Sentencia 1998-06662 de febrero 9 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 73-001-23-31-000-1998-06662 01

Exp.: 17.558

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Aseguradora Colseguros S.A.

Demandado: Fábrica de Licores del Tolima

Referencia: Acción contractual – Apelación sentencia

Bogotá, D.C., febrero nueve de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala abordará el análisis de los siguientes temas: i) Competencia del Consejo de Estado; ii) Legitimación en la causa para demandar, respecto de la compañía aseguradora; iii) La solicitud de nulidad formulada por la demandada; iv) El valor probatorio de los documentos aportados al proceso; v) Régimen jurídico del contrato; vi) Facultad oficiosa del juez para examinar la falta de competencia; vii) La legalidad de los actos administrativos demandados; viii) El caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto la Fábrica de Licores del Tolima es una entidad estatal con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación de la Fábrica de Licores del Tolima (fls. 172 y 173, cdno. ppal.), esta entidad pública está constituida como una empresa industrial y comercial del Estado, por tanto hace parte de la rama ejecutiva del Estado, en el sector descentralizado por servicios (L. 489/98, art. 38, num. 2, letra b.(2)).

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(3) (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)”(4).

Ahora bien, también conoce la Sala de los conflictos originados en los contratos de seguros que se celebran para respaldar o garantizar el cumplimiento de contratos estatales, toda vez que aquellos también participan de la naturaleza jurídica de estos, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la corporación(5):

“[C]uando la entidad estatal contratante aprueba o ratifica el correspondiente contrato de seguro de cumplimiento, el mismo, en cuanto conste por escrito, corresponderá a la clasificación de los contratos estatales, de conformidad con las exigencias del criterio subjetivo u orgánico adoptado por la Ley 80 como elemento diferenciador específico de esa clase de contratos, en la medida en que aquella estará directamente vinculada a ese contrato de seguro de cumplimiento como titular de uno de sus extremos, sin que ello signifique, dadas las especialísimas características que individualizan a esta clase de contratos de seguros, que a la entidad estatal le corresponda cumplir con las obligaciones propias de cualquier tomador ordinario como las de declarar el estado del riesgo (C. de Co., art. 1058), pagar la prima (C. de Co., art. 1066), mantener el estado del riesgo (C. de Co., art. 1060), notificar sobre circunstancias sobrevivientes que agraven o varíen el riesgo (C. de Co., art. 1066), dar aviso del acaecimiento de un siniestro (C. de Co., art. 1075), etc., como tampoco cabe en esta relación la revocatoria del seguro por voluntad de la aseguradora (C. de Co., art. 1071).”

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

Esta norma, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “... juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas...”, en lugar de “... juzgar las controversias y litigios administrativos...”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(...)”.

2. La legitimación en la causa de la compañía aseguradora para incoar la acción contractual.

En el presente proceso la parte actora es la compañía aseguradora Colseguros S.A., empresa que suscribió el contrato de seguros 1243529-0 con el particular contratista Jesús Octavio Duarte R., con el fin de asegurar el cumplimiento del contrato que este, a su vez, había celebrado con una entidad del Estado, la Fábrica de Licores del Tolima.

Si bien la compañía de seguros, demandante en el proceso, no suscribió el contrato de distribución y venta de aguardiente Tapa Roja en Arauca, esta instauró demanda en contra de la Fábrica de Licores del Tolima, con el fin de impugnar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se declaró la caducidad y se liquidó unilateralmente el contrato FLT-013 del 5 de diciembre de 1996, así como de la comunicación mediante la cual se denegó el recurso de reposición en contra del acto contentivo de la liquidación unilateral y de la cuenta de cobro formulada a esa misma compañía aseguradora, en la medida en que tales actos la afectan directamente, toda vez que la compañía aseguradora Colseguros S.A., era la garante de las obligaciones surgidas de ese contrato.

Respecto de la posibilidad jurídica de que la compañía de seguros se encuentre legitimada en la causa(6) para incoar la acción contractual con el fin de impugnar la legalidad de los actos mencionados, mediante los cuales la Fábrica de Licores del Tolima declaró el siniestro de incumplimiento e hizo efectiva la garantía contenida en la póliza expedida por ella, cabe anotar que si bien el artículo 87 de la Ley 80 de 1993(7), norma vigente para la fecha en la cual fue instaurada la demanda, limitó el ejercicio de la acción contractual para quienes son parte en el contrato, salvo en el evento de que se solicite su nulidad absoluta, en el presente caso cabe señalar que es claro el interés directo que asiste a la compañía aseguradora en la impugnación de tales actos, más allá de la naturaleza, toda vez que de él deviene la obligación a su cargo de pagar la indemnización por concepto del cumplimiento del contratista en la distribución y venta de aguardiente Tapa Roja en el departamento de Arauca, en virtud de la póliza que expidió a solicitud del mismo contratista y en beneficio de la Fábrica de Licores del Tolima. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala:

“En este sentido, el acto que declaró la ocurrencia del siniestro tenía un destinatario que podría calificarse como principal, cual es la aseguradora que otorgó la garantía; y otro, también interesado en su cuestionamiento, o sea el contratista de la administración que celebró con aquella el contrato de seguro. Aseguradora y contratista que fueron debida y oportunamente notificados del acto que declaró la ocurrencia del siniestro.

“Se hace la precisión precedente para afirmar que tanto la aseguradora como el contratista tenían interés en impugnar ese acto. La primera, para liberarse, con su nulidad, del pago de la garantía de estabilidad y buena calidad de la obra; y el contratista, porque la invalidación del acto lo liberaría de la acción que como subrogatario tendría la aseguradora contra él, una vez cubierto el valor de la suma asegurada, en los términos del artìculo 1096 del Código de Comercio (ver cláusula 9ª del contrato de seguro, a fls. 116)”(8).

En reciente oportunidad la Sala aunque manifestó hacerlo por primera vez en realidad ratificó el pronunciamiento antes aludido al sostener que las compañías aseguradoras se encuentran legitimadas para incoar la acción contractual contra los actos administrativos mediante los cuales la administración pública declara el siniestro por incumplimiento de las obligaciones contractuales, en los términos que se transcriben a continuación:

“Es por lo anterior que la Sala, fija su posición, por primera vez, en el sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, solo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma.

“Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí.

Esta posición, ha sido asumida recientemente por la Sala mediante auto de 3 de agosto de 2006, en el cual se desestimó definitivamente la posibilidad de que coexistan acciones diferentes, con sus respectivas caducidades, para controvertir los mismos actos administrativos, en el correspondiente evento, los precontractuales; entonces, dicha argumentación en relación con estos últimos, se hace igualmente extensiva para los actos de naturaleza contractual y postcontractual, en la medida que se garantiza el acceso a la administración de justicia bajo parámetros claros y definidos, sin que existan dicotomías al momento de interponer las acciones contencioso administrativas, dependiendo de la persona que ejercite las mismas.

Adicionalmente, dada la estructura, contenido, y alcance de la acción contractual, esta permite que se formulen de manera conjunta o autónoma pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, situación que permite excluir la acción de nulidad y restablecimiento para el ejercicio de una esas mismas pretensiones”(9).

En reciente jurisprudencia la Sala ratificó que además de que el acto mediante el cual se declara el siniestro es de naturaleza contractual, su contenido se encamina directamente a la exigibilidad de obligaciones surgidas de un contrato de seguro, el cual tiene, respecto del contrato asegurado, el carácter de accesorio; así se expresó la Sala(10):

“Agrega la sala, que a más de que los actos son de naturaleza contractual por lo que su impugnación procede por la vía de la acción contractual con independencia del sujeto que la instaure, el sustrato o contenido de aquel es la exigibilidad de la obligación de amparo que surge del contrato de seguro, contrato que en términos del artículo 1499 del Código Civil tiene la naturaleza de accesorio al contrato estatal, en cuanto ampara el cumplimiento de las obligaciones emanadas de este y que como tales son obligaciones principales, razón para que el cuestionamiento de tal acto deba hacerse por la vía de la acción contractual”.

Así pues, en el presente asunto no le asiste duda a la Sala de que la compañía aseguradora Colseguros S.A., se encontraba legitimada en la causa para formular demanda en el presente asunto.

3. La solicitud de nulidad procesal formulada por la parte demandada.

Como ha quedado referido en el acápite de “antecedentes”, dentro del presente proveído, la parte actora ha insistido, en diversas ocasiones a lo largo del trámite de la segunda instancia, que el proceso estaría viciado de nulidad por cuanto, en primer término, en la demanda no se expuso el concepto de la violación ni se individualizaron los actos administrativos demandados; en segundo lugar, porque la demanda no habría sido presentada personalmente por quien otorgaba el poder, pues solo se observaba un reconocimiento de firma y así lo solicitó en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el sub lite y dicho pedimento fue reiterado con posterioridad en el correspondiente alegato de conclusión.

Con el fin de eliminar de manera definitiva cualquier inquietud que pudiera mantenerse a esta altura del trámite procesal en torno a las supuestas nulidades, de existir la Sala se anticiparía a considerarlas totalmente infundadas comoquiera que ningún reparo de legalidad puede formularse, en este momento procesal, a la instrucción del expediente, pues la omisión en la cual hubiera incurrido el tribunal a quo al no resolver sobre la solicitud de nulidad del proceso no constituye causal de anulación de etapa alguna del plenario.

La anterior es la postura que ha asumido la jurisprudencia tanto de la Sala Plena de la corporación(11) como la Sala de Decisión de la Sección Tercera(12), a propósito del régimen legal de las nulidades procesales, respecto del cual se concluyó que dicho régimen se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o especificidad y de ii) convalidación o saneamiento, con sujeción a los cuales se tiene, en virtud del primero, que no será posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no hubieren sido expresamente consagradas por el legislador —única autoridad, junto con el Constituyente, claro está, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad— y, por razón del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razón de su saneamiento.

La Corte Constitucional al decidir la demanda de inconstitucionalidad formulada contra la expresión “solamente”, que integra de manera sustancial el texto del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual la propia ley limita a las precisas causales de esa disposición la configuración de nulidades procesales, reafirmó la vigencia del aludido principio de especificidad o de taxatividad al declarar ajustada a la Carta Política la expresión demandada, conclusión a la cual arribó con apoyo, entre muchos otros, en los siguientes razonamientos(13):

“Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador.

“Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación de una de las causales específicamente previstas en la ley. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas.

“El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues estas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos.

“Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión “solamente” que emplea el art. 140 del Código de Procedimiento Civil, para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el artículo 29 de la Constitución, según el cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone esta. Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia.

“Al mantener la Corte la expresión solamente dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles, las cuales ahora con el cambio constitucional se encuentran adicionadas con la prevista en la norma del artículo 29, a la cual se hizo referencia.

“Por lo demás, advierte la Corte al demandante sobre la temeridad de su pretensión, porque así se declarara inexequible la expresión “solamente”, tal pronunciamiento resultaría inocuo, pues no se lograría el resultado buscado por el actor, cual es eliminar la taxatividad de las nulidades, porque de todas maneras, con o sin la expresión “solamente”, las nulidades dentro del proceso civil solo son procedentes en los casos específicamente previstos en las normas del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aunque con la advertencia ya hecha de que también es posible invocar o alegar la nulidad en el evento previsto en el artículo 29 de la Constitución Política”.

Y en cuanto se refiere al también mencionado principio de convalidación o saneamiento, singularmente ilustrativo resulta el pronunciamiento que efectuó la misma Corte Constitucional en su Sentencia C-372 de agosto 13 de 1997, según los siguientes términos(14):

“Cuarta. La posibilidad, planteada por la demanda, de que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, opere, en cualquier momento, aun en contra de sentencias ejecutoriadas, sin que sea necesaria su declaración judicial, y pudiendo alegarse a través de las causales de revisión del Código de Procedimiento Civil, no es cierta.

“Recuérdese que el actor, con el fin de demostrar que la caución exigida por el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil es inconstitucional, sostiene que también es posible alegar la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, con base en las causales de revisión que dicho código consagra en su artículo 380. Lo esencial de su razonamiento consiste en partir de la base de que la anotada nulidad constitucional no necesita de declaración judicial, pues opera ‘de pleno derecho’, y en afirmar que si es planteada después de la ejecutoria de la sentencia, como sus efectos son inmediatos y prevalentes, supone la consiguiente pérdida de importancia o abolición del alcance de los conceptos de la ejecutoria de fallos y la cosa juzgada.

“En primer lugar, la Corte es consciente de que la expresión ‘de pleno derecho’, indica que ciertos efectos jurídicos se producen por la sola ocurrencia de determinados hechos, automáticamente, sin que importe lo que la voluntad humana (aun la judicial) pueda considerar al respecto, verbi gratia, la mayoría de edad, que es una calidad a la que se llega por la simple adquisición de una edad, sin necesidad de ninguna declaración especial. Sin embargo, se observa que para que algo pueda operar de ‘pleno derecho’, se exige que recaiga sobre hechos o circunstancias que no requieran de la intervención de la voluntad humana. Esto no ocurre con la institución de las nulidades procesales o probatorias, que es la consecuencia de vicios relevantes que no siempre son de fácil aprehensión. Como materia delicada en el trámite de los procesos, la seguridad jurídica, las exigencias del mismo debido proceso y el principio de que los asociados no deben hacerse justicia por su propia mano, indican que repugna con una interpretación armónica de la Constitución, la afirmación de que la nulidad del inciso final del artículo 29 opera sin necesidad de intervención de la rama judicial, prácticamente con la simple declaración unilateral del interesado. Por lo dicho, la Corte discrepa de la aseveración del actor en el sentido de que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Constitución, no requiere de sentencia judicial, como consecuencia del uso de la expresión ‘de pleno derecho’.

“En segundo término, la Corte no puede prohijar la interpretación de la demanda, que insinúa que el efecto ordinario de la cosa juzgada dejó de existir con base en la alegación de la nulidad del artículo 29 de la Constitución, pues esta, por ser de raigambre constitucional, prácticamente en cualquier tiempo, prevalece sobre cualquier consideración, incluidas las sentencias ejecutoriadas. La razón de la discrepancia es también el adecuado entendimiento de la seguridad jurídica, la lealtad procesal y el debido proceso, el cual enseña que los procesos tienen etapas, que en ellos se da el fenómeno de la preclusión, y que pasada la oportunidad de plantear una nulidad, esta debe considerarse saneada o superada habida cuenta de la negligencia de la parte interesada” (las negrillas no pertenecen al original).

Los dos enunciados y explicados principios o rasgos característicos del régimen relativo a las nulidades procesales en el sistema jurídico colombiano, encuentran su debida consagración en el señalamiento exacto y concreto que la propia ley realiza acerca de los únicos eventos en los cuales no resulta posible sanear los vicios que están llamados a afectar la validez de las actuaciones procesales (CPC, art. 144, inc. final,), cuestión que, como excepción a la regla de la convalidación, solo puede predicarse respecto de las causales comprendidas en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: a) La falta de jurisdicción (art. 140-1); b) La falta de competencia funcional (art. 140-2); c) El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (art. 140-3), y d) La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (art. 140-4).

Las demás causales de nulidad procesal, esto es, las que se encuentran consagradas en los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, son subsanables o convalidables, fenómeno de convalidación que debe tenerse por acaecido “[C]uando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (CPC, art. 144-1) y que constituye una hipótesis plenamente armónica con la prevista en la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (CPC, art. 6º), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualesquiera de las causales de nulidad saneables “...[a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (CPC, art. 143, inc. 6º), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1º a 9º del citado artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, “...se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece” (CPC, art. 140, par.).

