Sentencia 1998-06185 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 470012331000-1998-06185 01

Exp.: 24166

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Ingeléctrica del Caribe Ltda.

Demandado: municipio de Chibolo

Naturaleza: contractual

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 31 de julio de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Síntesis del caso

El municipio de Chibolo celebró un contrato con Ingeléctrica del Caribe Ltda., para adquirir equipos electromecánicos. La forma de pago y el término de ejecución del contrato fueron modificados respecto de lo inicialmente acordado, en tanto que: (i) en lugar de pagar con aceptación bancaria, se hizo con cheque; (ii) para efectos del pago se exigió al contratista el cumplimiento de ciertas exigencias que no aparecían expresas en la cláusula correspondiente del contrato; (iii) el término de duración del contrato se prorrogó en numerosas ocasiones y en otras tantas se suspendió. Corresponde entonces determinar si hubo incumplimiento del contrato y si es susceptible de ajustar la ecuación económica del contrato por el eventual desequilibrio que se haya presentado.

Antecedentes

I. Lo que se pretende

1. El 25 de junio de 1998, Ingeléctrica del Caribe Ltda., presentó demanda en contra del municipio de Chibolo (Magdalena), en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 2-12, cdno. 1).

1.1. Los hechos sobre los cuales hizo consistir la demanda se pueden presentar así: (i) el 22 de diciembre de 1995, el municipio de Chibolo celebró con Ingeléctrica del Caribe Ltda., a través del mecanismo de contratación directa, el contrato de adquisición de bienes CD-002-95, cuyo objeto era el suministro de equipos electromecánicos e interconexión eléctrica para la construcción del sistema de acueducto de la cabecera municipal; (ii) las cantidades se habrían de indicar en documento anexo y su valor fue tasado para efectos legales y fiscales en $ 253 964 500; (iii) la forma de pago acordada comprendía el 10 % como anticipo y el saldo mediante aceptación bancaria, pero la entidad no cumplió, porque nunca se dieron las aceptaciones bancarias, ni las apropiaciones presupuestales en la forma ordenada por la ley; (iv) el contratista en diferentes ocasiones pidió a la entidad, quien concedió la autorización correspondiente, que se prorrogara el término para el cumplimiento de sus obligaciones porque: a) dependía de la construcción de obras civiles por parte de la entidad, que no se ejecutaban a tiempo, b) la situación de orden público, c) la dificultad de acceso al terreno en época de lluvias; (v) el contrato se prorrogó hasta el 18 de junio de 1997 por las razones mencionadas, en atención a lo cual, la partes acordaron un reajuste económico de su valor que ascendía al 12 %, esto es, a $ 30 475 740, por el período correspondiente a 1995 - 1996, pero como el último pago se verificó en el mes de mayo de 1998, también hace falta reajustar el equilibrio correspondiente a los períodos 1996 - 1997 y 1997 - 1998.

1.2. Las pretensiones suplican que se condene a la entidad:

1. Al pago del equilibrio de la ecuación económica del contrato, es decir, al reajuste económico de la cuantía del 35 % del valor del contrato correspondiente a los años 1996, 1997; de igual forma al correspondiente al 1997 a 1998 en forma proporcional. 2. Se condene a la entidad aquí demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de incumplir el contrato de suministro objeto de este proceso. 3. Se condene al pago de las costas procesales, en especial a las agencias en derecho.

II. Trámite procesal

2. El Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda mediante auto del 16 de julio de 1998 (fls. 56–57, cdno. 1) y notificó debidamente a la entidad (fls. 66, cdno. 1). En la contestación, el municipio de Chibolo se opuso a las pretensiones y manifestó que se atenía a lo que se probara en relación con los hechos. Argumentó que: (i) el equilibrio financiero no se rompió durante la ejecución del contrato, ni en sus adicionales y no hay lugar a ajustar los precios por el 35 % pedido por la actora “porque no representa ningún índice de costo de los conocidos por las entidades que llevan esa información como el Ministerio de Transporte, Camacol o el Dane”; (ii) las prórrogas en la ejecución del contrato fueron pedidas por el contratista, no obstante lo cual la entidad territorial, revisó los precios y los aumentó en “un 12 % sobre el valor inicial del contrato”, esto es, la suma de $ 30 475 740 (fls. 73-76, cdno. 1).

3 El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia el 31 de julio de 2002 y denegó las pretensiones de la demanda (fls. 173–193, cdno. ppl.). Consideró que el equilibrio financiero del contrato no se alteró:

En efecto, si bien es cierto que en el decurso del contrato se presentaron varios hechos que obligaron a la extensión del vínculo contractual, algunos imputables al contratista (no reinicio de labores) u otros al ente oficial contratante, es lo cierto también que al menos en cuatro ocasiones (31 de mayo y 5 de julio de 1996, 18 de junio y 8 de agosto de 1997) las partes de mutuo consenso efectuaron y/o revisión (sic) a los precios inicialmente pactados a fin precisamente de mantener el equilibrio contractual dado el lapso prolongado transcurrido entre la suscripción del contrato, su inicio y culminación efectiva del mismo. Es más, aún en el evento hipotético de tener por cierto la aseveración del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, tiénese también que si durante la ejecución del contrato el término de duración del mismo se amplia y el contratista no alega el rompimiento de la ecuación financiera luego no puede impetrar indemnización de perjuicios por esas ampliaciones o reajustes no efectuados en oportunidad. En efecto, examinando en detalle el material probatorio allegado a la contención se puede inferir de manera palmar la actitud omisiva del particular en lo atinente a este tópico de la litis de tal suerte que mal podría fundar las pretensiones del libelo en ese presunto rompimiento cuando es lo cierto que con esa omisión de no reclamar estaba demostrando ni más ni menos que su conformidad con el curso que venía siguiendo la ejecución del objeto contractual.

4. En contra de la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación. Sostuvo que: (i) el municipio incumplió su obligación de pagar oportunamente el precio, cuestión que originó un desequilibrio en la ecuación contractual en perjuicio de los intereses del contratista; (ii) el contrato se “legalizó” el 22 de diciembre de 1995 y se “canceló” en el mes de mayo de 1998, lo que hace necesario el restablecimiento del equilibrio económico correspondiente a los años 1996 a 1997 y de diciembre a mayo de 1998, “por cuanto el equilibrio aceptado por las partes en el acta de fecha 18 de junio de 1997, correspondió al equilibrio económico del año 1995 a 1996”; (iii) debe restablecerse el equilibrio porque las prórrogas obedecieron a causas que no eran imputables al contratista, sino a la tardanza en la construcción de obras civiles o a la situación de orden público; (iv) contrario a lo concluido por el Tribunal a quo, el contratista “siempre estuvo reclamando a todo momento que se le reconociera su equilibrio financiero en el contrato”.

