Sentencia 1998-0830 de junio 23 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 52001233100019980830-01 (19.918)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Demandante: Hermógenes Calderón Díaz y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Prueba trasladada y su valoración en este litigio.

Al proceso se allegó, por parte del Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, copia auténtica del proceso penal 040, adelantado por la muerte del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés, la cual fue solicitada en la demanda (fl. 8, cdno. 1) y decretada por el magistrado ponente en primera instancia, a través de auto de 3 de septiembre de 1999 (fl. 52, cdno. 1), motivo por el cual la secretaría del tribunal a quo libró el correspondiente Oficio 5534 de septiembre 13 de 1999 (fl. 60, cdno. 1) y en atención a ello la propia parte demandada allegó la referida prueba, tal como lo refleja el Oficio 775 de octubre 29 de ese mismo año (fl. 1, cdno. 2), prueba trasladada que obra en el cuaderno 2 del expediente. Allí reposan, a su turno, unas pruebas documentales y unas diligencias que serán valoradas en este proceso, de acuerdo con lo siguiente:

El Código Contencioso Administrativo dispone, en materia de pruebas, que en los procesos seguidos ante esta jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del estatuto de procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquella, no podrán ser valoradas en el primer proceso(2). También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, habrá lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultarle desfavorable a sus intereses, invocare las formalidades legales para su inadmisión(3).

Sin embargo, sobre este mismo tema, la Sección Tercera de la corporación ha sostenido que(4):

“De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos(5):

‘... el artículo 229 del mismo código dispone:

'Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. 

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior” (se resalta).

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica (se destaca).

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) no fueron solicitadas ni practicadas a petición de la parte contra quien se aducen ni con su audiencia; su traslado tampoco fue solicitado a este proceso de manera conjunta por las partes, ni la entidad demanda (sic) se allanó a la petición probatoria elevada por la parte demandante en el sentido de que se allegare a este proceso la respectiva investigación penal por la muerte del soldado Ardila Lozano.

Aun cuando esta prueba fue decretada por el tribunal y para cuyo efecto se libró el Oficio 0206-00 de marzo 18 de 1999 solicitando el traslado en copia auténtica del correspondiente proceso penal, lo cierto es que no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige y en cuanto se refiere específicamente a las pruebas documentales antes descritas(6) no se surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen.

No obstante lo anterior, para el específico caso de las pruebas documentales advierte la Sala que si bien se incurrió en una irregularidad al haberse omitido dicho traslado, la misma no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece', solución claramente aplicable en este caso. Ciertamente, se advierte que durante la etapa probatoria ninguna de las partes se pronunció al respecto y que dentro del traslado para alegar de conclusión el apoderado de la entidad pública demandada no hizo señalamiento alguno en relación con dicho asunto(7)” (subrayas del original, negrillas de la Sala en esta oportunidad).

De conformidad con lo anterior, aunque respecto de las pruebas documentales debidamente decretadas dentro del proceso no se surtió el traslado respectivo para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la cual se aducen, lo cierto es que tal omisión fue convalidada, de acuerdo con lo normado en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, según se dejó explicado dentro de la sentencia antes transcrita.

Y en cuanto a las pruebas testimoniales, pese a que no fueron ratificadas en este litigio, se les concederá igualmente mérito probatorio, pues como lo ha sostenido la corporación(8) —reiterado de manera reciente por esta Subsección(9)— a pesar de que solo fueron solicitadas por la parte actora, las mismas se practicaron con audiencia de la parte contra quien se aducen, esto es por el propio Ejército Nacional dentro del proceso adelantado por la justicia penal militar:

“... si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento...”.

De conformidad con las consideraciones que se han dejado expuestas, la Sala desestima la oposición que frente a la aludida prueba trasladada ha efectuado la parte demandada y, por consiguiente, concluye que tales pruebas serán valoradas, a lo cual cabe agregar que tampoco es de recibo el argumento planteado por dicha parte acerca de la 'división' de la prueba, entendido tal aspecto en el sentido de que si de ese medio de convicción se deduce que habría sido el Ejército Nacional el que causó la muerte de la víctima “debe aceptarse igualmente que lo fue por las circunstancias que los funcionarios relatan”, comoquiera que ello atentaría contra los principios de la unidad de la prueba y de la comunidad probatoria, frente a los cuales esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido:

“Sobre la valoración probatoria, debe tenerse en cuenta que en aplicación del principio de unidad de la prueba, el juez está en la obligación de hacer un análisis unitario, es decir, estimar cada una de las pruebas obrantes en el proceso, para darle el mérito que corresponda frente a la controversia, y, luego de ello, en aplicación del principio de comunidad probatoria, manifestar su criterio frente al conjunto de pruebas, teniendo en cuenta que estas pertenecen al proceso y no a la parte que las pidió”(10).

