Sentencia 1998-05989 de diciembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Proceso: 199805989-01 (21613)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Mario Alberto Huertas Cotes y otro

Demandado: Instituto Nacional de Vías

Acción: Acción contractual

Bogotá D.C., seis de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues el monto de la pretensión mayor $ 335’771.977, supera el exigido el 21 de enero de 1998, cuando se presentó la demanda, para que las sentencias de primer grado, proferidas en acciones contractuales, sean conocidas en alzada por esta corporación(3).

2.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver si, como la actora lo sostiene, la entidad demandada está obligada a restablecer la ecuación financiera del contrato con ocasión de la deducción que representó el impuesto de guerra, en la ejecución del contrato de obra pública suscrito con el Fondo Vial Nacional hoy Instituto Nacional de Vías - Invías,(4) para la construcción y pavimentación del sector puente Hila-Villeta de la carretera Bogotá-La Vega-Villeta.

2.3. Cuestión previa.

Las pruebas documentales aportadas en las oportunidades procesales respectivas serán valoradas por cumplir los requisitos legales y haberse incorporado oportunamente.

2.4. Hechos probados.

2.4.1. Mediante contrato 625 de 1985, el consorcio conformado por Mario Huertas Cote y Luis Huertas Solano y el Fondo Vial Nacional hoy Instituto Nacional de Vías suscribieron el contrato de obra pública para la construcción y pavimentación del sector puente Hila-Villeta de la carretera Bogotá-La Vega-Villeta por el sistema de precios unitarios, por la suma de $ 845.510.785, —fl. 4, cdno. de pruebas—. Se destaca:

CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. “EL CONSORCIO CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el FONDO VIAL por el sistema de precios unitarios y en los términos que se señala en este convenio, las obras que sean necesarias para la construcción y pavimentación del sector puente Hila - Villeta de la carretera Bogotá-La Vega-Villeta, de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el FONDO VIAL y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”.

(...)

CLÁUSULA TERCERA: PLAZO. EL CONSORCIO CONTRATISTA se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha del perfeccionamiento del contrato, y a su ejecución completa dentro de los treinta 830) (sic) meses siguientes, contados a partir de la fecha de dicho perfeccionamiento (...).

CLÁUSULA CUARTA: VALOR DEL CONTRATO. EL FONDO VÍAL pagará al CONSORCIO CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de ochocientos cuarenta y ocho millones quinientos diez mil setecientos ochenta y cinco pesos con 20/100 ($ 848.510.785,20) moneda corriente, resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias, tal como se detalla en el anexo 1 que forma parte de este contrato.

(...)

OCTAVA: PRECIOS UNITARIOS. CANTIDADES DE OBRA. COSTOS A CARGO DEL CONSORCIO CONTRATISTA. FIJACIÓN DE NUEVOS PRECIOS. EL CONSORCIO CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el FONDO VIAL las obras objeto del presente contrato a los precios unitarios consignados en documento “lista de cantidades de obra”.

(...)

PAR. 2º—COSTOS A CARGO DEL CONSORCIO.

(...)

Corresponde al CONSORCIO CONTRATISTA el pago de todos los derechos e impuestos que ocasione la propuesta, perfeccionamiento y ejecución del contrato.

(...)

CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA. MODIFICACIÓN UNILATERAL. Cuando durante el curso de la ejecución del contrato el interés público demanda la variación del mismo, EL FONDO VIAL propondrá las modificaciones del caso al CONSORCIO CONTRATISTA mediante el procedimiento señalado en el artículo 21 del Decreto-Ley 222 de 1983, y si fuere el caso, podrá hacer unilateralmente las modificaciones pertinentes en la forma prevista en el mismo artículo.

Estas modificaciones serán exclusivamente las contempladas, como previstas en este contrato y el equilibrio financiero se asegurará en la forma así mismo establecida (sic).

PAR.—Aseguramiento del equilibrio financiero. Cuando se pretenda hacer modificaciones por razón del enteres público, se asegurará el equilibrio financiero del contrato de la manera que se determina a continuación.