De ello se desprende, de manera diáfana, que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento —al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal—, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, misma que puede operar bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada, ora en consideración al consentimiento prestado de manera tácita, como el que se colige de la realización de actuaciones posteriores sin que se produzca oportuna alegación de la nulidad o de la irregularidad correspondiente.

En el anterior orden de ideas, habida cuenta que la irregularidad puesta de manifiesto por la parte actora -omisión de pronunciamiento por parte del a quo en torno a la solicitud de nulidad del proceso- no constituye causal de nulidad —ni de las insubsanables ni de las saneables previstas taxativamente en la ley—, no puede la Sala concluir nada distinto a que no puede formularse reparo alguno que comprometa la legalidad de la sustanciación del presente proceso, razón por la cual se encuentran dados los supuestos para entrar a estudiar el fondo del asunto, previo lo cual se hará referencia al acervo probatorio recaudado en el expediente.

4. El valor probatorio de los documentos aportados al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(15) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también parte de la filosofía(16) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.

Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil(17), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistirán en la transcripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) Cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) Cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) Cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este se reputará auténtico en los siguientes casos: i) Cuando ha sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) Cuando ha sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) Cuando se encuentra reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) Cuando se ha declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) Cuando se aportó a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tacha de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los ‘documentos’ y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere examinar cada una de las pruebas documentales aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan, a continuación, los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria.

4.1. Copias auténticas.

La Sala constata que las siguientes pruebas se aportaron debidamente autenticadas, comoquiera que se trata de fotocopias tomadas de su original, de acuerdo con el sello impuesto por la misma FLT, entidad que las aportó, por lo cual se trata de pruebas valorables:

1. Copia auténtica tomada del original del contrato FLT–013 del 5 de diciembre de 1996, celebrado entre la Fábrica de Licores del Tolima y el señor Jesús Octavio Duarte Reuto, del cual se destacan las siguientes cláusulas (fls. 68 a 70, cdno. ppal.):

“Primera: Objeto: La fábrica se obliga a vender al comprador y esta se obliga a comprar a aquella aguardiente Tapa Roja con el propósito de distribuirlo a título de venta dentro de la jurisdicción del Departamento de Arauca, de acuerdo con las condiciones y cantidades que más adelante se expresan (...).

“Segunda: Duración del contrato: El presente contrato tendrá una duración hasta el 31 de diciembre de 1996, a partir de su legalización, pero podrá prorrogarse por períodos iguales a voluntad de la fábrica para lo cual entre las partes contratantes se determinarán las cuotas para cada año de vigencia del contrato.

“Quinta: Naturaleza jurídica del contrato: El presente contrato de compra-venta se rige por las normas que regulan la compraventa en el derecho comercial e incluye el artículo 868 del Código de Comercio concordante con el artículo 27 y 28 de la Ley 80 de 1993 y es de cuantía indeterminada por cuanto a la firma del mismo no se conoce el número exacto de unidades que se venderán, ni el precio de los productos, pues estos quedan condicionados a la fijación que de ellos se haga por la Fábrica de Licores del Tolima u otra entidad competente.

“Sexta: Forma de pago y entrega de lo comprado: Las compras efectuadas se pagarán de contado o a (30) o (60) días sin intereses mediante efectivo, carta de crédito, cheque, aceptación o garantía bancaria a favor de la fábrica. La participación departamental será pagada de contado al momento de la facturación en la oficina de la tesorería de la fábrica.

PAR. 1º—Acreditado el pago de cualquiera de las formas estipuladas, la fábrica entregará al comprador o a la persona a quien autorice por escrito, el aguardiente comprado en sus instalaciones de Ibagué, listos para ser cargados y transportados. Efectuada la entrega, los gastos que implique el cargue y transporte, seguros, así como los riesgos de pérdida y deterioro serán asumidos por el comprador.

“Séptima: Obligaciones especiales del comprador: El comprador queda especialmente obligado a: a) comprar como mínimo las cuotas que se fijen en la cláusula tercera, sin perjuicio de lo estipulado sobre equilibrio económico, b) a mantener inventario suficiente de los productos de la fábrica en las bodegas de su propiedad, de tal suerte que pueda atender la demanda que se genere y que responda a las expectativas del mercado que se les asigne; c) en general, a ser un gestor permanente de la presencia del producto en el territorio asignado, procurando el incremento permanente de las ventas; d) A devolver la correspondiente tornaguía debidamente legalizada a la subgerencia comercial de la Fábrica de Licores del Tolima en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la entrega del despacho.

“Décima cuarta: Garantía única: Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones aquí pactadas el comprador constituirá una garantía de cumplimiento otorgada por una compañía de seguros o entidad bancaria legalmente constituida en el país vigente por el término del contrato y dos meses más, la cual deberá ser aprobada por la fábrica.

PAR.—Como el presente contrato es de cuantía indeterminada, para los efectos de esta cláusula, provisionalmente se fija como monto de la garantía única la suma de veinte millones de pesos ($ 20.000.000)”.

2. Copia auténtica, tomada del original, de la póliza única de seguro de cumplimiento para entidades estatales 1243529-0, expedida por la compañía aseguradora Colseguros S.A., con el objeto de “Garantizar el cumplimiento de la distribución y venta de aguardiente Tapa Roja en Arauca”; la vigencia de la póliza abarcó el período comprendido entre el día primero de diciembre de 1996 y el primero de diciembre de 1997; el valor asegurado se estableció en la suma de $ 20.000.000 (fls. 120-122 cdno. ppal.).

3. Copia auténtica, tomada del original, de la Resolución 0180 de marzo 10 de 1997, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato de compraventa FLT–013 de diciembre 5 de 1996, celebrado entre la Fábrica de Licores del Tolima y el señor Jesús Octavio Duarte Reuto, de la cual se destacan los contenidos que se transcriben a continuación (fls. 71 a 73, cdno. ppal.).

“Considerando

“(...).

“3. Que el señor Jesús Octavio Duarte Reuto a la fecha ha incumplido las obligaciones de su contrato y a 31 de diciembre de 1996, tiene vencidas todas sus facturas para con la Fábrica de Licores del Tolima lo que ha ocasionado las presentes acciones.

“4. Que ‘las compras efectuadas se pagarán de contado, a treinta (30) o a sesenta (60) días con intereses del tres por ciento (3%) y seis por ciento (6%) respectivamente sobre el precio de fábrica mediante carta de crédito, cheque, aceptación bancaria o garantía a favor de la fábrica...’ (cláusula 6ª); cláusula incumplida por el contratista que al 13 de febrero de 1997, no canceló las sumas de cinco millones ciento nueve mil novecientos noventa y cuatro pesos con 80/100 mcte. ($ 5.109.994.80) y quince millones setecientos veinticuatro mil trescientos veintitrés pesos ($ 15.724.323) mcte. Como contraprestación para la Fábrica de Licores del Tolima en ejecución del ya citado contrato y por compra a esta de aguardiente Tapa Roja.

“5. Que el contratista ha incumplido la cláusula sexta del contrato, parágrafo 2º.; esto es la devolución de las tornaguías dentro del plazo de treinta (30) días a la entrega del producto. Tornaguías que a la fecha no ha legalizado en su totalidad; así mismo de contera, la obligación contraída sobre lo mismo, en la cláusula séptima del contrato ‘obligaciones especiales del comprador’, inciso... c)”.

“6. Que la Fábrica de Licores del Tolima, atendiendo al espíritu de la Ley de Contratación Estatal, (L. 80/93) requirió al señor Jesús Octavio Duarte Reuto para que legalizara las tornaguías, según consta en el oficio SGG-040 de fecha 4 de febrero de 1997 sin que surtiera efectos.

“Así mismo la subgerencia administrativa y financiera lo requirió para el pago de sus obligaciones vencidas y cheques devueltos por cuentas saldadas, según oficios SAF-, de fecha 18 de febrero de 1997 sin que a la fecha surtiera efecto dicho cobro.

“7. Que la Fábrica de Licores del Tolima con el objetivo de evitar los efectos económicos negativos sobre dicho contrato que de manera grave y directa afecta su ejecución en prórrogas por lo inconveniente que es para sus intereses económicos y teniendo en cuenta que dichos actos de incumplimiento se generaron durante la vigencia de ejecución del contrato y son producto de ellos en la actualidad.

“Resuelve:

“ART. 1º—Declárase la caducidad administrativa del contrato FLT-013 del 5 de diciembre de 1996, firmado entre la Fábrica de Licores del Tolima y el señor Jesús Octavio Duarte Reuto por incumplimiento del citado contrato y que da cuenta la parte considerativa de este acto.

“ART. 2º—Liquídase el citado contrato en el estado en que se encuentra, nombrando desde ya para los fines pertinentes al subgerente administrativo y financiero y al subgerente comercial de la Fábrica de Licores del Tolima.

“ART. 3º—Háganse efectiva las garantías de cumplimiento contenidas en la póliza 1243529-0 de la compañía aseguradora Colseguros S.A.

“(...)”.

No obra prueba en el expediente acerca del hecho de que esta resolución hubiese sido recurrida por los afectados.

4. Copia auténtica del escrito contentivo del recurso de reposición interpuesto por la compañía aseguradora Colseguros S.A., en contra de la resolución número 305 del 21 de agosto de 1997, por medio de la cual la FLT liquidó unilateralmente el contrato. En dicho escrito se expresó lo siguiente (fls. 82-84):

“Si la Fábrica de Licores del Tolima, transgredió el contrato celebrado con el señor Jesús Octavio Duarte R., al aceptarle cheques posfechados, convirtiendo así la forma de pago pactada en una simple prueba de la obligación contraída para la compra de aguardiente, la aseguradora Colseguros S.A., obviamente no está en la obligación de cubrir la garantía otorgada mediante la póliza 1243529 de fecha 29 de noviembre de 1996, en virtud de la figura jurídica exceptio non adimpleti contractus, concluyéndose así que la culpa esencial que ocasionó la pérdida sufrida por la empresa oficial, obedeció a la complacencia (sic) de esta al recibir títulos valores (cheques) que no constituían en verdad una forma de pago, sino, como hemos venido sosteniendo como prueba de una obligación de pagar el licor en la fecha posteriormente convenida entre las partes”.

4.2. Copias de copias.

La Sala encuentra que la prueba para demostrar la existencia de algunos de los actos administrativos demandados en el asunto de la referencia fueron aportadas en copia simple; tal es el caso de la Resolución 305 de abril 21 de 1997, por medio de la cual en apariencia se habría liquidado unilateralmente el contrato 013 de 1996 (fls. 74 a 76); del Auto GG-0290 de mayo 23 de 1997, con el cual aparentemente se habría desatado el recurso de reposición interpuesto contra esa resolución (fls. 85 a 88, cdno. ppal.) y de la que aparentemente sería la cuenta de cobro SAF-135 de julio 1º de 1997 (fls. 55 a 57, cdno. ppal.).

La referida falta de autenticidad obedece al hecho de que en las dos primeras copias solo aparece un sello cuya inscripción señala: “Fábrica de Licores del Tolima. El suscrito certifica: Que la presente es fotocopia tomada de una copia. Ibagué 03 AGO. 1998 [firmado]”; y en cuanto a la última copia, no aparece inscripción ni sello alguno.

Por cuanto en el proceso se pretende la nulidad de unos actos administrativos proferidos por la FLT, entre los cuales se encuentran los anteriormente reseñados, para la Sala es imprescindible definir su valor probatorio, a efectos de realizar el respectivo examen de legalidad.

Dado que, en principio, la fotocopia de una copia no es más que una copia simple, se requiere examinar cada una de las aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad pretendido. De esta forma, se relacionan a continuación los documentos aportados en copias tomadas de su fotocopia, en las cuales se observa un sello de la FLT en cuyo texto se lee “fotocopia de copia”, razón por la cual, en principio, podría pensarse que se trata de copias simples.

1. Fotocopia de la Resolución 305 de abril 21 de 1997, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato 013 de 1996 y que arrojó un saldo a favor de la FLT, de la cual se destacan los siguientes apartes:

“Considerando

“(...).

“2. Que mediante Resolución 0180 del 10 de marzo de 1997 se decretó la caducidad administrativa del contrato FLT-013-96, se ordenó la liquidación del mismo designando para ello a los subgerentes comercial y administrativo-financiero, se ordenó hacer efectiva la póliza 1243529-0 expedida por la compañía aseguradora Colseguros S.A. expedida por la compañía aseguradora Colseguros S.A. y se ordenó adelantar las acciones legales correspondientes para la recuperación de la deuda a favor de la Fábrica de Licores del Tolima.

“3. Que mediante oficio GG-0200 del 2 de abril de 1997 se citó al señor Jesús Octavio Duarte Reuto para el día 7 de abril de 1997 con el fin de proceder a la liquidación del contrato FLT-013 del 5 de diciembre de 1996.

“4. Que en la fecha acordada se reunieron en la gerencia general de la Fábrica de Licores del Tolima, los doctores Jairo Guevara Moncaleano, gerente general; Carlos Alberto Godoy Lozano, subgerente comercial, Mónica Yhajaira Ramírez Ayala, subgerente administrativa-financiera, y Enrique Ramírez Ramírez, secretario general (e), para proceder a la liquidación conjunta del Contrato FLT-013-96, pero ante la ausencia del señor Jesús Octavio Duarte Reuto, se decidió efectuarla unilateralmente mediante acto administrativo correspondiente.

“5. Que dando cumplimiento a lo ordenado en el artículo segundo de la Resolución 0180 del 10 de marzo de 1997, la subgerencia administrativa y financiera presenta el oficio SAF-055 del 19 de marzo de 1997 el cual establece que la deuda del contratista para con la Fábrica de Licores del Tolima por efectos del contrato FLT-013-96 es la siguiente:

“(...).”

La liquidación arrojó unos saldos a favor de la FLT por las siguientes sumas y conceptos:

Capital
$ 20.834.317,80
Intereses moratorios
897.444,82
Sanción cheques devueltos
4.166.863,56
Incumplimiento legalizaciones tornaguías
3.440.100

2. Comunicación que dice contener el Auto GG-0290 de mayo 23 de 1997, a través del cual la FLT dio respuesta al recurso de reposición interpuesto por la compañía Colseguros S.A., en contra de la Resolución 305 del 21 de abril de 1997, contentiva de la liquidación unilateral del contrato FLT -013 de 1996; en el auto se expresa lo siguiente (fls. 87-88):

“El memorialista poderdante de Colseguros, doctor Saavedra basa su inconformidad para la revocatoria solicitada en el hecho de elementos constitutivos de factores sustanciales contractuales que en su momento debieron esgrimirse dentro del término de la resolución de caducidad y no en el acto hoy de la resolución por medio de la cual se liquida el contrato respectivo, por haber quedado en firme el de caducidad...”.

3. El oficio SAF-135 de junio 1º de 1997 (fls. 55 a 57, cdno. ppal.), supuestamente representativo de la cuenta de cobro a través de la cual la FLT habría solicitado a la aseguradora Colseguros S.A., el pago del siniestro amparado por esa compañía, sustentado en la declaración previa de la caducidad del contrato de compraventa FLT -013 de 1996.

