Sentencia 1998-05970 de junio 9 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 250002326000199805970 01

Expediente 8.596

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Luis Guillermo Jiménez Garzón y otros

Demandado:municipio de Zipaquirá

Referencia: Apelación sentencia. Reparación directa.

Bogotá, D.C., nueve de junio de dos mil diez (2010).

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 30 de marzo del 2000, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad pública demandada es responsable por la muerte del menor George Alejandro Jiménez Gómez.

2.1. Caso concreto.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

— Original del certificado de defunción del menor George Alejandro Jiménez Gómez, expedido por el registrador municipal del municipio de Zipaquirá, Cundinamarca, el cual indica que su muerte se produjo el 26 de septiembre de 1996, a causa de “shock medular y luxo fractura cervical”; asimismo, se observa que para la fecha del óbito el citado menor contaba con 15 años cumplidos (fl. 28, cdno. 3).

— A folios 88 a 89 del cuaderno 3 obra copia auténtica del acta de levantamiento del cadáver, practicada por el cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación, unidad investigativa de Zipaquirá, en la cual se dejó consignada la siguiente información:

“Muerte: Parque municipal — establecimiento público, fecha: 26 de septiembre de 1996, hora: 18:50.

“Descripción del lugar del hecho: Se trata de un parque en el municipio de Zipaquirá, ubicado sobre la carrera 19 con calle 16, barrio San Carlos, sitio donde el cual hay un puente de estructura metálica (rojo—verde—blanco), el cual se cayó del muro que lo sostenía girando sobre el mismo, quedando la parte superior a manera de base al caer. En el momento de girarse se produjo el accidente”.

— A folio 97 del cuaderno 3, obra copia auténtica del informe sobre los hechos acaecidos el 26 de septiembre de 1996, suscrito por el investigador judicial adscrito al cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación, seccional Zipaquirá, en el cual se consignaron las circunstancias en las cuales ocurrió la muerte del menor George Alejandro Jiménez Gómez, así:

“(…), Se procedió a realizar las diligencias respectivas del caso, se entrevistó al menor Wilson Murcia, quién manifestó: “Que él, otros jóvenes y el menor fallecido se encontraban jugando y se habían subido al puente”. También estaba presente el joven Andrés Benancio Murcia Gómez, quien manifestó: “Estábamos Jonathan Enrique Murcia Calderón de 13 años, Dumar Esneider Riaño Gómez de 7 años, George Alejandro Jiménez López de 15 años, Jonathan Enrique y George Alejandro se subieron al puente. Jonathan alcanzó a saltar pero George no.

Se verificó que el terreno está siendo adecuado para un parque, el cual hasta el momento presente se encuentra en construcción y no ha salido al servicio público, motivo por el cual no está aún asegurado el puente o estructura metálica a las respectivas bases.

En la inspección ocular se estableció que por la carrera 16, calle 17, carrera 19, están totalmente selladas las entradas con alambres de púa. En la esquina de la carrera 19 con calle 15 “A” y 15 con carrera 18, hay dos entradas abiertas para la movilización de material para la obra. El acceso al puente no es posible fácilmente ya que solo existen bases de aproximadamente dos metros de altura, no existen escaleras para tomarlo o acceder a la estructura.

Se entrevistó al ingeniero Jesús Antonio Ruíz Espinal, quien informó “La obra se encuentra en ejecución, no ha sido dada al servicio del público, el contratista es el señor Alexander Aguilar Peña, persona que suscribió un contrato de adecuación y mantenimiento, colocó los respectivos letreros de prevención, pero debido al gran vandalismo existente, fueron hurtados, dañados, quitados, tal como se denunció en septiembre 20 de 1996, no se permitía el acceso a nadie pero como en horas laborales no se queda nadie, los menores aprovecharon para escalar e ingresar al puente, realizando irresponsablemente maniobras hasta lograr que el puente se volteara, cayendo hacia un lado, ocasionando la muerte del menor” (negrillas adicionales).