Antes de hacer al CONSORCIO CONTRATISTA propuesta de modificaciones el FONDO VIAL establecerá jurídica y técnicamente la manera de asegurar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes teniendo en cuenta aspectos como el reconocimiento de nuevos costos, la disminución de los que no vayan a causarse, la fijación de nuevos precios unitarios o los demás factores que en cada caso concreto fueren necesarios y procedentes.

2.4.2. Obran en el plenario copias de los contratos adicionales, unos relacionados con la prórroga del plazo y otros dirigidos a incrementar el precio. Así, mediante contratos adicionales 1 de 1988, 0401 de 1990, 0402 de 1992, 331 de junio de 1994, 0290 de marzo de 1995, 10 de 1996 y 12 de 1997 se convino en prorrogar el plazo. En este punto cabe destacar que aunque la demanda informa que para su presentación el contrato continuaba vigente, el plenario no da cuenta de otros convenios adicionales.

2.4.2.1. En el número 1 de 30 de septiembre de 1988, el término se amplió hasta el 30 de junio de 1990, acompañado de un nuevo cronograma de trabajo e inversiones —fl. 22, cdno. ppal.—.

Cláusula primera. Objeto. Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de junio de 1990.

(...)

Cláusula tercera. Nuevo programa de trabajo e inversiones. Para la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, el consorcio contratista se obliga a ceñirse a un nuevo programa de trabajo e inversión, el cual deberá ser presentado para aprobación del secretario técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, una vez perfeccionado el presente contrato.

Cláusula cuarta. Vigencia de las estipulaciones. Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.

2.4.2.2. El plazo nuevamente se prorrogó mediante contrato adicional 0401 (adicional 2) del 22 de junio de 1990 —fl. 23, cdno. de pruebas—; 0402 de 1992 —adicional 5— prorrogado hasta el 30 de junio de 1993 —fl. 28, cdno. de pruebas—; 0331 de 1994 —adicional 7— hasta el 30 de marzo de 1995 —fl. 31, cdno. de pruebas—; 0290 de diciembre de 1995 hasta el 30 de diciembre de ese año —fl. 32, cdno. de pruebas—; contrato sin número correspondiente al adicional 10 hasta el 30 de noviembre de 1996 —fl. 38, cdno. de pruebas— y con el contrato sin número correspondiente al adicional 12 hasta el 30 de abril de 1997 —fl. 43, cdno. de pruebas—.

2.4.3. De otra parte, de los contratos que tuvieron por objeto modificar el valor se tiene:

2.4.3.1. El 23 de julio de 1990 se suscribió el 0514 —adicional 3—, incrementando el valor previamente convenido en la suma de $ 216’335.000 —fl. 24, cdno. de pruebas— así:

“Contrato 0514

Año - 1990

Adicional tres (3) al contrato principal

Nº 625-85

Fecha firma: julio 23 de 1990

Fondo Vial Nacional

Cláusula primera. Objeto. Adicionar el valor del contrato principal citado en la suma de doscientos dieciséis millones trecientos treinta y cinco mil pesos ($ 216’335.000) moneda corriente, para un total de mil sesenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y cinco mil setecientos ochenta y cinco pesos con veinte centavos ($ 1.064’845.785,20) moneda corriente.

Cláusula segunda. Apropiación presupuestal. El Fondo Vial se obliga a reservar la suma de doscientos dieciséis millones trescientos treinta y cinco mil pesos ($ 216’335.000) moneda corriente, según registro presupuestal provisional 084 del 5 de marzo de 1990, del presupuesto para la actual vigencia.

Cláusula sexta. Vigencia de las estipulaciones. Quedan vigentes todas las estipulaciones del contrato principal y adicionales que no sean contrarias al presente documento.

