Sentencia 1998-0611 de abril 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 54 001 23 31 000 1998 0611 01 (23353)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Luis Ernesto Archila Bautista

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto en proceso de doble instancia por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander del 22 de mayo de 2002, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(7), sin distinguir su condición, situación e interés(8). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(9); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(10).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación de dicho daño a la administración pública(11) tanto por acción, como por omisión. La señalada imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional); adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(12).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(13). Así mismo, en este precedente se ha sostenido que este daño en el marco del ejercicio de legítimo de los poderes del Estado comprende,

“Por consiguiente, cuando el daño no puede reputarse como antijurídico, en razón de que es el resultado del ejercicio legítimo de los poderes del Estado, no está obligado a indemnizarlo, dado que en este evento todas las personas están obligadas a asumirlo como una obligación o carga… el daño antijurídico es aquél que la víctima no está en el deber de soportar, razón por la cual deviene en una lesión injusta a su patrimonio”(14).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(15), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(16). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(17).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(18). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(19).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz quien sostuvo que había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, para entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(20). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(21).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(22). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(23).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función se seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(24)(25).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta más de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(26). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(27).

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

3. La responsabilidad del Estado en materia de privación injusta.

De conformidad con los supuestos contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal (D.L. 2700/91), la doctrina continuada de la Sala ha señalado que cuando a una persona le ha sido impuesta una medida de aseguramiento de detención preventiva, y ésta se revoca, en atención a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a la indemnización de los perjuicios que con dicha medida se hubiera causado, sin necesidad de demostrarse que la medida fue ilegal o errónea, porque lo que va a sustentar el juicio de responsabilidad es precisamente la arbitrariedad que supone imponer la medida de aseguramiento, haciendo soportar una carga superior al sindicado o procesado.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa, la responsabilidad se fundaba en el error judicial, bien porque se practicaba una detención ilegal, porque se produjo la captura sin que se encontrara la persona en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones se inició y adelantó la investigación penal por parte de la autoridad judicial(28).

En la segunda etapa, se afirmó la aplicación de los supuestos establecidos en el inciso segundo del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, esto es que cabía la responsabilidad del Estado cuando se precluye la investigación o se absuelve porque el hecho no existió, el procesado no lo cometió o el hecho no se constituía en punible. Cuando se trataba de eventos diferentes a los anteriores se exigía probar la existencia de error de la autoridad judicial al ordenar la medida cautelar(29).

En la tercera etapa se viene a sostener que el carácter injusto de los tres supuestos en los que puede encajar la responsabilidad como consecuencia de la detención preventiva (conforme al D.L. 2700/91, art. 414, inc. 2º) se sustenta en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima. Luego, sistemáticamente interpretado lleva a plantear que es una manifestación concreta de lo consagrado en el artículo 90 de la Carta Política(30).

En la actualidad, la tesis mayoritaria de la Sala establece que se puede establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de un ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No obstante los eventos que se vienen de indicar que se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarán gobernadas por un régimen subjetivo de falla del servicio.

La Sala debe precisar que el elemento determinante de la responsabilidad está en la detención preventiva, ya a partir de ella se debe acreditar si se produjo o no un daño antijurídico que tendrá que indagarse si es imputable a la administración de justicia. Y, siendo la detención preventiva el elemento central, cabe observar las orientaciones de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, según la cual:

De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda <tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal>”(31).

“El Tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”(32).

La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva”(33).

En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”(34).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Los artículos 29 de la Constitución y 9º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles impiden que, con base en simples indicios, se persista en la prolongación de la detención luego de un cierto lapso que de ninguna manera puede coincidir con el término de la pena ya que siendo ello así se desvirtuaría la finalidad eminentemente cautelar de la detención preventiva que terminaría convertida en un anticipado cumplimiento de la pena y se menoscabaría el principio de presunción de inocencia. Pese a que no es posible en abstracto traducir el concepto de detención preventiva razonable a un número determinado de días, semanas, meses o años o a una equivalencia según la gravedad de la ofensa, entre los múltiples factores a tener en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de detención preventiva debe considerarse el tiempo actual de detención, su duración en proporción a la ofensa, los efectos materiales o morales sobre la persona detenida, la conducta que exhiba el acusado durante la reclusión, las dificultades objetivas propias de la investigación —complejidad respecto a los hechos, número de testigos o acusados, necesidad de una evidencia concreta, etc.—, la conducta de las autoridades judiciales competentes, el peligro de fuga, la posibilidad de reincidencia y la capacidad de destrucción de la evidencia”(35).