— Copia autentica del Decreto 128A de 6 de junio de 1996, expedido por el alcalde municipal de Zipaquirá, a través del cual ordenó “[e]l traslado de la estructura metálica del puente peatonal instalado en la intersección de la carrera 10ª con calle 8ª del casco urbano de Zipaquirá y su correspondiente instalación dentro del parque recreativo del municipio, ubicado en los barrios San Carlos y San Rafael, con el objeto de completar el circuito peatonal del mencionado parque” (fls. 41 a 43, cdno. 3).

— Declaración juramentada rendida dentro de este proceso por el señor Fernando Martínez Portugal, quien en relación con el acceso y la señalización del parque recreacional, informó:

“Preguntado: Infórmenos si en dicho puente existían señales preventivas que indicaran la situación de peligro en el que el mismo se encontraba. Contestó: No existían y creo que ni existen. (…). Preguntado: Sírvase informar cómo era el acceso al parque en donde está ubicada la estructura metálica a la que ha hecho referencia. Contestó: No había ningún acceso al predio estaba cercado con alambre de púa” (se resala).

— Testimonio rendido por el señor Antonio Vidal Castro, quien en relación con ese mismo punto, señaló:

“Preguntado: Díganos si para la fecha de los hechos el parque se encontraba en servicio a la comunidad y de ser así qué servicios prestaba. Contestó: Pues no estaba en servicio como es la ley, el puente lo habían colocado para que pasara el peatón porque no habían más entradas, sino por la 17 una puerta y por el San Carlos otra, eso era un potrero, era más potrero que parque, en ese momento no había instalado nada. Preguntado: Sírvase informar cómo era el acceso o la entrada a donde estaba ubicada la estructura metálica. Contestó: Que me acuerde era de fácil acceso, pues uno veía que entraban parejas, pasaban niños por ahí, la gente deambulaba por ahí, no recuerdo muy bien cómo estaba, lo que sí era que se podía acceder a esa parte. Preguntado: Diga si esa estructura como tal se encontraba al servicio público. Contestó: No, era una estructura que no tenía bases para que una persona pudiera caminar por ahí” (se destaca).

— Declaración rendida por el señor Héctor Mauricio Ortiz Velásquez, quien se desempeñó como interventor en la ejecución del contrato de construcción del puente objeto del presente debate, quien manifestó:

“Mi función fue la de supervisión de que la estructura desmontada fuera trasladada a los sitios en los cuales se había convenido, esos sitios eran: parte de la estructura que no fuera utilizada a los cuales se había convenido (…). Preguntado: Usted recuerda cuánto tiempo duró la referida estructura metálica instalada en la forma en la cual acaba de narrar. Contestó: No recuerdo el tiempo exacto, ni tampoco recuerdo fechas exactas, pero el periodo fue corto, pues debido al incidente que se verificó la estructura cayó al piso. Preguntado: Después de instalada la estructura metálica en las condiciones ya expuestas qué medidas de seguridad se adoptaron para su uso. Contestó: Yo parto del hecho que no existía uso, las medidas que se tomaron fueron para impedir el acceso a toda la zona destinada al parque y esas medidas consistían en qué cómo parte del objeto del contrato era el encerramiento del parque y el dinero no alcanzó para culminarlo se procedió a hacer mantenimiento y reforzamiento de cercas circundantes de alambres de púas y en las zonas de accesos se colocó cinta preventiva plástica de señalización. Preguntado: Diga al despacho si con la ubicación de la mencionada cinta era suficiente para evitar el acceso al parque. Contestó: Yo considero que la medida más contundente que se pudo haber tomado fue la del encerramiento con alambre de púas, la señal plástica únicamente se colocó en los sitios de los accesos del parque en razón a que por ese punto era por donde más entraba la gente al parque, por donde burlaban la cerca. Preguntado: Dígale al despacho si de lo sucedido con la estructura se hubiere podido prever. Contestó: La estructura y el parque no se encontraban en funcionamiento sobre la época en que fueron ejecutadas las obras por tal motivo no se podía prever que la estructura fuera sometida a este tipo de carga dinámica”.