2.4.3.2. El 29 de mayo de 1991 se suscribió el contrato 375 —adicional 4—, mediante el cual las partes prorrogaron el plazo y adicionaron su valor —fl. 26, cdno. de pruebas—. Se destaca:

CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de junio de 1992 y adicionar su valor en la suma de mil ciento catorce millones de pesos ($ 1.114’000.000) moneda corriente, para un total de dos mil ciento setenta y ocho millones ochocientos cuarenta y cinco mil setecientos ochenta y cinco pesos.

CLÁUSULA SEGUNDA. APROPIACIÓN PRESUPUESTAL. EL FONDO VIAL se obliga a reservar la suma de mil ciento catorce millones de pesos (1.114’000.000) moneda corriente, según certificado de registro presupuestal provisional 342 del 17 de abril de 1991, del presupuesto para la actual vigencia.

CLÁUSULA QUINTA. ANEXO. Forma parte del presente contrato el anexo de precios unitarios, cantidades de obra y valores, el cual fundamenta la adición en valor contenida en el presente documento.

CLÁUSULA SEXTA. VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES. Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.

2.4.3.3. El 23 de junio de 1993, las partes suscribieron el contrato 518 —adicional 6— para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1994 y adicionar el valor en la suma de $ 396’667.988.89 —fl. 29, cdno. de pruebas— así:

Contrato 0518

Año 1993

Adicional seis (6) al contrato principal

Nº 625-85

Fecha firma: junio 23 de 1993

Fondo Vial Nacional

Cláusula primera. Objeto. Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de junio de 1994 y adicionar su valor en la suma de trescientos noventa y seis millones seiscientos sesenta y siete mil novecientos ochenta y ocho pesos con ochenta y nueve centavos ($ 396’667.988.89) moneda corriente, para un total de dos mil quinientos setenta y cinco millones quinientos trece mil setecientos setenta y cuatro pesos con nueve centavos (2.575’513.774.09) moneda corriente.

PAR.—Para efectos de la aplicación de la Ley 6ª y sus decretos reglamentarios la utilidad del consorcio es del 6% por ciento (6%).

Cláusula segunda. Apropiación presupuestal. El Fondo Vial se obliga a reservar la suma de trescientos noventa y seis millones seiscientos sesenta y siete mil novecientos ochenta y ocho pesos con ochenta y nueve centavos ($ 396’667.988.89) moneda corriente, según certificado de registro presupuestal provisional 179 del 16 de febrero de 1993, del presupuesto para la actual vigencia.

2.4.3.4. Mediante contrato 0516 de 1995 —contrato adicional 9— se incrementó el valor en la suma de ($ 158’667.196) —fl. 33, cdno. de pruebas—.

Cláusula primera. Objeto. Adicionar el valor del contrato principal citado en la suma de ciento cincuenta y ocho millones seis cientos sesenta y siete mil ciento noventa y seis pesos ($ 158’667.196.00) moneda corriente, para un total de dos mil setecientos treinta y cuatro millones ciento ochenta mil novecientos setenta pesos con nueve centavos moneda corriente.

Cláusula segunda. Apropiación presupuestal. El instituto se obliga a reservar la suma de ciento cincuenta y ocho millones sesicientos (sic) sesenta y siete mil ciento noventa y seis pesos ($ 158’667.196.) moneda corriente, según certificado de disponibilidad presupuestal 392 del 6 de marzo de 1995, del presupuesto para la actual vigencia.

PAR. 2º—Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la Ley 104 del 30 de Diciembre de 1993.

Cláusula quinta. Anexo. Forma parte del presente contrato, el anexo de precios unitarios, cantidades de obra y valores, debidamente revisado y aprobado por el instituto, el cual fundamenta la adición en valor contenida en el presente documento.

Cláusula sexta. Vigencia de las estipulaciones. Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.

2.4.3.5. Mediante “Otro Sí” de 26 de octubre de 1995 se convino en un anticipo adicional, al valor entregado por dicho concepto, en la suma de $ 1.126’000.000 —fl. 35, cdno. de pruebas—. Se lee en el escrito:

“El instituto entregará al consorcio contratista la suma de un mil ciento veintiséis millones de pesos ($ 1.126’000.000.00) moneda corriente, más la suma que corresponda por concepto de IVA, a título de pago anticipado sobre el valor actualizado del contrato, es decir, sobre el valor inicial del contrato incluidos el valor de los contratos adicionales y los ajustes causados...