2. Prueba del hecho, de la condición de agentes y de las armas.

En la demanda se alegó que el daño sufrido por los demandantes tuvo su origen en la muerte del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés, ocurrida el 5 de febrero de 1998, mientras se desplazaba en compañía de otras dos personas en varias motocicletas hacia el corregimiento de Puerto Umbría (Putumayo) y fueron agredidos por miembros de dicha institución, a través de sus armas de fuego de dotación oficial, imputaciones fácticas que se encuentran acreditadas en el proceso, de conformidad con el siguiente caudal probatorio:

— Copia auténtica del registro civil de defunción del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés (fl. 30, cdno. 1).

— Copia autenticada del protocolo de necropsia de la víctima, distinguido con el Nº 008-98 de fecha 7 de febrero de 1998, mediante la cual se concluyó que su deceso se produjo el día 5 de febrero de 1998 “por choque cardiogénico secundario a heridas producidas por proyectil de arma de fuego” (fls. 86 a 91, cdno. 1).

— Copia autenticada del informe emitido el 6 de febrero de 1998 por el comandante de la Compañía Armador del Batallón de Contraguerrillas 28 ‘Coyaimas' (fls. 145 y 146, cdno. 1), según el cual:

“Con el presente, me permito poner en conocimiento de mi mayor los hechos relacionados con la baja de dos milicianos de las NarcoFarc, el día cinco (05) de febrero de 1998, aproximadamente a las 15:00 en el área general de la vereda Santa Rosa, así:

Se tenía conocimiento desde hacía dos días de que un grupo de milicianos pequeño iba de Villa Flor a Santa Rosa y de allí a Puerto Guzmán donde al parecer lo está (sic) esperando a alias Franklin. Esta información la pasé a la brigada el cuatro (04) de febrero de 1998, a las 20:30 horas aproximadamente; el día cinco (05) de febrero de 1998 recibí la información con croquis de que se iban a desplazar cuatro milicianos de Villa Flor, Naranjitos, Santa Rosa y de allí a Puerto Guzmán. Que se habían reunido con el informante miliciano que tengo, alias Pitufli; que ya habían salido, eso fue cerca de las 11:00 horas, casi al mismo tiempo, que había llegado un grupo de la Policía perteneciente al DAS, quienes también me informaron de una cantidad de milicianos entre Puerto Umbría y Villa Flor que estaban próximos a efectuar movimientos.

Procedí a realizar movimiento de inmediato a taponarles por Santa Rosa ya que yo conocía la trocha. Efectúe una emboscada imprevista, ubiqué los equipos de cierre y asalto, cerca de las 15:00 vimos que se aproximaban dos sujetos en una motocicleta les hicimos alto y le gritamos pero estos en vez de parar aceleraron y el parrillero le echó mano a un arma larga que se le veía intentando apuntarnos, se les abrió fuego principalmente con el equipo de asalto. Más atrás venían otros dos en una moto quienes emprendieron la huida ya que no habían entrado a la emboscada.

Se dio como resultado la baja de dos milicianos quienes portaban una escopeta y los dos que emprendieron la huida por la maraña dejaron una moto abandonada; el soldado Ledesma Burbano Oscar que se encontraba de seguridad por el lugar donde huyeron los sujetos anteriormente mencionados encontró una pistola 7.65 con proveedor y cinco (05) cartuchos para la misma; de todos estos hechos se informó a la brigada y al batallón.

El día seis (06) o sea el mismo día que se encontró la pistola aproximadamente a las 09:45 de la mañana, llegó mi coronel Jaramillo, la Fiscal Regional Delegada para la BR 24, el personero municipal de Puerto Asís y otras personas a efectuar los requerimientos de ley. Cuando se encontraban realizando el levantamiento de los cadáveres se le encontró a uno de los muertos un revólver Smith Wesson (sic) calibre 38 largo, con cinco (05) en el tambor y tres en el bolsillo. El revólver tenía una chapuza y de Nº 16670. La escopeta que portaban de calibre 16, con ocho (08) cartuchos y uno en la recámara y las dos motocicletas todo este material está a disposición de la fiscalía regional delegada quien realizó la respectiva diligencia”.

El anterior informe fue ratificado ante la justicia penal militar por la persona que lo elaboró, esto es el CT. Fáber Aranzalez López (fl. 161, cdno. 2).

— Copia auténtica del informe elaborado el 7 de febrero de 1998 por el teniente coronel de la Vigésima Cuarta Brigada del Ejército Nacional (fls. 148 a 150, cdno. 1), dentro del cual se anotó:

“(...).

El comandante de la compañía recibe un colaborador dos días antes de los hechos en una hoja de papel, la cual reposa en estos momentos en poder de la Fiscalía Regional Delegada para la BR24, (sic) un manuscrito donde le daba algunos lugares geográficos por donde los bandoleros de las Ont Farc transitan al igual que la descripción de algunos de sus integrantes, modus operandi y trajes que con regularidad visten.

