Sentencia 1998-03753/39317 de julio 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 39317

Rad.: 05001233100019980375301

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actores: Juan Carlos Julio Villa y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Acción: reparación directa

Bogotá, D. C., trece de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales de la acción.

Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de la demandada(2).

La Sala es competente para resolver la apelación en razón a la vocación de doble instancia del asunto, determinada por su cuantía de la mayor de las pretensiones, que para la época de presentación de la demanda, correspondió a la indemnización del perjuicio que reclamó bajo la denominación de “daño fisiológico”, por valor de $80.000.000, que excede la suma de $ 18.850.000, que era el límite a partir del cual el asunto debía ser de doble instancia, en vigencia del Decreto 597 de 1988, aplicable por cuanto la demanda se promovió en 1998 (fl. 23, c. 1).

1.2. Acción procedente.

En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios es la de reparación directa tal como fue promovida por los demandantes.

1.3. Legitimación en la causa de los extremos de la litis.

El legítimo interés del señor Juan Carlos Julio Villa, que lo habilita para comparecer como actor, deviene de su carácter de lesionado quien reclama para sí la reparación del perjuicio padecido. Por su parte, con el registro civil de nacimiento del directo afectado(3), se acreditó su vínculo de parentesco con los señores Clemente Julio Villa Jiménez y Virginia Villa Blanquiset, quienes acuden en calidad de padres (fl. 170, c. ppal.). Por su parte, Zulia María y Libia Julio Villa probaron ser hijos de los mismos padres y, en consecuencia, hermanas del directo afectado.

Frente a la legitimación en la causa por pasiva la Sala encuentra que la parte actora le atribuye a la entidad accionada presuntas fallas en la prestación de la atención de urgencia luego de la herida sufrida por la víctima, por las que está llamada a responder en el presente asunto. Cosa distinta es el juicio de imputación de responsabilidad que será materia de examen al dilucidar el fondo de la controversia.

1.4. La caducidad de la acción.

El ordenamiento jurídico prevé la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, de modo que si se instauran por fuera del límite temporal previsto en la ley, el ciudadano pierde la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

En cuanto a las pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que esta debe promoverse en un término máximo de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente).

En el sub lite se pretende endilgar responsabilidad a la demandada por presuntas omisiones que dieron lugar a la amputación de un miembro inferior de la víctima, que tuvo lugar el 25 de noviembre de 1996 (fl. 108, c. 1), mientras que la demanda se promovió el 9 de noviembre de 1998 (fl. 23, c. 1), esto es, dentro de los dos años siguientes, por lo que se impone concluir que lo fue dentro del término legal y, en consecuencia, no operó la caducidad de la acción.

2. Problema jurídico.

Para definir la controversia y comoquiera que sobre ello discurre el recurso que debe decidirse, analizará la Sala si con fundamento en las pruebas recaudadas resulta posible imputarle responsabilidad a la demandada en este caso particular. Para ello verificará si como se afirma en la demanda y el recurso, la atención de urgencia a la víctima estuvo a cargo de la demandada, si fue deficiente y si ello puede o no presumirse, a lo cual se limita el recurso interpuesto, que se encamina a que se establezca la responsabilidad de la demandada por una presunta falla médica.

3. Análisis probatorio.

Las pruebas aportadas dan cuenta de lo siguiente:

3.1. El señor Juan Carlos Julio Villa (fl. 39, c. 1) prestaba sus servicios como soldado voluntario en el Batallón de Contraguerrillas Nº 35 a partir del 27 de octubre de 1993. El 20 de noviembre de 1996 se encontraba en servicio activo y pertenecía al referido Batallón (fl. 40, c. 1).

3.2. El 20 de noviembre de 1996 (fl. 2, c. 1), en la vereda Chontalito del corregimiento de San José de Apartadó, se presentó un combate de la tropa, de la que hacía parte el soldado Julio Villa, contra integrantes del Frente Quinto de las Farc, hechos en los que resultó herido por impacto de arma de fuego en la extremidad inferior derecha. De ello da cuenta el informe administrativo por lesiones rendido por el Ejército Nacional. Agrega el informe: “Fue trasladado al dispensario de la BR 17 dónde recibió atención médica. Luego se le tomó una radiografía y fue remitido al HOSMIL, donde recibe tratamiento por ortopedia y se encuentra recuperándose. Así mismo se le practicó operación de hernia umbilical en el HOSMIL.

3.3. El 25 de noviembre de 1996 (fl. 105, c. 1) fue recibido en el Hospital Militar Central, servicio de ortopedia, por remisión (no consta de qué entidad de salud). Dice la historia:

Estancia 16 días (…)

Paciente de 27 años remitido de Urabá por presentar 5 días antes del ingreso PAF de alta velocidad (sic) se inicia manejo de síndrome compartimental más fractura de tibia y peroné al llegar al hospital presenta cuadro choque séptico sobreinfección del foco de fractura y fascitomías se realizó junta médica y se decide la amputación AK por lesio (sic) de los tejidos en forma severa. Se inicia plan de RHB con fisioterapia y manejo de dolor fantasma. Evolución satisfactoria se da salida con control por consulta externa.