La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1º, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución.

La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”(36).

El postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos constitucionales…”(37).

Revisados los presupuestos con base en los cuales la Sala entra a estudiar el daño antijurídico y la imputación de la responsabilidad, se debe establecer los hechos probados a continuación.

Los hechos probados.

De las pruebas allegadas al proceso se destaca:

La resolución de 13 de noviembre de 1992 proferida por la Fiscalía 11 Seccional de Socorro (fls. 72 a 78, cdno. 1), que resuelve la situación jurídica de Luis Ernesto Archila, decretando su detención preventiva.

La resolución de acusación en contra de Luis Ernesto Archila dictada por la Fiscalía Regional el 15 de abril de 1994 (fls. 105 a 124, cdno. 1)

El fallo proferido por el juzgado regional el 25 de septiembre de 1996 (fls. 79 a 104, cdno. 1) que decidió condenar al demandante como coautor del delito de secuestro agravado.

La sentencia del Tribunal Nacional de 14 de agosto de 1997 (fls. 25 a 55, cdno. 1) que revocó la anterior decisión en referencia a la condena impuesta al actor y decidió absolverlo.

Constancia expedida por el asesor jurídico de la Cárcel del Circuito Judicial de Socorro (fls. 205 a 206, cdno. 1), donde consta el tiempo que estuvo recluido Luis Ernesto Archila Bautista.

5. Problema jurídico.

¿Cabe imputar la responsabilidad a la entidad demandada por los daños ocasionados al procesado como consecuencia de la imposición de una medida cautelar de detención preventiva dentro del proceso penal cursado, con el lleno de los requisitos legales, cuando posteriormente el procesado resulta absuelto en sentencia?

6. El daño antijurídico.

La privación de la libertad del señor Luis Ernesto Archila Bautista se encuentra probada con el oficio del asesor jurídico de la Cárcel del Circuito Judicial del Socorro de fecha 18 de agosto de 1999 (fls. 205 a 206, cdno. 1), indicándose que se produjo desde el 10 de noviembre de 1992 y hasta el 22 de agosto de 1997.

7. Imputación de la responsabilidad. La imputación de la responsabilidad. El encuadramiento del caso al artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, o a la Ley 270 de 1996.

Como se trata de hechos que datan del año 1992, fecha en la cual se encontraba vigente el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 (CPP de la época), la doctrina continuada de la Sala ha señalado que cuando una persona le ha sido impuesta una medida de aseguramiento de detención preventiva, y esta se revoca, con la consecuente preclusión de la investigación(38), en atención a la inexistencia del hecho, atipicidad de la conducta, tendrá derecho a la indemnización de los perjuicios que con dicha medida se hubiera causado, sin necesidad de demostrarse que la medida fue ilegal, errónea o arbitraria. En otras palabras, la legislación de la época planteaba que de producirse la detención preventiva en los anteriores términos, a esta le será atribuido el carácter injusto de contera.

Se aclara que, de conformidad con la ley penal vigente para el momento de los hechos (y con la legislación vigente), para que una conducta fuera constitutiva de hecho punible, se requería que la misma fuera típica, antijurídica y culpable (D.L. 100/80, art. 2º).

Por tanto, conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política y en el vigente, para la época, 414 del Código de Procedimiento Penal, los demandantes tendrían derecho a la indemnización de perjuicios al demostrarse que la medida de aseguramiento de detención preventiva a la que estuvo sometido Luis Ernesto Archila Bautista fue injusta.