PAR. 1º—Para la legalización del pago anticipado se procederá de la siguiente manera una vez amortizado el anticipo concedido en el contrato principal, si lo hubiere, el saldo se ajustará en la forma prevista en el mismo, teniendo en cuenta que el valor de “I” será el que corresponda al mes en que se efectúa el pago anticipado. Se establece como fecha de pago la fecha de disponibilidad del cheque en la caja de la división de tesorería del instituto. El valor del pago anticipado, o de los pagos anticipados si durante la ejecución del contrato se hubiesen concedido otros, será deducido en su totalidad del saldo del acta incluidos los ajustes hasta finalizar la legalización del mismo; una vez legalizado el (los) pago (s) anticipado (s), los ajustes se reconocerán en la forma prevista en el contrato principal.

2.4.3.6. Según el contrato adicional 11 de 9 de mayo de 1995, las partes incrementaron el valor del contrato en la suma de $ 403’842.960 —fl. 40, cdno. de pruebas—, al tiempo que convinieron en que el instituto descontaría el monto del gravamen así:

Cláusula primera. Objeto. Adicionar el valor del contrato principal en la suma de cuatrocientos tres millones ochocientos cuarenta y dos mil novecientos sesenta pesos ($ 403’842.960) moneda corriente, para un valor total acumulado de tres mil ciento treinta y ocho millones veintitrés mil novecientos treinta pesos con 09/100 ($ 3,138’023.930.09) moneda corriente, sumas que no incluyen el IVA.

PAR.—La utilidad del contratista es del seis por ciento (6%) y su AIU es del 32%

Cláusula segunda. Apropiación presupuestal. El instituto se obliga reservar para el presente contrato las siguientes sumas: a)... ((403’842.960), para el pago del valor básico de las obras; b)... (2’937.040), para dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 14 de la Ley 223 de 1995; c)... (3.764’705.000)..., como valor estimado de los ajustes estipulados en el contrato principal que se ocasionen con la ejecución de este contrato y del IVA correspondiente.

PAR. 2º—El instituto descontará el cinco por ciento (5%) del valor de cada cuenta que cancele al contratista por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993, cuya vigencia fue prorrogada por la Ley 241 de 1995.

Cláusula quinta. Anexo. Forma parte del presente contrato, el anexo de precios unitarios, cantidades de obra y valores, debidamente revisado y aprobado por el instituto, el cual fundamenta la adición en valor contenida en el presente documento.

Cláusula sexta. Vigencia de las estipulaciones. Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.

2.4.3.7. Según contrato sin número que corresponde al adicional 13 de 1996, las partes acordaron que el Instituto Nacional de Vías entregaría a título de anticipo la suma de $ 2.068’131.005.80 —fl. 47, cdno. de pruebas—. Se destaca:

PRIMERA. EL INSTITUTO concederá al CONTRATISTA a título de pago anticipado, sobre el valor básico del contrato principal y sus adicionales actualizados en la forma prevista en la Ley 80 de 1993, artículo 40, parágrafo, inciso primero, la suma de... ($ 2.068’131.005.80)..., incluido el IVA.

PAR. 1º—Este pago anticipado se descontará de las actas mensuales de obra así: una vez amortizado el (los) anticipo (s) concedido (s) durante la ejecución del contrato, el saldo se ajustará en la forma prevista en el mismo, teniendo en cuenta que el valor de “I” será el que corresponda al mes en que se efectúe el pago anticipado...

2.4.4. El 13 de noviembre de 1998, la división de tesorería del Instituto Nacional de Vías certificó sobre las deducciones realizadas a los contratos adicionales, desde la expedición de la Ley 104 de 1993 —fl. 108, cdno. ppal.— así:

Instituto Nacional de Vías  

División de tesorería

Certificación Ley 104 de 1993

Contrato 625 de 1985

Fecha - noviembre 13 de 1998

Razón social: Consorcio Mario A. Huertas C. y Luís Huertas Lozano

Nota: estos descuentos corresponden a contratos adicionales suscritos a partir de la vigencia de la ley.