La hoja quirúrgica da cuenta los siguientes hallazgos:

HALLAZGOS: Pierna derecha, con fasciotomías anteromedial y anterolateral infectadas, fétidas, con material necrótico en extenso más secreción puerulenta (sic). Necrosis muscular masiva anterolateral y anterior y en compartimento posterior isquemia muscular, ausencia de pulsos pedios, ausencia de pulso tibial anterior, pulso tibial posterior débil hasta tercio medio. Herida de 1 cm de diámetro (orificio de entrada) a nivel de cabeza del peroné con material purulento, necrótico y fétido; piel edematosa, friable, con escaso sangrado hasta interlinea articular; rodilla con edema articular. Lesión del NCPE. PROCEDIMIENTO. Bajo anestesia regional; previa asepsia y antisepsia, colocación de campos. Se inicia lavado quirúrgico + desbridamiento de fasciotomías de pierna derecha, encontrando lo arriba descrito. Se realiza lavado con SSN + 8000 cc, retiro de material necrótico purulento friable, sin sangrado, que compromete compartimento anterior, lateral; en forma parcial compartimento posterior. Paciente durante el procedimiento (con sangrado mínimo) presenta inestabilidad hemodinámica, deterioro del estado de conciencia (previa explicación de la conducta a seguir por su evolución; SEPSIS.). Ante tal situación se decide avisar al servicio de prótesis y amputados. (…) se realiza osteotomía de femur (sic) derecho a nivel de tercio medio con sierra Gigli.

3.4. En acta de Junta Médica Laboral (fl. 3, c. 1) se determinó que el señor Julio Villa Juan Carlos padeció una diminución de capacidad laboral del 91,25% con ocasión de las lesiones referidas. El informe refiere: “Afección por evaluar: presentó herida por arma de fuego el 20 de noviembre de 1996, en Urabá hospitalizado en Apartadó Antioquia ingresó al Hospital Militar Central, el 25 de noviembre de 1996 con síndrome compartimental y sepsis, motivo por el cual se realizó amputación del miembro inferior derecho a nivel del muslo, el 25 de noviembre de 1996. Diagnóstico: 1. Herida por proyectil de alta velocidad. 2. Fractura g-IIIB tibia derecha. 3. Síndrome compartimental. 4. Shock séptico. ETIOLOGÍA. Herida por proyectil arma de fuego, alta velocidad. TRATAMIENTOS VERIFICADOS. Amputación de muslo derecho. (…).

3.5. El Tribunal de Revisión Militar modificó la decisión de la Junta en el sentido de establecer que la pérdida de capacidad laboral ascendió al 100% (fl. 90, c. 1).

3.6. Mediante Resolución 00641 de 28 de abril de 2000, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció a favor del señor Julio Villa Juan Carlos una pensión de invalidez del 100% del sueldo básico que percibía (fl. 94, c. 1).

3.7. Mediante auto de 29 de agosto de 2016 (fl. 105, c. ppal.), la Sala decretó pruebas de oficio tendientes a establecer las condiciones del servicio médico prestado a la víctima antes de su ingreso al Hospital Militar Central. Con esa finalidad se ofició al Ejército Nacional, cuya Dirección de Sanidad respondió que “no se encontraron evidencias de atenciones médicas o registros de Historia Clínica perteneciente al señor Julio Villa” (fls. 178 y 179, c. ppal.). Tampoco se encontró constancia de la presunta atención que se afirma le fue dispensada en la E.S.E. Hospital Antonio Roldán Betancour (fls. 183 y 192, c. ppal.).

3.8. Finalmente, es del caso referir que el documento allegado por la parte actora, denominado “concepto médico”, no fue decretado como prueba en el presente proceso y fue aportado en segunda instancia por fuera de las oportunidades con que cuentan las partes para solicitar pruebas, razón por la cual no se le da valor (fl. 188, c. ppal.).

4. Análisis de la Sala.

Esta corporación ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud(4), en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva; es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha y el daño antijurídico(5), superado como está el período de presunción de la falla ampliamente revaluado en la jurisprudencia de la Sección.

Por virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ratificado por Colombia(6), los estados signatarios reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, garantía que la Carta Política de 1991 tradujo en el deber estatal de garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

La Sala interpreta ese derecho social no solo como la posibilidad formal de acceder a esa clase de servicios, sino a que estos se presten de manera eficiente, digna, responsable, diligente y de acuerdo con la lex artis; debe traducirse por tanto, en que a quien en evidentes condiciones de debilidad, derivadas de la enfermedad que lo aqueja, acude en procura del servicio, se le brinde una atención de calidad que le permita tener las mejores expectativas de recuperar la salud.