Consideraciones

I. Competencia

5. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto y debidamente sustentado por la parte demandante, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que, conforme al Decreto 597 de 1988 —aplicable en el sub exámine—, la cuantía exigida en 1998 era de $ 18 850 000 y en este caso la mayor de las pretensiones ascendía a $ 150 000 000.

II. Hechos probados

6. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales se hallan en estado de valoración puesto que fueron allegadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que resultan de mayor relevancia para resolver los problemas jurídicos que con posterioridad se plantean —párrafo 7—, se pueden presentar de la siguiente forma:

6.1. El 19 de diciembre de 1995, entre el municipio de Chibolo e Ingeléctrica del Caribe Ltda., se celebró el “contrato de adquisición de bienes CD–002–95” (copia auténtica, fls. 107-110, cdno. 1), cuyo texto comprendía, entre otras cláusulas, las siguientes:

CLÁUSULA I. OBJETO: El presente contrato tiene por objeto la contratación directa para el suministro de equipos electromecánicos e interconexión eléctrica para la construcción del sistema de acueducto de la cabecera municipal de Chibolo, Magdalena, de acuerdo a las cantidades indicadas en el cuadro anexo; que el proveedor se obliga a cumplir según la adjudicación efectuada por el municipio de Chibolo teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 24 literal g de la Ley 80 de 1993 y el Decreto Reglamentario 855 de 1994.

CLÁUSULA II. VALOR DEL CONTRATO: El valor del presente contrato, para todos los efectos legales y fiscales, es de $ 253.964.500, en el cual está incluido el 14% del IVA. Los precios que se estipulen son fijos. CLÁUSULA III. FORMA DE PAGO: A) 10 % como anticipo y saldo mediante aceptación bancaria a favor de Ingeléctrica del Caribe Ltda., pagaderos contra un banco en la ciudad de Barranquilla, en la cual se aceptan pagos parciales contra despachos parciales de los 60 días siguientes contados a partir del recibo de la cuenta de cobro y de la garantía calidad y perfecto funcionamiento. Los costos financieros en que incurran en la aceptación bancaria serán cubiertos por el proveedor. B) El municipio de Chibolo reconocerá por aparte el exceso de la tasa al impuesto de ventas (IVA) vigente en cada una de las entregas con respecto al cotizado inicialmente en su propuesta. C) En cada uno de los pagos se efectuarán las deducciones que establece la Ley. D) El municipio de Chibolo no reconocerá pagos indebidos efectuados durante el proceso de nacionalización por desconocimiento, error u omisión del proveedor, su representante o agente de aduana, en relación con las tasas vigentes y procedimiento para tal efecto. Tampoco reconocerá ningún tipo de sobrecosto que se origine por las razones anteriores, toda vez que el proveedor es totalmente responsable por los trámites de nacionalización de los equipos a suministrar.

(…)

CLÁUSULA V. PLAZO Y FORMA DE ENTREGA: el proveedor se obliga a efectuar toda(s) la(s) entrega(s) al municipio de Chibolo dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendarios, contados a partir de la firma del acta de inicio de suministros. PARÁGRAFO: En caso de que el proveedor requiera de prórrogas, estas deben ser solicitadas al municipio de Chibolo con quince (15) días antes del vencimiento del plazo pactado para la entrega parcial o total correspondiente.

(…).

CLÁUSULA XXII. REAJUSTES: Los valores acordados en el presente contrato no tendrán reajustes.

6.2. El 15 de marzo de 1996 se inició la ejecución del contrato y se entregó el anticipo (original, acta de reiniciación del contrato 1, fl. 28, cdno. 1; original, acta de reiniciación del contrato 2, fl. 23, cdno. 1).

6.3. El 26 de marzo de 1996, tuvo lugar una reunión del “Comité operativo del proyecto de acueducto del municipio de Chibolo - Magdalena”, del cual hacían parte Findeter, municipio de Chibolo y fiduciaria La Previsora, “con el objeto de autorizar el primer desembolso de los recursos no reembolsables que son manejados a través de la fiduciaria La Previsora S.A. para el proyecto de la referencia”. De acuerdo con el acta 1, que se extendió de la reunión, se destinó al contrato CD-002-95, la suma de $ 25.396.450 (copia auténtica, fl. 142, cdno. 1).

6.4. El 9 de mayo de 1996, fiduciaria La Previsora S.A. informó a Ingeléctrica del Caribe Ltda., “que las autorizaciones de pago ordenadas por el municipio de Chibolo, se deberán ejecutar bajo el procedimiento siguiente y previo: — Contra actas de recibo de obra por parte de interventoría. — Previo aprobación del comité operativo dispuesto para este caso anexando copia de la respectiva acta. — Copia de los comprobantes de pago, para su contabilización deberán ser enviadas a la unidad de manejo e interventoría” (original, fl. 35, cdno. 1).

6.5. El 24 de junio de 1996 se suscribió por parte del alcalde de la entidad territorial, el contratista y el interventor, el “Acta de reiniciación de contrato Acta 1”, por medio de la cual se hizo constar que “la obra estuvo paralizada durante el período comprendido entre el 28 de marzo de 1996 y el 24 de junio de 1996, con tiempo total de ochenta y ocho (88) días de suspensión temporal autorizada por el ordenador del gasto mediante Resolución motivada 106 Bis de fecha 27 de marzo de 1996”, y que a partir de entonces se reiniciaban “los trabajos correspondientes a las obras del contrato de la referencia” (copia auténtica, fl. 104, cdno. 1).

6.6. El 5 de julio de 1996, se suscribieron, por parte del alcalde de la entidad territorial, el contratista y el interventor, el “Acta 1” y el “Acta 2” de “modificación de obra y acuerdo de precios”, en relación con “los precios unitarios para los ítems correspondientes a la línea aérea 13.2 kV” (copia auténtica, fls. 133-135, cdno. 1). El valor las actas ascendió, respectivamente, a $ 127.645.925 y a $ 10.720.164.