Compromiso NºFecha presentaciónValor cuenta Valor Ley 104 de 1993
5226 - 027/11/199515’845.739.08787.277.00
4751 - 115/12/19951.133’165. 455.0056’300.000.00
3347 - 019/07/19962’292.945.00113.922.00
3348 - 129/07/1996126’881.644.806’303.966.00
3349 - 129/07/1996286’879.137.4714’253.254.00
3799 - 014/08/1996404.226.5920.284.00
3800 - 014/08/1996342’747.911.2517’013.660.00
4014 - 028/08/19967’669.769.63380.720.0.0
4126 - 004/09/19966’428.428.51319.101.00
4282 - 013/09/1996403’439.138.6520’026.311.00
4973 - 017/10/1996467’301.835.9323’196.391.00
5113 - 025/10/199610’966.517.28544.367.00
5327 - 005/11/1996470’635.384.0923’361.865. 00
6374 - 018/12/19962.068’131.005.80102’659.933.00
3836 - 030/05/1997290’769.591.9414’538.480.00
4250 - 012/06/1997375’173.656.0818’758.683.00
5283 - 014/07/1997743’879.256.0337’193.963.00
5921- 006/08/199712’537.508.31626.875.00
5922 - 006/08/1997395’897.804.9319’794.890.00
6888 - 009/09/199725’799.606.141’289.980.00
6889 - 009/09/1997356’930.918.6917’846.546.00
7841- 0.08/10/1997325’985.952.0016’299.298.00
7842 - 008/10/19974’987.322.83249.366.00
8463 - 005/11/19975’968.006.45298.400.00
8687 - 011/11/1997348’997892.5017.449.895.00
9212 - 028/11/19971.683’072.484.1084’153.624.00
3698 - 014/05/1998239’070.390.1611’953.520.00.
4373 - 004/06/19985.000’000.000.00250’000.000.00
4454 - 005/06/199825’929.609.841’296.4 80.49
Total15.177’789.139.08757’030.851.49

2.4.5. Mediante oficio de 28 de agosto de 2000, la jefe de división de tesorería del Instituto Nacional de Vías dio cuenta de los descuentos por concepto de la contribución especial, prevista en el Decreto 2009 de 1992, Ley 104 de 1993 y 241 de 1995, correspondiente al contrato de obra pública 625 de 1985 y sus adicionales, para la construcción y pavimentación del sector Hila-Villeta de la carretera Bogotá-La Vega-Villeta —fl. 113, cdno. de pruebas—, así:

Compromiso NºFecha presentaciónValor cuentaValor Ley 104 de 1993
5226 - 027/11/199515’745.739.08787.277.00
4751 - 115/12/19951.126’000.000.0056’300.000.00
3347 - 019/07/19962’278.446.00113.922.00
3348 - 129/07/1996126’079.321.806’303.966.00
3349 - 129/07/1996285’065.186.4714’253.254.00
3799 - 014/08/1996401.670.5920.284.00
3800 - 014/08/1996340’273.197.2517’013.660.00
4014 - 028/08/19967’614.392.63380.720.0.0
4126 - 004/09/19966’382.013.51319.101.00
4282 - 013/09/1996400’528.220.6520’026.311.00
4973 - 017/10/1996463’927.815.9323’196.391.00
5113 - 025/10/199610’877.336.28544.367.00
5327 - 005/11/1996467’237.295.0923’361.865. 00
6374 - 018/12/19962.053’198.651.80102’659.933.00
3836 - 030/05/1997290’769.591.9414’538.480.00
4250 - 012/06/1997375’173.656.0818’758.683.00
5283 - 014/07/1997743’879.256.0337’193.963.00
5921- 006/08/199712’537.508.31626.875.00
5922 - 006/08/1997395’897.804.9319’794.890.00
6888 - 009/09/199725’799.606.141’289.980.00
6889 - 009/09/1997356’930.918.6917’846.546.00
7841- 0.08/10/1997325’985.952.0016’299.298.00
7842 - 008/10/19974’987.322.83249.366.00
8463 - 005/11/19975’968.006.45298.400.00
8687 - 011/11/1997348’997892.5017.449.895.00
9212 - 028/11/19971.683’072.484.1084’153.624.00
3698 - 014/05/1998239’070.390.1611’953.520.00.
4373 - 004/06/19985.000’000.000.00250’000.000.00
4454 - 005/06/199825’929.609.841’296.480.49
8375 - 016/10/199897.411.600.554.870.580.02
Total15.238’028.588.55761’901.431.51