Esa interpretación no supone una obligación de resultado para el prestador del servicio, sino que debe entenderse como la garantía del paciente a obtener la atención en las mejores condiciones disponibles, bajo el entendido de que quien acude en busca de un servicio médico confía en que será tratado de manera adecuada.

De la atención médica prestada por la Nación, a través del Ministerio de Defensa Nacional, consta que el Hospital Militar Central atendió al señor Julio Villa en forma inmediata a su arribo a dicha institución y dispuso intervenirlo quirúrgicamente, dado el grave estado de sepsis que presentaba al momento de su ingreso, prestación en la que no se advierte falencia o deficiencia que pueda comprometer la responsabilidad de la demandada. Así, contrario a lo afirmado por el apelante, sí se acreditó la acción diligente en la prestación del servicio médico a cargo del ente público demandado, una vez llegó el paciente al Hospital Militar Central, que le proporcionó al lesionado un tratamiento ágil y que no aparece cuestionado mediante las evidencias presentadas.

No obstante, consta en el proceso que la lesión que padeció el referido actor tuvo lugar cinco días antes, como lo alegan los apelantes, cuando la víctima fue herida por proyectil de arma de fuego. Sobre la atención inmediata solo consta en el expediente que “fue trasladado al dispensario de la BR17 donde recibió atención médica”. Empero, requeridas las fuerzas militares sobre la información de las precisas condiciones de esa atención, afirmaron no haberla encontrado en sus archivos. Tampoco consta la atención presuntamente prestada a la víctima en el Hospital de Apartadó.

Bajo ese panorama probatorio, la Sala solo encuentra certeza acerca de que el paciente sufrió una herida que determinó un grave cuadro infeccioso y culminó en la amputación del miembro inferior afectado cinco días después. De igual manera, que la única atención médica documentada la recibió la víctima en una institución prestadora de servicios de salud al llegar al Hospital Militar Central. Sin embargo, pese a la referida escasez de pruebas, existen elementos suficientes que permiten imputar responsabilidad a la Nación por las graves consecuencias padecidas por el señor Julio Villa producto de la herida por proyectil de arma de fuego que recibió en la prestación de sus servicios como integrante de las Fuerzas Militares.

No hay duda de que la herida padecida por el demandante la recibió en ejercicio de sus funciones como soldado y de que esta constituyó la materialización de un riesgo inherente a las actividades de la profesión que en forma voluntaria asumió; sin embargo, afectado por la grave lesión, correspondía al Ejército procurarle la atención médica inmediata tendiente a evitar la maximización de los efectos dañinos del disparo recibido.

Según lo reconoció el Ejército en el informe adelantado con ocasión de los hechos, fue la Brigada 17 la que asumió en forma directa la prestación de los servicios médicos de atención de la urgencia; sin embargo, requerida la entidad sobre los pormenores de esa atención, reconoció no contar con ella.

En efecto, la Ley 23 de 1981 prevé que la historia clínica es el documento en el que, de manera obligatoria, deben registrarse las incidencias relativas al estado de salud del paciente:

Artículo 34. La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.

Artículo 35. En las entidades del Sistema Nacional de Salud la Historia Clínica estará́ ceñida a los modelos implantados por el Ministerio de Salud.

Artículo 36. En todos los casos la historia clínica deberá́ diligenciarse con claridad. Cuando quiera que haya cambio de médico, el reemplazado está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos, a su reemplazante.

El hecho de que el Ejército Nacional hubiera decidido acometer dicha atención de urgencias no puede ser reprochado; sin embargo, al asumir la calidad de prestador de los servicios de salud, no solo quedó obligado a la elaboración de la historia de la atención, en la que constaran todos sus pormenores, sino además a conservar dichos documento como evidencia de los actos médicos realizados.

La historia clínica adelantada en el dispensario de la Brigada 17 sería, sin duda, el documento idóneo para juzgar la oportunidad e idoneidad de la atención de urgencia prestada al demandante en forma inmediatamente posterior al evento lesivo. Sin embargo, se está en imposibilidad de hacerlo ante el incumplimiento de las obligaciones que como prestador del servicio asumió el Ejército Nacional.

Sin duda, las consecuencias lesivas del incumplimiento de los deberes estatales en materia de levantamiento y conservación de la historia clínica no pueden trasladarse a la víctima, quien no era el llamado a velar por el debido diligenciamiento y custodia de esos documentos legales lo que, como se vio, era un carga del prestador de los servicios.

Aunado a ello, tampoco hay evidencia alguna del traslado del paciente a una institución prestadora de servicios de salud, ni del preciso momento en que ello ocurrió, por lo que la realidad procesal indica que el paciente solo recibió atención en el Hospital Militar Central, pasados cinco días de la herida, momento en el cual esta ya se encontraba en avanzado estado de infección, lo que impuso la amputación del miembro afectado.