Para establecer si la privación de la libertad que sufrió el demandante fue injusta, considera la Sala oportuno hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal vigente en el momento de ocurrir el hecho objeto de este proceso, encontrándose que para dictar medida de aseguramiento de detención preventiva se requería que contra el sindicado obrara “por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”; por su parte, el artículo 441 ibídem establecía: “El fiscal dictará resolución de acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado”; y, finalmente, el artículo 247 de la misma codificación disponía: “no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado”.

Lo anterior significa, de acuerdo con lo señalado por esta corporación, que “para dictar medida de aseguramiento de detención preventiva y mantener vigente la medida hasta la sentencia definitiva era necesario que el funcionario judicial valorara en cada etapa las pruebas existentes en el proceso; valoración que en cada oportunidad demandaba un mayor grado de certeza sobre la responsabilidad del procesado, pues para dictar la medida se requería la existencia de un indicio grave de responsabilidad; para mantener vigente la medida por haberse dictado resolución de acusación en su contra era necesario que existiera certeza sobre la comisión del hecho y un medio probatorio que comprometiera la responsabilidad del procesado y para dictar sentencia era ya necesaria la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado, grados de convicción que debían alcanzarse únicamente con fundamento en las pruebas legalmente producidas en el proceso”(39).

En el caso sub examine, la Fiscalía 11 Seccional de Socorro definió la situación jurídica del demandante de conformidad con el análisis probatorio que de las pruebas se hizo, y concluyó que se configuró en contra de Luis Ernesto Archila un indicio grave. Por su parte, la fiscalía regional profirió resolución de acusación, al considerar que la decisión contra el arriba señalado fue ajustada, toda vez, que en lo que a él se consideraba había serios indicios de responsabilidad que llevaban a comprometerlo con el homicidio y el plagio. El juzgado regional condenó a Luis Ernesto Archila como coautor responsable del delito de secuestro agravado, al considerar que si bien no resultó demostrado que el demandante fuera una de las cuatro personas que intervino en el secuestro, sí resultó evidente el conocimiento que tenía del propósito criminal de la banda y el préstamo de su vehículo como aporte a la empresa criminal. Finalmente, el Tribunal Nacional decidió absolverlo, fundamentando su decisión en que si ninguno de los cargos por los que fue acusado el demandante se logró probar suficientemente dentro del proceso, había cabida a lo dispuesto en el artículo 445(40) del Código de Procedimiento Penal.

Así mismo, ha considerado la Sala “que quien haya sido privado de la libertad de manera preventiva y absuelto en sentencia ejecutoriada o en providencia que disponga la terminación del proceso, tiene derecho a la indemnización de perjuicios que la medida le haya causado, siempre que ésta haya sido injusta, calificación que puede provenir, entre otros eventos, de cuando la medida se profirió desatendiendo las disposiciones que sobre la materia establece la ley o cuando el proceso termine con absolución o su equivalente, porque el hecho no existió, o el sindicado no lo cometió, o el hecho no era constitutivo de delito; o haya sido irrazonable porque el juicio sobre su procedencia según los parámetros de la ley no correspondan con la prueba que obraba en el proceso penal; o injustificada porque aunque se hubiera proferido inicialmente conforme a los parámetros legales, excedió el plazo razonable; o sea desproporcionada su duración en consideración al delito de que se trate; o porque, de acuerdo con las circunstancias específicas del asunto, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, el particular que fue objeto de la medida privativa de la libertad no estaba en el deber jurídico de soportarla, conforme se hace evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio. En cada caso corresponderá al actor demostrar la injusticia, ilegalidad o irrazonabilidad de la medida”(41).

También ha señalado la Sala, en relación con la prueba indiciaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, “para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso”. La prueba indiciaria es la que se obtiene mediante una inferencia lógica de un hecho debidamente acreditado(42). Según la doctrina, “existe indicio grave cuando entre el hecho demostrado (indicio) y el hecho a probar, exista una relación lógica inmediata”(43).

