada, pero que escuchó que otro compañero de trabajo si había hallado los panfletos, de este modo rotan el discurso entre uno y otro, sin que ninguno reconozca a título personal que requisó a Pamplona Ciro y que encontró la aludida propaganda del ELN que aparece en el plenario.

Una valoración de acuerdo con la sana crítica y las reglas de la experiencia, debería arrojar el siguiente silogismo jurídico: — Los volantes subversivos estaban en poder de G; — G fue requisado por A, B, y C; — A, B, y C encontraron los volantes”; pero si A, B y C no encontraron los volantes, solo quedaría dos conclusiones: 1º) — G nunca fue requisado o, 2º) — la propaganda subversiva nunca estuvo en poder de G; conclusión esta a la que por lógica debe arribar la sala.

Ahora, el testigo Santamaría fue el único que afirmó haber realizado la requisa en el maletín de Pamplona, pero no expresó que fuera él quien la encontró personalmente, se limitó a decir, en reflexivo “se encontró la propaganda subversiva”, pero si en gracia de discusión se aceptara que afirmó haber hallado los elementos incriminatorios, la sala no podría darle crédito a su dicho, toda vez que sostuvo que la propaganda había sido encontrada en el bolsillo de la chaqueta que estaba en el bolso de Gustavo Pamplona y que este había afirmado que la misma era suya. Sin embargo tal aserto contraviene lo indicado por Carlos Ernesto Franco, quien explicó que la chaqueta no era de Gustavo Pamplona, sino suya y que en ella no traía ni una pastilla, afirmación que hizo sin temor a comprometer su responsabilidad en el supuesto ilícito. Adicionalmente destacó que la chaqueta la traía puesta en El Prodigio, que se la quitó en el barrio Samora cuando se bajó del bus, que la introdujo en el bolso que él traía y que luego apareció en el maletín de Gustavo.

Las declaraciones evasivas y contradictorias de los miembros del CTI, se itera, permiten sostener sin temor a equivoco que la actuación de este organismo constituyó una burda puesta en escena para inculpar a Pamplona Ciro del delito de rebelión(12).

Igualmente destaca la sala que la prueba incriminatoria de la fotografía, pese a los reiterados requerimientos del fiscal regional, nunca fue allegada al proceso, y no se tuvo conocimiento de quien específicamente, con base en ella, realizó el reconocimiento de Ciro Pamplona.

Asimismo no es admisible, que la Fiscalía Regional no hubiera ordenado el reconocimiento en fila de personas por parte del testigo con reserva de identidad y, contrario sensu, al momento de la declaración, le preguntara: “... refiera a este despacho si usted conoce de vista, trato o comunicación a los señores Gustavo de Jesús Pamplona Ciro (alias Gafitas)”, dando por cierto que se trataba de la misma persona, e induciendo con ello a confusión; ciertamente el testigo manifestó: “Distingo al señor Gustavo o mejor por el alias de Gafitas, hace por ahí dos años los distingo en Segovia” y procedió a describir lo concerniente a la actividad delictiva del apodado, sin que quedara plenamente establecida, la identidad o disparidad de identidad, entre Gustavo Pamplona y el individuo alias Gafitas, señalado como miembro del ELN (fl. 96, cdno. anexo 1)

Finalmente debe precisarse que no resultan suficientes elementos incriminatorios, las llamadas interceptadas por el CTI entre Ricardo Giraldo y Gustavo Pamplona, pues de la lectura de su contenido nada sospechoso se observa, más bien soportan lo sostenido por estos, quienes en forma alguna negaron su autenticidad y contenido; razones todas estas que hacen protuberante la existencia de una falla del servicio y que imponen a la sala la confirmación de la sentencia de primera instancia por las motivaciones aquí expuestas.

7. En efecto, se tiene que Gustavo de Jesús Pamplona Ciro, estuvo privado de la libertad, según se ha expuesto a lo largo de esta providencia, hecho suficiente para tener por acreditado su padecimiento moral; asimismo, está probado que es cónyuge de Luz Dary Ramírez Giraldo, y padre de Erwin, Wilton, Luz Densy y Neison Gustavo Pamplona Ramírez, según dan cuenta los certificados de los registros civiles de la Notaría Única del Círculo de San Carlos, Antioquia (fls. 6-9, y 16 cdno. 1).

Probado el parentesco con los registros civiles, la Sala da por acreditado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de su cónyuge y padre, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, entendida además la familia como núcleo básico de la sociedad.