6.7. El 10 de julio de 1996, fiduciaria La Previsora, mediante comunicación escrita (original, fl. 17, cdno. 1), informó al contratista lo siguiente:

En relación con el contrato de suministro, suscrito por ustedes con la alcaldía municipal de Chibolo, atentamente me permito informarles que dichos contratos por ser de tracto sucesivo y obviamente requerir de entregas parciales, la alcaldía municipal de Chibolo ha autorizado expresamente mediante comunicación de junio 26 de 1996, que se realicen pagos parciales con cargo al valor global ordenado a través de la orden de pago externa 056957 a favor de Ingeléctrica del Caribe Ltda., por valor de $ 228.568.050 previo cumplimiento del lleno de los requisitos contractualmente establecidos con ustedes.

6.8. El 15 de julio de 1996, de acuerdo con el acta 2 del “Comité operativo del proyecto de acueducto del municipio de Chibolo - Magdalena”, se autorizó, con destino al contrato CD-002-96, el segundo desembolso de los recursos, “que son manejados a través de la fiduciaria La Previsora S.A.”, por un valor de $ 84.596.393, a favor de Ingeléctrica del Caribe Ltda. (copia auténtica, fl. 143, cdno. 1).

6.9. El 15 de julio de 1996, el alcalde municipal de Chibolo expidió la Resolución 108 Bis (copia auténtica, fl. 105, cdno. 1), a través de la cual se ordenó la suspensión temporal del contrato en los siguientes términos:

CONSIDERANDO:

1. Que la firma Ingeléctrica del Caribe Ltda., a través de su representante legal Pedro Aguirre Racine ha solicitado se le entreguen todos los planos de la parte eléctrica, mediante oficio de julio 11 de 1996. 2. Hasta la fecha no se le han entregado dichos planos para la ejecución de su contrato. 3. Es voluntad de la administración municipal resolver oportunamente y bajo la legalidad y equilibrio de las partes. 4. Ha consultado la opinión de la unidad de manejo e interventoría del proyecto, quienes consideran oportuno hacer una suspensión temporal del contrato a fin de disponer del tiempo necesario para resolver los inconvenientes surgidos.

RESUELVE:

“ART. 1º—Aprobar la suspensión temporal del contrato de suministro CD-002-95.

“ART. 2º—Manténganse actualizadas las garantías por parte del contratista Ingeléctrica del Caribe Ltda.

“ART. 3º—Superados los inconvenientes descritos en las consideraciones procédase a reiniciar de inmediato la ejecución del contrato.

6.10. El 16 de julio de 1996, el alcalde municipal de Chibolo, el contratista y el interventor suscribieron el “Acta de suspensión temporal de contrato Acta 2”, por medio de la cual, con fundamento en la Resolución 108 Bis, se acordó “la paralización de las obras, objeto del contrato en referencia”; la causa de la suspensión temporal fue la “entrega de los planos de la parte eléctrica” (original, fl. 29, cdno. 1).

6.11. El 8 de agosto de 1996 se suscribió, por parte del alcalde de la entidad territorial, el contratista y el interventor, el “Acta 4” de “modificación de obras y acuerdo de precios”, en relación con “Equipos caseta agua cruda”, “Estación de rebombeo” y “Equipo planta de tratamiento”. El valor total del acta ascendió a $ 43.651.183 (copia auténtica, fls. 130; 133-135, cdno. 1).

6.12. El 12 de agosto de 1996 se suscribió por parte del alcalde de la entidad territorial, el contratista y el interventor, el “Acta de reiniciación de contrato Acta 2”, por medio de la cual se hizo constar que “la obra estuvo paralizada durante el período comprendido entre el 16 de julio de 1996 y el 12 de agosto de 1996 con tiempo total de veintisiete (27) días de suspensión temporal autorizada por el ordenador del gasto mediante Resolución motivada 106 Bis de fecha 27 de marzo de 1996”, y que a partir de entonces se reiniciaban “los trabajos correspondientes a las obras del contrato de la referencia” (copia auténtica, fl. 104, cdno. 1).

6.13. El 22 de agosto de 1996, el alcalde municipal de Chibolo expidió la Resolución 72 Bis (copia auténtica, fl. 30, cdno. 1), a través de la cual se ordenó una prórroga del contrato en los siguientes términos:

CONSIDERANDO:

1. Que el señor Pedro Aguirre Racine en representación de Ingeléctrica del Caribe Ltda., mediante oficio de agosto 8 de 1996 ha solicitado se le conceda una prórroga de sesenta (60) días calendario para el cumplimento del contrato CD 002-95, el cual tiene como fecha de vencimiento el día 22 de agosto de 1996. 2. Que el municipio y la unidad de manejo e interventoría no tienen ningún inconveniente en autorizar la prórroga para el pronto cumplimiento del contrato. 3. Que es voluntad de la administración municipal resolver oportunamente y bajo la legalidad y equilibrio de las partes, cualquier aspecto relacionado con la ejecución de las obras del sistema de acueducto.

RESUELVE:

“ART. 1º—Concédase una prórroga consistente en sesenta (60) días calendario, a partir del día 22 del mes de agosto de 1996 y hasta el próximo 22 de octubre de 1996, para el cumplimiento del contrato.

“ART. 2º—Manténganse actualizadas las garantías por parte de Ingeléctrica del Caribe Ltda., de acuerdo al plazo adicional concedido.

“ART. 3º—Envíese copia de la presente resolución a la unidad de manejo e interventoría para lo de su competencia.

6.14. El 2 de septiembre de 1996, el alcalde municipal de Chibolo expidió la Resolución 2 Bis (original, fl. 27, cdno. 1), a través de la cual se aprobó la suspensión temporal del contrato, en los siguientes términos:

CONSIDERANDO:

1. Que la firma Ingeléctrica del Caribe Ltda., a través de su representante legal Pedro Aguirre Racine ha solicitado se acondicione la vía Chibolo-Piedras de Moler, y arreglo del pontón caído en dicha vía, mediante oficio de agosto 28 de 1996. 2. Es voluntad de la administración municipal resolver oportunamente y bajo la legalidad y equilibrio de las partes. 3. Ha consultado la opinión de la unidad de manejo e interventoría del proyecto, quienes consideran oportuno hacer una suspensión temporal del contrato a fin de disponer del tiempo necesario para resolver los inconvenientes surgidos.

RESUELVE:

“ART. 1º—Aprobar la suspensión temporal del contrato de suministro CD-002-95.