— Copia auténtica de la providencia de fecha 23 de octubre de 1996, proferida por la unidad de fiscalías delegadas ante los juzgados penales del circuito de Zipaquirá, a través de la cual se decidió “proferir resolución inhibitoria”, en materia criminal, respecto de los hechos objeto del presente debate y en los cuales resultó muerto el menor George Alejandro Jiménez Gómez; los argumentos que llevaron a la instancia en comento para adoptar dicha decisión fueron, en lo sustancial, los siguientes:

“… En estas condiciones aprecia esta fiscalía que la conducta examinada no se adecúa a ningún tipo penal, comoquiera que no está descrita en la ley como hecho punible. El deceso del menor ocurre al ingresar y escalar hasta el puente realizando precipitadas e irresponsables maniobras hasta imprudentemente que el citado puente se volteara, cayendo hacia un lado ocasionándose en su humanidad politraumatismos que lo llevaron a su muerte.

“De lo anteriormente expuesto este despacho concluye que la causa de la muerte lo fue por hechos ajenos a cualquier comportamiento delictivo humano, son hechos netamente accidentales, producto de un comportamiento imprudente, causal del precipitado joven. Por lo anterior se debe abstener el despacho de abrir investigación penal, ordenándose proferir resolución inhibitoria por atipicidad de la conducta y ordenándose el archivo de las diligencias”.

De conformidad con todo el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos: i) que la administración municipal de Zipaquirá ordenó el traslado de una estructura metálica que servía como puente a un parque recreacional que se encontraba en construcción; ii) que la mencionada estructura se puso sobre unas bases de concreto de dos (2) metros de altura aproximadamente, construidas para soportarla; iii) la estructura solo fue colocada de forma provisional, motivo por el cual al momento del accidente no se encontraba sujeta a las bases de concreto, tampoco estaba anclada, no tenía escaleras de acceso, ni mucho menos tenía piso para atravesarlo; iv) para la época de los hechos el parque se encontraba en construcción, por lo cual no se encontraba abierto al público, se hallaba cercado con alambre de púa y la estructura metálica estaba rodeada con cintas de precaución; v) el accidente en el cual resultó muerto el menor George Alejandro Jiménez Gómez se produjo el 26 de septiembre de 1996, cuando este junto con otros amigos suyos se encontraban jugando encima de la mencionada estructura de metal, la cual, debido a las características antes descritas, giró y golpeó al menor causándole múltiples fracturas con las fatales consecuencias ya conocidas, y vi) el ente investigador penal encargado del asunto decidió precluír la investigación respecto del fallecimiento del citado menor, por considerar que la causa del óbito del menor fue su propio actuar imprudente.

2.2. El hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación(2).

Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta sección ha sostenido lo siguiente:

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados .

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

“La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida”(3) .

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”(4) , toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación”(5) , entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño solo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que este deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(6) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(7) . La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta últimacomprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si este se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

(...)

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración al menos con efecto liberatorio pleno de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”(8) .

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima (9).

2.3. Para el caso sub exámine, el acervo probatorio obrante en el expediente no deja a la Sala duda alguna en torno a que el daño por cuya indemnización se demandó no resulta jurídicamente imputable a la administración actuante, toda vez que el proceder asumido por el hoy lamentablemente fallecido menor George Alejandro Jiménez Gómez reúne los elementos necesarios para entender configurada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual excluye la imputabilidad del daño a la entidad demandada, en relación con la cual pueden entenderse concurrentes los tres elementos referidos en el presente proveído como necesarios para establecer la ocurrencia de una eximente de responsabilidad como el hecho de la víctima: la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad jurídica del hecho dañoso respecto de la autoridad accionada.

En cuanto al elemento de la imprevisibilidad, de las pruebas que reposan en el expediente se concluye que el proceder del menor George Alejandro Jiménez Gómez constituyó un evento súbito y repentino para la administración, a la cual no resultaría jurídicamente admisible exigirle lo imposible, esto es, anticiparse al designio, personal e intempestivo del occiso, quien de manera imprudente y desconociendo las señales de precaución y peligro instaladas en la estructura metálica la cual se encontraba en construcción y cerrada para el público, subió a la misma en compañía de otros amigos y empezaron a jugar, con lo cual ocasionaron que dicha estructura girara y colapsara, golpeando al menor y causándole la muerte; en torno al elemento consistente en la irresistibilidad, a juicio de la Sala el mismo también se encuentra presente en el caso objeto de estudio, habida consideración de lo intempestivo que resultó el actuar del menor al subir a un puente que bueno es reiterarlo, estaba fuera de servicio al público y tenía señales de precaución y peligro, lo anterior sumado al hecho de que la víctima fatal contaba con 15 años cumplidos, edad que la Sala considera suficiente y razonable para que el referido menor hubiere podido prever el peligro que significaba, para su vida e integridad física, el subir a una estructura en las condiciones referidas anteriormente y desconociendo las señales de precaución y peligro ubicadas en la misma.