Pese a que, como ya se dijo, en principio las copias anteriores se podrían calificar como simples, la Sala encuentra que fueron aportadas por la misma entidad pública que las profirió, situación que permite concluir que, de acuerdo con el numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimeinto Civil(18), y considerando que se arrimaron al proceso con autorización del mismo gerente general de la FLT, razones suficientes para que en realidad deban tenerse como copias auténticas, comoquiera que, imprescindiblemente, en esa entidad reposa el respectivo original.

Se afirma lo anterior en razón a que, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 594 de 2000, es responsabilidad de toda entidad pública gestionar sus documentos y administrar sus archivos, a efectos de cumplir con la obligación dispuesta en los artículos 11 y 16 de la misma Ley, que en su orden prescriben:

“ART. 11.—Obligatoriedad de la conformación de los archivos públicos. El Estado está obligado a la creación, organización, preservación y control de los archivos, teniendo en cuenta los principios de procedencia y orden original, el ciclo vital de los documentos y la normatividad archivística”.

“ART. 12.—Responsabilidad. La administración pública será responsable de la gestión de documentos y de la administración de sus archivos”.

“ART. 16.—Obligaciones de los funcionarios a cuyo cargo estén los archivos de las entidades públicas. Los secretarios generales o los funcionarios administrativos de igual o superior jerarquía, pertenecientes a las entidades públicas, a cuyo carga estén los archivos públicos, tendrán la obligación de velar por la integridad, autenticidad, veracidad y fidelidad de la información de los documentos de archivo y serán responsables de su organización y conservación, así como de la prestación de los servicios archivísticos” (resalta la Sala)

De esta forma, teniendo en cuenta la obligación legal asignada a las entidades públicas para que administren sus archivos y velen por su integridad, autenticidad y fidelidad, resulta preciso concluir que los actos o documentos creados por ellas mismas necesariamente reposan o al menos deben reposar en su archivo bajo las condiciones de veracidad exigidas por la normatividad legal que regula la materia.

Bajo este entendido, cuando una entidad pública aporta a un proceso copias de determinados actos o documentos proferidos o creados por ella misma, se debe concluir que se trata de copias fieles de su original y que cuentan con las condiciones de autenticidad requeridas legalmente, pues de acuerdo con los postulados del principio constitucional de la buena fe(19) (principio general de derecho), no se esperaría, por parte de la Administración Pública, un comportamiento diferente a la debida aportación de esos actos, como quiera que fue ella misma quien los expidió.

En cuanto al principio de la bona fides, esta Sección ha señalado:

“El principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de la confianza constituye la base de las relaciones jurídicas, que impone a los sujetos de derecho determinados comportamientos y reglas de conducta, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones.

“La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas; también ha señalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor o acreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a la lealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principio de la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otra parte, que es el fundamento del trafico jurídico”(20).

Como puede observarse, de acuerdo con el principio de la bona fides, tanto la administración como el administrado tienen la obligación de actuar con lealtad en cualquier etapa o evento de sus relaciones; así pues, cuando se solicita a la entidad pública que profirió un determinado acto administrativo que lo aporte a un proceso, se tiene la confianza legítima de que esta allegará lo solicitado de conformidad con las exigencias normativas y no tendría por qué hacerlo de otra forma; por ende, en el evento de que al proceso se aporte ese acto o cualquier otro documento que tenga su génesis en la misma entidad que lo allega, este deberá considerarse como auténtico, toda vez que no cabe esperar de la administración pública una conducta diferente a que la copia aportada sea fidedigna respecto de su original, pues quién más que ella misma para constatar y dar cuenta de su veracidad al punto de que la propia entidad pública se encuentra legalmente autorizada para autenticar los documentos que reposan en sus archivos y expedir copias válidas de los mismos. Cabe advertir al respecto que, en todo caso, estos documentos podrán ser tachados de falsedad en el proceso, de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, pero mientras ello no ocurra, las copias simples aportadas por la misma entidad que creó o produjo los actos o documentos originarios, se reputarán auténticas.

Bajo esta perspectiva, se tiene que el numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la competencia de las entidades públicas para verificar la autenticidad de las copias, consagra, a su vez, dos supuestos: en primer término, cuando se presente el caso de que en la entidad reposa el original o la copia auténtica de un acto o documento que no sea de su autoría y de los cuales, sin embargo, se solicite una copia. En ese evento, el funcionario competente la expedirá, señalando, expresamente, su coincidencia con el respectivo original o con la copia auténtica, pues solo de esta forma esa nueva copia se reputará, igualmente, auténtica; y, en segundo lugar, se tendrán como auténticas también aquellas copias aportadas por la misma entidad pública que produjo o creó los actos o documentos originarios, sea que en ellos se certifique su concordancia con el original o con la copia auténtica o que, simplemente, las aporte en copia simple, ya que, como se dijo anteriormente, no tendría por qué aportarlas en condiciones disímiles a su original.

Según lo expuesto, las copias aportadas a un proceso, previa autorización del respectivo director de oficina administrativa, solo se tendrán como auténticas cuando se manifieste su coincidencia con el original o con copia autenticada y de no ser así, se verificará si el documento que fue aportado fue, a la vez, proferido o creado por la misma entidad pública que lo allega, pues en ese caso se tendrá como auténtico.

En conclusión, considerando que las copias de la Resolución 305, del oficio GG-290 y del oficio SAF-135, todas proferidas en 1997, se aportaron por la misma entidad pública que las expidió, situación que se deduce de los oficios GG-0171 y GG-0456 de marzo 18 y agosto 3 de 1998, respectivamente (fls. 58 y 89, cdno. ppal.), que están suscritos por el gerente general de la FLT, es preciso concluir que, por las razones expuestas supra, dichas copias se reputan auténticas.

5. Régimen jurídico del contrato.

Al contrato FLT-023 de 1996 le era aplicable la Ley 80, expedida en el año de 1993, en cuyo artículo 32 se prescribe que los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto, ya sea que se encuentren “previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”, así como los que a título enunciativo allí se establecen, se tendrán como “contratos estatales”.

Así mismo, los artículos 13 y 40 de la citada ley establecen que los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la propia Ley 80 y también que las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y se requieran para el cumplimiento de los fines estatales. En este sentido, en la ponencia para primer debate en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, realizado conjuntamente por las Comisiones Cuartas de ambas células legislativas, se expresó:

“Como se señala en la exposición de motivos del gobierno, la plena aplicabilidad de los preceptos del derecho privado, se convierte en la principal consecuencia de la instauración del postulado de la autonomía de la voluntad como principio cardinal en la contratación estatal (arts. 13 y 14), salvo, como es obvio, las materias que por pertenecer al ámbito público no pueden quedar al arbitrio de las partes.

“Lo anterior significa que ‘las relaciones entre el organismo estatal y el contratista deberán fundarse en el acuerdo de sus voluntades, del que emanarán las principales obligaciones y efectos del acto jurídico’ (exposición de motivos del gobierno).

“No parece encontrarse mejor instrumento que la autonomía de la voluntad para alcanzar los principios que fundamentan constitucionalmente la función administrativa (C.N., art. 209). La celebración de contratos por esencia pertenece a ella independientemente de la rama del poder público que los acometa.

“Por ello, debe resaltarse la importancia que tiene el punto que nos ocupa, como quiera que constituya parte esencial de la estructura del proyecto. En efecto, la consagración del postulado de la autonomía produce consecuencias diametralmente opuestas a las que se derivan de un régimen como el implantado en el Decreto 222 de 1983, caracterizado por la desigualdad contractual, por la preponderancia exorbitante de un Estado paquidérmico, con múltiples obstáculos que impiden la eficiencia y la eficacia en su gestión, carente de mecanismos ágiles de solución de las controversias contractuales, todo lo cual ha elevado considerablemente los costos de la contratación y ha generado traumatismos presupuestales.

“Cuánto tiempo y dinero no podrían ahorrarse las entidades oficiales si en ejercicio de la libertad contractual regulan sus relaciones, solucionan convencionalmente los conflictos y reconocen directamente los mayores costos que en forma justa y equitativa se deban a los contratistas.

“Es que la riqueza normativa susceptible de emerger de la actividad negocial desempeñada en forma libre es tan extensa, variada e inconmensurable que resulta presuntuoso aspirar a encauzarla y encasillarla en disposiciones fundadas en la desconfianza y en el detallismo formal.”

Por su parte, el Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, establece en su artículo 8º que en las materias no reguladas por la ley “se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil”.

La Corte Constitucional ha hecho referencia a las normas aplicables a los contratos estatales, en los siguientes términos(21):

“(...) el régimen de contratación del Estado no se nutre únicamente de las orientaciones normativas que sobre la materia aparecen desarrolladas en los Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, sino que integra a este régimen aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmáticos o de prestaciones recíprocas, que para el derecho administrativo son de gran importancia y trascendencia en cuanto que, como ya se explicó, cumplen el objetivo de trasladar a la administración pública la carga del daño antijurídico sufrido por el contratista, asegurándose el equilibrio de la relación jurídica contractual y la integridad del patrimonio particular.

“Así las cosas, se tiene que los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la administración pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos”.

La jurisprudencia de esta corporación ha reconocido que a los contratos estatales les son aplicables tanto reglas propias del derecho público como del derecho privado, en los siguientes términos(22):

“El estatuto contractual reconoce e incorpora regímenes provenientes de otras áreas diferentes del derecho público, como son el derecho civil y comercial o de naturaleza especial, e igualmente lo pactado en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes, siempre y cuando no vayan contra ley o derecho ajeno.

“Sin menoscabo del interés público y de los fines estatales que todo acto contractual está llamado a cumplir, razón por la cual la entidad contratante está investida de una posición especial y privilegiada en la relación contractual, el contrato estatal es en esencia una institución que se inscribe dentro de los negocios jurídicos bilaterales: estos se constituyen en fuentes generadoras de derechos y obligaciones, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad de las partes para obligarse recíprocamente. Por esta razón le son aplicables principios y regulaciones provenientes del derecho privado, siempre y cuando no entren en contradicción con el régimen público”.

Ahora bien, resulta importante precisar que, para el caso en estudio, la legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil, toda vez que la FLT desarrollaba actividades comerciales y se encontraba inscrita en el registro mercantil (fls. 93-94, cdno. ppal.), además de que la compañía aseguradora Colseguros S.A. es comerciante, en calidad de sociedad anónima (C. de Co., arts. 13-1 y 100), con dedicación profesional autorizada por el Estado (Superintendencia Bancaria), al ejercicio y desarrollo de la actividad aseguradora, catalogada expresamente como mercantil por el numeral 10 del artículo 20 del estatuto de los comerciantes.

Al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia de esta corporación(23):

“c. La legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil. Así se desprende, por una parte, del artículo 1º del Código de Comercio, según el cual “[l]os comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas” (analogía interna), y por otra, de lo dispuesto en su artículo 2º, que remite expresamente a las normas del Código Civil, cuando se trate de cuestiones comerciales que no puedan regularse conforme a la regla anterior. De igual manera, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 822, según el cual “[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa” (se destaca).

“Establece el mismo código, por lo demás, que ‘[s]on comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles’ (art. 10), y que, para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio, entre otros casos, ‘[c]uando se halle inscrita en el registro mercantil’ (art. 13, num. 1º)”.

A lo anterior debe agregarse que en la medida en que no existe norma legal que disponga en sentido contrario para las relaciones contractuales en las cuales intervienen o participan entidades de naturaleza pública, también será aplicable entonces el mandato consagrado en el artículo 22 del Código de Comercio, según el cual “si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”(24).

6. La facultad oficiosa del juez para examinar los eventos de falta de competencia.

Considerando que la entidad pública demandada —que actúa en esta instancia en la calidad de apelante—, pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, que a su vez parten de la declaratoria de caducidad del contrato 013 de 1996, efectuada por la FLT, para la Sala resulta imperativo examinar, previamente y de oficio, el tema relacionado con la competencia ratio temporis de la entidad para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad del contrato.

Lo anterior en razón a que: primero, la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea esta de carácter jurisdiccional(25) o administrativa(26), exige un control de aquellos eventos en los cuales estas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave ilegalidad(27); y segundo, teniendo en cuenta que la caducidad del contrato estatal se establece como la más grave de las cláusulas de naturaleza exorbitante, resulta igualmente necesario que el juez, oficiosamente, adelante el examen del punto, aún cuando este no se hubiere solicitado en el proceso. Sobre este asunto, la Sala señaló en anterior oportunidad:

“En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración solo la hace la parte actora en el alegato de conclusión ante esta instancia. Sin embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione tempores que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”(28).

Posteriormente, en igual sentido, y resaltando la trascendencia del principio de legalidad en las actuaciones administrativas, esta Sección expresó al respecto:

“En virtud del principio de legalidad(29), principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la administración pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4º, 6º, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

“La jurisprudencia de la Sección Tercera(30) ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’(31).

“Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente(32):

‘(...) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(33), ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P., art. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’(34).

“Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (...)’ (la negrilla no es del texto original).

“La actividad contractual de la administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

“Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma legal”(35).

Con base en lo expuesto, y considerando la naturaleza de orden público, propia de las normas sobre competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que esta constituye una grave causal de ilegalidad.

Así, en el caso concreto, la Sala analizará lo concerniente a la competencia de la FLT, para expedir la Resolución 180 de 1997 —ahora demandada— mediante la cual se declaró la caducidad del contrato estatal 013 de 1996, pues de entrada se advierte un vicio por razón de la extemporaneidad en su ejercicio.

7. La legalidad de los actos administrativos demandados.

7.1. Cuestión previa: naturaleza jurídica de la demandada comunicación número SAF-135 de fecha junio 1 de 1997, expedida por la subgerente administrativa financiera de la FLT.

Según ya se refirió, obra en el expediente una copia aportada por la FLT del oficio número SAF-135 de fecha junio 1º de 1997, suscrita por la subgerente administrativa financiera de la FLT, dirigido a la gerente de la aseguradora Colseguros S.A., de la sucursal de Villavicencio, escrito que fue incluido entre los demandados por la sociedad accionante en el libelo introductorio de la litis y que contiene la cuenta de cobro por siniestro contra la póliza única de seguro de cumplimiento para entidades estatales 1243529 en la cual figura como asegurado la Fábrica de Licores del Tolima y afianzado Jesús Octavio Duarte Reuto en cuyo texto se expresa lo siguiente:

“De manera atenta me permito presentar a usted cuenta de cobro por la suma de $ 20.000.000 a favor de la Fábrica de Licores del Tolima por concepto de reclamación por siniestro de la póliza en comento.

“Al respecto se han emitido y notificado las resoluciones 180 de marzo 10 de 1997 “por medio de la cual se declara una caducidad” que en su artículo 3º reza “háganse efectivas las garantías de cumplimiento contenidas en la póliza 1243529-0 de la compañía aseguradora Colseguros” y la número 305 de abril 21 de 1997 de abril 21 de 1997 “Por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato.

“[En contra de] [l]a última resolución citada, “aseguradora Colseguros S.A.” interpuso recurso de reposición el cual fue contestado mediante comunicación GG-0290 de mayo 23 de 1997 dejando en claro que no se revoca la Resolución 305 de abril 21 de 1997.

“Todo lo anterior y siendo un hecho demostrado la ocurrencia de siniestro contra la póliza ya mencionada, esta fábrica espera en un tiempo no mayor a 30 días recaudar los valores correspondientes”.