“ART. 2º—Manténganse actualizadas las garantías por parte de Ingeléctrica del Caribe Ltda.

“ART. 3º—Superados los inconvenientes descritos en las consideraciones procédase a reiniciar de inmediato la ejecución del contrato.

“ART. 4º—Envíese copia de la presente resolución a la unidad de manejo e interventoría para lo de su cargo.

6.15. El 3 de septiembre de 1996, el alcalde municipal de Chibolo, el contratista y el interventor suscribieron el “Acta de suspensión temporal de contrato Acta 3”, por medio de la cual, con fundamento en la Resolución 2 Bis, se acordó “la paralización de las obras, objeto del contrato en referencia”; las causas de la suspensión temporal fueron la “1. Acondicionamiento de la vía Chibolo - Piedras de Moler, según oficio de fecha agosto 28 de 1996. 2. Caída de Pontón en dicha vía, según oficio de fecha agosto 28 de 1996” (original, fl. 26, cdno. 1).

6.16. El 4 de octubre de 1996, el interventor de la obra envió una comunicación al contratista (copia auténtica, fl. 117, cdno. 1), por medio de la cual manifestó:

Mediante oficios ICH 0089 y 0085, se le comunicó la autorización para la reanudación de los trabajos relacionados con el objeto del contrato de la referencia, debido a que fueron superadas las condiciones que motivaron la suspensión temporal del contrato acordado mediante Acta de suspensión 3 de septiembre 3 de 1996. La alcaldía municipal de Chibolo mediante oficio de fecha septiembre 21 de 1996, les comunicó que las reparaciones de la vía fueron superadas y dado que ha sido imposible que usted reinicie los trabajo muy a pesar de tener nuestra autorización y dado que el próximo 22 de octubre se vence el plazo del contrato queremos invitarlo a la entrega total de los trabajos para esa fecha. El no cumplimiento a esta petición será causal de incumplimiento del contrato y tendrá el tratamiento estipulado en la cláusula XIII caducidad y sus efectos. El municipio podrá en el caso anterior decretarle la caducidad a su contrato en cuyo caso le haremos efectivas las pólizas vigentes hasta diciembre de 1996, además de otras alternativas que nos permiten garantizarle al municipio el cumplimento del objeto contratado.

6.17. El 17 de diciembre de 1996, el alcalde municipal de Chibolo expidió la Resolución 46 (original, fl. 24-25, cdno. 1), a través de la cual se concedió una prórroga del contrato en los siguientes términos:

CONSIDERANDO:

Que el señor Pedro Aguirre Racine en representación de Ingeléctrica del Caribe Ltda., mediante oficio de octubre 10 de 1996 ha solicitado se le conceda una prórroga de sesenta y seis (66) días calendario para el cumplimiento del contrato CD-002-95, el cual tiene como fecha de vencimiento el día 27 de diciembre de 1996. Que debido a las condiciones climáticas no se ha podido transportar personal ni los materiales para los avances esperados de la obra. Que el municipio y la unidad de manejo e interventoría no tienen ningún inconveniente en autorizar la prórroga para el pronto cumplimiento del contrato. Que es voluntad de la administración municipal resolver oportunamente y bajo la legalidad y equilibrio de las partes, cualquier aspecto relacionado con la ejecución de obras del sistema de acueducto.

RESUELVE:

“ART. 1º—Concédase una prórroga consistente en sesenta y seis (66) días calendario a partir del 22 de octubre de 1996 hasta el próximo 27 de diciembre de 1996 para el cumplimiento del contrato.

“ART. 2º—Manténgase actualizadas las garantías por parte de Ingeléctrica del Caribe Ltda., de acuerdo al plazo adicional concedido.

“ART. 3º—Envíese copia de la presente resolución a la unidad de manejo e interventoría para lo de su competencia

6.18. El 24 de diciembre de 1996, el contratista y el interventor suscribieron el “Acta de suspensión temporal de contrato Acta 4”, por medio de la cual, con fundamento en la Resolución 2 Bis, se acordó “la paralización de las obras, objeto del contrato en referencia”; las causas de la suspensión temporal fueron la “1. Ingeléctrica del Caribe Ltda., a través de su representante legal Pedro Aquirre(sic) Racine solicitó se le suspenda temporalmente el Contrato CD-002-95, mediante oficio de diciembre 20 de 1996. 2. Hasta la fecha no se han iniciado las obras civiles de construcción de las casetas de captación y rebombeo y planta de tratamiento” (copia auténtica, fl. 21, cdno. 1).

6.19. El 18 de junio de 1997, se celebró un “Convenio de acuerdo para revisión de precios” (copia auténtica, fl. 128, cdno. 2) a través del cual se estableció el ajuste de precios al contrato CD-002-95, en los siguientes términos:

a) El municipio de Chibolo encontró problemas en la apertura de la garantía bancaria que respaldara el pago del 90 % del contrato, de acuerdo a las condiciones de pago pactadas.

b) Que se tomó un tiempo necesario entre la Fiduciaria y el Proveedor Ingeléctrica del Caribe Ltda., para negociar los términos de la garantía, que afectaron la rentabilidad calculada inicialmente por el contratista.

c) Que el contrato fue legalizado por el contratista desde el 22 de diciembre de 1995 y que según comunicación de parte del contratista fechada 16 de febrero de 1996, se solicitó un ajuste de precios del 20 % sobre el valor del contrato.

d) Que el contratista considera que el atraso en la entrega de las obras relacionadas con las instalaciones electromecánicas de las plantas de captación, rebombeo y tratamiento no es de su responsabilidad por cuanto este depende fundamentalmente de las obras civiles, las cuales aun están seriamente atrasadas e impiden su trabajo.

e) Que el alcalde municipal ha consultado esta situación con la unidad de manejo e interventoría del proyecto, teniendo un concepto favorable al respecto.

f) Que se negocia con el presente convenio un ajuste del 12 % aproximadamente, sobre el valor inicial del contrato, con el objeto de garantizarle al contratista el equilibrio de la ecuación contractual.

g) El valor del ajuste se estima en $ 30.475.740 que las partes aceptan como compensación equilibrio económico.