En conclusión, para la Sala se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho determinante y exclusivo de la víctima, la cual impide estructurar la imputación jurídica del daño causado a la entidad demandada, elemento este indispensable para deducir responsabilidad extracontractual respecto del Estado.

Finalmente, en cuanto a la afirmación encaminada a sostener que la declaración del señor Héctor Mauricio Ortiz Velásquez resultaba “sospechosa”, por cuanto estaba vinculado laboralmente con la parte demandada y que “fue el único deponente que señaló la existencia de señales preventivas en el lugar del accidente”, advierte la Sala que no es posible deducir la existencia de interés o animosidad suficientes para alterar la respectiva versión del testigo respecto de los hechos solo por pertenecer a la institución demandada en calidad de interventor de la obra en la cual resultó muerto el menor, pues precisamente esa situación le permitió la observación directa del hecho; además, dicha declaración resulta coherente entre sí y se encuentra corroborada con los demás elementos probatorios allegados al proceso.

2.4. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 30 de marzo de 2000, en cuanto denegó las súplicas de la demanda.

2.5. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es la proferida el 30 de marzo de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

(2) En este mismo sentido consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el 11 de febrero de 2009, Expediente. 17.145 y del 28 de abril de 2009, Expediente 18.562, entre muchas otras.

(3) Nota original en la sentencia citada: Robert, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, pág. 1039, citado por Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., pág. 19.

(4) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, pág. 8.

(5) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, pág. 581.

(6) Nota original en la sentencia citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

(7) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, pág. 21.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530.

(9) En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente: 190012331000199800031 01; Radicación: 24.972.

 

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 9 de junio de 2010 del año en curso, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva del proveído en cuestión.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

En la providencia señalada, se confirmó la sentencia proferida el 30 de marzo de 2000, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se negaron las súplicas de la demanda.

En el proveído ya señalado, en cuanto concierne a las características del hecho de la víctima, se puntualizó lo siguiente:

“2.2. El hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación.

“Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad — fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta sección ha sostenido lo siguiente... (fls. 11 y 12 de la providencia).

2. Razones y fundamentos de la aclaración

Me aparto de las afirmaciones transcritas, tal y como lo he venido haciendo en forma sistemática(1), con fundamento en las siguientes consideraciones:

“2.1. El aspecto sobre el que recae la presente aclaración de voto se refiere a la afirmación efectuada en la sentencia, según la cual, la causa extraña en sus diferentes modalidades (fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, y hecho de un tercero) deber revestir las características comunes de: i) irresistibilidad; ii) imprevisibilidad, y iii) exterioridad frente al demandado, para lo cual la Sala se apoyó en el desarrollo doctrinal del tratadista Javier Tamayo Jaramillo, tal y como se reconoce expresamente en la providencia (ver págs. 26 y siguientes).

“2 2 Me aparto respetuosamente de la postura mayoritaria, en tanto al hacer extensivos los mismos caracteres de la fuerza mayor, a las otras dos eximentes de la responsabilidad patrimonial, esto es, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, distorsiona cada una de las mismas y, por el contrario, las subsume en el mismo espectro de la primera, lo que conllevaría a afirmar sin anfibología alguna que eventos en los cuales el daño proviene de la culpa de la víctima o de un tercero, el demandado debe demostrar, en todos los casos, una fuerza mayor, es decir que el curso de los acontecimientos fue absolutamente imprevisto e irresistible para el mismo, lo cual es inadmisible en cuanto desdibuja la institución de la causa extraña.