Téngase en cuenta que no se trata de una variación de la carga probatoria que correspondía al demandante respecto de la falla que pretende endilgar a la entidad pública accionada, sino de reconocer que la falencia en la elaboración y conservación de la historia, que estaba a su cargo, no puede generarle una situación de ventaja en el proceso, sino más bien constituye un grave indicio en su contra. Lo contrario, transferir los efectos adversos de dicho incumplimiento a la víctima generaría, sin duda situaciones de inequidad que la administración de justicia no puede avalar.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que la idoneidad del servicio médico prestado por el dispensario de la Brigada 17 no puede ser calificado como idóneo y oportuno, si faltó al más básico deber cual era el diligenciamiento de la historia clínica. Finalmente, el paciente solo llegó remitido al Hospital Militar Central cinco días después, con una avanzada infección, lo que permite advertir que la remisión a la institución especializada que se requería no fue oportuna, situación que compromete la responsabilidad de la demandada(7).

Nótese que cuando la víctima llegó al Hospital Militar Central ya padecía choque séptico y sobreinfección del foco de fractura, esto es, la infección se encontraba en un estadio avanzado, con grave compromiso para su integridad, que impuso la amputación del miembro afectado.

El tiempo transcurrido desde la lesión se constituyó en agravante del cuadro clínico e impidió la administración de un tratamiento oportuno y especializado al soldado, en presencia del cual tenía posibilidades de recuperación, pues las fracturas sufridas, así como la infección podían ser tratadas. No hay certeza sobre si el resultado de un tratamiento oportuno y diligente habría impedido la pérdida del órgano de la locomoción; sin embargo, sí es claro que la prestación adecuada de los servicios de salud requeridos le entregaba al menos una oportunidad de recuperación, que se perdió producto de la demora en la remisión a un centro de atención especializado, pues de acuerdo con las reglas de la experiencia no todo impacto de bala en una pierna conlleva indefectiblemente a la infección de la herida y a la amputación de la extremidad afectada, por lo que no hay duda de las posibilidades de recuperación con un tratamiento oportuno.

El Protocolo I Adicional a los convenios de Ginebra(8) garantiza a los heridos en el marco de un conflicto armado, los cuidados médicos que su estado de salud amerite, los que deben prestarse de la manera más breve, deber que se maximiza cuando el lesionado no ha quedado bajo el poder adversario, como ocurrió en el presente caso en el que el herido en combate quedó bajo la custodia del Ejército Nacional al que pertenecía y del que era esperable la máxima diligencia en su atención.

Sin duda, la gravedad de las lesiones ameritaba una atención inmediata e idónea que, conforme a lo probado en el proceso, el paciente solo recibió cinco días después de haber sido herido en combate, lo que compromete la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, encargada de brindar al soldado la atención primaria requerida y de disponer su traslado a una prestadora especializada de servicios de salud, lo que solo ocurrió cinco días después de las graves lesiones.

En reciente decisión, la Sala precisó los elementos que deben identificarse en cada caso concreto para establecer si se está frente a la pérdida de una oportunidad. Así lo señaló(9):

15.3. Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado. La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse. Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción(10).

15.3.1. En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad.

15.4. Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”(11) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente(12).

15.5. Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual(13); dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, el daño padecido por el demandante se enmarca dentro del concepto de pérdida de oportunidad, por cuanto (i) no hay certeza sobre las posibilidades de recuperación con que contaba, esto es, que bajo una adecuada atención médica no hubiera llegado a imponerse la amputación de su pierna; (ii) la oportunidad existió efectivamente, pues sufrida la herida se mantuvo en posibilidades de recibir tratamiento médico para conjurar la fractura e impedir o tratar las posibles infecciones, (iii) oportunidad que se cercenó de manera definitiva, pues ya amputada su extremidad, quedó en imposibilidad de evitar la situación dañina, ya consolidada con la pérdida de una de sus piernas.

Ese daño, consistente en el pérdida de la oportunidad de recuperación es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, que tardó cinco días desde el momento de la herida en ponerlo en manos de una institución prestadora de servicios de salud especializada, lo que ocurrió cuando ya la afectación se encontraba en un avanzado estadio que impuso la amputación de una pierna al demandante.

Así, como no se acreditó la configuración de alguna causal eximente de responsabilidad, se revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se declarará la responsabilidad extracontractual de la demandada.

5. Indemnización de perjuicios.

Para la tasación de la indemnización de perjuicios a reconocer, se tendrá en cuenta que el daño que se imputa a la demandada no corresponde al final, correspondiente a la pérdida de la extremidad inferior derecha, sino a la pérdida de oportunidad de recuperación respecto del curso causal desfavorable determinado por la herida sufrida. Empero, se enfrenta la Sala a la imposibilidad de determinación científica de dichas posibilidades, razón por la cual habrá de establecerse la indemnización, conforme a criterios de equidad, en un 50% de lo que correspondería bajo la imputación del resultado final a la demandada. Lo anterior de conformidad con la reciente sentencia de la Subsección en la que se afirmó:

El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso –regla general–. Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad –perspectiva cuantitativa–, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal –perspectiva cualitativa–, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina(14), bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad(15), eje rector del sistema de reparación estatal –artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998(16)–, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados(17).

Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos(18), en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada.

26.1. De acuerdo con los anteriores parámetros, en el caso concreto no hay fundamentos científicos y técnicos que permitan cuantificar el porcentaje de probabilidad que tenía la paciente de escapar del evento fatal, es decir, hay certeza sobre la pérdida de oportunidad de sobrevida –comprobación de los elementos de la pérdida de oportunidad–, pero no acerca de la cuantía del perjuicio -falta de certeza cuantitativa-; no obstante, la Sala considera que sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a favor de los demandantes a sabiendas que está probado el daño.

De acuerdo con lo expuesto, de la indemnización de perjuicios que correspondería a los demandantes bajo los criterios de indemnización aceptados por la Sala, se reconocerá un 50%.

5.1. Daños inmateriales.

5.1.1. Daño moral.

Respecto de los por perjuicios morales en casos de lesiones, la jurisprudencia de la Sección ha reconocido que estos se presumen respecto de la víctima directa y sus familiares más cercanos. En reciente decisión se unificó la jurisprudencia en el sentido de establecer topes indemnizatorios de acuerdo con la gravedad de las lesiones y del nivel de las relaciones afectivas o de parentesco, así(19):

Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e 8 inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.

La afectación del demandante y su familia está comprendida dentro del primero de los aludidos niveles, pues está probado que la incapacidad padecida por el demandante alcanza el 100%. De esta manera, se reconocerá indemnización en cuantía equivalente a 50 SMLMV para la víctima directa e igual suma para cada uno de sus padres. A cada uno de sus hermanas se le reconocerá indemnización en el equivalente a 25 SMLVM, ya aplicada la anunciada reducción del 50%.

5.1.2. Daño a la salud.

Bajo la denominación de daño a la salud se resolverá la pretensión de indemnización de los “perjuicios fisiológicos”, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales que han diferenciado este daño del padecimiento moral propiamente dicho. En reciente pronunciamiento de unificación la Sección Tercera de la corporación, luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones del perjuicio inmaterial, estableció que además del daño moral causado por las lesiones físicas que afectan el normal desenvolvimiento de una persona, también puede configurarse un daño a la salud, que es independiente de la afectación anímica de la víctima y que, en consecuencia, también amerita ser indemnizado para efectos de la reparación integral del daño. Así se afirmó(20):

“Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso–:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(21).

Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación.

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud.

Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.

En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantiza un resarcimiento más o menos equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, será oportuno que se analice la posibilidad por parte de esta Corporación –siempre que los supuestos de cada caso lo permitan– de que se reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicación de esta tipología del daño garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno”.

En consecuencia, se reparará dicho perjuicio a la salud, de acuerdo con los siguientes parámetros establecidos a título de unificación por la Sección Tercera de esta corporación(22):

“De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación:

Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 smmlv, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 smmlv, siempre que esté debidamente motivado.

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 smmlv
Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 smmlv
Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 smmlv
Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 smmlv
Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 smmlv
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 smmlv

En consecuencia, se reconocerá indemnización en cuantía equivalente a 50 SMLMV para la víctima directa, correspondiente al 50% de la indemnización que correspondería conforme a la referida decisión de unificación.

5.2. Daños materiales.

Estima la Sala que el reconocimiento de prestaciones sociales o de indemnizaciones de carácter laboral previamente establecidas en el orden jurídico no resulta incompatible, en modo alguno, con la reparación integral del eventual daño padecido por el trabajador.

En efecto, las garantías laborales derivadas de la relación laboral, de las coberturas del sistema de seguridad social integral, de las previsiones normativas aplicables a determinados vínculos legales y reglamentarios o de cualquier otro tipo de aseguramiento, tienen como fuentes jurídicas la ley o el contrato, por cuanto por virtud de ellos el trabajador o sus deudos quedan amparados frente a distintos riesgos que pueden afectarlos en el devenir normal de su existencia y no necesariamente con un vínculo directo con la relación de trabajo que desempeñan.

Así, no hay duda de que las normas especiales aplicables a los integrantes de las fuerzas militares y de policía prevén diversas compensaciones por muerte a favor del servidor que ha perdido la vida en combate, en misión del servicio o simplemente en actividad, así como el derecho a percibir una asignación de retiro(23) y a la prestación de los servicios médicos y asistenciales, entre otros. Por su parte, en el marco del sistema de seguridad social integral, están garantizadas distintas prestaciones económicas que van desde la posibilidad de acceder a una pensión de sobrevivientes por parte de sus sucesores en caso de muerte del trabajador(24) o un auxilio funerario, hasta las coberturas de invalidez del empleado por riesgo común o por riesgo profesional, garantías que mutatis mutandis aparecen también reflejadas en el ámbito de todas las relaciones laborales legales y reglamentarias con el Estado, sin contar con la pluralidad de modalidades de seguros con que el empleador puede o en ocasiones está obligado a amparar a sus trabajadores.