La información consistía en el desplazamiento de cuatro bandoleros desde Villa Flor hacia el área general de Puerto Guzmán, quienes efectuarían reunión con alias Franklin uno de los cabecillas de la 32 cuadrilla de las Farc, para lo cual el capitán comandante de la compañía con un suboficial y ocho soldados efectuó el desplazamiento con dirección a la trocha donde se presentaron los hechos con el fin de efectuar taponamiento e impedir el tránsito de los bandoleros hacia el sitio de reunión, ubicándose los equipos de cierre sobre la ruta. A la hora indicada inicialmente efectuaban movimiento motorizado cuatro personas en dos motos que reunían las descripciones dadas por el colaborador causal, con una distancia aproximada entre las mismas (sic) unos 500 metros aproximadamente, llegando la primera en inmediaciones del sitio donde se encontraba el capitán comandante de la compañía con tres soldados y lugar donde se presentó (sic) los hechos materia de la presente situación dando como resultado la baja de los dos milicianos, quienes portaban un revólver calibre 38 largo recortado con cinco tiros y tres cartuchos en el bolsillo del conductor de la moto y el parrillero una escopeta calibre 12, con siete cartuchos de los cuales uno estaba en la recámara de la citada arma.

De acuerdo a las informaciones obtenidas en el sitio de los hechos lo cual se pudo evidenciar por el trillo dejado, en la segunda motocicleta llama 250 (sic) placas VMZ-67 color negra se movilizaban dos milicianos, quienes en su huida abandonaron una pistola calibre 7.65, la cual fue encontrada por la patrulla.

Conclusión

El suscrito oficial B-3 y quien estuvo presente durante las diligencias del levantamiento de los cadáveres, manifiesta que no amerita duda alguna en el procedimiento de la patrulla, teniendo en cuenta que la información suministrada en el manuscrito la cual le fue entregada a la fiscalía regional delegada coincidía en tiempo, lugar y descripción de los integrantes de los milicianos que participarían en la reunión de Puerto Guzmán. Aunque se presentaron aspectos negativos durante el desarrollo de la operación.

Por las huellas encontradas en el sitio donde fueron dados de baja los dos milicianos aparecen huellas de la motocicleta, que demuestran la intención de tomar con dirección a la maraña cuando detectaron la presencia de la patrulla. Por lo tanto es mi concepto que la patrulla obró dentro del margen de la ley durante el desarrollo de la operación”.

Este informe también fue ratificado mediante declaración jurada por el teniente coronel Gilberto Jaramillo Castañeda (fls. 184 y 185, cdno. 2).

— Declaración rendida por el teniente Andrés Bastidas Caicedo dentro del proceso penal adelantado por los hechos materia de este litigio (fl. 162, cdno. 2), quien relató:

“Mi CT. nos ordenó hacer un desplazamiento a la vereda de Santa Rosa, íbamos de civil, en el carro del DAS, el cual nos dejó unos kilómetros antes de llegar a Santa Rosa nos ordenó que nos uniformáramos y montamos la emboscada tipo 13:00 horas aproximadamente y a las 15.15 se desplazaba donde yo estaba con mi grupo le gritamos alto (sic) y más adelante donde se encontraba el grupo de mi capitán él les gritó que alto también y ahí fue cuando escuché los disparos y mi grupo reaccionamos (sic) hacia delante (...).

En relación con la organización y distribución de los militares para realizar el operativo, el testigo señaló: “Estaba compuesta [la ‘emboscada’] por tres (03) grupos: el de mi capitán, que era el grupo de asalto; el de mi primero Robayo, que era el grupo de cierre en la parte de atrás y el de mi cabo Córdoba, o sea donde yo estaba en la parte de adelante de la emboscada”.

Agregó que las víctimas eran dos personas que se desplazaban en una motocicleta y una de ellas portaba un arma de fuego; sin embargo, debido a la ubicación del testigo —parte inicial de la ‘emboscada’— no alcanzó a observar el momento en el cual se produjo el ataque armado, pues ello, según el declarante, sucedió aproximadamente 100 metros más adelante de su ubicación.

— Testimonio rendido ante la justicia penal militar por el soldado voluntario Surley Mellizo Leal (fl. 163, cdno. 2), quien sostuvo:

“Salimos de Puerto Umbría como a las 12:40 en el carro del DAS, hacia Santa Rosa ya que teníamos una información que iban a pasar unos bandoleros. De Puerto Umbría salimos de civil cuando llegamos al sitio donde montamos la emboscada nos uniformamos, mi capitán ordenó hacer tres grupos, el de contención al mando de mi primero Robayo con tres soldados más, el grupo del medio al mando de mi capitán y el último al mando de mi cabo Córdoba, nos ubicamos en el sector a esperar a que pasaran los bandidos esperamos una hora (sic), cuando escuchamos unos disparos pero antes escuchamos unas voces de hacer alto, nosotros nos quedamos en el sitio por orden de mi primero Robayo hasta en la noche que llegó el apoyo (...)”.