En el derecho administrativo se tiene claro, desde hace bastante tiempo, que el acto administrativo es la manifestación unilateral(36) de voluntad proferida en ejercicio de funciones administrativas, destinada a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es a producir efectos jurídicos; quiere ello significar que solamente las manifestaciones de voluntad administrativa que revistan contenido decisorio, vale decir, que produzcan efectos jurídicos, constituyen actos administrativos susceptibles de ser atacados ante el juez de lo contencioso administrativo en ejercicio de las acciones consagradas en los artículos 84, 85 u 87 del Código Contencioso Administrativo; en relación con este asunto, ha sostenido la jurisprudencia:

“De este modo, se parte de la premisa diseñada por la consideración de que los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir, que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados.

(...).

“La producción de efectos en el plano externo, esto es, frente a los particulares, constituye precisamente el punto medular que perfila la existencia del acto administrativo, y que lo diferencia de los llamados actos inter-orgánicos, tal como lo enseña el profesor Cassagne, quien sobre el tópico en cuestión ha efectuado las siguientes aseveraciones:

“En definitiva, la noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto”.

“(...).

“En suma, el dato del carácter directo del efecto ha de vincularse a un destinatario ajeno a la administración, por cuya causa solo se concibe la existencia del acto administrativo cuando sus efectos alcanzan la esfera jurídica de los administrados o terceros afectando la relación jurídica sustancial que los vincula”(37) (destacado por fuera del texto) (énfasis en el texto original)(38).

Así conceptualizado, el acto administrativo resulta plena y fácilmente deslindable de las operaciones administrativas desplegadas por la autoridad que adopta la decisión con el propósito de ejecutar el contenido de la misma, una vez esta ha adquirido firmeza, incluso contra la voluntad del destinatario de la determinación, con la alternativa que tiene a su alcance la respectiva autoridad administrativa de ejercer los poderes coercitivos previstos en el ordenamiento jurídico al efecto, entre los cuales se incluyen la ejecución por el propio administrado o el cumplimiento de lo decidido con el apoyo de la fuerza pública —CCA, art. 62, 64 y 65—. La aludida distinción entre acto y operación administrativa constituye un asunto plenamente decantado en la jurisprudencia de esta corporación, según lo refleja el siguiente pronunciamiento:

“El acto administrativo es la declaración de voluntad de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, capaz de producir efectos jurídicos.

“A la luz de la doctrina el contenido del acto se traduce en una decisión, en una certificación o registro, o en una opinión o concepto, este último excepcionalmente se puede considerar como tal por razón de su obligatoriedad.

“Por su parte, la operación administrativa es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos. Hacer efectivo su cumplimiento.

“En el presente caso la fuente directa del perjuicio es el acto que ordenó la demolición; y sería la operación cuando excede lo ordenado en el acto. Se aparta de este o se cumple sin su ejecutoria, lo cual no se deduce de lo alegado en la demanda”(39).

Pues bien, mediante el demandado oficio SAF-135 de fecha 1º de junio de 1997, la subgerente administrativa financiera de la FLT se limitó a poner de presente a la gerente de Colseguros S.A. —sucursal Villavicencio—, que las resoluciones mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato y se liquidó unilateralmente el mismo se encontraban ejecutoriadas y a requerir, en consecuencia, el pago a favor de la FLT de la suma correspondiente a la reclamación por siniestro contemplada en la garantía de cumplimiento 1243529 expedida por esa compañía, cuestión esta para la cual se confiere a la aseguradora un plazo de treinta días.

Así las cosas, si se tiene en cuenta que, efectivamente, en el momento en el cual se expidió el oficio en comento, las resoluciones números 180 del 10 de marzo de 1997, mediante la cual el gerente general de la FLT declaró la caducidad del contrato FLT-013 de 1996, la cual adquirió firmeza el 31 de marzo de 1997 y la número 305 del 21 de abril de 1997, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato —notificada personalmente el 30 de abril de 1997—, así como el acto administrativo contenido en la comunicación GG-0290 de mayo 23 de 1997, en el cual se confirmó la resolución número 305 del 21 de abril de 1997, en virtud de lo normado por el artículo 62-2 del Código Contencioso Administrativo(40), no puede menos que concluirse que el oficio en cuestión carece de contenido decisorio alguno, pues es bien sabido que desde el día siguiente a aquel en el cual el acto administrativo queda en firme la autoridad que adoptó la decisión queda facultada —y a la vez obligada— a ejecutar el contenido de la determinación que adoptó; por tanto, el plazo de treinta días concedido en el demandado oficio SAF–135 de fecha 1º de junio de 1997, no crea, no extingue y no modifica situación jurídica alguna; carece de contenido decisorio —la decisión ya había sido adoptada en las dos resoluciones mencionadas y las mismas podían ser ejecutadas una vez adquirieron firmeza—; consecuencialmente, la multicitada comunicación debe entenderse como parte de la operación administrativa adelantada por la propia FLT con el propósito de hacer cumplir las aludidas decisiones que había proferido, las cuales están acompañadas de la presunción de legalidad y tienen carácter ejecutivo y ejecutorio.

Por consiguiente, toda vez que el demandado oficio número SAF–135 de fecha 1º de junio de 1997, expedido por la subgerente administrativa financiera de la FLT, dirigido a la gerente de la aseguradora Colseguros S.A. de la sucursal de Villavicencio, no constituye un acto administrativo, la Sala se declarará inhibida para efectuar pronunciamiento alguno en punto a su legalidad.

7.2. La cláusula exorbitante de caducidad del contrato estatal.

Dada la finalidad que persigue el Estado al establecer las distintas relaciones contractuales con los particulares, o entre sus mismos órganos, la cual se restringe, exclusivamente, a la satisfacción de intereses de orden general, el legislador ha previsto la existencia de diversas potestades exorbitantes o derogatorias del derecho común(41), las cuales por regla general se encuentran consagradas a favor de la administración y en algunos casos excepcionales a favor de ciertos particulares(42), a efectos de materializar las finalidades dispuestas en Constitución Política(43).

La presencia y el respectivo ejercicio de estas potestades exorbitantes sitúan a la administración-contratante en una “[p]osición de superioridad jurídica”(44) respecto de los particulares, generándose una clara desigualdad que se legitima y fundamenta en la necesidad de satisfacer intereses generales, con el propósito de garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. En este sentido, la Sala ha expuesto:

“Como parte de esos poderes, también se ha dicho, que el legislador le ha otorgado expresamente a la administración algunos que son propios de los contratos estatales regidos por las normas de derecho público y previstos en cláusulas excepcionales al derecho común, en la medida en que involucran el ejercicio de facultades exorbitantes que resultan ajenas a aquellas que los contratantes particulares pueden ejercer dentro de un contrato corriente y regido exclusivamente por las normas del derecho privado, prerrogativas que con fundamento en el interés general rompen con el principio de igualdad entre las partes(45), aun cuando no implican una discrecionalidad absoluta de la administración, toda vez que están sujetas a precisos límites materiales y temporales y los actos que se expiden en desarrollo de dichas facultades son susceptibles de control judicial, para evitar la arbitrariedad en su adopción.

“En otros términos, los poderes exorbitantes son facultades regladas que emanan del poder público y se originan en la ley, con fundamento en las cuales la administración puede dirigir, controlar, interpretar, modificar, terminar, sancionar y caducar, en forma unilateral, el contrato, los cuales deben ejercerse mediante actos administrativos motivados, de conformidad con un procedimiento establecido y dentro de ciertos límites fijados por el orden jurídico.

“En este sentido, los poderes excepcionales al derecho común, únicamente pueden ser ejercidos en los eventos y con las condiciones que la ley autoriza a las entidades públicas, habida cuenta de que está por fuera de discusión que todas las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos solo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley, conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política”(46).

En relación con el asunto de la referencia, se tiene que la controversia se originó a raíz del ejercicio, por parte de la entidad pública contratante, de una de esas exorbitancias, comoquiera que la Fábrica de Licores del Tolima, a través de la Resolución 180 de 1997, declaró la caducidad administrativa del contrato estatal 013 de diciembre 5 de 1996, celebrado con el señor Jesús Octavio Duarte Reuto.

Considerando, entonces, que la presente discusión ronda alrededor de la prerrogativa exorbitante que comporta la caducidad administrativa, hay que tener en cuenta que esta, por sus efectos y finalidad, no podría ser ajena a la regulación normativa efectuada en la Ley 80 de 1993, la cual, en su artículo 18 la instituyó en los siguientes términos:

“La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

“En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

“Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

“La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”.

La caducidad administrativa para ciertos contratos estatales es, entonces, una potestad exorbitante cuyo ejercicio conlleva la terminación de la relación contractual, sin derecho a que el contratista respectivo pueda percibir indemnización; consecuencialmente, le genera a él inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales(47); esta declaratoria resulta constitutiva del siniestro de incumplimiento, el cual es necesario para hacer efectivas las garantías respectivas y da lugar a la imposición y ejecución de la cláusula penal pecuniaria, si esta fuere pactada en el respectivo contrato.

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 reguló la posibilidad y forma de pactar las cláusulas exorbitantes en los diversos tipos contractuales, según los siguientes parámetros:

— En primer término, dispuso aquellos tipos de contratos en los cuales se entienden pactadas las diversas cláusulas excepcionales consagradas en la ley, esto es aquellos en los cuales no se requiere de estipulación expresa para definir su existencia y ejercicio frente a la relación contractual.

Así, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil(48), estas cláusulas pueden considerarse de “la naturaleza del contrato”, pues, aunque no las contenga formalmente, se entienden pertenecerle.

Según la norma, este tipo de contratos son: i) los que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal; ii) aquellos cuyo objeto sea la prestación de servicios públicos; iii) los de explotación y concesión de bienes del Estado y iv) los contratos de obra.

— En segundo lugar, el artículo 14 regula aquellos contratos en los cuales la estipulación de las cláusulas exorbitantes resulta facultativa para las partes, esto es no obligada su inclusión en la relación negocial, pero los contratantes, si a bien lo tienen, las pueden pactar. Este tipo de cláusulas son denominadas en la norma civil —C.C., artículo 1501— como accidentales, pues a pesar de que no son de la esencia ni de la naturaleza del contrato, de forma expresa podrán estipularse.

La norma incluye en esta segunda clasificación los contratos de suministro y los de prestación de servicios.

— Un tercer grupo que contempla la norma, lo constituye un grupo de tipos contractuales en los cuales está prohibida expresamente la inclusión de cláusulas excepcionales, por tanto, sumado a que la ley no obliga a su estipulación, las partes, en ejercicio de su voluntad, tampoco podrán pactarlas.

Este grupo de contratos está integrado por los siguientes: i) los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; ii) los interadministrativos; iii) en los de empréstito, donación y arrendamiento; iv) en aquellos cuyo objeto sea el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas; v) los contratos de seguro tomados por las entidades estatales; y vi) los que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo.

— De esta forma, por exclusión, la norma legal define un cuarto conjunto, que está integrado por todos los demás contratos, nominados e innominados, diferentes a los allí referidos, esto es, los tipos contractuales a los cuales no hizo alusión, expresamente, la norma analizada. En cuanto a este universo de tipos contractuales, frente a los cuales no se reguló la procedencia y el ejercicio de poderes exorbitantes, ha de concluirse que las partes contratantes no podrán estipularlas y mucho menos imponerlas, comoquiera que son potestades que de acuerdo con el principio de legalidad imprescindiblemente deben ser otorgadas por la ley, por contera no podrán incluirse por vía de interpretación ni por analogía, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala(49):

“En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.

“Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

“De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas —por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común—, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales”.

Así pues, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no es posible constituir este tipo de poderes en aquellos contratos respecto de los cuales la ley no ha impartido autorización expresa; como tampoco es posible excluirlos en aquellos otros respecto de los cuales el legislador ha previsto su presencia de forma obligatoria.

Bajo esta perspectiva y para descartar una eventual incompetencia funcional, la Sala pasa a examinar el contrato 013 de 1996, al cual la FLT declaró la caducidad, toda vez que, de acuerdo con lo expuesto, principalmente con los postulados del principio de legalidad, solo la naturaleza y el contenido de esa convención fundamentan la existencia y el ejercicio de las respectivas potestades excepcionales.

7.3. El contrato FLT- 013 de 1996.

De acuerdo con el documento debidamente aportado al proceso (fls. 68 a 70, cdno. ppal.), la Sala encuentra que, efectivamente, la FLT y el señor Jesús Octavio Duarte Reuto celebraron el contrato de compraventa No. FLT-013 de diciembre 5 de 1996, a través del cual “La fábrica se obliga a vender al comprador y este se obliga a comprar a aquella aguardiente Tapa Roja con el propósito de distribuirlo a título de venta dentro de la jurisdicción de el departamento de Arauca, de acuerdo a las condiciones y cantidades que más adelante se expresan”; en el texto del mencionado contrato no se estipuló de manera expresa la cláusula de caducidad.

Bajo este entendido y observando que los contratantes calificaron, de manera explícita, el contrato 013 de 1996 como una compraventa(50), obligado sería concluir que, en principio, teniendo en cuenta la regulación establecida en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (antes analizada), en esa clase de contratos no estaba autorizada la inclusión ni, por ende tampoco, su ejercicio en este tipo contractual de aquellas cláusulas de naturaleza exorbitante, comoquiera que la compraventa es uno de los tantos contratos a los cuales no se refirió la norma legal, ubicándose, por exclusión, en aquel gran conjunto de convenios en los cuales la ley no entiende incluidas y mucho menos permite el pacto convencional de potestades excepcionales.

No obstante lo dicho respecto del contrato celebrado, al juez le corresponde dilucidar si de acuerdo con sus características, su naturaleza efectivamente se aviene con aquella propia de un contrato de compraventa.

7.3.1. Elementos determinantes del tipo contractual celebrado.

Debe la Sala establecer si la naturaleza jurídica del contrato o, dicho en otros términos, la identificación del tipo contractual celebrado es una cuestión que depende exclusivamente de la denominación que al respectivo negocio hayan dado los sujetos en él intervinientes o si, por el contrario, resulta menester reparar en la sustancia o el contenido de las correspondientes estipulaciones con el fin de establecer cuál fue la modalidad negocial que concluyeron las partes y, consecuencialmente, determinar cuál es la normatividad que a la misma le resulta aplicable. Similar disyuntiva es la que plantea el interrogarse acerca de la eficacia de los negocios jurídicos en función exclusivamente de la voluntad de las partes, de suerte que se limite a los aspectos realmente previstos y queridos por ellas o si, por el contrario, una vez se celebra un negocio, el ordenamiento jurídico, a la vez que acepta —en línea de principio— las estipulaciones libremente convenidas por los agentes, complementa la voluntad que estos expresaron y le atribuye al contrato efectos que incluso los intervinientes no buscaron o ni siquiera previeron.

En la actualidad es cuestión pacíficamente aceptada que los actos jurídicos, al poner en movimiento las normas legales pertinentes, tienen la virtualidad de producir efectos no previstos y hasta no queridos por quienes en ellos intervienen, lo cual lleva a concluir que la estructuración del acto o negocio no necesariamente requiere de un objeto concreto plenamente determinado por la real intención de las partes, comoquiera que basta con que las mismas, al aceptar la invitación que en tal sentido les extiende el postulado de la autonomía de la voluntad, genéricamente admitan participar en la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas; esta tesis resulta incontrovertible en el sistema jurídico colombiano, en el cual la subordinación de la voluntad privada a las previsiones legales se encuentra claramente consagrada en el Código Civil —art. 1602(51)—, al punto de que, de un lado, si resulta contraria a la ley imperativa, al orden público o a las buenas costumbres, la validez y/o la eficacia de dicha voluntad se verá comprometida —arts. 16, 1518, 1523, 1524 y 1741 ejusdem(52)— y, de otro, si el acto o contrato se celebra de conformidad con las exigencias legales para su validez y eficacia, no solamente obliga a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanen de la naturaleza de la obligación, a las que por ley le pertenezcan y a las que por el uso común se presumen aunque no se expresen(53) —arts. 1501, 1603 y 1621 ibídem(54)—.