En dichos eventos existe siempre un riesgo que está cubierto con determinado amparo y a favor de unos específicos beneficiarios, ya por disposición de la ley, ora por estipulación contractual, que constituyen siempre la fuente de la prestación a reconocer, normalmente sin sujeción a la conducta del empleador en la materialización del riesgo, sea este privado o estatal.

Cosa bien distinta es la eventual causación de un daño antijurídico que le sea atribuible a la administración en los términos del artículo 90 Superior, en el que por disposición legal nace para su determinador la obligación de indemnizarlo, siendo posible en el acontecer fáctico que existan otros vínculos entre la víctima y el Estado, distintos del determinante de la responsabilidad extracontractual, por ejemplo una vinculación contractual o una legal y reglamentaria, situación que no puede ni debe incidir en la obligación constitucional de reparar el daño causado.

En efecto, difieren las fuentes de los reconocimientos que en uno y en otro evento han de tener lugar en favor del afectado o sus familiares. Por supuesto, tratándose de vínculos laborales, es la prestación del servicio –público–, la que otorga, por disposición del contrato o de la ley, derecho a determinadas prestaciones o indemnizaciones, mientras que tratándose de la causación de un daño antijurídico, su génesis la constituye una conducta activa o pasiva de la administración que le impone la obligación de repararlo. Nótese cómo en el primer evento se torna irrelevante la conducta estatal, siendo único presupuesto para su procedencia la ocurrencia del evento o riesgo asegurado, mientras que en el segundo sí resulta indispensable la calificación de la participación de la administración en la generación de un resultado lesivo, que le imponga el deber jurídico de indemnizar al afectado.

Ese deber jurídico se materializa en una suerte de “transferencia o desplazamiento de la detracción patrimonial producida por el hecho dañoso en la esfera jurídica del dañado hacia otro sujeto, declarado obligado por la norma jurídica a reintegrar a la víctima en su primitiva situación económica”(25) y es, por ende, disímil en sus orígenes y fundamentos al pago de una indemnización preestablecida en la ley o de la compensación por un determinado evento de la que puede llegar a ser beneficiario un trabajador.

Así, nada se opone a que materializado un riesgo amparado por virtud de una relación laboral, el trabajador o sus familiares, según el caso perciban las prestaciones, compensaciones o indemnizaciones que lo amparan, y puedan a su vez pretender la reparación del daño que ese hecho les ha generado, si este resulta imputable a la administración, con independencia de que hubiera fungido o no como empleador de la víctima. Lo amparado en el primer evento es una contingencia del trabajador, no así la posible responsabilidad extracontractual del empleador, por lo que permanece incólume su obligación de reparar el daño causado, aún en presencia de las mencionadas prestaciones de carácter laboral.

Con respecto a esa puntual diferencia se ha pronunciado la Sección Tercera a propósito de las indemnizaciones a fort fait a las que tienen derecho, entre otros, los miembros de las fuerzas militares, de contenido prestacional y que llevan ínsito un componente de compensación de los riesgos que asume su personal, pero que no excluyen la responsabilidad de la administración empleadora cuando el daño que ha dado lugar a su reconocimiento le es imputable, casos en los que se ha optado por la compatibilidad de dichos reconocimientos(26).

Así las cosas y, no obstante los derechos prestacionales que como miembro de la fuerza pública tenía el demandante, como reparación del daño material se reconocerá a favor de la víctima directa el lucro cesante, calculado con base en la pérdida definitiva de su capacidad laboral en un 100% y hasta su vida probable. Para la época de los hechos (noviembre de 1996), el actor contaba con 26 años de edad (nació el 29 de abril de 1969) y una expectativa de vida de 47,23 años. Para la época de los hechos estaba vigente la Resolución 996 de 29 de marzo de 1990, por la cual la Superintendencia Bancaria adoptó las tablas de mortalidad, de acuerdo con las cuales se realiza la estimación de la vida probable para efectos de la indemnización correspondiente.

El período total de indemnización abarca 47,23 años, de los cuales 20 años y 7 meses se calcularán como período consolidado, correspondientes a los transcurridos entre la fecha del daño y la de la presente sentencia. Los restantes se calcularán como daño futuro.

Así las cosas, el período consolidado corresponderá a 247 meses y el futuro a 319,76. El salario base para el cálculo será el mínimo actual, ante la ausencia de demostración de un ingreso superior, adicionado en un 25% correspondiente al factor prestacional, conforme a lo pretendido.