De igual manera, el testigo manifestó no haber visualizado el momento en el cual se produjo el accionar de las armas de fuego por parte del grupo que se hallaba delante de él, por cuanto se encontraba a una distancia aproximada de 200 metros de este último grupo, liderado por el capitán Fáber Aranzalez López.

— Declaración del soldado voluntario Pablo César Mercado Rodríguez, emitida igualmente en el proceso penal (fl. 164, cdno. 2), quien señaló:

“(...) cuando se aproximaron los de la moto, los del primer grupo le gritaron alto y estos no hicieron caso y aceleraron la moto cuando salió mi grupo le gritaron alto y estos no hicieron caso y aceleraron la moto cuando salió mi capitán volvió y les gritó alto, entonces tomó el guerrillero posición para dispararnos y en seguida reaccionamos dándoles de baja ... nadie dio la orden nosotros reaccionamos ya que el que iba de parrillero nos apuntó con un arma larga y por eso procedimos a disparar... fuimos tres los que dispararon (sic) ... no hubo enfrentamiento porque el que nos apuntó fue el de la parrilla y no alcanzó a disparar ya que nosotros reaccionamos y le dimos de baja (...)” (se destaca).

— Testimonio del soldado voluntario Óscar Enrique Ledesma Burbano (fl. 168, cdno. 2), quien narró:

“(...) mi cabo Córdoba les gritó alto y después salió mi capitán y también les gritó alto y pensamos que el parrillero llevaba un fusil y nos apuntó, viendo la actitud del parrillero reaccioné con mi compañero Mercado y mi capitán ya que creíamos que nos iba a disparar y le dimos de baja... nadie dio la orden nosotros reaccionamos en forma inmediata (...)” (se destaca).

— Copia auténtica de la prueba denominada necrodáctilia, practicada el 6 de febrero de 1998 por el CTI de la Fiscalía General al momento de efectuar el levantamiento del cadáver del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés (fl. 37, cdno. 2).

De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra probado el daño antijurídico causado a los actores, esto es el deceso del señor Raúl Portella Noriega, el cual se produjo como consecuencia directa de los disparos causados por integrantes de la entidad demandada a través de sus armas de fuego de dotación oficial, el día 5 de febrero de 1998.

A juicio de la Sala, el mencionado daño antijurídico fue consecuencia de una falla en el servicio atribuible a la entidad demandada, pues como lo sostuvo el tribunal de primera instancia, el pelotón dispuesto para interceptar al parecer a integrantes de un grupo subversivo incurrió en un error al confundir a la víctima —y a su acompañante— con ‘milicianos’ de las Farc y procedió a atacarlos en forma indiscriminada y desproporcionada con armas de fuego de dotación oficial, las cuales fueron disparadas por tres de los militares que integraban el grupo “del medio” de asalto en el operativo, pese a que nunca existió una agresión armada por parte de quienes se desplazaban en la motocicleta.

Ocurre que en el proceso no aparece demostrado que en realidad la víctima y su acompañante se hallaban armados, como tampoco lo está que hubieren intentado agredir a los militares y mucho menos de que hubieren hecho caso omiso a los supuestos requerimientos oficiales para que detuvieren la marcha de la motocicleta, pues aunque tales situaciones fueron mencionadas por los testigos en el proceso penal y en los informes elaborados por los mandos militares encargados de la operación “emboscada”, lo cierto es que al encuadernamiento no se aportó otro medio de convicción que corroborare tales afirmaciones.

Es más, brilla por su ausencia en el proceso la respectiva acta de levantamiento del cadáver de la víctima en la cual, según la parte demandada, se habría dejado consignado el armamento que supuestamente portaban las personas dadas de baja, por manera que los referidos medios de prueba —testimonios de los militares e informes oficiales— no arrojan la certeza necesaria para concluir que, en efecto, la víctima y su compañero portaban alguna clase de armamento y que habrían tratado de agredir con una de esas supuestas armas a las autoridades, a lo cual vale la pena agregar que esa información proviene únicamente de los agentes del Estado involucrados en los hechos, cuestión que genera mayor incertidumbre respecto de sus imputaciones.

En relación con este punto conviene destacar que en la prueba denominada necrodáctilia, practicada a la víctima, se dejó indicado que la misma fue realizada al momento de efectuar el levantamiento del cadáver (fl. 36, cdno. 2), lo cual evidencia que esta última actuación sí se realizó y así lo ratifica la parte demandada; sin embargo, como se dijo, tal documento no fue aportado al proceso y, por tanto, no existe en realidad una prueba fehaciente de que la víctima se hallaba armada.