Como lo ha sostenido esta misma corporación,

“… la herramienta del in dubio pro reostricto sensu— opera como bisagra en la tensión que se genera en el poder público —y, concretamente, la represión penal— frente al principio de libertad, para darle prevalencia a este último en aquellos casos en que la duda deviene insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad(44), razón por la que en estos eventos no se desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas públicas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas(45).

Y continúa la citada providencia señalando lo precisado por el excelso profesor Norberto Bobbio, “…frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana —por la que en las relaciones entre individuos y grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa—, es buena y por consiguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la libertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás”(46).

Así mismo estableció el anotado fallo, que la absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

Sobre el particular, la Sala sostuvo:

“Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a éste a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento. Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de responsabilidad, Así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de declararse.

“(…) En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aun que se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es ésta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación”(47).

Indico también la referida providencia que no es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal—, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria.

El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño.

Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el juez de lo contencioso administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto(48).

Finalmente especifico de acuerdo con lo señalado que, en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, como quiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal(49).

Tomando como base lo expuesto, concluye la Sala que la providencia impugnada se ajustó a las previsiones legales y a las consideraciones doctrinarias, en la medida en que la detención de que fue objeto el señor Archila Bautista se fundamentó en la normatividad vigente para la época y por ende no hay lugar a considerar que la detención sufrida por el señor Archila Bautista fue injusta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del 22 de mayo de 2002.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

(7) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(8) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(9) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(10) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob. cit., págs. 120-121.

(11) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2000. Puede verse también: Sentencia C-100 de 2001; Sentencia 1074 de 2002.

(15) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35.

(16) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003.

(17) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(18) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(19) Mir Puig, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(20) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(21) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994.

(22) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(23) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(24) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(25) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(26) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Págs. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(27) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(28) Sentencia de 30 de junio de 1994, expediente: 9734. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente: 13168.

(29) Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Expediente 13168.

(30) Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Expediente 13168.

(31) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

(32) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

(33) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

(34) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993.

(36) Corte Constitucional, Sentencia C-689 de 1996.

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000.

(38) A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no sólo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto éstas son decisiones equivalentes a aquélla para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, expediente 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, expediente 13.449.

(39) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de abril de 2005. Expediente 14836. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(40) ART. 445.—Presunción de inocencia. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado.

(41) Sentencia ya citada, expediente 15348.

(42) Cita original de la Sentencia 15348. Clásica definición del indicio es la que aparece en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 26 de junio de 1982: “El indicio como mecanismo probatorio se plasma en un juicio de inferencia lógica que emite el juez teniendo en cuenta la existencia probada de un hecho indicador que lo lleva a concluir la presencia de otro indicado. Tal instrumento conceptual le permite al juez adquirir certeza sobre la autoría y responsabilidad del procesado cuando otros medios probatorios no se la brindan; la confiabilidad descansa en la demostración racional del hecho indicador y su lógica conexión con el sujeto a ellos ligado”. En igual sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-425 de 1997 señaló: “El fundamento del indicio es un dato fáctico que al ser relacionado con un hecho que se quiere conocer, merced a una operación lógica y racional, arroja como resultado una probabilidad y no la simple posibilidad, acerca del delito o de la responsabilidad del sindicado”.

(43) Cita original de la sentencia 15348. Jairo Parra Quijano. “Manual de Derecho Probatorio”. Bogotá. Ediciones Librería del Profesional. 12ª ed. 2002, pág. 576. En cuanto a la clasificación del indicio contingente, como grave, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “El indicio es grave cuando entre el hecho que se conoce (indicante, indicador o causal) y el hecho que se quiere conocer (consecuencial o indicado), referente al delito o la responsabilidad del agente, media un nexo probable, creado por la dependencia inmediata con el fenómeno principal, o por una cadena causal fuertemente acentuada, o por la exterioridad reveladora de su composición. Probable es lo que puede ocurrir fácilmente, pues se funda en razones serias y estables, a diferencia de lo posible, que puede tomar forma o no, ejecutarse o confinarse a un simple proyecto”. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 26 de mayo de 1971.