Sin embargo, ha de señalarse, que aun cuando en el recurso de apelación se solicitó la cancelación de perjuicios morales para los hermanos del demandante, no es posible acceder a lo pretendido toda vez que no se demostró el parentesco de Gustavo Pamplona con quienes señala son sus padres, y por ende, tampoco con quienes alude, son sus hermanos, en tal sentido no se modificará lo resuelto por el a quo.

De otra parte, observa el despacho que el fallo de primera instancia reconoció perjuicios morales a los padres del demandante pese a que no se allegó al proceso certificado o registro civil de nacimiento de Gustavo de Jesús Ciro Pamplona, con el cual pudiera acreditar la filiación con ellos. Así las cosas, teniendo en cuenta que la competencia del juez ad quem, con ocasión del recurso de apelación, no tiene el límite establecido en el principio de la no reformatio in pejus en atención a que ambas partes recurrieron, se impone revocar la condena impuesta a favor de Luis Alonso Pamplona y María Oliva Ciro, y en consecuencia suprimir el cuarto enunciado del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, que la contiene.

8. Finalmente, arguye la parte demandante que no comparte el monto de la condena impuesta y, la decisión de condenar en gramos oro, solicitando que se establezca en salarios mínimos legales vigentes.

Sobre el tópico, ha de señalarse que conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980(13), para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha precisado, por el contrario, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(14).

En ese orden de ideas, respecto de la condena impuesta en gramos de oro como indemnización, se hará la equivalencia a salarios mínimos legales mensuales del 2012, y se condenará a la demandada a pagar, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales para Gustavo de Jesús Ciro Pamplona y 20 salarios mínimos legales mensuales para su esposa Luz Dary Ramírez Giraldo y para cada uno de sus hijos, Erwin, Wilton, Luz Densy y Neison Gustavo Pamplona Ramírez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 23 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se accedieron a las pretensiones de la demanda.

2. MODIFICASE el numeral 2º de la providencia en cita, el cual queda así:

SEGUNDA: Condénase a la Fiscalía General de la Nación, a pagar, por perjuicios morales a Gustavo Pamplona Ciro, la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y para Luz Dary Ramírez Giraldo, Erwin, Wilton, Luz Densy y Neison Gustavo Pamplona Ramírez, la suma equivalente en pesos a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada uno de ellos.

3. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese.

(1) Ver sentencias de 18 de septiembre de 1997, Exp. 9666; de 8 de febrero de 2001, Exp. 13.254; de 17 de mayo de 2001, Exp. 12.370; de 21 de febrero de 2002, Exp.: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789).

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 17.534, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 4 de diciembre de 2007, Exp. 15.498, M.P. Enrique Gil Botero, y Cf. sentencia del 8 de julio de 2009, Exp. 17.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(4) “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias... La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba —es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva— no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas...” Ferrajoli, Luigi “Derecho y razón”, Ed. Trotta, Pág. 106.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(7) “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151- 152.

(8) “Lo cito solo para destacar la distinción fundamental entre la definición de libertad como sólo la inexistencia de obstáculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sería compatible con una vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejercerían sobre mí fuerzas personales e impersonales, la educación o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada conscientemente por sí mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes, independientemente de que se les desee o no, aun cuando sea difícil o imposible dar reglas para medir o comparar grados de la misma, o para estimar diferentes situaciones respecto de ella.” Berlin, Isaiah “De la esperanza y el miedo liberado” en “El estudio adecuado de la humanidad - colección de ensayos”, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2009, pág. 131.

(9) Bobbio, Norberto en el prólogo del libro “Derecho y Razón” de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, 2001, pág. 14.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, Exp. 11.754, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(11) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”. Foucault, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma” Rawls, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273.

(12) “De esta forma, el defecto fáctico puede configurarse desde una dimensión positiva, cuando el operador jurídico aprecia pruebas que no ha debido admitir, ni valorar, por haber sido indebidamente recaudadas, desconociendo en consecuencia de manera directa la Constitución. Sobre esta perspectiva, en reciente pronunciamiento el intérprete constitucional indicó12:

“La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales” (se destaca). Corte Constitucional, Sentencia T- 916 del 18 de septiembre de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(13) Decreto 100 de 1980. Artículo 106. Indemnización por daño moral no valorable pecuniariamente. Si el daño moral ocasionado por el hecho punible no fuere susceptible de valoración pecuniaria, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido o perjudicado hasta el equivalente, en moneda nacional, de un mil gramos oro.

Esta tasación se hará teniendo en cuenta las modalidades de la infracción, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13.232-15.646.