A lo anterior se adiciona que, contrario a lo sostenido por la entidad accionada, dentro de la diligencia efectuada por el juez 45 de instrucción penal militar (fl. 97, cdno. 2), por medio de la cual se llevó a cabo “una descripción de los elementos que le fueran encontrados en sus pertenencias a los occisos Manuel Jesús Meza Rosales y Álvaro Calderón Cortés, muertos el día 05 de febrero de 1998 en la vereda Santa Rosa de Juanambú por personal del Batallón de Contraguerrillas 28 ‘Coyaimas’, no quedó consignada la presencia de armamento alguno, dado que los elementos que allí se relacionaron correspondían únicamente a las prendas de vestir de ambas personas y a dos “porta machete”, incluso vacíos.

De igual manera, en el documento elaborado el 14 de abril de 1998 por el Ejército Nacional, se relaciona el material incautado a las víctimas del operativo militar efectuado el 5 de febrero de 1998, sin que allí se registre la presencia de armas, pues nuevamente se relacionan —como implementos de los occisos— la ropa de cada uno de ellos y dos ‘porta machete’ vacíos (fl. 77, cdno. 2).

Existe también el informe investigativo 048 de febrero 6 de 1998, elaborado por el CTI de la Fiscalía General de la Nación, en el cual tampoco se registra la presencia de armas en los cadáveres de las víctimas (fls. 33 y 34, cdno. 2) y dentro del acta de entrega de objetos personales del señor Calderón Cortés y su acompañante no obra registro alguno acerca de la incautación y posterior retención de armas a las víctimas (fl. 28, cdno. 2).

Así las cosas, la Sala encuentra que la información proveniente de la entidad demandada no arroja la credibilidad suficiente para tener como ciertos sus señalamientos; por el contrario, obran otros medios de pruebas que desvirtúan tal información, máxime cuando en el primer informe militar —de febrero 6 de 1998— se consignó que el armamento que supuestamente le fue hallado a las víctimas, “Revólver Smith Wesson (sic) Cal. 38 largo, con cinco (05) en el tambor y tres en el bolsillo... La escopeta que portaban de Cal. 16, con ocho (08) cartuchos y uno en la recámara”, habría sido dejado a disposición de la Fiscalía de la causa, pero lo cierto es que de ello no obra constancia alguna en el proceso penal que aquí fue traslado por la justicia penal militar.

Lo anterior no quiere significar, de manera alguna, que si en el proceso se hubiere demostrado que el señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés hubiere portado un arma de fuego al momento de su deceso, el sentido de este fallo sería diferente. No. Este aspecto se destaca con el propósito de sostener que las afirmaciones hechas por la entidad accionada no cuentan en realidad con la solidez necesaria para tenerlas por veraces y, por ende, para tratar de arribar a la conclusión de que el deceso de dicha persona no habría sido injustificado.

En todo caso, de lo que sí existe certeza, porque los propios agentes de la fuerza pública así lo expresaron, es que nunca existió un enfrentamiento armado(11) entre las partes como lo ha venido planteando a lo largo de todas sus intervenciones la institución demandada, dado que el ataque que se desplegó en contra del señor Calderón Cortés y su compañero obedeció al supuesto intento de agresión que se habría dado por parte de estas dos personas frente a los militares, cuando una de ellas (el parrillero) —que entre otras cosas se desconoce quién era— habría tratado de dirigir la aparente arma que portaba contra los uniformados, pero ello en realidad no se produjo porque de inmediato tres de los agentes accionaron sus armas de fuego de dotación oficial, se insiste, frente a la simple sospecha(12) de que serían agredidos por uno de ellos.

La Sala estima que el grupo militar que perpetró el hecho obró de manera precipitada e injustificada y, por ende, incurrió en una falla en el servicio al confundir y dar de baja a la víctima sin razón alguna, por cuanto no se probó que las víctimas hubieren portado armas de fuego; no existió enfrentamiento armado, incluso, no existió orden alguna por parte del capitán para que dos de los soldados bajo su mando —porque el otro militar que disparó fue precisamente el capitán— accionaren sus armas; la víctima, además, recibió 10 impactos de bala provenientes de los fusiles de los uniformados, según el protocolo de necropsia, lo cual refleja el exceso del ataque militar frente a ninguna agresión de parte de la víctima.