(44) Cita original de la Sentencia 19312. “Lo cito sólo para destacar la distinción fundamental entre la definición de libertad como sólo la inexistencia de obstáculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sería compatible con una vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejercerían sobre mí fuerzas personales e impersonales, la educación o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada conscientemente por sí mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes, independientemente de que se les desee o no, aun cuando sea difícil o imposible dar reglas para medir o comparar grados de la misma, o para estimar diferentes situaciones respecto de ella.” Berlin, Isaiah “De la esperanza y el miedo liberado” en “El estudio adecuado de la humanidad - Colección de ensayos”, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2009, pág. 131.

(45) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 9 de junio de 2010. Expediente 19312. C. P. Enrique Gil Botero.

(46) Cita original de la Sentencia 19312. Bobbio, Norberto en el prólogo del libro “Derecho y Razón” de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, 2001, pág. 14.

(47) Cita original de la Sentencia 19312. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente. 11.754, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(48) Cita original de la Sentencia 19312. “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”. Foucault, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma”. Rawls, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, pág. 273.

(49) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 9 de junio de dos mil diez (2010), expediente 19312, C.P. Enrique Gil Botero.

Salvamento de voto

Con mi acostumbrado respeto, procedo a señalar los motivos por los cuales me aparto de la decisión adoptada el 13 de abril del año en curso, y salvo mi voto en relación con la forma en que se abordó el fundamento de la responsabilidad del Estado en el caso concreto.

1. Argumentos sobre los cuales recae el presente salvamento de voto.

En la sentencia se confirmó la decisión apelada en el sentido de negar las pretensiones, por los daños derivados de una privación de la libertad de Luis Ernesto Archila Bautista, entre el 19 de noviembre de 1992 y el 22 de agosto de 1997.

Discrepo del criterio mayoritario para absolver a la demandada al considerar que en el caso concreto no se configuró una falla en el servicio, cuando le era aplicable el régimen objetivo de daño especial, toda vez que se enmarcaba en uno de los supuestos reconocidos por el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 y por la jurisprudencia de la Sala, para ese tipo de eventos. Estos supuestos no se pretenden modificar por el ponente, como lo señala a folios 24, 28 y 34 de la providencia y como lo reitera al momento de decidir la responsabilidad en el caso concreto:

“En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales la conducta, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla en cabeza del aparato estatal.

“Tomando como base lo expuesto, concluye la sala que la providencia impugnada se ajustó a las previsiones legales y a las consideraciones doctrinarias, en la medida en que la detención de que fue objeto el señor Archila Bautistas se fundamento en la normatividad vigente para la época y por ende no hay lugar a considerara que la detención sufrida por el señor Archila Bautista fue injusta” (fl. 35 de la providencia)

2. Razones y fundamentos del salvamento de voto.

2.1. En mi criterio el fundamento de la decisión anterior resulta incongruente, a la luz de la valoración probatoria que se hace del caso en la propia sentencia; toda vez que de ella se deduce, claramente, que se estaba en uno de los supuestos de aplicación del régimen objetivo de daño especial en materia de privación injusta de la libertad.

En efecto, cuando se considera la decisión de segunda instancia, en la que se revocó la condena, se afirma:

“Finalmente, el Tribunal Nacional decidió absolverlo, fundamentando su decisión en que si ninguno de los cargos por lo que fue acusado el demandante se logró probar suficientemente dentro del proceso, había cabida a lo dispuesto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal [In dubio pro reo]” (fl. 30 de la providencia).

Inmediatamente, después de la anterior referencia, se afirma que las falencias probatorias, a la cuales se refirió el juez penal, sitúan el caso en el régimen de falla del servicio y se concluye, sin ningún razonamiento adicional, que la privación de la libertad fue conforme a derecho.

Siendo así, agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación del principio iura novit curia, si el caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la sentencia penal que absolvió a la demandante, pero la providencia de la Sala carece de algún razonamiento al respecto.