2.4.6. Aunque el contrato no da cuenta del porcentaje por concepto de AIU —administración-imprevistos y utilidad—, los comprobantes de pago suscritos por las partes, informan sobre el porcentaje del AIU correspondiente al 32%, ofrecido y aceptado y dan cuenta que de este el 6 % corresponde a la utilidad del contratista. Sin embargo no especifica el porcentaje discriminado por concepto de administración e imprevistos —fls. 48 a 61, cdno. de pruebas—(5).

2.5. La contribución especial.

En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 213 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional en los términos del artículo 1º del Decreto 2009 de 14 de diciembre de 1992, dispuso que todas las personas naturales o jurídicas que suscriban con entidades de derecho público contratos de obra para la construcción y mantenimiento de vías o celebren contratos de adición al valor de los existentes, pagarían, a favor de los entes territoriales respectivos, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato o de la respectiva adición; norma prorrogada por el Decreto 1515 de 1995 y, nuevamente establecida por los artículos 123 de la Ley 104 de 31 de diciembre de 1993 y 62 de la Ley 241 de 1995, previsión esta que mantuvo el gravamen en cuanto dispuso:

Discriminar

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, a excepción de los contratos de construcción de vías terciarias y los de adición a estos.

PAR.—La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo”.

La parte actora argumenta que el contrato de obra pública 625 de 1985 (fecha ilegible), quedó por fuera de la contribución especial establecida por dichas normas, conforme a los artículos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993, en cuanto le resultan aplicables las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación. Sostiene que, en cuanto para esa fecha no existía impuesto de guerra, la administración alteró gravemente la ecuación económica del contrato en perjuicio del colaborador estatal, porque, aplicando una ley posterior, retuvo indebidamente el 5% equivalente al valor del gravamen.

Ahora, atendiendo al principio constitucional de legalidad de los impuestos, le corresponde al Congreso de la República establecer contribuciones fiscales y parafiscales(6) y, precisar su contenido, esto es designar los sujetos activo y pasivo, los hechos, la base y las tarifas, delimitar específicamente el tributo, sus ámbitos temporal y espacial, sin que en ningún caso el gravamen pueda afectar periodos fiscales anteriores a la vigencia de la norma que lo establece. En suma los tributos habrán de determinarse previamente por el legislador, de manera que los contribuyentes puedan planear sus actividades y así mismo responder sin sobresaltos a las imposiciones que los afectan, conforme ocurrió con el llamado impuesto de guerra.

La contribución fiscal está dirigida a un específico sector de la economía, en los términos de las leyes 104 de 1993 y 241 de 1995 de las que se derivan su destinación, el hecho o la actividad generadora, para el efecto los contratos de obra pública de construcción y mantenimiento de vías y los contratos adicionales y los sujetos pasivos, esto es las personas naturales o jurídicas contratistas del Estado, al igual que la cuantía del 5 %.