Precisamente en consideración a lo anterior, el citado artículo 1501 del Código Civil, recoge la tradicional distinción entre los elementos esenciales, naturales y accidentales del vínculo contractual, en virtud de la cual se ha entendido, de manera generalizada, que las cosas de la esencia se identifican como los requisitos constitutivos del contrato toda vez que ellas y solo ellas corresponden a los elementos necesarios para su existencia o para su perfeccionamiento, en tanto que las cosas de su naturaleza y las accidentales conciernen a los efectos del contrato; por otra parte, las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato o particulares a determinada especie contractual, pero, en definitiva,

“[S]on aquellas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (C.C. chileno, art. 1444)(55). Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se forme. Son, además, las que le dan una fisionomía propia y lo diferencian de los otros. De ahí que su omisión o alteración acarree o la ineficacia del contrato o su transformación en otro diferente. Las partes no pueden, por lo mismo, alterarlas o suprimirlas; esta es una de las limitaciones que tiene la autonomía de la voluntad.

En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el precio. Si falta el precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no en dinero habrá permuta. Igualmente, si en el arrendamiento no hay precio, podrá haber comodato, pero en ningún caso arrendamiento” (destaca la Sala)(56).

En ese orden de ideas, se ha aludido a los elementos esenciales del negocio —esentialia negotii— como a aquellos que “constituyen lo mínimo que las partes deben declarar para precisar el interés que pretenden desarrollar jurídicamente y el sentido en que quieren hacerlo”(57), por manera que si las partes guardan silencio acerca de estos elementos, el negocio por ellas deseado no se hallará en condiciones de producir todos su efectos o devendrá en un vínculo diverso; a los elementos naturales —naturalia negotii— como a “aquellos efectos que las partes suelen estipular como accesorios de los elementos esenciales pero que, aún a falta de estipulación, se producirán espontáneamente opera legis(58) y a los elementos accidentales —accidentalia negotii— como a “los pactos que varían los efectos subsidiarios normales establecidos por la ley según la naturaleza del acto en cuestión, como el pacto de retroventa, o el comisorio, o las estipulaciones que agravan o atenúan la responsabilidad y las que sujetan los derechos a plazos o condiciones”(59).

Si bien es cierto que en principio la anotada clasificación, originaria del derecho privado, también resulta de recibo, mutatis mutandi, en el ámbito del derecho administrativo y, concretamente, en el de la contratación estatal(60), no solo por la elemental consideración de que en este ámbito del tráfico jurídico quizás el más importante matiz que se evidencia respecto del regulado por el derecho privado es la intervención como partes de las entidades estatales, sino atendiendo a que tal sería la conclusión que se desprende de la incorporación que respecto de las disposiciones comerciales y civiles pertinentes efectúa el artículo 13 del estatuto de contratación de la administración pública; anota la Sala que no es menos cierto que el referido trasvase no puede llevarse a cabo sin efectuar los ineludibles matices que imponen las particularidades propias de los contratos estatales en consideración a la especial finalidad a la cual debe apuntar la actividad administrativa contractual —la satisfacción del interés general— y a las limitantes que a la capacidad negocial de las entidades públicas imponen tanto el aludido componente teleológico, como los demás elementos integrantes del principio de legalidad; tal la razón por la cual en el derecho comparado se ha sostenido que la distinción entre elementos esenciales y naturales —especialmente, aunque también pueden incluirse aquí los accidentales— puede, de cierto modo, quedar difuminada si se tiene en cuenta que cuando unos y otros se encuentren previstos en la ley, en principio su observancia deviene obligatoria para la entidad contratante:

“Sin embargo, esta traslación a la esfera del contrato administrativo de la conocida división tripartita de los elementos componentes del contrato de derecho privado, es más aparente que real, o mejor dicho, solo puede hacerse si se le introducen ciertas limitaciones y si se tienen en cuenta las particularidades que son propias del contrato administrativo, como contrato de derecho público, y en el que una de las partes es la administración pública obrando como tal.

En efecto, en el caso de los elementos naturales, estando todos ellos previstos legalmente, son en principio de cumplimiento obligatorio para la administración, y por ende para la vigencia de ese tipo especial de contrato, de modo que sin revestir el carácter de elementos esenciales (por no ser definitorios de la existencia de “contrato administrativo”) deben también ser observados, puesto que una de las partes (el sujeto administrativo) no puede apartarse de esa observancia, como ya sabemos.

Por tanto, las partes solo podrían excluir tales elementos del contrato, en el supuesto de que la misma ley haya autorizado expresamente a suprimirlos, es decir, cuando exista la facultad para la administración pública de incluir o no en el contrato tales elementos, según convenga para la mejor satisfacción del interés público.

Igual consideración cabe respecto de los elementos accidentales, que no corresponden ordinariamente a un contrato administrativo dado, y que podrán ser incluidos en él si el sujeto administrativo obra, al hacerlo, dentro de su competencia, es decir, cumpliendo el mandato legal, vigente como facultad, de la que puede o no usar”(61) (énfasis añadido).

No obstante, la conclusión a la cual se arriba en la cita precedente debe adaptarse a las singularidades del régimen colombiano de la contratación estatal, caracterizado por tratarse de un modelo que parte de incorporar a la normatividad aplicable a los contratos estatales las reglas propias del derecho privado —lo cual dota de una significativa autonomía a las entidades públicas contratantes—, cuya aplicación se encuentra supeditada a la inexistencia de especiales disposiciones de derecho público.

Así pues, en el ordenamiento jurídico colombiano más que desvanecerse la distinción entre elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos estatales, lo que bien puede ocurrir es que el carácter imperativo de algunas normas de orden público o de los principios y finalidades de derecho público que informan la actividad contractual de las entidades estatales, impidan a las partes soslayar el significado, el contenido o los alcances de los elementos naturales de la modalidad contractual que eligieron y a cuyos elementos esenciales se avienen, con la consecuencia que genera la imposibilidad de eludir el contenido inherente a la especie contractual elegida por las repercusiones que ello puede generar en relación con la validez del negocio jurídico.

En definitiva, cada tipo contractual está integrado por la síntesis de sus elementos esenciales, vale decir, aquellos ingredientes sin los cuales o no produce efecto alguno o “degenera en otro contrato diferente” —C.C., art. 1501— o se reputa inexistente —C. de Co., art. 891—, así como por aquellos elementos que precisan su naturaleza y singular identidad, con independencia del nombre, rótulo o título que al vínculo contractual concreto hayan optado por asignar las partes, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“Lo que constituye la esencia o naturaleza de un contrato no es la calificación que le den las partes, sino la que la ley le da de acuerdo con la voluntad de las mismas partes. Aunque los contratantes llamen venta al arrendamiento, posesión al dominio, mandato al depósito, etc., si resulta que la convención celebrada no tiene el carácter jurídico que los contratantes la designan, el contrato a los ojos de la ley y del juez no es ni puede ser otro que el que resulta de los hechos, aunque los interesados, por ignorancia o fines especiales, quieran revestirlo de una calidad que no tiene”(62) (énfasis añadido).

Con fundamento en las anteriores conclusiones, debe ahora examinarse cuáles son los elementos que estructuran los tipos contractuales del suministro y de la compraventa, a efectos de dilucidar si el contenido de las estipulaciones del varias veces mencionado contrato FLT–023 de 1996 permiten encuadrarlo en una o en otra de dichas categorías o, incluso, si el referido negocio jurídico concreto supuso la celebración de un contrato atípico e/o innominado.

Observa la Sala que a pesar de que este convenio se calificó por las partes como una compraventa, de su objeto y de sus obligaciones se desprende que la relación contractual entablada corresponde a un contrato de suministro(63). Lo anterior en razón a que, la FLT se obligó a proveer, en forma sucesiva, aguardiente “Tapa Roja” al señor Duarte Reuto, recibiendo como contraprestación un precio por cada uno de los bienes suministrados. En este sentido, en la cláusula tercera del contrato se estipuló lo siguiente:

“Segunda: Duración del contrato: El presente contrato tendrá duración hasta el 31 de diciembre de 1996, a partir de su legalización, pero podrá prorrogarse por períodos iguales a voluntad de la fábrica para lo cual entre las partes contratantes se determinarán las cuotas para cada año de vigencia del contrato. Tercera: Pedidos y cuotas mínimas: El comprador adquirirá a partir de la vigencia del contrato y hasta la terminación del mismo la cantidad de 10.000 botellas de 750 c.c. mínimas de aguardiente Tapa Roja o su equivalente, mediante cuotas mensuales de 5.000 botellas.

PAR. 1º—Queda claro y entendido que las cuotas mínimas mensuales fijadas durante el respectivo período pueden ser aumentada (sic) por el comprador, si tiene mayor capacidad de compra o las condiciones del mercado así lo determinen o por cualquier otra circunstancia que lo facilite durante la vigencia del contrato, siendo acumulable tal aumento para el mes o período siguiente.

PAR. 2º—El comprador queda obligado a formular por escrito los pedidos a que se refiere esta cláusula, con una antelación no inferior a cinco (5) días.

PAR. 3º—En todos los casos constituye obligación para la fábrica comunicar por escrito al comprador cualquier modificación de los precios o productos entregados para su distribución. (...) Séptima: Obligaciones especiales del comprador: El comprador queda especialmente obligado a: a) comprar como mínimo las cuotas que se fijen en la cláusula tercera, sin perjuicio de lo estipulado sobre equilibrio económico (...)” (fl. 69, cdno. ppal.).

Las cláusulas citadas son claras al definir aspectos propios de un contrato de suministro, toda vez que establecen la entrega de cierta cantidad de botellas de aguardiente “Tapa Roja”, a cambio de un precio y en forma periódica, es decir, con una ejecución continuada en el tiempo. Esto último, relacionado con el lapso durante el cual se proveerán los bienes, diverge de la naturaleza del contrato de compraventa, el cual es calificado como de ejecución instantánea, pues la prestación a la cual se obligan los contratantes se cumple en un solo acto(64).

De conformidad con el artículo 968 del Código de Comercio el suministro es “el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”. Así pues, los elementos del contrato de suministro son prestaciones de servicios o cosas periódicas o continuadas(65) y la contraprestación. Esta corporación se ha referido al contrato de suministro en los siguientes términos(66):

“Para la Sala el contrato de suministro es un negocio jurídico bilateral, conmutativo y oneroso, mediante el cual el contratista se obliga para con la administración a darle, en forma sucesiva, una determinada cantidad de bienes muebles que requiere para el desarrollo de sus funciones legales, a cambio de lo cual la administración se obliga a pagar el precio resultante de multiplicar la cantidad de unidades transferidas por el precio unitario convenido, el cual bien puede estar sometido a reajustes”(67).

Entre las características del contrato de suministro se encuentra la de ser de ejecución sucesiva, teniendo en cuenta la periodicidad y la continuidad en las prestaciones de servicios o de cosas y su pago, en las mismas condiciones; también es principal porque no requiere de otro contrato ni de obligaciones accesorias para tener vida jurídica(68).

Respecto de las características del contrato de suministro y de sus diferencias con la compraventa, expresa la doctrina:

“En esta línea de pensamiento podemos decir entonces que las características particulares del contrato de suministro fluyen de su definición. Así, si conceptuamos genéricamente al contrato de suministro como aquel por el cual una parte se obliga mediante un precio pactado a ejecutar a favor de otra parte prestaciones periódicas o continuadas de bienes, esta periodicidad y continuidad son dos elementos o características típicamente identificatorias de este contrato.

“La periodicidad como tal importa la reiteración de prestaciones en plazos generalmente regulares y predeterminados, repetidos en el tiempo pero que tienen una individualidad propia; mientras que la continuidad importa la no interrupción del suministro en el sentido de entregas ininterrumpidas, no discontinuas ni periódicas de cosas, o sea prolongadas durante la vigencia del contrato y mesuradas por su cantidad o por el mismo tiempo en que se prolonga su cumplimiento y que, por ende, carecen de individualidad propia.

“(...).

“A diferencia de los contratos de ejecución instantánea, el de suministro es un contrato de duración, donde periodicidad y continuidad de las prestaciones son elementos que hacen a su caracterización. Hay autores que no diferencian estas nociones, aunque otros —en especial la doctrina italiana— entienden, conforme distinguiéramos, que mientras en la continuidad hay una prestación ininterrumpida (caso de suministro de gas, etc.), en la periodicidad, estamos frente a prestaciones individualizables seguidas una de otra, teniendo lugar en fechas o períodos determinados. Estas últimas tendrían un tiempo de vencimiento en su entrega, un lugar de ejecución y pagos acordados generalmente en proporción con cada una de las prestaciones (cfr. art. 1562, parte 1ª, Código Italiano), mientras que en el caso de las primeras —prestaciones continuas— el precio se abonaría según los vencimientos determinados por el uso y la costumbre y no necesariamente en relación con el monto o momento de entrega de los bienes, ya que en la continuidad no se percibe un momento particular de ejecución ni nos encontramos ante términos periódicos de entrega.

“De lo anteriormente expuesto podemos distinguir el contrato de suministro de la compraventa en que, en la segunda, tenemos un interés de parte centrado en una cosa particular, en general de entrega única y en un solo acto, mientras que en el suministro tenemos en mira entregas prolongadas o repetidas en el tiempo, con una reiteración plasmada en la pluralidad de obligaciones a cargo de cada parte (en las entregas y pagos periódicos)”(69) (negrilla fuera del texto).

Bajo esta perspectiva, es posible concluir que el contrato 013 de 1996, celebrado entre la FLT y el señor Duarte Reuto, es un típico de suministro, en el cual la entidad pública ocupó la calidad de suministrante o proveedora y el particular la de suministrado o adquirente. Así, acudiendo a la prevalencia de la realidad del contrato sobre la calificación otorgada por las partes a esa relación convencional, cabe recordar que, según el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de suministro, las partes podrán estipular, expresamente, la inclusión de cláusulas exorbitantes, comoquiera que frente a dicho tipo contractual estas actúan como accidentales, en los términos del Código Civil.

7.3.2. La cláusula de caducidad en el contrato FLT – 013 de 1996.

Ahora, pese a tener claridad sobre el tipo de contrato celebrado por las partes, ocurre que al verificar su contenido, la Sala no encuentra estipulación expresa que contenga potestades de naturaleza exorbitantes, por tanto, es obligado concluir que en dicha relación convencional no se pactó la cláusula excepcional de caducidad del contrato, situación que, según el citado artículo 14, impediría su ejercicio por parte de la FLT.

Sin embargo, al examinar el objeto del contrato 013 de 1996, se advierte que el convenio recaía sobre la venta de un licor destilado, más precisamente de aguardiente “Tapa Roja”. Esto cobra relevancia al tener en cuenta que, según el artículo 14 (tantas veces aludido) las cláusulas exorbitantes se tendrán como escritas en determinados contratos, entre los cuales se encuentran aquellos “[q]ue tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”.