6.20. El 9 de septiembre de 1997, se generó una cuenta de cobro a favor de Ingeléctrica del Caribe Ltda., por concepto “del convenio de reajuste equivalente al 12 % correspondiente al contrato de interconexión eléctrica de esta cabecera municipal, CD-002-95” por valor de $ 30.475.740; dentro del documento se indica que fue pagado con cheque 9639534 (copia auténtica, fl. 124, cdno. 1). En cuentas de cobro del 12 de noviembre de 1997 (copia auténtica, fl. 123, cdno. 1), 12 de diciembre de 1997 (copia auténtica, fl. 126, cdno. 1) y 27 de abril de 1998 (copia auténtica, fl. 125, cdno. 1), se hace referencia a que el medio de pago que se utilizó para los pagos fue el cheque.

III. Problema jurídico

7. El análisis que a continuación adelantará la Sala habrá de absolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿la forma de pago establecida en el contrato fue modificada por la entidad estatal al punto de constituir un incumplimiento contractual?; ii) ¿la entidad territorial está obligada a reconocer al demandante a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato el 35 % de su valor original por concepto de los años 1996, 1997 y 1998?

IV. Análisis de la Sala

8. Como asunto previo, la Sala advierte que la cuantía del contrato podría sugerir que en el caso concreto la entidad territorial habría debido iniciar un proceso de licitación pública para la adjudicación, y no una contratación directa. No obstante, habida cuenta de que ese problema jurídico no hace parte de la litis, en tanto que no fue planteado por ninguna de las partes en las dos instancias, y que no obran pruebas para analizar el asunto en profundidad y proferir una decisión de oficio al respecto, pues no se cuenta con el presupuesto de contratación del municipio para el año correspondiente(1), la Sala se abstiene de cualquier consideración adicional.

9. Las entidades estatales, de conformidad con las normas constitucionales, legales y con la jurisprudencia del Consejo de Estado, están llamadas a responder pecuniariamente por los perjuicios que ocasionen a los contratistas, mediante una condena proferida por la autoridad judicial correspondiente, en términos generales, cuando quiera que en desarrollo de un contrato debidamente celebrado: i) incumplan con las obligaciones contractuales que emergen de la autonomía de las partes, expresadas en el texto contractual o en los documentos que hacen parte integrante del contrato, tanto previos (pliego de condiciones, adendos), concomitantes (anexos), o posteriores (adiciones); ii) incumplan con las obligaciones contractuales que surgen de las normas imperativas; iii) o de las normas dispositivas o supletorias, salvo que se haya dispuesto en contra de ellas de manera expresa en el texto contractual o en los documentos que hacen parte integrante del contrato; iv) incumplan con las obligaciones que se derivan de la buena fe, la costumbre y la equidad; v) ejerzan irregularmente las facultades exorbitantes de interpretarlo, modificarlo, terminarlo o caducarlo; vi) impongan multas o hagan efectivas cláusulas penales pecuniarias por fuera de los supuestos fácticos o de las normas que lo permiten; vii) incumplan la obligación de reparar la ecuación financiera y restablecer el equilibrio económico del contrato como consecuencia de las alteraciones que ocurran por la modificación del contrato (ius variandi), el hecho del príncipe o la teoría de la imprevisión.

10. En la demanda se pidió la condena de la entidad por el supuesto incumplimiento de la forma de pago establecida en el contrato, cuestión que, tal y como el análisis que sigue lo demuestra, no tuvo lugar de la forma en que lo pretende el demandante y no da lugar a la imposición de condena alguna en contra del municipio de Chibolo.

10.1. El contrato tiene definición expresa en algunos artículos de la Ley 80 de 1993(2), del Código Civil(3)y del Código de Comercio(4), con fundamento en los cuales se entiende como el acto o acuerdo que dentro del conglomerado social o de la organización estatal celebran dos o más partes, de conformidad con su voluntad y condiciones propias, con sujeción a los límites que imponen las normas imperativas, en razón al cual se fija un conjunto de obligaciones y derechos judicialmente exigibles, dada su condición de norma, ley o reglamento de la específica relación. Los hechos y el derecho demuestran claramente que de los contratos estatales, las más de las veces, son bilaterales(5), onerosos(6) y conmutativos(7), que constituyen la fuente de una pluralidad de derechos y obligaciones recíprocos —sinalagma—, de suerte que las partes en tales relaciones, son al tiempo acreedoras y deudoras.

10.2. En ese orden de ideas, el contrato es el marco dentro del cual se fijan los derechos y obligaciones de las partes, y la obligación por excelencia del deudor radica en satisfacer la prestación principal debida, la cual constituye, por tal razón, el objeto del contrato. El cumplimiento de las obligaciones contractuales, también denominado pago, se define en el artículo 1626 del Código Civil como “la prestación de lo que se debe”, es decir la congruencia entre el deber de conducta del deudor, debidamente desplegado de la forma en que el título y la ley lo ordenan —obligación— y la respectiva satisfacción del acreedor —derecho—.

10.3. Con el propósito de definir si hubo incumplimiento de parte de la entidad estatal respecto de la forma de pago establecida en el contrato, es necesario apreciar que en la cláusula tercera se estableció que la forma de pago comprendía “el 10 % como anticipo y saldo mediante aceptación bancaria a favor de Ingeléctrica del Caribe Ltda., pagaderos contra un banco en la ciudad de Barranquilla, en la cual se aceptan pagos parciales contra despachos parciales de los 60 días siguientes contados a partir del recibo de la cuenta de cobro y de la garantía de calidad y perfecto funcionamiento” —párrafo 6.1—. 

10.4. El demandante aseguró que la fiduciaria La Previsora S.A., adicionó una serie de requisitos que no hacían parte del contrato y que tal situación retardó el pago correspondiente. Al respecto, en el acerbo se encuentra una comunicación escrita del 9 de mayo de 1996, a través de la cual la fiduciaria informó al contratista “que las autorizaciones de pago ordenadas por el municipio de Chibolo, se deberán ejecutar bajo el procedimiento siguiente y previo: — Contra actas de recibo de obra por parte de interventoría. — Previo aprobación del comité operativo dispuesto para este caso anexando copia de la respectiva acta. — Copia de los comprobantes de pago, para su contabilización deberán ser enviadas a la unidad de manejo e interventoría” —párrafo 6.4—. 