Corrobora la determinación de que la muerte del señor Calderón Cortés fue producto de la equivocación de las autoridades, la declaración rendida en este proceso por el señor Lorenzo Evers Salazar Toro (fls. 161 a 163, cdno. 1), quien conocía a la víctima y momentos previos a su deceso lo vio transportarse en una motocicleta por la vía en la cual fue dado de baja por el Ejército Nacional; dicho testigo señaló:

“El día que se me pregunta [febrero 5 de 1998] yo estaba acarreando material en un caballo cuando pasó un carro pequeño con unos señores que iban bien armados, pasaron hacia delante por donde yo iba a pasar con el material, cuando acabé de cargar y me fui, esos señores que pasaron el carro estaban más allá esperándome y me dijeron que para dónde iba, y un señor de esos que era al parecer un mandón, cogió y me dijo ...que yo tenía que saber de la guerrilla y me hizo bajarle los aperos al caballo y me dijo que a mí me necesitaba... me dijeron que siguiera para adelante con ellos, caminamos un poco por el banqueo y en ese trayecto un señor que le decían el sargento me dijo que iban a esperar [a] tres guerrilleros que venían por allí, yo le dije que solo había visto unos señores que andaban pescando y que andaban en moto, cuando más hacia delante se abrieron las personas que iban allí unos cogieron por un lado y otros por otro lado... al buen rato sonó un rafagazo y luego sonaron unos tiros pausados, en ese momento se salieron del monte y se fueron a mirar donde sonó el rafagazo y los tiros, cuando al momento venía ese que le decían sargento, venía con las manos en la cabeza como asustado, entonces yo le dije que si eran los de las motos o sea los pescadores y me dijo que sí, le dije los mataron y me dijo que no allí están y están bien, cuando venía otro señor alto que le decían mi capitán y se acercó a mí y se puso a preguntarme que quiénes eran unos señores que él me fue dando los rasgos físicos y me dijo que si los conocía, yo le dije que sí, que era el marido de la promotora y otros dos vecinos (...)”.

3. Hecho exclusivo de la víctima como causal excluyente de imputación y la legítima defensa como causal eximente de responsabilidad.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en forma reiterada, ha sostenido que para efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta procedente concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por aquella sea causa del daño y que además constituya la raíz determinante del mismo, es decir que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, su reparación estará rebajada en proporción a la participación de la víctima(13).

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, la Sala considera que el hecho de la víctima no incidió en la producción del daño, pues las pruebas demuestran que no existió agresión alguna por parte del señor Calderón Cortés que hubiere ameritado la actuación desproporcionada de los uniformados, quienes, sin vacilación alguna, accionaron sus armas de fuego en contra de la mencionada persona y diez de los tiros provenientes de dichas armas impactaron su cuerpo.

Aún en gracia de discusión, en el evento en el cual se hubiere probado que la víctima ocupaba la parte trasera de la moto y que habría pretendido accionar un arma de fuego, ello no exime a la entidad demandada de la responsabilidad que le asiste por el daño causado, habida cuenta que tal actuación se habría ubicado en el plano de la legítima defensa putativa, la cual, como de manera reiterada lo ha sostenido la corporación, no exime de responsabilidad al Estado:

“(...) el uso de las armas por parte de la fuerza pública debe ser la razón última, y esta no se encuentra acreditada en el proceso. No está probado que Muñoz Bermúdez disparó a los agentes de la policía y que estos tuvieron que hacer uso de sus armas, por lo tanto no está probada la legítima defensa alegada por la demandada.

Si bien la víctima se bajó del vehículo con el arma a la vista, lo que configuraría una imprudencia y a lo sumo configuraría una legítima defensa putativa, tampoco eximiría de responsabilidad a la administración. Al respecto la Sala ha precisado:

‘Por las razones expuestas anteriormente, no comparte esta Sala las conclusiones obtenidas en las providencias que acaban de citarse. En efecto, con fundamento en las pruebas practicadas dentro del proceso penal, resulta claro que la actuación del soldado fue arbitraria, y no había razón para considerar que su conducta estuvo determinada por un error invencible. No obstante, para efectos de precisar la injerencia que dichas conclusiones pueden tener respecto de la determinación de la responsabilidad del Estado, asunto que es objeto del presente proceso, es necesario advertir que en tales providencias se estableció que el soldado procesado no actuó amparado por la causal de justificación consistente en la legítima defensa, sino en la causal de inculpabilidad consagrada en el artículo 36, numeral 3º del Código Penal Militar vigente en el momento en que aquellas fueron expedidas, consistente en obrar con la convicción errada e invencible de que estaba amparado por dicha causal de justificación. Se trata de la denominada legítima defensa putativa, que, si bien permite considerar inculpable la conducta del autor del daño, no tiene la virtud de justificar su conducta, y para efectos de la responsabilidad patrimonial, no rompe el nexo de causalidad existente entre aquella y el daño ocasionado. Al respecto, estima la Sala equivocados los planteamientos expuestos por el Tribunal de Nariño, en el fallo apelado.

‘... Cuando se presenta la legítima defensa putativa, no se configura un hecho de la víctima, que permita romper el nexo de causalidad, dado que, en realidad, esta no ha obrado de manera injusta, para vulnerar un derecho ajeno, dando lugar a la reacción legítima del autor del delito, sino que este ha obrado con el convencimiento errado e invencible de que ello era así.