En cuanto a los monopolios, que se erigen como un atributo del Estado y de las actividades políticas(70), es preciso señalar que según la Constitución Política (art. 336)(71), que los cedió como arbitrios rentísticos a los departamentos, estos solo existirán si una ley así lo establece y, en todo caso, con el fin único de satisfacer necesidades de interés público o social. La norma constitucional recaba, nuevamente, sobre el alcance del principio de legalidad, admitiendo la procedencia de los monopolios de derecho en el ordenamiento jurídico, siempre y cuando sean creados y regulados por la ley.

De esta forma, en cuanto al monopolio rentístico de licores destilados, se encuentra que las actividades relacionadas con su producción, introducción y distribución, participan de dicha naturaleza, de acuerdo con la Ley 14 de 1983 y el Decreto-Ley 1222 de 1986, artículos 61 y 121, respectivamente. En este punto, cabe tener claro que a pesar de que estas normas son previas a la vigencia de la Carta Superior, cumplen con la exigencia constitucional, según la cual los monopolios serán tales cuando así los califique y regule una ley(72). En este sentido, el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, primer y segundo incisos, prescriben:

“La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley.

“Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros”(73).

Así pues, dado que la explotación de los licores constituye un monopolio rentístico reservado a los departamentos, que a su vez se erige como fuente de financiación de servicios públicos inherentes a la función social del Estado y puesto que, según el numeral 2º, artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en los contratos celebrados con el objeto de ejercer esas actividades imperativamente y por ministerio de la ley se entenderán incluidas las diversas cláusulas excepcionales, entre ellas la de caducidad administrativa contractual, resulta obligado concluir que en el contrato 013 de 1996, a pesar de no haberse pactado dicha exorbitancia expresamente, se deba entender incluida, toda vez que es propia de ese tipo de convenios.

Concluye entonces la Sala que en el sub examine sí existía competencia funcional para declarar la caducidad del contrato 013 de 1996, comoquiera que esta hacía parte de la relación convencional, pese a no haberse estipulado allí de forma expresa.

7.4. La competencia ratio temporis para el ejercicio de la caducidad contractual.

La competencia temporal para declarar la caducidad contractual ha sido objeto de diversas posiciones jurisprudenciales desde tiempo atrás, en las cuales se han discutido los límites de la administración al respecto, en el sentido de establecer si esta puede ejercitarse durante el plazo fijado para la ejecución del contrato, o si, por el contrario, su declaración es procedente aún encontrándose vencido dicho término, pero hasta el momento en el cual se realice la liquidación correspondiente.

Teniendo en cuenta lo anterior, recientemente la Sala, en sentencia de noviembre 20 de 2008 (Exp. 17.031), abordó de nuevo el asunto y replanteó el pensamiento que hasta ese momento acogía la Sección al respecto, según el cual, la posibilidad de ejercer la cláusula excepcional de caducidad no estaba limitada por el plazo estipulado para la ejecución del contrato, toda vez que, incluso después de su vencimiento, esta podría declararse, ya que era en esa época cuando efectivamente se podía verificar el cumplimiento por parte del contratista; también planteaba esta tesis que la relación contractual solo se extinguía con la liquidación del convenio y que, por ello, en tanto con posterioridad a la terminación del plazo de ejecución continuaban ejecutándose prestaciones u obligaciones contractuales, podía declararse la caducidad administrativa, debido a que la relación seguía vigente(74).

De acuerdo con la posición actual acogida por la Sección al respecto, se tiene que la declaración de caducidad de un contrato tiene como límite temporal para su ejercicio el plazo de ejecución estipulado, por ende, fenecido este, la respectiva entidad pública contratante pierde la competencia ratio temporis para declararla. En este sentido y considerando su pertinencia frente al caso concreto, se citan a continuación algunos apartes de la sentencia referida (Exp. 17.031):

“En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato solo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre este vigente, y no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en primer lugar, los elementos de su definición legal; en segundo lugar, la finalidad de protección del interés público de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y en cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo; es decir, porque:

“(...).

“3.3.2.4. Precisiones en cuanto al límite temporal para la declaratoria de caducidad del contrato.

“La Sala considera que la sola división de plazos que pueda tener el contrato de acuerdo al tenor del mismo y de la ley, o sea, el plazo de ejecución y el plazo para liquidarlo, no es un criterio suficiente para establecer el límite temporal del poder excepcional de declarar la caducidad del contrato, porque tan solo mira una de sus particularidades, cual es el efecto punitivo de la medida en orden a reprimir las faltas contractuales del cocontratante —que se desprende de su naturaleza sancionatoria—, dejando a un lado otros aspectos de la filosofía legal de esta institución, su definición y objetivo. Esta potestad y, por lo mismo, su ejercicio, encuentra su justificación primordialmente en el interés público de que el objeto del contrato —tendiente a satisfacer una necesidad general o a garantizar la continuidad en un servicio público— no se paralice frente a un incumplimiento contractual.

“Igualmente, advierte que la conducta del contratista incumplido es merecedora de reproche y por ello debe ser sujeto de las acciones legales correspondientes por las conductas culposas o dolosas en su actuar contractual, tal y como así lo indica la Ley 80 de 1993 y los estatutos contractuales que la precedieron, pero lo que no puede la administración es convertirse en juez del contratista por fuera de los límites materiales y temporales establecidos por el legislador para la correcta utilización de esta facultad exorbitante, dado que ella además de tocar la responsabilidad personal que le incumbe a los contratistas incumplidos -lo cual también se podrá dilucidar mediante las acciones judiciales correspondientes que podrá impetrar ante la jurisdicción la entidad contratante-, está consagrada para asegurar la satisfacción de los fines estatales y los intereses generales, permitiendo continuar con su objeto dar por terminado el contrato en vista de un incumplimiento grave de las obligaciones del contratista.

“En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecución del contrato, desaparece la facultad exorbitante de la Administración para declarar su caducidad y, en tal virtud, en caso de que se descubra o detecte el incumplimiento de alguna obligación con posterioridad a esa etapa, lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que introdujo al régimen de contratación pública la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pública contratante para hacer efectiva la cláusula penal y a la vez las garantías que amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del siniestro que las hace exigibles, además, por supuesto, podrá ejercer la acción contractual por el incumplimiento. Esta solución tiene precedentes en nuestra legislación, pues en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se vencía y se advertía el incumplimiento del contrato, la administración, mediante acto administrativo motivado, podía declararlo y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, facultad que excluía, entonces, la posibilidad de decretar la caducidad.

“(...)

“De acuerdo con lo expuesto, la Sala recoge su jurisprudencia inmediatamente anterior sobre la materia, para precisar lo siguiente:

“a) El legislador pretendió con la institución de la caducidad —tanto en la L. 80/93 y antes con el D.L. 222/83, art. 62 letras a) – f)— la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido.

“b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado este, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que:

“i) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y

“ii) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante esta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio.

“c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización.

“f) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la administración solo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo que incluye tanto el plazo original como los adicionales, y no cuando este hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia”(75).

Así pues, el ejercicio de la potestad exorbitante para declarar la caducidad de un contrato se encuentra limitado por el plazo estipulado en el mismo convenio para su ejecución, por tanto, vencido este, perecerá la posibilidad de ejercer dicha prerrogativa.

Luego, constatada en determinado caso la competencia funcional para declarar la caducidad del contrato, esto es, su estipulación expresa o natural en el contrato, respetando, claro está, los límites prescritos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el competente para ejercer dicha función solo podrá acudir a esa prerrogativa en el evento en el cual el plazo de ejecución que el plazo del contrato correspondiente aún se encuentre vigente, claro está, adicionándole las respectivas ampliaciones pactadas por las partes en debida forma.

De esta manera obligado resulta concluir que el acto administrativo a través del cual se ejerce la potestad exorbitante de caducidad administrativa, proferido con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución, surge viciado de nulidad en razón a la falta de competencia temporal para su expedición. Además, según lo expuesto supra, ese aspecto será examinado por el juez, sea que así se solicite en la demanda o de oficio, pues la incompetencia se erige como una causal grave de ilegalidad que exige la realización de un juicio al respecto.

7.5. El decaimiento de actos administrativos.

El decaimiento de un acto administrativo, entre otras circunstancias, se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias sobre las cuales se sustenta o se fundamenta su expedición desaparecen del ordenamiento jurídico, como consecuencia, bien de la declaratoria de inexequibilidad o de la nulidad de la norma en la cual se sustenta el acto administrativo, lo cual genera su decaimiento; este fenómeno también se presenta si los actos administrativos son anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa; una vez ocurre el decaimiento de un acto administrativo, la consecuencia jurídica que se produce es impedir que hacia el futuro siga produciendo efectos.

El legislador ha señalado aquellos eventos en los cuales los actos administrativos, a pesar de no haber sido declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa, no son obligatorios (CCA, art. 66), uno de los cuales es el decaimiento del acto administrativo, fenómeno que se configura una vez desaparecen los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron su expedición.

El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(...).

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho (...)”

La jurisprudencia de esta corporación(76) ha señalado que “... todos los actos administrativos, ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico”.

La Corte Constitucional mediante providencia C-069 de 1995, se pronunció al respecto en los siguientes términos:

“El decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico. ...pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que “salvo norma expresa en contrario”, en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo” (resaltado fuera de texto (sic)).

Respecto de la posibilidad de que el decaimiento de los actos administrativos sea declarada por el juez administrativo, la jurisprudencia de esta corporación ha sido uniforme en afirmar que esta Jurisdicción no es competente para ello, por cuanto la misma está instituida para la declaratoria de actos administrativos, de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto ha afirmado(77):

“Sin embargo, tal declaración de pérdida de fuerza ejecutoria y su consecuente inejecutabilidad no es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues esta está instituida para declarar la nulidad de los actos administrativos, de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por infringir las normas en que deberían fundarse, por haber sido expedidos por funcionario incompetente, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, en tanto que la pérdida de fuerza ejecutoria trae sus propias causales, cuales son, que el acto administrativo haya sido suspendido provisonalmente, que hayan desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, que al cabo de 5 años de estar en firme la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlo, que se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto o cuando pierde su vigencia”.

Ahora bien, en relación con la competencia de la corporación para declarar la nulidad de actos administrativos respecto de los cuales ha operado el decaimiento, por la desaparición de su fundamento jurídico, en ocasiones ha considerado que no es procedente entrar a dictar fallo de fondo, en tanto resultaría inocuo pronunciarse respecto de actos que no tienen vigencia; en la actualidad la corporación sostiene que el decaimiento del acto administrativo no impide que se realice el juicio de legalidad del mismo por cuanto este debe realizarse de acuerdo con las circunstancias que se encontraban vigentes al momento de la expedición del acto. Se cita in extesum la sentencia de esta Sección de fecha julio de 2006 por cuanto recoge la posición de la jurisprudencia de la corporación en relación con este asunto(78):

“(...) se ha construido el instituto del “decaimiento del acto administrativo” como una suerte de “extinción” del mismo. Dejando de lado la primera hipótesis consignada en el numeral 2º del artículo 66 citado, la jurisprudencia ha señalado que esta figura jurídica tiene lugar cuando quiera que se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo: i) por la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual(79).

“En consonancia con esta norma, el artículo 175 in fine del Código Contencioso Administrativo dispone que cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo “quedarán sin efecto en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

“Buena parte de la jurisprudencia administrativa al abordar el estudio de los mandatos legales en cita, termina aludiendo a las diferencias que existen entre la declaratoria de inexequibilidad de normas con fuerza de ley y la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la cual usualmente se hace estribar en que la primera normalmente es pro futuro (ex nunc o ‘desde ahora’)(80) en tanto que la segunda tiene tradicionalmente efectos retroactivos o ex tunc (Kelsen(81)).

“Quizás por este efecto retroactivo que tradicionalmente se asigna a las providencias anulatorias de actos administrativos, en ocasiones la jurisprudencia ha entendido que cuando opera el denominado “decaimiento del acto administrativo” por desaparecer su fundamento jurídico, no es procedente entrar a dictar fallo de fondo o, lo que es igual, juzgar la legalidad de una norma de una norma que no tiene vigencia y, por el contrario, se impone la inhibición ante la declaratoria del acto que le dio origen, pues “sería inocuo hacer recaer otro pronunciamiento judicial que busca producir los mismos efectos; proteger el orden jurídico vulnerado, el cual a través de la sentencia en mención ha sido restablecido”(82). En otras palabras, conforme a este criterio jurisprudencial, la justicia administrativa solo conoce de normas administrativas que estén vigentes, de modo que si ha sido derogado el precepto atacado —por ejemplo— no se está delante de un acto administrativo: “constituye historia administrativa que cumplió los cometidos invocados en su momento, pero que en la actualidad no constituye orden legal. No es legalidad vinculante”(83).

“Sin embargo, esta corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto este debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento solo opera hacia el futuro, en tanto la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su validez. Ha dicho el Consejo de Estado:

“Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta corporación(84), que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del decaimiento, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica.

“En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del decaimiento, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

“No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

“Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992(85), pues solo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tun (sic), desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras este produjo sus efectos.

“(...).

“Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido una de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir.

“Pero, lo anterior, como ya se adujo, no implica que, decretada la nulidad de su fundamento jurídico, tal fallo se extiende con efectos similares a dicha resolución”(86) (negrillas de la Sala).

“En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan solo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, como tampoco que las situaciones particulares y concretas surgidas al abrigo de una norma que tuvo fundamento en un acto general anulado padezcan una suerte de “decaimiento subsiguiente”. Ha dicho la corporación sobre este particular:

“En varias oportunidades el Consejo de Estado ha dicho que se produce el decaimiento de un acto administrativo cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen, por alguna razón, del escenario jurídico.

“Para la Sala es claro que si la teoría se entendiera en el sentido de negar valor a un acto administrativo por el solo hecho de haber desaparecido el o los fundamentos de hecho o de derecho en que se sustentaba, ella no hubiera sido admisible ni antes de la vigencia del Decreto 2304 de 1989 ni después de ella, por la sencilla razón de que el acto administrativo formalmente válido, es decir, el expedido por la administración mediante el procedimiento prescrito por la ley, goza como tantas veces ha dicho la corporación, de una presunción de legalidad y veracidad que solo puede destruir el juez de la causa, cuando encuentre que tiene algún vicio por razón del órgano que lo produjo, por la materia sobre la que verse o por el procedimiento que se siguió para producirlo, en lo que coincide con los tres requisitos esenciales que debe reunir una norma jurídica positiva para ser tal, a saber 1. La legitimidad del órgano, 2. La, competencia ratione materiae; y 3. La legitimidad del procedimiento.

“Las consideraciones anteriores son las que explican, entonces, la razón del cambio que ocurrió en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo con ocasión de su subrogación por el artículo 9º del Decreto-Ley 2304 de 1989. No es, entonces, que por haberse suprimido el ordinal 2º pueda decirse que un acto administrativo del cual hubieren desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho no pueda ser anulado o suspendido por el juez de lo contencioso administrativo sino que lo que significa es que mientras tales suspensión o anulación no se produzcan el acto debe ser aplicado, es decir obedecido, por los particulares y por la misma administración.

“Así entendida la norma, cuando el juez del acto encuentre que los fundamentos de derecho de este han desaparecido, debe declararlo nulo porque sería absurdo considerar válido lo que la ley considera inválido pues a esto equivaldrá la desaparición de la norma que lo fundamentaba. En este sentido y con este efecto es como debe entenderse correctamente la denominada, impropiamente, teoría del decaimiento. Naturalmente que lo anterior puede predicarse de los actos de carácter general y de los de carácter particular, en cuanto no se refieran a situaciones concretas pues de estas no podría predicarse decaimiento, en el sentido expuesto”(87) (se resalta).