$737.717 * 1.25 = $922.146

Se calculará de acuerdo a las fórmulas actuariales aceptadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, así:

Consolidado

S = $737.717 (1 + 0.004867)247 -1

0.004867

S = $351.283.739

Futuro

S = $737.717(1+0.004867)319,76- 1

0.004867 (1+0,004867)319,76

S = $119.483.983

Total = $470.767.722

De dicha suma se reconocerá el 50% a título de indemnización por lucro cesante, conforme a lo ya indicado, equivalentes a: $235.383.861.

6. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia de sentencia de 3 de marzo de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

1. DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de la pérdida de oportunidad de recuperación del señor Juan Carlos Julio Villa, con ocasión de las lesiones que sufrió el 20 de noviembre de 1996.

2. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar a los demandantes el equivalente en pesos a las siguientes cantidades de salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de ejecutoria de la presente sentencia:

A Juan Carlos Julio Villa, Clemente Julio Villa Jiménez y Virginia Villa Blanquiset, cincuenta (50) SMLVM para cada uno.

A Zulia María Julio Villa y Libia Julio Villa, veinticinco (25) SMLMV para cada una.

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar al señor Juan Carlos Julio Villa, el equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de ejecutoria de la presente sentencia, como indemnización por el daño a la salud padecido.

4. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar al señor Juan Carlos Julio Villa, la suma de doscientos treinta y cinco millones trescientos ochenta y tres mil ochocientos sesenta y un pesos ($235.383.861), como indemnización por el lucro cesante padecido.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin costas.

7. Esta sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Código Contencioso Administrativo, artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.

3 Dicha prueba se decretó de manera oficiosa por la Sala mediante auto de 29 de agosto de 2016 (fl. 165, c. ppal.).

4 Es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación. Es decir, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deberán resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concreto– válidamente considerar que existen razones, tanto jurídicas como fácticas, que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente. Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 23219, del mismo ponente.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, Exp. 15772, C. P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, Exp. 16402, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, Exp. 15750; del 1º de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, Exp. 16270, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, Exp. 16700, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, Exp. 16080, C. P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, Exp. 20536, C. P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, Exp. 18683, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

6 Ley 74 de 1968.

7 Sobre las infecciones derivadas de heridas por proyectil de arma de fuego y la necesidad de su pronto manejo puede verse: Flora bacteriana en heridas de guerra. Experiencia de dos años en el Hospital Militar central de Bogotá́, revista MED Nº 1 enero - junio de 2008, en:
https://www.researchgate.net/profile/Luis_Naquira/publication/262546707_BACTERIAL_INFECTIONS_IN_POSTWAR_OPEN_WOUND_TWO_YEARS_STUDY_IN_THE_HOSPITAL_MILITAR_CENTRAL_IN_BOGOTA/links/54905e630cf2d1800d8652ee.pdf. Dice el estudio: “Las fracturas por arma de fuego son únicas. En varios estudios se ha demostrado que a pesar del calor que generan, las balas no son estériles, motivo por el cual se consideran contaminadas en su totalidad. El manejo con fijación interna para las fracturas abiertas Grado IIIa es controvertido, requiriéndose de cultivos negativos y de tejidos blandos en buen estado, para evitar que la infección haga fracasar el manejo. Como los implantes actúan como cuerpos extraños, fácilmente colonizados por las bacterias, la puerta de entrada creada por la herida y por el daño a los tejidos blandos y a la vasculatura a través del trayecto del proyectil, facilita la infección. Las heridas de Grado IIIb tienen extensos daños de los tejidos blandos, disrupción de la circulación y están asociadas a fracturas complejas conminutas, motivos por los cuales su manejo inicial debe encaminarse a combatir las infecciones por lavado y desbridamiento y a la estabilización del foco con fijación externa (figura 4), con antibioticoterapia temprana y con rápido cubrimiento de los tejidos blandos (14-17). –Se resalta-

8 Artículo 10 - Protección y asistencia
1. Todos los heridos, enfermos y náufragos, cualquiera que sea la parte a que pertenezcan, serán respetados y protegidos.
2. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos ninguna distinción que no esté basada en criterios médicos.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de abril de 2017, Exp. 25.706, M. P. Ramiro Pazos Guerrero.