“En efecto, así se desprende de lo expuesto por el doctrinante Tamayo Jaramillo —y que sirvió de fundamento a los planteamientos de la Sala, tal y como se puntualizó anteriormente—, para quien este último concepto presupone el primero, en los términos que se señalan a continuación:

“Cuando la actividad de la víctima puede considerarse como causa exclusiva del daño, habrá exoneración total para el demandado; pero importa el hecho de la víctima sea culposo o no; en este caso, ese hecho constituye una fuerza mayor que exonera totalmente al demandado...”(2) (negrillas adicionales).

“2.3. El problema de la causa extraña debe, por consiguiente, deslindarse de cualquier consideración causal puesto que es esa imbricación avalada por la Sala, la que conlleva a exigir la prueba de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho de un tercero, cuando lo cierto es que los mismos se refieren de manera exclusiva a la fuerza mayor, y en menor medida al caso fortuito, pero respecto de aquellos.

“En consideración a lo anterior, vale la pena extraer lo precisado por la doctrina sobre la materia:

“La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta.

“(...) La cuestión consiste en determinar si el hecho del tercero debe revestir los caracteres de la fuerza mayor, cuestión que presenta un interés de primer plano en el caso de la responsabilidad del demandado sea presunta, y que es muy discutido en esta esfera. En otras situaciones, apenas si experimenta dificultades: no se descubre por qué se exigiría del demandado, cuando nada lo designa para que soporte el peso de la responsabilidad, que se hubiera encontrado en la imposibilidad de prever el hecho del tercero y de resistir al mismo; desde el momento en que ese hecho sea la causa del daño, la víctima no hace la prueba que se le exige: no demuestra una relación de causalidad entre el perjuicio y una culpa del demandado”(3).

“La anterior distinción, se refleja de manera más contundente de la versión original (francesa) del tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, en la cual los hermanos Mazeaud precisaron, refiriéndose a la diferencia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, lo siguiente:

Las situaciones son completamente diferentes. La culpa de la víctima no es un caso de fuerza mayor(4) (negrillas adicionales).

“2.4. Como se aprecia, de aceptarse la necesidad de que el demandado demuestre la imprevisibilidad e irresistibilidad, bien de la culpa exclusiva de la víctima o del hecho del tercero, se haría más riguroso incluso para el mismo acreditar estas modalidades de causa extraña que el caso fortuito que es, de igual manera, una excluyente de responsabilidad en materia contencioso administrativa en aquellos eventos en los cuales se aplica el régimen subjetivo de imputación, esto es, la falla del servicio.

“2.5. Así mismo, la posición mayoritaria asumida en la providencia, contradice dos recientes pronunciamientos de la misma sección tercera(5), en los cuales se puntualizó lo siguiente:

“Ahora bien, en relación con la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es importante definir el contenido y alcance de la misma, con miras a establecer qué elementos y características deben estar acreditados a efectos de que se rompa el nexo de imputación con el Estado de manera total o parcial. Lo anterior, toda vez que en materia de responsabilidad de la administración pública derivada de redes eléctricas la víctima puede tener, en un gran número de casos, una participación en los hechos productores del resultado, condición que debe ser valorada para efectos de configurar y delimitar la circunstancia exonerativa.

“Desde la perspectiva general, es claro que el hecho de la víctima a efectos de que sea valorado como causal eximente de responsabilidad no necesariamente debe revestir, en relación con el demandado, las condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad de la fuerza mayor, comoquiera que no existe disposición jurídica que radique en cabeza del tercero a quien se le imputa del daño la obligación de precaver los hechos de la víctima y, más aún, de evitarlos.

“En efecto, el demandado sólo se encuentra obligado a evitar los daños padecidos por la víctima en aquellos eventos en que se encuentre en posición de garante(6) frente a aquella, casos en los cuales, a efectos de enervar la acción indemnizatoria debe acreditar la imprevisibilidad e irresistibilidad de la conducta que origina el daño, con miras a exonerarse de la responsabilidad que se le endilga. A contrarió sensu, en las demás circunstancias, el demandado se libera si logra acreditar que fue la consecuencia del comportamiento de la propia persona que sufrió el daño.