Efectivamente, si se deducía que se trataba de la aplicación de esa figura strictu sensu, era perfectamente aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si se trata de un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que se trataba de una providencia conforme a derecho y era necesario profundizar sobre el punto. Sin embargo, la providencia omite cualquier razonamiento sobre estos dos aspectos, y concluye, sin más, que no se configuró una falla del servicio.

2.2. Las consideraciones de la providencia de la cual discrepo, echan por la borda la destacada labor de sistematización que desde el año 2006(1) se ha dado en relación con la imputación de la privación injusta de la libertad. En efecto, la Sala en otra providencia reciente estructuró la responsabilidad del Estado en esos casos como se transcribe a continuación(2):

“(…) 3.3.3. En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

“i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(3).

“ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo(4) —strictu sensu—, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)(5) y 15463 (2007)(6), el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

“En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado—(7), manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

“iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

“No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal— o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria(8).

“iv) Como se aprecia, en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, como quiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

“v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal”.

2.3. Debo reiterar, como lo he manifestado en otras aclaraciones y salvamentos de voto, que mi discernimiento no va orientado a defender la postura según la cual la responsabilidad se torna objetiva en todos los supuestos en que se priva de la libertad a una persona y luego se precluye la investigación o cesa el procedimiento adelantado en su contra.

Por lo tanto, me parece necesario dejar abierta la posibilidad de declarar la falla del servicio, al margen de que se acepte que un régimen de responsabilidad es objetivo (v.gr. actividades peligrosas), siempre que aparezca materializada en el proceso y se imponga la necesidad de declarar el incumplimiento tardío, irregular o defectuoso de una obligación estatal.

En consecuencia, si bien es cierto que conforme a una hermenéutica constitucional, la corporación ha delimitado una línea jurisprudencial que, en materia de la privación injusta de la libertad, establece una primacía de los títulos de imputación objetivos por el quebrantamiento de las cargas públicas, lo cierto es que es necesario matizar esa afirmación en línea de principio, puesto que existen dos excepciones a esa regla; en efecto, será posible declarar una falla del servicio en eventos de privación injusta de la libertad cuando: i) el supuesto específico de absolución no se encuentre comprendido en aquellos que la Sala ha considerado como objetivos, es decir, que la exoneración del sindicado o acusado se produzca por una razón disímil a las tres contempladas por el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 —y cuyo tratamiento se ha mantenido aún en vigencia de la Ley 270 de 1996—, o con apoyo en el principio constitucional del in dubio pro reo, o ii) cuando no obstante a que la absolución o preclusión estén enmarcadas en uno de los mencionados cuatro escenarios, del proceso se desprenda la configuración de una falla del servicio que amerite su declaratoria, puesto que como bien se precisa en la providencia referida: “…cuando quiera que en un proceso, en el cual se clame por la declaración de responsabilidad del Estado y por la condena consecuente, se acredite la presencia de una falla del servicio, será este el título de imputación de responsabilidad con base en el cual se habrá de decidir…” (pág. 26).

2.4. En ese orden de ideas, mi razonamiento se dirige a señalar que la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad no puede ser objetivada de forma general y absoluta, sino que se impone una sistematización que permita articular, en determinados supuestos, la aplicación de títulos objetivos de responsabilidad con un régimen subsidiario regido por la falla del servicio, dirigido a cubrir aquellos espacios sobre los cuales no opera el principio del rompimiento de las cargas públicas.

En la sentencia respecto de la cual salvo el voto, se razona de manera contraria, se aplica de forma preferente el régimen de falla del servicio, y se excluye, sin una razón satisfactoria, el régimen objetivo en eventos de privación injusta de la libertad.

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra 

(1) Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168, de 2 de mayo de 2007, expediente 15463, de 26 de marzo de 2008, expediente 16530, y 25 de febrero de 2009, expediente 25508, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17534, M.P. Enrique Gil Botero.

(3) Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(4) “La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo demás, es ésta la forma lógica de todos los principios garantistas más arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y no las suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar”. Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(7) “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera”. Ibíd. Págs. 151-152.

(8) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” Foucault, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma”. Rawls, John “Teoría de la Justicia”. Ed. Fondo de Cultura Económica, pág. 273.