10.4.1. La Sala encuentra que fiduciaria La Previsora S.A. no es parte del contrato sino un tercero y, en consecuencia, no le está dado modificarlo, puesto que de acuerdo con el principio de la relatividad del contrato, este está llamado a tener efectos exclusivamente inter partes, jamás erga omnes, y quienes no tienen la calidad de parte contractual no pueden variar su contenido. En relación con los conceptos de partes y terceros, se ha expuesto en la doctrina nacional:

(…) son partes [de un contrato] aquellas personas naturales o jurídicas que mediante su celebración acuerdan vincularse jurídicamente y que participan así en el nacimiento, en la modificación o en la terminación de las correspondientes relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial.

(…) Se tiene entonces que todo aquel que no interviene en la formación del contrato, que no dispone de sus propios intereses a través del mismo y que no goza de la calidad de causahabiente a título universal de quienes dispusieron de lo propio a través de la correspondiente declaración de voluntad, es tercero, así de manera excepcional, los efectos del acuerdo entre las partes se puedan extender sobre su esfera jurídica(8).

10.4.2. La Previsora S.A. era quien manejaba los recursos del proyecto de acuerdo con las actas del “Comité operativo del proyecto de acueducto del municipio de Chibolo - Magdalena”, del cual hacían parte la entidad territorial, la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, y la propia fiduciaria —párrafos 6.3 y 6.8—. Claramente, para manejar los recursos, había de someterse a unos ciertos cuidados y diligencias propios de la gestión, que se concretaron en los trámites que exigió cumplir para efectos del pago, sin que tales requisitos constituyeran una modificación del contrato. 

10.5. De otra parte, la Sala observa que el texto contractual, en su cláusula tercera, no es claro ni suficiente para establecer los requisitos que se debían cumplir por parte del contratista para recibir el pago. 

10.5.1. No obstante, jamás se puede entender que el contratista tuviera derecho a recibir el pago del 90 % del precio simplemente por el hecho de haber suscrito el contrato, sin que entregara efectivamente los equipos electromecánicos que constituían el objeto del contrato, los cuales habrían de ser provistos a la entidad “dentro de los 45 días calendario, contados a partir de la firma del acta de inicio de suministros”, como lo indicaba la cláusula quinta del contrato. 

10.5.2. En el mismo sentido, la cláusula tercera, al indicar que se podían hacer pagos parciales contra entregas parciales —dentro de los 60 días siguientes al recibo de la cuenta de cobro y de la garantía de calidad y perfecto funcionamiento—, ayuda a concluir que el pago de los equipos estaba sujeto a su entrega previa. Tanto como lo anterior, tratándose de un contrato estatal en el cual las obligaciones son recíprocas, en el que está involucrado el interés público y la utilidad social, es indispensable que quien paga al contratista verifique que este ha cumplido sus obligaciones. 

10.6. En el caso concreto, la Sala encuentra que los requisitos previos al pago indicados por la fiduciaria en la comunicación referida no constituyen una modificación al contrato, ni menos aún un incumplimiento, pues —además de lo expuesto anteriormente— frente a la claridad que emerge de las cláusulas tercera y quinta —en cuanto a que los pagos parciales y totales estaban sujetos a la entrega de los equipos—, tales requisitos comprendían exclusivamente lo que es natural y usual, en este tipo de negocios, es decir, la presentación de un acta de recibo y la aprobación del comité correspondiente para el pago. 

10.6.1. Así, independientemente de que los contratantes no hayan pactado al respecto de manera expresa en el texto contractual, el ordenamiento jurídico colombiano genera obligaciones y derechos en los contratos, puesto que las normas imperativas, las normas supletorias, la buena fe, la costumbre y la equidad, se integran al contrato y adicionan o añaden obligaciones y derechos más allá de lo expresado por las partes en ejercicio de su autonomía contractual, tal y como lo disponen los artículos 18(9) y 1603(10) del Código Civil, 871(11) del Código de Comercio, 38 de la Ley 153 de 1887(12), los cuales son aplicables en su integridad a la contratación estatal, por remisión expresa de la Ley 80 de 1993(13)

10.6.2. En los contratos de obra, suministro o compraventa, de acuerdo con la buena fe y la costumbre y en atención a su naturaleza, la entidad estatal y el interventor, si lo hay, reciben y aceptan las obras o bienes de parte del contratista, antes de pagar el saldo del precio, de manera que no se incurre en exceso alguno al someter al contratista a esas exigencias mínimas, que simplemente constituyen un desarrollo de lo acordado en las cláusulas referidas. 

10.7. Ahora bien, si la reclamación tuviera como fundamento el cambio del medio de pago acordado en el contrato —“aceptación bancaria”— se ha de tener en cuenta que el incumplimiento de las obligaciones contractuales solo da lugar a una condena, cuando se demuestra judicialmente el surgimiento de un daño resarcible como consecuencia del incumplimiento; el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 consagra la responsabilidad contractual de las entidades estatales al señalar que “responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”. 

10.7.1. Las aceptaciones bancarias no cuentan con una definición legal en Colombia, no obstante lo cual, la doctrina ha señalado al respecto:

Se habla de crédito por aceptaciones cuando el banco acepta letras de cambio giradas por su cliente a su propia orden o a la de un tercero o letras giradas por un tercero a cargo de un banco, pero en desarrollo del acuerdo celebrado entre el banco y su cliente. En el primer caso, cuando la letra se acepta a favor del mismo girador, éste la utiliza para procurarse recursos en el mercado bancario o en mercados paralelos en dinero (…) En el otro caso, es decir, cuando se gira a favor de un tercero o se acepta la letra girada por un tercero, la modalidad suele corresponder a la satisfacción de una obligación previamente contraída por el cliente frente a ese acreedor, el cual le ha exigido que le satisfaga mediante la intervención del banco en el título valor correspondiente como aceptante del mismo(14).

10.7.2. En otros términos, “la aceptación bancaria no es otra cosa que una letra de cambio donde se incorporan obligaciones condicionales de pagar sumas ciertas de dinero por parte de un banco (girador) que figura como primer obligado”. En tal sentido, “el propósito claro de la aceptación bancaria es hacer cierta la obligación de pagarle a un beneficiario una determinada suma de dinero, puesto que la obligación que proviene de un banco se entiende que tiene un riesgo muy escaso”(15).

10.7.3. Si bien es cierto que en el expediente se indica a través de diferentes cuentas de cobro que tres pagos se hicieron mediante cheque —párrafo 6.20—, también lo es que la Sala desconoce si en los restantes se pagó mediante la aceptación bancaria. En todo caso, la demandante no acreditó que hubiera sufrido perjuicio alguno por el supuesto cambio en el medio de pago de autorización bancaria a cheque y, en ese orden de ideas, sin que haya sido demostrada la existencia de un daño, no hay lugar a proferir condena alguna en contra de la entidad.