Con esta misma perspectiva la Sección Quinta ha entendido que si bien cuando el fundamento de un acto es anulado, la misma suerte debe correr este último, pero sobre la base de que sea el juez del acto quien declare dicha anulación:

“En este orden de ideas, es preciso entender que si expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jamás, con mayor razón debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvió de base desapareció del mundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y es lógico que el acto particular, al carecer de fundamento, también debe ser eliminado del ámbito jurídico desde el instante mismo de su expedición, es decir, debe ser anulado también, pues solo con dicha medida ‘se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente’”(88).

“Por manera que, no existe en principio una “nulidad ex officio”(89) como tampoco una “nulidad consecuencial o por consecuencia”, toda vez que los efectos del fallo de nulidad del acto que sirve de fundamento no se extienden con efectos idénticos al segundo. De allí que si se estima que un acto administrativo es nulo por haber sido declarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico, esta decisión de anulabilidad(90) con efectos de cosa juzgada solo compete al juez natural del mismo a términos del inciso primero del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. Así lo ha señalado el Consejo de Estado al estimar que:

“El citado memorando fue demandado ante esta Sala y anulado mediante sentencia de 24 de noviembre de 2000, Expediente 5491, con ponencia de este Despacho, según lo puso de presente el Ministerio Público, por lo tanto, dado el efecto retroactivo que por regla general tiene la nulidad de los actos administrativos y encontrándose impugnado el oficio en cuestión, es decir, no estando consolidada la situación que del mismo se desprende, este corre la suerte del memorando que le sirve de fundamento, tal como lo pone en evidencia el delegado del ministerio público. Así lo reiteró la Sala en sentencia de 6 de mayo de 1999, Expediente 5260, de la cual fue ponente el consejero Juan Alberto Polo Figueroa.

“Como quiera que la nulidad de los actos administrativos retrotrae las cosas a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, se desprende de ello que el oficio acusado debe considerarse como expedido sin el fundamento en él invocado, por lo cual la decisión de devolver a la actora su petición, sin que se le diera el trámite debido, vulnera el derecho de petición de la misma. Luego, los cargos tienen vocación de prosperar y, en consecuencia, se decretará su nulidad”(91) (se destaca).

“Ahora, la nulidad de un acto administrativo general si bien es cierto que la jurisprudencia tiene determinado que produce efectos ex tunc (‘desde entonces’)(92), esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo(93).

“En otras palabras, solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren demandadas o eran susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria. Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta de que “la ley (...) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”(94) (las negrillas no son del original).

8. El caso concreto.

8.1. La resolución por medio de la cual se declaró la caducidad.

De conformidad con lo anterior, es preciso analizar el caso concreto, a efectos de establecer si el acto administrativo a través del cual la FLT declaró la caducidad del contrato 013 se profirió dentro del plazo convenido para la ejecución del contrato o si, por el contrario, el ejercicio de dicha exorbitancia fue extemporáneo.

Esto exige tener en cuenta que en el contrato FLT-013 de 1996, en su cláusula segunda, relacionada con el plazo de ejecución, se estipuló:

“Duración del contrato: El presente contrato tendrá duración hasta el 31 de diciembre de 1996, a partir de su legalización, pero podrá prorrogarse por períodos iguales a voluntad de la fábrica para lo cual entre las partes contratantes se determinarán las cuotas para cada año de vigencia del contrato” —fl. 68, cdno. ppal.—.

Se desprende de la cláusula en cita que las partes establecieron un plazo determinado, esto es hasta el 31 de diciembre de 1996; también se advierte del plenario que este no fue adicionado en tiempo.

La Sala encuentra que la Resolución 0180 de la FLT, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato 013 de 1996, fue expedida el 10 de marzo de 1997, esto es, con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución estipulado en el contrato (dic. 31/96), por tanto, sin necesidad de realizar un juicio riguroso al respecto, se concluye que la FLT ejerció la potestad exorbitante sin competencia, ratio temporis, para ello, pues declaró la caducidad administrativa cuando el término de ejecución del contrato ya estaba fenecido.

Así, fuerza concluir que al proferirse la resoluciones 0180 de 1997, sin competencia temporal para ello, esta surgió viciada de nulidad, la cual declarará de oficio la Sala y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

8.2. La legalidad de los demás actos demandados en el caso concreto.

Con base en las resoluciones 180 y 305 de 1997, por medio de las cuales se declaró y confirmó la caducidad administrativa del contrato 013 de 1996 y, consecuencialmente su terminación, la FLT profirió, en primer término, la Resolución 305 de abril 21 de 1997, mediante la cual liquidó unilateralmente ese contrato; en segundo lugar, el oficio GG-0290 de mayo 23 de 1997, en el que decidió no reponer la resolución anterior; así pues, en tanto la Resolución 180 de 1997 se declarará nula, la Sala estudiará a continuación la nulidad de los demás actos impugnados.

La Sala observa que respecto del acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, así como de aquel que la confirmó, se presenta el fenómeno del decaimiento, de conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo(95), numeral 2º, según el cual los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria cuando desaparecen sus fundamentos fácticos o jurídicos, toda vez que estos actos expedidos por la FLT tenían como fundamento (fáctico y jurídico) la declaratoria de caducidad del contrato FLT–013 de 1995, así pues, respecto de este punto específico la Sala no se pronunciará, toda vez que esta jurisdicción no es competente para ello.

La Sala tampoco estudiará de fondo la revocatoria de la nulidad pedida por la demandada, por cuanto la apelación solo se fundamentó en la falta de legitimación en la causa de la demandante, asunto respecto del cual, de conformidad con lo examinado en acápite anterior de esta misma providencia, no le asiste razón a la recurrente; adicionalmente, no encuentra la Sala vicio alguno de incompetencia funcional o temporal en la expedición de tales actos, que permita a la Sala pronunciarse oficiosamente, razón por la cual tampoco nada dirá al respecto.

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 20 de septiembre de 1999, y en su lugar se dispone:

“DECLÁRASE, oficiosamente, la nulidad de la Resolución 0180 de marzo 10 de 1997, a través de la cual se declaró la caducidad del contrato No. FLT - 013 de diciembre 5 de 1996.

2. DECLÁRASE INHIBIDA para pronunciarse respecto de los demás asuntos decididos en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el día 20 de septiembre de 1999: Resolución 305 del 21 de abril de 1997 —por medio de la cual la FLA liquidó unilateralmente el contrato FLT-013 de dic. 5/96—, del auto GG-0290 del 23 de mayo de 1997 —por la cual la FLA confirmó la Res. 305 de abr. 21/97— y la cuenta de cobro SAF-135 del 1º de julio de 1997.

3. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(2) Artículo 38, Ley 489 de 1998: “La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

“(...).

“2. Del Sector descentralizado por servicios:

“(...).

“b) Las empresas industriales y comerciales del Estado”.

(3) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

(4) Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de enero 30 de 2008, Radicado 32867.

(6) La jurisprudencia de la Sala ha determinado que la legitimación en la causa como presupuesto de la acción “(...) es la identidad del demandante con la persona a quien la ley le otorga la vocación jurídica para reclamar la titularidad de un derecho y por pasiva la identidad del demandado, con aquel a quien se le puede exigir la obligación correlativa que se deriva del primero (...)” Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias: sentencias del 8 de agosto de 1988; Exp. 5154; sentencia de 13 de febrero de 1996, Exp. 11213; sentencia de 12 de diciembre de 2001, Exp. 20456.

(7) La norma, en la parte pertinente prescribe: “ART. 87.—De las controversias contractuales (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente): Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

(...).

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, Exp. 9286, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 18 de julio de 2007, Exp. 33476, C.P. Enrique Gil Botero.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 22 de 2009, Exp.14.667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(11) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de febrero diecinueve (19) de dos mil ocho (2008), Exp. 110010315000200600594 00; Actor: Dora Isabel Peña Rey y otros.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007); Rad.: 880012331000199600063 01 (15.779); demandante: Germán Emilio Otero y otros; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de diciembre doce (12) de dos mil siete (2007); Rad.: 230012331000200100597 01 (32.734); Actor: Valentín Francisco Álvarez Bertel.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2 de noviembre de 1995; M.P.: Antonio Barrera Carbonell; Exp. D-884.

(14) M.P. Jorge Arango Mejía; actor: Jorge Luis Pabón Apicella; Expediente. D-1530.

(15) Artículo 168, Código Contencioso Administrativo: “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”

(16) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 245.

(17) Artículo 253, Código de Procedimiento Civil: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

(18) El numeral 1º de la norma en comento establece: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada” (negrilla fuera del texto).

(19) Al respecto, el artículo 83 de la Constitución Política prescribe: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

(20) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007. Exp. 15469. C.P. Enrique Gil Botero.

(21) Corte Constitucional. Sentencia C-892 de 22 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(22) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de agosto 20 de 1998. Rad. 14202. C.P. Juan de Dios Montes. En el mismo sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de octubre de 2005. Rad. 14579. C.P. Germán Rodriguez Villamizar.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 9 de 2003, Exp. 13.412, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(24) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo 13 de 1988, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(25) En este sentido, el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil dispone: “Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

“Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.

(26) Al respecto, los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, prescriben, en su orden:

Artículo 121: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

Artículo 122: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

(27) La doctrina ha expuesto sobre el tema: “De todas las formas de ilegalidad [la incompetencia], es la más grave: los agentes públicos no tiene (sic) poder sino con fundamento en los límites de los textos que fijan sus atribuciones; más allá, ellos dejan de participar en el ejercicio de la potestad pública. Es por lo que las reglas de competencia son de orden público: la incompetencia debe ser declarada de oficio por el juez, incluso si el demandante no la ha invocado en apoyo de su demanda. Ella no puede ser convalidada por la aprobación ulterior de la autoridad competente” (resalta la Sala) (Riveró, Jean: Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984. pág. 274)

(28) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de mayo 11 de 1999. Exp. 10.196. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(29) Nota original: La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” Cfr. Vedel, Georges, Derecho Administrativo, traducción de la sexta edición francesa, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pág. 219.

(30) Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Exp. 13414.

(31) Nota original: Giraldo Castaño, Jesael Antonio, Derecho Administrativo General, 5ª edición, Editorial Marín Vieco Ltda., Medellín, 1995, pág. 59.

(32) Nota original: Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(33) Nota original de la sentencia citada: Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “...permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (DROMI, Roberto; ob. cit., págs. 244 y 245).

(34) Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999; Exp. 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

(35) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007. Exp. 15.324. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(36) Aunque la unilateralidad de la manifestación de voluntad en algunas ocasiones podría sostenerse que no opera de manera tan clara, como, por vía de ejemplo, cuando se trata del ejercicio de la facultad de disponer la revocatoria directa de actos administrativos de carácter individual, particular y concreto, en eventos en los cuales se precisa del consentimiento expreso y escrito del titular de la correspondiente situación jurídica individual —CCA, art. 73, inc. 1º— para que resulte procedente la revocación, pues en tales eventos sin la previa aquiescencia del afectado, no podrá abrirse paso la decisión respectiva, misma que, entonces, podría pensarse que reviste, de algún modo, carácter bilateral. La de los actos administrativos bilaterales o consensuales, figura “extraña” en el ordenamiento jurídico colombiano, no lo es tanto en otras latitudes. Sobre el tema puede verse, a título ilustrativo, Parejo Alfonso, Luciano, Jiménez Blanco, Antonio y Ortega Álvarez, Luis, Manual de Derecho Administrativo, vol. 1, 5ª edición, Ariel, Barcelona, 1998, págs. 750 y ss.

(37) Nota original de la sentencia citada: CASSAGNE Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 46.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2.001); Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero; Rad.: 11001-03-24-000-1995-3531-01(3531).

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004); Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Rad.: 66001-23-31-000-2000-0057-01.

(40) El citado precepto dispone lo siguiente: “ART. 62.—Los actos administrativos quedarán en firme: (...) 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido”.

(41) Riveró, Jean: Ob. Cit. Pág. 128.

(42) Un ejemplo claro de que los particulares ejercen potestades exorbitantes se encuentra en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual permite que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sean públicas o privadas, las ejerciten, previa autorización de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta norma prescribe:

“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

“PAR.—Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el estatuto general de contratación de la administración pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993” (negrilla fuera del texto)

(43) Al respecto, el artículo 2º de la Constitución Política dispone: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

(44) Berçaitz, Miguel Ángel: Teoría general de los contratos administrativos, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1980. Pág. 209.

(45) Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 12.342, Sentencia de 19 de agosto de 2004.

(46) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 20 de 2008. Exp. 17.031. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(47) En este sentido, el artículo 8º numeral 1º literal c) de la Ley 80 de 1993 reza: “De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

“1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

“(...).

“c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad”.

(48) Artículo 1501, Código Civil: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales” (negrilla fuera del texto).

El citado artículo 1501 del Código Civil recoge la tradicional distinción entre los elementos esenciales, naturales y accidentales del vínculo contractual, en virtud de la cual se ha entendido, de manera generalizada, que las cosas de la esencia se identifican como los requisitos constitutivos del contrato toda vez que ellas y solo ellas corresponden a los elementos necesarios para su existencia o para su perfeccionamiento, en tanto que las cosas de su naturaleza y las accidentales conciernen a los efectos del contrato. por otra parte, las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato o particulares a determinada especie contractual, pero, en definitiva,

En principio la anotada clasificación, originaria del derecho privado, también resulta de recibo, mutatis mutandi, en el ámbito del derecho administrativo y, concretamente, al de la contratación estatal, así lo ha propuesto, a manera de ejemplo, Héctor Jorge Escola, quien tras reproducir la clásica y ya aquí aludida noción de cada una de las tres modalidades de elementos del contrato en el derecho privado, señala que “[S]i quisiéramos trasladar esa doctrina al campo del derecho público, y más directamente al de los contratos administrativos, podríamos decir que en estos es posible distinguir: 1) los elementos esenciales, indispensables, en su conjunto, para que exista contrato administrativo, y que para nosotros serían el consentimiento y el objeto, como elementos esenciales básicos; los sujetos, la competencia y la capacidad, la causa y la finalidad, como elementos esenciales presupuestos; y la forma, como elemento esencial complementario; 2) los elementos naturales, propios y caracterizantes de un tipo especial de contrato administrativo, y que se hallan previstos legalmente para esa clase de contrato, v.gr., el de obra pública; y 3) elementos accidentales, que pueden aparecer o no en el contrato administrativo, según sea la decisión de los sujetos contratantes, pero que no corresponden específicamente al tipo de contrato de que se trate”. Cfr. Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen 1, parte general, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 212.

No obstante, la conclusión a la cual se arriba en la cita precedente debe adaptarse a las singularidades del régimen colombiano de la contratación estatal, caracterizado por tratarse de un modelo que parte de incorporar a la normatividad aplicable a los contratos estatales las reglas propias del derecho privado.

(49) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 30 de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier E. Hernández Enríquez

(50) En la cláusula quinta del contrato, se estipuló: “Naturaleza jurídica del contrato: El presente contrato de compra-venta se rige por las normas que regulan la compraventa en el derecho comercial e incluye el artículo 868 del código de Comercio concordante con el artículo 27 y 28 de la Ley 80 de 1993 (...).” (fl. 68 y vto., cdno. ppal.)

(51) Dispone el artículo 1602 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (énfasis añadido).