10 A propósito de la pertinencia de este elemento, la doctrina nacional ha señalado: “El requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado es el primer elemento que debe establecerse cuando se estudia un evento de pérdida de la oportunidad. Este requisito constituye un elemento sine qua non frente a este tipo de eventos, lo que explica que sea, tal vez, la única característica estudiada con cierta profundidad por la doctrina. // Para comenzar el estudio de este requisito es prudente comprender el significado del concepto “aleatorio”, el cual, según la definición dada en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se utiliza para referirse a algo que depende de un evento fortuito (…) Esta condición de la ocurrencia de eventos futuros es trasladada al campo de la pérdida de la oportunidad, campo en el que, como se ha indicado, la materialización del beneficio esperado es siempre incierta debido a que la misma pende para su configuración del acaecimiento de situaciones fortuitas, de un alea, que, como tal, no permite saber si lo esperado se va a producir o no. Es por ello que la persona efectivamente sólo tiene una esperanza en que dicha situación se produzca, para obtener así ese beneficio o evitar la pérdida. Incluso, para algunos autores, el alea es una característica de hecho de la noción de la pérdida de la oportunidad, de tal manera que la víctima debe estar en una posición donde sólo tiene unas esperanzas para obtener lo que buscaba. // Ahora bien, ese alea o evento fortuito del cual depende la ventaja esperada está representado en la verificación de múltiples factores que pueden llevar a la realización de esa esperanza. Así sucede en el caso de un enfermo que tiene una mera expectativa de recuperar su salud, lo cual no sólo va a depender de un tratamiento adecuado sino también de su respuesta al mismo, de su idiosincrasia, de un evento de la naturaleza, etc., motivo por el cual, y a pesar de que reciba un tratamiento adecuado, no se podrá afirmar con certeza si el resultado se habría o no conseguido (…). Debe, entonces, verificarse, en todos los eventos que se pretenda estudiar como supuestos de pérdida de pérdida de la oportunidad, si la ventaja esperada dependía de un evento fortuito, esto es, si pendía de un alea, pues en caso contrario no podrá seguirse con el estudio de los otros elementos de la figura, en atención a que no se tratará de un caso de pérdida de la oportunidad”: Giraldo Gómez, Luis Felipe. La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil. Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 55 y 60.

11 Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera de esta corporación, Rad. 18593, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

12 “[L]a chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño... Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta”: Martínez Ravé, Gilberto y Martínez Tamayo, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. Por otra parte Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado. // La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (...) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad”: Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera de esta Corporación, rad. 18593, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

13 A este respecto, la doctrina colombiana presenta este presupuesto en los siguientes términos: “La imposibilidad de obtener la ventaja esperada es un (sic) característica sin la cual no puede solicitarse una indemnización por “pérdida de la oportunidad”, por lo cual tanto la jurisprudencia y (sic) como la doctrina acogen esta exigencia sin ningún tipo de discusión. // Ello es así por cuanto si todavía el resultado esperado puede ser alcanzado, la oportunidad no estaría perdida y, en consecuencia, no habría nada que indemnizar. (...) Pensar de manera diferente sería tanto como admitir que una persona que sigue viva y puede aún ser curada por su médico pudiese demandar a un profesional sobre el supuesto de haber perdido la posibilidad de sobrevivir; o el cliente que todavía tiene la posibilidad de que su abogado presente un recurso judicial para hacer efectivos sus derechos, solicitara la indemnización por la pérdida del proceso judicial. Estas situaciones contrastan con el sentido final de la aplicación de esta figura e irían en contravía del principio que exige la existencia de un daño para poder reclamar una reparación. // No hay necesidad de hacer mayores elucubraciones para dar por sentado que la característica analizada debe ser corroborada en todos los procesos en los que se solicita la reparación de la pérdida de una oportunidad”: Giraldo Gómez, Luis Felipe La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil. Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, 2011, págs. 71 y 72.

14 Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, 2007, págs. 338 y 341; Martínez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, 1986, pág. 126; Henao, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, págs. 42 y 43.

15 Esta Sala ha aplicado a otros casos la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad: Ver. Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, Rad. 15,024, M. P. Danilo Rojas Betancourth.

16 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

17 En casos de pérdida de oportunidad en materia de acceso a la administración de justicia, la Sala ha acogido igualmente criterios de equidad para calcular el porcentaje de la probabilidad pérdida. Al respecto, la Sala en sentencia del 31 de mayo de 2016, Rad. 38047, M. P. Danilo Rojas Betancourth conoció de la pérdida de oportunidad con ocasión de una declaratoria de prescripción de la acción civil y consideró de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso que la expectativa que tenía la parte civil de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial estaban calculadas en un 75%. En similar sentido se puede consultar la sentencia de la Subsección B del 31 de mayo de 2016, Rad. 38267, M. P. Danilo Rojas Betancourth.

18 La Sentencia 948 del 16 de enero de 2011 proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, M. P. Seijas Quintana, considera que, ante la ausencia del porcentaje de probabilidades truncadas, para casos de defecto de información médica, se debe fijar la cuantía en un factor de corrección aproximado del 50% a la cuantía resultante, esto es, reducir a la mitad la indemnización resultante del total del perjuicio valorado. Cfr. Saigí-Ullastre, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, pág. 159.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 14 de septiembre de 2011. Exp. 19031.

21 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal - Daño Biológico - Daño a la vida de relación”, pág. 10.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

23 Ibídem, artículo 195.

24 Ley 100 de 1993, artículo 46.

25 Leguina Villa, Jesús, La Responsabilidad Civil de la Administración Pública, segunda edición, Tecnos, Madrid, 1983, pág. 128.

26 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 12423, M. P. María Elena Giraldo y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de abril de 2014, Exp. 29587, M. P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.