Es claro que el contrato 625 celebrado en 1985, entre el consorcio integrado por los señores Mario Alberto Huertas Cotes y Luis Huertas Lozano y el Fondo Vial Nacional hoy Instituto Nacional de Vías, para ejecutar obras relativas a la construcción y pavimentación del sector Puente Hila-Villeta de la carretera Bogotá-La Vega-Villeta, bajo el sistema de precios unitarios, no podía afectarse con un gravamen que se establecería posteriormente, pero, como el convenio se adicionó en distintas oportunidades, en plazo y valor, los contratistas se convirtieron en sujetos pasivos del tributo y la entidad contratante en agente retenedor de la contribución fiscal. De donde el Invías tenía que efectuar las deducciones como efectivamente ocurrió y se observa en las certificaciones expedidas por la división de tesorería del instituto.

Ahora, si bien las certificaciones a las que se hacía mención contienen algunas inconsistencias e imprecisiones, relativas al valor de las cuentas pagadas y al monto de las deducciones por contribución especial, en tanto salta a la vista la diferencia existente sobre el monto de la retención, esto porque, en el mes de noviembre de 1998, la demandada informó sobre las deducciones efectuadas hasta entonces por la suma de $ 757’030.851.49 y en el mes de agosto de 2000, informó que para el mismo periodo se habían efectuado deducciones por valor de $ 761.901.431.51, lo cierto es que los valores descontados permiten inferir que los contratos adicionales de obra, suscritos en vigencia de las normas fiscales aludidas, quedaron sujetos al denominado impuesto de guerra y que a ello obedecieron las deducciones.

Lo anterior sin perjuicio de la inconsistencia que tiene que ver con los contratos adicionales aportados —contrato 518 de 1993 por la suma de $ 396’667.988.89; 0516 de 1995 por la suma de $ 158’667.196 y adicional 11 de 1995 por la suma de $ 403’842.960—, afectados con la contribución especial y que ascienden a un total de $ 959.178.144,89 m/cte., cuya deducción por dicho concepto sería del orden de $ 47.958.907,24 m/cte., que corresponde al 5 % del gravamen, lo que permite inferir que al haberse efectuado deducciones por mayor valor como ocurrió, tuvieron lugar en el ámbito de otros convenios que se echan de menos en el proceso, frente a los cuales las partes guardaron silencio.

2.5. El desequilibrio del contrato.

La Sala ha sostenido que el contratista tiene derecho a exigir el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pues si bien debe asumir riesgos, como sucede con cualquier actividad económica, se trata de los propios de la actividad que por lo mismo pudo medir y cuantificar, sin que se obligue a soportar las consecuencias de circunstancias imprevisibles, así fueran atribuibles al contratante o a factores externos, cuando estas signifiquen pérdidas de ingresos o de ganancias esperadas, en condiciones de normalidad.

Para efectos de establecer si el desequilibrio tuvo lugar, es menester diferenciar los riesgos inherentes a la ejecución y así mismo propios del negocio, como se dijo, estos sí a cargo del contratista, en cuanto conocedor de la empresa que emprende, de factores ajenos, con entidad suficiente para aminorar la utilidad esperada e incluso generar pérdidas, al punto de invertir el supuesto de equidad, acorde con el cual las cosas perecen para el dueño.

Y es que la ecuación financiera del contrato puede verse afectada a) por incumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato; b) porque en ejercicio de potestades constitucionales y legales se adoptan medidas que si bien no tocan la relación directamente la afectan negativamente y c) por factores externos, surgidos durante la ejecución, pero paralelos a esta, posteriores a la celebración y ajenos a las partes, con entidad suficiente para perturbar el equilibrio contractual(7) En este último caso, circunstancias imprevisibles que por lo mismo no pueden entenderse comprendidas en la relación contractual.

Siendo así y cuando median el ejercicio de las potestades estatales, la Sala ha considerado que debe considerarse si la medida general, con incidencia en el contrato, fue proferida por la misma contratante y si esta actuó en ejercicio del ius variandi, para determinar, entonces, si la afectación excedió los riesgos normales del alea contractual. Así, cuando el hecho generador imputable a la entidad puede calificarse de sobreviniente e implica cargas excepcionales no previsibles de antemano, se ha impuesto a la contratante restablecer el equilibrio financiero del contrato.