11. En relación con la última de las hipótesis de responsabilidad de las entidades estatales expuestas al inicio del análisis de la Sala —párrafo 8—, son múltiples los artículos de la Ley 80 de 1993 que establecen la obligación de restablecer el equilibrio económico o financiero del contrato(16). Al respecto, ha indicado la jurisprudencia de la sección tercera:

En virtud del principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de este, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato.

Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe preservarse durante su cumplimiento, sin que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución.

El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio.

De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, anteponiendo al principio pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus, ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.

Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la ecuación económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo —ius variandi—, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él.

En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensación —llevarlo hasta el punto de no pérdida— o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura(17).

12. En el caso concreto, está acreditado que hubo una serie de circunstancias que impidieron el cumplimiento del contrato en los términos inicialmente acordados en el texto contractual, esto es, de conformidad con la cláusula quinta del contrato, “dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendarios, contados a partir de la firma del acta de inicio de suministros”. En efecto, de acuerdo con lo que se puede concluir del material probatorio, luego de que el 15 de marzo de 1996 se iniciara la ejecución del contrato —párrafo 6.2—, hubo períodos en los cuales se suspendió su ejecución, por diferentes causas del contrato, así:

12.1. Entre el 28 de marzo y el 24 de junio de 1996, “la obra estuvo paralizada” en virtud de la autorización dada por la entidad territorial —párrafo 6.5—. Dentro del acerbo probatorio no se halla una explicación de la razón que condujo a tal suspensión, de suerte que no se puede atribuir responsabilidad alguna a la entidad.

12.2. El 5 de julio de 1996, se suscribieron, por parte del alcalde de la entidad territorial, el contratista y el interventor, dos actas de “modificación de obra y acuerdo de precios”, cuyo valor ascendió a $ 127.645.925 y a $ 10.720.164 —párrafo 6.6—.

12.3. Entre el 16 de de julio y el 12 de agosto de 1996, tuvo lugar una suspensión temporal en atención a que no se habían entregado los planos de la parte eléctrica. En el material probatorio no obra una explicación clara e inequívoca acerca de a quien correspondía entregar los planos referidos, pues no se encuentra información sobre el particular en el contrato —párrafo 6.1—, ni en la Resolución 108 bis —párrafo 6.9—, ni en el “Acta de suspensión temporal de contrato Acta 2” —párrafo 6.10—, ni en el “Acta de reiniciación de contrato Acta 2” —párrafo 6.12—.

12.4. El 22 de agosto de 1996, fecha de vencimiento del término para el cumplimiento del contrato, en atención a la solicitud presentada por el contratista, la entidad territorial expidió un acto administrativo por medio del cual le concedió una prórroga de 60 días para que lo cumpliera —párrafo 6.13—. Dentro del archivo probatorio no obra explicación alguna sobre las causas que justificaron la solicitud del contratista, razón por la cual ninguna responsabilidad se puede imputar a la entidad respecto de esta nueva prolongación del término de ejecución del contrato.

12.5. El 3 de septiembre de 1996 se suspendió la ejecución del contrato por solicitud del contratista, quien pidió que se acondicionara la vía Chibolo-Piedras de Moler y se arreglara el pontón caído en la vía —párrafos 6.14 y 6.15—. El 4 de octubre del mismo año, la interventoría, a través de comunicación escrita dirigida al contratista, exigió el cumplimiento del contrato a más tardar el 22 de octubre de 1996, en tanto que, según afirmó, desde el 21 de septiembre se le había informado al contratista de la realización de las obras requeridas sin que éste último continuara con la entrega de los bienes adquiridos —párrafo 6.16—. La Sala encuentra, en relación con la afirmación contenida en la comunicación referida, que no obra prueba de que la entidad o el interventor hubieran informado al contratista sobre la realización de las obras en la fecha indicada.

12.6. El 17 de diciembre de 1996, por solicitud del contratista, la entidad territorial expidió un acto administrativo a través del cual le concedió una prórroga para que cumpliera el contrato —párrafo 6.17—. Se debe tener en cuenta que la prórroga fue concedida por espacio de 66 días contados desde el 22 de octubre de 1996 y que la solicitud de prórroga fue presentada por el contratista el 10 de octubre de 1996. Al respecto, la Sala aprecia dos circunstancias de claro incumplimiento del contrato: i) cuando se concedió la prórroga, en diciembre, el contratista ya se encontraba en situación de incumplimiento del contrato, pues ha debido cumplir el contrato en el mes de octubre; ii) la prórroga fue pedida extemporáneamente dado que, de acuerdo con lo que consta en el acto administrativo mencionado, el contratista la solicitó el 10 de octubre de 1996, a pesar de que el contrato, en su cláusula quinta exigía que se pidiera con 15 días de anterioridad al vencimiento del plazo pactado y, en este caso, dado que el término expiraba el 22 de octubre, solo se presentó la solicitud con 12 días de anticipación. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala advierte que hubo de parte de la entidad la intención inequívoca de prorrogar, puesto que, en efecto, procedió en tal sentido.

12.7. El 24 de diciembre de 1996, por solicitud del contratista, nuevamente se suspendió el contrato de conformidad con lo que indica el acta correspondiente —párrafo 6.18—. No obstante, la Sala aprecia sobre el particular que: i) el documento referido no está suscrito por parte del alcalde del municipio, quien es la persona autorizada legalmente para hacerlo, ni por parte de funcionario alguno de la entidad; ii) en el acta se indica como causa de la suspensión, la falta de inicio de “las obras civiles de construcción de las casetas de captación y rebombeo y planta de tratamiento”. Al respecto, la Sala encuentra que un acta que no aparece suscrita por la entidad territorial carece de fuerza probatoria para acreditar su acuerdo respecto de lo que el texto consigna; además, no aparece claro que la falta de construcción de las referidas obras civiles se haya presentado en la realidad, ni menos aun que fuera imputable a la entidad.

12.8. En el caso concreto se aprecia que durante un número plural de oportunidades, y por medio de actas suscritas por las partes, bilateralmente se acordó la modificación de los precios y del plazo para la ejecución de la obra, sin que en oportunidad alguna apareciera dentro del texto de las actas respectivas, manifestación del contratista acerca de su desacuerdo o insatisfacción con los términos acordados. Al respecto ha expuesto la sección tercera:

No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas. En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas(18).