‘En estas condiciones, la Sala considera que se encuentra demostrada la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa, por el daño causado al señor José Tulio Timaná’(14).

En efecto, la jurisprudencia citada permite aclarar que la causal de legítima defensa putativa(15), subjetiva o pensada, no da lugar a una exoneración de la demandada, como sí lo sería, efectivamente, en el caso de la causal de justificación de la legítima defensa objetiva, pues su constatación acredita el actuar injusto de la víctima (...)(16).

En consecuencia, se declarará la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, dado que la muerte del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés le resulta imputable al Ejército Nacional.

4. Indemnización de perjuicios morales.

Por la muerte del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés demandó el grupo familiar integrado por quienes dicen ser su esposa, hijos, padres y hermanos.

En relación con la señora Ana María Vallejo Díaz, la Sala encuentra acreditada su condición de esposa del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés, de acuerdo con el respectivo certificado del registro civil de matrimonio contraído entre esas dos personas (fl. 21, cdno. 1).

Frente a los demandantes Emirita Carmenza Calderón Vallejo, Darset Ancisar Calderón Vallejo, William Andrés Calderón Vallejo, Evert Alcivar Calderón Vallejo, Olga Irene Calderón Vallejo, Fanny Marcela Calderón Vallejo, Ana Yulisa Calderón Vallejo y Lizardo Herney Calderón Vallejo, se halla igualmente probado que son hijos del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés, de conformidad con las copias autenticadas de los registros civiles de nacimiento, los cuales obran a folios 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y del certificado del registro civil de nacimiento del último de ellos (fl. 22, cdno. 1), respectivamente.

Por consiguiente, la Sala estima desacertada la decisión del a quo en cuanto consideró que los actores Lizardo Herney Calderón Vallejo, Emirita Carmenza Calderón Vallejo y Darset Ancisar Calderón Vallejo no habían acreditado su calidad de hijos de la víctima directa, pues de conformidad con el certificado del registro civil de nacimiento del primero de ellos y las copias autenticadas de los registros civiles de nacimiento de los dos siguientes, se puede determinar, con claridad meridiana, que su padre era el señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés, tal como aparece consignado en cada uno de dichos documentos (fls. 22, 23 y 24, respectivamente).

Ahora bien, en cuanto a los demandantes Hermógenes Calderón Díaz y María Juana Cortés Maya, la Sala encuentra que, en efecto, en el certificado del registro civil de nacimiento de la víctima (fl. 22, cdno. 1), no aparece consignado el nombre de sus progenitores; sin embargo, la Subsección encuentra que en la copia autenticada del registro civil de defunción del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés aparece consignado el nombre de cada uno de sus padres, señores Hermógenes Calderón Díaz y María Juana Cortés Maya (fl. 30, cdno. 1).

Y en cuanto a los actores Jorge Eliazar Calderón Cortés y Pablo Emilio Calderón Cortés, se advierte que dentro de los certificados de sus registros civiles de nacimiento (fls. 18 y 19, cdno. 1), está consignado que son hijos de los también demandantes Hermógenes Calderón Díaz y María Juana Cortés Maya (padres de la víctima), lo cual impone concluir que son hermanos del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés.

Así las cosas, se encuentra acreditado el parentesco de los actores para con la víctima directa, en sus condiciones de esposa, hijos, padres y hermanos, respectivamente, razón por la cual no solo cuentan con legitimación en la causa por activa sino que también son beneficiarios de la indemnización —a título de perjuicios morales— por la muerte del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés.

En relación con el perjuicio moral padecido por los demandantes, la prueba del parentesco para con la víctima resulta suficiente para tenerlo por configurado, pues en aplicación de las reglas de la experiencia se puede inferir que la muerte de su ser querido les debió causar un profundo dolor moral.

Por lo tanto, se les reconocerá a los padres, esposa e hijos de la víctima directa, un monto equivalente a 100 smlmv, para cada uno; a favor de los hermanos del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés, les será reconocido un monto equivalente a 50 smlmv, para cada uno de ellos.

5. Indemnización por perjuicios materiales.

5.1. Daño emergente.

La Sala no accederá a indemnización alguna por este rubro, habida cuenta que no se acreditó su causación dentro del proceso, tal como lo señaló el tribunal de primera instancia.

5.2. Lucro cesante.

En la demanda se indicó que la víctima se dedicaba a labores agrícolas y percibía un ingreso mensual de $ 800.000 del cual derivaba su sustento y el de su familia; esta indemnización fue cuantificada en una suma de $ 200'000.000 —cifra que actualizada a valor presente, arroja $ 778'019.587(17)—, la cual se solicitó a favor de la esposa e hijos del señor Calderón Cortés (fls. 3 y 5, cdno. 1).