“En ese sentido, la Sala debe precisar y desarrollar la posición jurisprudencial vigente, comoquiera que en reciente oportunidad se señaló:

“En este caso, la entidad demandada y las llamadas en garantía alegaron como eximente de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima. Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la administración. De no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor(7).

“El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima(8)(9) (destaca la Sala).

“Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de derecho civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? — La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales.

“(...)”(10) (negrillas de la Sala).

“Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación esta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

“El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

“Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis”(negrillas y cursivas del original — resaltado adicional).

“2.6. Por lo tanto, desde mi perspectiva, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero como causales eximentes de la responsabilidad no pueden ser reconducidas por la doctrina y jurisprudencia nacional, con miras a someter bajo un mismo prisma los requisitos y elementos que gobiernan a la fuerza mayor, so pena de desdibujar los entornos delimitantes que existen entre uno y otro evento de los diversos que componen el concepto genérico de “causa extraña”.

“Una visión como la sostenida por la posición mayoritaria —que por cierto resulta paradójica dada la existencia de las sentencias de agosto y octubre de 2008, que avalan la tesis que se defiende en esta aclaración de voto—, parte de una visión causalista de la responsabilidad en donde, el juez no atribuye resultados o consecuencias a partir de la verificación de la existencia de un daño, sino que, supuestamente, actuaría a partir de la constatación de la naturaleza, en busca de la causa o el origen de las cosas, en este caso del resultado, lo cual traduce una labor experimental — científica, que no es la propia de un operador de las ciencias sociales.

“La labor del juez, a partir del análisis fáctico y probatorio de los hechos, es establecer a quién le resulta material y jurídicamente imputable el daño, para lo cual cuenta con todos los elementos y herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico a efectos de endilgar la mencionada responsabilidad, tarea que no se acompasa con una labor naturalística (verificación material y externa) sino que, por el contrario, corresponde a una actividad racional e inteligible (logos) en la que se analizan los supuestos de hecho para luego, previa la Interpretación de normas y principios jurídicos, inferir un determinado resultado que, en el caso concreto, será la obligación de reparar integralmente el perjuicio.

“2.7. De otro lado, en tratándose de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho del tercero, no se requerirá constatar que los mismos devengan en irresistibles e imprevisibles para el demandado sino que, este último no haya incidido decisivamente en la producción de los hechos o, de otra parte, no se encuentre en posición de garante, en cuyo caso el resultado le será imputable materialmente (imputatio facti). Así las cosas, lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada (culpa de la víctima) o del tercero fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño.

“En los anteriores términos dejo planteada mi posición frente a la forma como la Sala abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad, así como el instituto de la causa extraña, puesto que me aparto del contenido dogmático plasmado a lo largo de la parte motiva de la sentencia, en tanto estoy convenido de los razonamientos expuestos a lo largo de esta aclaración de voto, que espero fomente el debate jurídico respecto de los citados aspectos, puesto que constituyen una parte significativa del núcleo de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

Atentamente,

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra. 

(1) Al respecto ver: aclaración de voto a la sentencia del 13 de noviembre de 2008, Expiente 16.726, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(2) Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de responsabilidad civil”, Tomo II, Ed. Legis, Bogotá D.C., pág. 60.

(3) Mazeaud Henri y Léon, André Tunc “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil", Ed. Ediciones Jurídicas Europa — América, Buenos Aires, Pág. 38.

(4) Mazeaud, Henri y Léon "Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle" Ed. Librairie du Recueil Sirey, T. 1934, Paris.

(5)Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, Expediente 17042, y de 15 de octubre de 2008, Expediente 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(6) Acerca del concepto de posición de garante, así como su aplicación en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, se pueden consultar las siguientes sentencias: de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567, de 4 de diciembre de 2007, Expediente 16894, y 20 de febrero de 2008, Expediente 16696.

(7) Luis Josserand, Derecho civil, Torno II, Vol. I; Ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, pág. 341.

(8)Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. "Lecciones de derecho civil" Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, Expediente 16235, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) Mazeaud, Henri y León, y Tunc, André “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Tomo segundo, Volumen II, Ed. Jurídicas Europa — América, Buenos Aires, 1963, pág. 40. “Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad.” Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de responsabilidad civil”, Ed. Legis, Tomo II, pág. 61.