12.9. En efecto, el contratista fue el causante de algunas de las prórrogas y suspensiones de la obra, y respecto aquellas en las cuales no está claro quién las ocasionó, de conformidad con lo explicado anteriormente, no se prueba en el expediente que de manera concomitante a la suscripción de las actas haya presentado objeciones ni reclamaciones, razón por la cual no está llamada a prosperar la súplica de la demanda en el sentido de condenar a la entidad a ajustar el equilibrio de la ecuación contractual.

13. Más allá de lo expuesto hasta el momento, la Sala encuentra un argumento de suficiente contundencia para denegar las pretensiones de la demanda:

13.1. En el expediente está acreditado que las partes contratantes celebraron el 18 de junio de 1997 un “Convenio de acuerdo para revisión de precios”, por medio del cual, de común acuerdo, a título de ajuste del equilibrio de la ecuación contractual, se fijó a favor del contratista un porcentaje del 12 % del valor total del contrato, que equivalía a $ 30.475.740 —párrafo 6.19—.

13.2. La Sala encuentra que en la parte considerativa del convenio se afirmó que: i) hubo problemas en la apertura de la garantía bancaria; ii) la negociación de la garantía tomó un tiempo que afectó la rentabilidad inicial calculada por el contratista; iii) de acuerdo con lo afirmado por el contratista, el atraso en la entrega de obras civiles ha afectado el cumplimiento de sus obligaciones; iv) el contratista solicitó un ajuste del 20 % sobre el valor del contrato. Obra prueba de que el 9 de septiembre de 1997 se generó una cuenta de cobro para el pago referido y de que en el documento se indica que fue pagado con cheque número 9639534 —párrafo 6.19—. Además, a lo largo del proceso el demandante ha afirmado que ese valor se le pagó, cuestión que constituye una confesión en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil(19).

13.3. El convenio mencionado constituye a la luz de la teoría general de los actos y negocios jurídicos una convención con efectos vinculantes, los cuales resultan liberatorios respecto de cualesquiera hipótesis de desequilibrio contractual. La convención solo puede ser invalidada por causas legales o por el consentimiento de los contrayentes, tal y como lo prescribe en el artículo 1602 del Código Civil; así, el convenio podría estar afectado por las causales de nulidad absoluta, evento en el cual habría de declararse; por los vicios del consentimiento, lo que lo haría susceptible de la anulación correspondiente; o podría comprender cláusulas que excluyeran del convenio ciertos derechos y obligaciones, en relación con los cuales no se extenderían sus efectos. No obstante, no se verifica en el caso concreto ninguno de los supuestos referidos, por lo cual su validez y eficacia no está cuestionada.

13.4. La Sala aprecia que el convenio en mención fue suscrito con posterioridad a las prórrogas y suspensiones del término para la ejecución del contrato, de las que obra prueba en el expediente, y que dentro del acerbo no se acredita que luego de la suscripción del convenio haya habido nuevas prórrogas ni suspensiones. En tal sentido, el ajuste del precio del contrato por un 12 % del valor total del contrato constituyó la forma como las partes convinieron libremente el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, y le está vedado a la Sala desconocer tal acuerdo y ordenar un nuevo pago a favor del contratista por el mismo concepto, en tanto que lo encuentra conforme con las disposiciones legales.

13.5. En ese orden de ideas, la Sala advierte que el contratista está obrando en contra de sus propios actos —es una de las reglas a través de las cuales se concreta el principio de buena fe aplicable en materia de contratos—, al demandar el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato respecto del cual ya celebró un convenio con la entidad estatal y recibió el pago correspondiente. El venire contra factum proprium non valet ha sido definido por la sección tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos:

“Y es que vale la pena subrayar que nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, “venire contra factum proprium non valet”. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar. La jurisprudencia nacional no ha sido ajena a la aplicación de esta regla. En suma, la regla “venire contra factum proprium non valet” tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe, la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado”(20).

13.6. En conclusión, no está llamada a prosperar la pretensión de la parte actora de condenar a la entidad a reajustar el equilibrio de la ecuación financiera en un 35% del valor del contrato por los períodos correspondientes a los años 1996, 1997 y proporcional 1998, puesto que, como ya se explicó, respecto de los años 1996 y 1997 se celebró un acuerdo entre las partes, plenamente válido y liberatorio de responsabilidad de la entidad estatal, y en relación con los siguientes períodos no obra prueba alguna en el expediente de eventos que pudieran dar lugar a la configuración de un desequilibrio que debiera ser ajustado por la entidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 31 de julio de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con los argumentos expuestos en la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz del Castillo.

(1) Ley 80 de 1993: “ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos, en los que se podrá contratar directamente: a) Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales. Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía serán hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.000.000 e inferior a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menos cuantía será de hasta 800 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1.000.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales”.

(2) “ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública)”.

(3) “ART. 1495.—Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (…)”.

(4) “ART. 864.—El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.

(5) “ART. 1496.—El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

(6) “ART. 1497.—El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

(7) “ART. 1497.—El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

(8) Marta Elena Pajaro, La relatividad del contrato y los terceros, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, págs. 23 y 40.

(9) “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia”.

(10) “ART. 1603.—Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

(11) “ART. 871.—Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

(12) “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

(13) “ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley (...)”.

“ART. 23.—De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

“ART. 28.—De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública)”.

“ART. 40.—Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

(14) Sergio Rodríguez Azuero, Contratos bancarios, Felaban, Bogotá, 1987, págs. 329-330.

(15) Jaime Eduardo Santos y otro, “Aceptaciones bancarias”, en http://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri418.pdf, consultado el 13 de febrero de 2013.

(16) “ART. 4º—Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 3. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato (…) 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios (…) 9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”.

“ART. 5º—Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

“ART. 14.—Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (…)”.

“ART. 25.—En virtud de este principio [economía]: (…) 14 Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados”.

“ART. 27.—En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derecho y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos o pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de junio de 2012, Expediente 21990, C.P. Ruth Stella Correa.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de julio de 1992, Expediente 6032, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(19) “ART. 195.—Requisitos de la confesión. La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que se expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6. Que se encuentra debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicialmente trasladada”.

(20) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2006. Expediente 16.041. Actor: Miguel Antonio Casas. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.