El tenor de este artículo pone de presente que en el ordenamiento jurídico colombiano la fuerza vinculante de los contratos —que hace posible a una de las partes compeler a la otra a la realización de la prestación aún contra su voluntad y con el respaldo del poder coercitivo del Estado— no deriva exclusivamente de la voluntad de las partes, comoquiera que, según lo ha anotado acertadamente la doctrina, “la fuerza creadora de derecho del acuerdo de voluntades no se explica sino a partir de reglas objetivas externas a las partes contratantes”, circunstancia que evidencia que “los defensores de la autonomía de la voluntad pasan por alto dos palabras del mismo artículo [C.C., 1602] que cambian radicalmente su interpretación: todo contrato legalmente celebrado...”. No cualquier convención es entonces protegida por el privilegio ligado a la condición de contrato. Solamente lo son aquellas que respetan el derecho, que lo siguen” (énfasis en el texto original). Cfr. Benavides, José Luis, El contrato estatal; entre el derecho público y el derecho privado, segunda edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, págs. 105-106.

(52) Los mencionados preceptos del Código Civil establecen lo siguiente:

“ART. 16.—No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.

ART. 1518 (inciso tercero).—Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

ART. 1523.—Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

ART. 1524.—No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita

ART. 1741 (inciso primero).—La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

(53) Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, cit., págs. 32-33.

(54) Disposiciones cuyo contenido es el siguiente:

“ART. 1501.—Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

ART. 1603.—Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

ART. 1621.—En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

(55) Precepto este cuyo contenido se corresponde con el del artículo 1501 del Código Civil colombiano.

(56) Alessandri Rodríguez, Arturo, De los contratos, Temis-Jurídica de Chile, Bogotá-Santiago, 1944, págs. 8 y ss.

(57) Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, cit., p. 36.

(58) Ídem.

(59) Ibídem.

(60) Así lo ha propuesto, a guisa de ejemplo, Héctor Jorge Escola, quien tras reproducir la clásica y ya aquí aludida noción de cada una de las tres modalidades de elementos del contrato en el derecho privado, señala que “[S]i quisiéramos trasladar esa doctrina al campo del derecho público, y más directamente al de los contratos administrativos, podríamos decir que en estos es posible distinguir: 1) los elementos esenciales, indispensables, en su conjunto, para que exista contrato administrativo, y que para nosotros serían el consentimiento y el objeto, como elementos esenciales básicos; los sujetos, la competencia y la capacidad, la causa y la finalidad, como elementos esenciales presupuestos; y la forma, como elemento esencial complementario; 2) los elementos naturales, propios y caracterizantes de un tipo especial de contrato administrativo, y que se hallan previstos legalmente para esa clase de contrato, v. gr., el de obra pública; y 3) elementos accidentales, que pueden aparecer o no en el contrato administrativo, según sea la decisión de los sujetos contratantes, pero que no corresponden específicamente al tipo de contrato de que se trate”. Cfr. Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen 1, parte general, Depalma, Buenos Aires, 1977, pág. 212.

(61) Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, cit., pág. 213.

(62) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de abril de 1927; Gaceta Judicial; Tomo XXXIX, págs. 199 y ss.; Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de septiembre de 1929; Gaceta Judicial, tomo XXXVII, pág. 128. En similar dirección, esta corporación ha sostenido lo siguiente: “En relación con el mencionado contrato, las estipulaciones que transcribe el consultante y que corresponden a aspectos contenidos en las cláusulas sexta, séptima, octava, novena y décima, no deben analizarse aisladamente, sino que exigen su interpretación “unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, como prescribe el Código Civil en su artículo 1622 y conforme a un criterio sistemático. Dichas cláusulas hacen parte de un contrato llamado de concesión, que en realidad es de administración delegada y, por ende, la responsabilidad está a cargo de la entidad contratante”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; C.P. Javier Henao Hidrón; Rad.: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público.

(63) En cuanto a este tipo contractual, esta Sección señaló: “Para la Sala el contrato de suministro es un negocio jurídico bilateral, conmutativo y oneroso, mediante el cual el contratista se obliga para con la administración a darle, en forma sucesiva, una determinada cantidad de bienes muebles que requiere para el desarrollo de sus funciones legales, a cambio de lo cual la administración se obliga a pagar el precio resultante de multiplicar la cantidad de unidades transferidas por el precio unitario convenido, el cual bien puede estar sometido a reajustes” (Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sentencia de 21 de junio de 1999. Exp. 14.943. C.P. Daniel Suárez Hernández).

(64) Sobre este asunto, la doctrina ha expuesto: “Para el establecimiento de esta clasificación, la doctrina tradicional atiende si las prestaciones resultantes son de tal naturaleza que puedan ser cumplidas en un solo acto (instantáneamente), como las provenientes de una compraventa de contado, o si, por el contrario, el cumplimiento del contrato supone la ejecución de prestaciones sucesivas durante un tiempo más o menos largo, como ocurre en el arrendamiento, el seguro de vida y el contrato laboral. En el primer caso, el contrato se denomina de ejecución instantánea; y en el segundo, se dice que es de ejecución sucesiva o continuada, o de tracto sucesivo” (Ospina Fernández, Guillermo. Ospina Acosta, Eduardo: Teoría general del contrato y del negocio jurídico, sexta edición, Ed. Temis, Bogotá, 2000. Pág. 72)

(65) “(...) el contrato de suministro se caracteriza por la ejecución periódica o sucesiva de las prestaciones. En relación con el artículo 173 de esta última ley, señalan estos autores que se consideran incluidos en la definición de contrato de suministro: “aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes, de forma sucesiva y por precio unitario, sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el negocio por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la administración ...” García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1997, pág. 718.

“Las prestaciones periódicas y continuadas de cosas y servicios, constituyen el objeto del contrato, las que, así mismo, deben ser lícitas so pena de nulidad del acto. Las cosas suelen ser bienes corporales, genéricas, ordinariamente de consumo o de producción, por ejemplo, alimentos, vestuarios, etc., o derivados de la actividad del hombre, como el agua, el gas, etc., y los servicios con el producto del esfuerzo humano, como teléfono, energía, transporte, etc.” Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales. T, II. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional. 2005. Pág. 179

(66) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de junio 21 de 1999. Exp. 14943. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(67) La citada jurisprudencia hace referencia al clásico suministro “estatal” en el cual el contratista particular es el proveedor y la entidad contratante, la adquirente, pero bien puede ser al revés, como en el caso del contrato que ahora estudia la Sala.

(68) Bonivento Fernández, José Alejandro. Op. Cit.Pág. 179

(69) Etcheverry, Raúl Aníbal: Derecho comercial y económico, contratos – parte especial, tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pág. 161.

(70) En cuanto al monopolio, esta Sección señaló en anterior oportunidad: “El monopolio, que siempre debe ser de naturaleza fiscal, vale decir que debe instituirse por la ley como arbitrio rentístico, (...) excluye, de principio, la concurrencia entre los particulares y el Estado.

“(...).

“A este respecto la jurisprudencia antecitada de la Corte es bastante ilustrativa cuando reitera:

‘...En conclusión, el monopolio fiscal es un atributo del Estado y de las actividades políticas; en tanto que el privilegio tiene siempre como titular a una persona natural o jurídica. No es posible, entonces, suponer que puede transformarse el monopolio en privilegio como efecto del ajuste de un contrato por medio del cual el Estado entregue la administración de la industria monopolizada a un particular. Mediante este fenómeno el particular no queda convertido en titular del monopolio ni tiene el carácter de concesionario de un privilegio, sino simplemente el de administrador delegado a nombre de la persona jurídica que por mandato de la ley goza de la atribución privativa de derivar una renta por el ejercicio de una actividad industrial no permitida a las personas privadas’” (Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de abril 18 de 1996. Rad. 9899. C.P. Carlos Betancur Jaramillo).

(71) Artículo 336, Constitución Política: “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

“La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

“La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

“Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

“Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

“La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

“El gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.

“En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores”.

(72) Respecto a la aplicación de las normas preconstitucionales, y en el caso particular del monopolio rentístico de licores destilados, esta Sección estableció que, a pesar de que las normas que regularon su existencia son previas a la vigencia del actual artículo 336 constitucional, cumplen con el requerimiento de legalidad exigido por esa norma, para que existan jurídicamente los monopolios.

En palabras de la Sala: “Pues lo cierto es que luego de la Constitución de 1991, y por regla general ante la ausencia de normas que suplan la ley requerida en el mandato constitucional de monopolio, se hizo necesario acudir a las leyes que antecedieron a la Nueva Carta Política, tales como la Ley 14 de 1983 y el decreto Ley 1222 de 1986 , esto es, la llamada legislación preconstitucional como bien lo planteó la Corte Constitucional frente a la subsistencia de este último decreto ley, al estudiar que no podía entenderse derogado por la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, salvo en aquellas normas que fueran contrarias a ella; así lo plasmó en Sentencia C-571 de 8 de junio de 2004 (...).

“Esa legislación preconstitucional subsistente otorga el marco jurídico al monopolio de ciertas actividades como el de licores y su manejo dentro del ámbito seccional, a la cual obviamente es necesario acomodarla en su texto a los mandatos constitucionales de 1991” (negrilla original) (Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de marzo 1º de 2006. Exp. 15.471. C.P. María Elena Giraldo Gómez)

(73) En términos similares, el artículo 121 del Decreto-Ley 1222 de 1986 dispone: “De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.

“Las Intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.”

(74) En este sentido: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 13 de 1999. Exp. 10.264. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(75) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 20 de 2008. Exp. 17.031. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(76) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de agosto 1 de 1991. Exp. 1948. C.P. Miguel González Rodríguez.

(77) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de mayo 11 de 2006. Rad. 76001-23-33-000-2000-01681-01. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(78) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso. Sección Tercera. Sentencia de julio 5 de 2006. Rad. 21.051. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(79) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1º de agosto de 1991, Rad. 949, C.P. Miguel González Rodríguez.

(80) La jurisprudencia de la corporación ha señalado que los efectos de la nulidad de un acto administrativo y los de la inexequibilidad de una norma con rango legal son sustancialmente distintos:

“La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de la norma “antinormativa”, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.

“Los partidarios de la equiparación de efectos entre estas figuras jurídicas atemperan el rigor lógico de los efectos de la nulidad, dejando a salvo las situaciones consolidadas y la intangibilidad de la cosa juzgada; pero de todas suertes y dejando de lado la inconsistencia lógica de la salvedad, relativa a las situaciones jurídicas consolidadas, por la contradicción intrínseca que ella encierra, lo cierto es que el principio general entraña el desconocimiento de la unidad del ordenamiento jurídico porque pudo darse la coetaneidad de dos preceptos, que “ab initio”, se consideran contradictorios”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 10 de mayo de 1974.

Ahora, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia, prescribe que las sentencias que la Corte Constitucional profiera dentro de procesos de control constitucional “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Sobre la posibilidad excepcional de modular los efectos del fallo de inconstitucionalidad en el tiempo ver Corte Constitucional, Sentencia C-131 de 1993 y Martínez Caballero, Alejandro, Tipos de sentencia en el control constitucional de las leyes, Revista estudios sociojurídicos. Facultad de Jurisprudencia, Colegio Mayor del Rosario, Vol. 2 No. 1, marzo de 2000, pág. 9 a 32.

(81) “El que la Constitución quiera también la validez de la llamada ley inconstitucional surge del hecho de que ella prescribe, no solamente que las leyes deben ser producidas en una forma determinada sino también que, en caso de ser producida una ley en otra forma que la prescrita o tener otro contenido que el prescrito, de ningún modo ha de considerarse nula, sino que ha de valer hasta tanto sea anulada por una instancia para ello acaso por un tribunal constitucional, en un procedimiento regulado por la Constitución” (Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2003).

(82) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 23 de enero de 1992, Rad. 1606.

(83) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 12 de octubre de 1999, Rad. 522.

En sentido similar ha señalado la jurisprudencia que a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma legal se torna inaplicable el acto administrativo el acto impugnado judicialmente por carecer de objeto y “adolecer de inconstitucionalidad al igual que la norma para cuya aplicación fue dictado” por lo que “sobre cualquier pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa en este proceso”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 19 de agosto de 1992, Rad. 1483, C.P. Dolly Pedraza de Arenas.

(84) Auto de fecha junio 28 de 1996. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 12005. Sección tercera del Consejo de Estado.

(85) Sección Primera. Expediente 1948, C.P. Miguel González Rodríguez.

(86) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de agosto 3 de 2000, Rad. 5722, C.P. Olga Inés Navarrete.

(87) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 23 de febrero de 1990, Rad. 5346, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(88) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 7 de abril de 1995, Rad. 5323.

(89) La regla general es entonces la mera anulabilidad del acto administrativo vid. García Luengo, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, primera ed. 2002, págs. 44 y ss.

(90) A juicio de Forsthoff: “[e]l acto administrativo no es únicamente una concretización de normas jurídicas referidas a un determinado supuesto de hecho. Su validez y eficacia no radica solo en ser emanación de las leyes, sino en la propia autoridad que es inmanente al acto administrativo, como se explicó en el lugar oportuno. Sin embargo, en todos sus actos, la administración está vinculada al derecho normativo. La incongruencia entre la situación legal y el acto administrativo hace defectuoso a este. Esta incongruencia no produce necesariamente la nulidad del acto administrativo, en virtud de la autoridad y validez que el obrar de la administración posee por sí mismo, y por eso el principio del que hay que partir es, más bien, que la contradicción material entre la ley y el acto administrativo produce su anulabilidad. Esto constituye una diferencia esencial respecto del derecho civil, la cual tiene que ser reconocida incluso por aquellos que quieren interpretar el acto administrativo con criterios civilistas”: Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,, 1958, p.337 y ss.

(91) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 30 de marzo de 2001, Rad. 5522, C.P. Manuel Santiago Urueta.

(92) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 6 de junio de 1999, Rad. 5260, C.P. Juan Alberto Polo.

(93) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 31 de mayo de 1994, Rad. 7245, C.P. Dolly Pedraza de Arenas: “la sanción impuesta como se lee en el texto de la Resolución 5082 de 1985 por la cual se sanciona al actor con suspensión de 30 días, sin derecho a sueldo, por no haber atendido el parto de una afiliada del Seguro Social encontrándose de turno en el Instituto, fundamenta la sanción no solamente en el mencionado Acuerdo 158 de 1980, sino en el propio Decreto 1651 de 1977.Pero si ello no hubiere sido así, a pesar de ser cierto que el acuerdo citado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1990, dicha sentencia no toca los efectos de las situaciones concretas e individuales que se produjeron, en este caso, en el año de 1985, en vigencia del citado acuerdo. En efecto, el acto se cometió y fue sancionado bajo la vigencia de dicho acuerdo, y la resolución respectiva no ha sido anulada por la jurisdicción; los efectos de la nulidad del Acuerdo en cita produjeron efectos erga omnes, pero solo para el futuro, no para situaciones que ya encontraban consolidadas.”

(94) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, 19 de abril de 1991, Rad. 3151; Sentencia de 13 de octubre de 1995, Rad. 6058, C.P. Delio Gómez Leyva; Sentencia de 23 de marzo de 2001, Rad. 11598, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 21 de septiembre de 2001, Rad. 12200; Sentencia de 5 de mayo de 2003, Rad. 12248, C.P. María Inés Ortiz B.

(95) Artículo 66, Código Contencioso Administrativo: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

“1. Por suspensión provisional.

“2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

“3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

“4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

“5. Cuando pierdan su vigencia” (negrilla fuera del texto).