En armonía con lo expuesto y establecido que el llamado impuesto de guerra no afectó el contrato principal, suscrito en 1985, pues para entonces el gravamen no existía, pero si los adicionales 518 de 1993 y 11 y 516 de 1995, suscritos en vigencia de la contribución, procede negar las pretensiones fundadas en la ruptura del equilibrio financiero del contrato, pues, de haber acontecido, solo se explicaría por la negligencia o falta de diligencia de los contratistas, quienes no previeron lo que tenían que prever, si a su juicio el gravamen generaba el rompimiento de la ecuación contractual, de donde no le es dable invocar compensación alguna.

Por otra parte, cabe reiterar que la sola imposición de nuevos tributos no equivale per se al rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal, pues cada caso deberá ser analizado en particular, en especial para determinar si la imposición redujo los ingresos, hasta hacer nugatoria la utilidad esperada, sin perjuicio de que el colaborador estatal asume por su cuenta los riesgos propios derivados del alea normal del contrato, que hace parte de la actividad comprendida en el AIU, que para el caso de autos ascendió al treinta y dos por ciento contrato,

Ahora, en el caso concreto, no todos los contratos adicionales quedaron sometidos a la contribución especial. Seis de ellos se limitaron a ampliar el plazo pactado 401 de 1990, 0402 de 1992, 331 de junio de 1994, 0290 de marzo de 1995, 10 de 1996 y 12 de 1997, frente a los cuales el valor por precios unitarios se mantuvo en las condiciones pactadas y en los tres restantes se adicionó el valor así: i) el contrato 518 de 1993 en la suma de $ 396’667.988.89; ii) el contrato 0516 de 1995 en la suma de $ 158’667.196 y iii) el contrato adicional 11 de 1995 en la suma de $ 403’842.960. Además del contenido contractual, emerge con claridad que el contratista se obligó a pagar por su cuenta la contribución especial de que trata el artículo 123 de la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993 y la certificación allegada a la actuación demuestra que la entidad estatal retuvo el valor correspondiente. Igualmente que en el contrato se fijó la utilidad del consorcio contratista en el cinco por ciento y el AIU —administración, imprevistos y utilidad— en el treinta y dos por ciento.

Por último, en los contratos adicionales se hizo mención expresa sobre la condición de los contratistas de sujetos pasivos de la contribución, por lo que, para el momento de las distintas prorrogas, existía la norma que impuso el tributo. Sin lugar a dudas, el gravamen no puede ser tildado de un hecho sobreviniente e imprevisible, con posibilidad de afectar la ecuación contractual y así mismo a cargo de la contratante, en condición de dueña de la obra y beneficiaria de la misma.

En consecuencia, es claro que el equilibrio económico del contrato no fue alterado, por cuanto, al momento de la celebración de los convenios adicionales, se insiste, el contratista estaba al tanto de la obligación tributaria y, por ende, la carga fiscal no fue el resultado de un hecho sobreviniente, ni imprevisible que constituyera la causa determinante del rompimiento de la ecuación económica, alegada por la firma demandante.

Aunado a lo expuesto, la parte actora, además de haber suscrito los contratos adicionales, en vigencia del denominado impuesto de guerra, no probó que la carga tributaria hubiera afectado de manera grave la ecuación económica del contrato, configurando un daño cierto, anormal y especial, con entidad de alterar más allá del alea normal su ecuación financiera.

En consecuencia se mantendrá la decisión del tribunal que negó las súplicas de la demanda.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de julio de 2001, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SIN COSTAS por no aparecer causadas.

DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) La cuantía exigida para el año 1998 para que la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 18.850.000.

(4) Mediante el Decreto 2171 de 1992 se reestructuró el Fondo Vial Nacional en el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio del Transporte.

(5) En el plenario se echa de menos la oferta del contratista lo que impide establecer separadamente los porcentajes correspondientes a imprevistos y administración.

(6) Artículo 150, numeral 12 y 338 de la Constitución Política.

(7) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 11 de diciembre de 2003. Proceso 16433. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Expediente 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.