La corporación estima procedente el reconocimiento de este perjuicio, comoquiera que se acreditó que la víctima ejercía una actividad económica como jornalero y que a través de la utilidad percibida con dicha labor sostenía a su esposa e hijos, tal como lo acreditan los testimonios rendidos en este proceso por los ciudadanos Teresa Díaz Valenzuela, Guillermo Calderón Tobar, Luis Carlos Posada Orrego, Rumualdo Díaz López y María de Jesús Franco (fls. 164 a 170, cdno. 1), información que se acompasa con las anotaciones que, de manera coincidente y sucesiva, aparecen en todos los registros civiles de nacimiento de los hijos del señor Calderón Cortés —aportados en copia autenticada—, en el sentido de que dicha persona era agricultor (fls. 23 a 29, cdno. 1).

6. Perspectiva de género.

A lo anterior se agrega que de los testimonios antes mencionados se desprende que la esposa de la víctima era ama de casa —información que también coincide con lo consignado en los aludidos registros civiles de nacimiento acerca de la profesión de la madre de cada uno de los hijos de la víctima— y para la época de los hechos, 7 de sus 8 hijos, concebidos todos con su esposo, eran menores y sus edades oscilaban entre los 2 y 17 años de edad y solo uno de ellos, Lizardo Herney Vallejo Calderón, tenía 19 años, circunstancia que torna aún más procedente la indemnización por este concepto, teniendo en cuenta la perspectiva de género, con fundamento en la cual esta Sección del Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos, ha brindado una protección especial a aquellas mujeres dedicadas a labores domésticas y destinadas al cuidado de sus hijos, situación dentro de la cual se ubica la demandante, pues debido a la actuación del Estado perdió a quien le reportaba su sostenimiento y el de sus 8 hijos, de los cuales aún algunos de ellos siguen siendo menores de edad.

Al respecto, la corporación ha sostenido(18):

“El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i) promover la igualdad real y efectiva [de derechos] entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico de la sociedad.

En este orden de ideas, no sería compatible con estas finalidades de inspiración igualitaria dentro de un Estado social de derecho, que las medidas de apoyo especial a las mujeres cabeza de familia fueran dirigidas principalmente a permitir que “cumplan bien su rol doméstico dentro del hogar”, puesto que ello constituiría una reproducción del estereotipo que precisamente está asociado a las desigualdades sociales que el constituyente quiso corregir. El apoyo especial garantizado por la Constitución en estos casos es aquel que permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin que ser cabeza de familia se constituya en un obstáculo o una carga demasiada pesada para ello. Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia le cierre opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de trabajo implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los hombres como para las mujeres, significa ser cabeza de familia.

Como se dijo, las medidas de protección que puede tomar el legislador y la administración en desarrollo del mandato constitucional (C.P., art. 43), abarcan las diferentes esferas de la vida de las mujeres cabeza de familia así como los diferentes ámbitos de desarrollo personal. Por ejemplo, la doble jornada laboral a la que buena parte de ellas están sometidas por tener que dedicarse en sus ratos libres al trabajo doméstico, les impide ocupar dichas horas en actividades que les permitan adquirir conocimientos, desarrollarse profesionalmente, aprender oficios, hacer deporte, recrearse, o simplemente disfrutar del ocio”.

“(...).

Así pues, el derecho de prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia se inscribe en el desarrollo de uno de los diferentes ámbitos de protección que supone el deber de apoyo especial del Estado, por mandato constitucional(19).

“(...).

Con fundamento en el anterior marco constitucional, normativo y jurisprudencia! acerca del principio de igualdad y no discriminación, la Sala aborda el análisis que corresponde a la importancia del trabajo doméstico realizado por la mujer, no sin antes hacer alusión a los pronunciamientos que, en ese sentido, ha expuesto el máximo tribunal constitucional colombiano, entre los cuales se destaca:

Así pues, la realización de labores productivas secundarias y mal remuneradas, el monopolio del trabajo doméstico asumido con exclusividad y sin el apoyo indispensable, la escasa valoración social y el desconocimiento de las labores del ama de casa que no son consideradas trabajo, la inexistencia de tiempo libre ligada a una jornada laboral larga y el impacto negativo de estos factores sobre la salud física y mental de la mujer, constituyen elementos de juicio que explican por qué los papeles que la tradición ha asignado a cada uno de los sexos se erigen en el obstáculo de mayor peso que las mujeres encuentran en el camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que a más de las diferencias biológicas inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en especial la relativa a la maternidad que es un proceso natural, existen otras de índole social que configuran discriminaciones basadas en el sexo; en conclusión, mujeres y hombres conforman grupos cuya condición es distinta, pues es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los papeles y funciones que cumplen unas y otros(20).

Consiente de todo lo anterior y del trascendental avance en materia de igualdad de género tanto en el ordenamiento jurídico interno como internacional, esta Sala, ya en anteriores pronunciamientos, ha tenido oportunidad de destacar el valor económico de las labores productivas del ama de casa, en un evento en el cual fue precisamente ella la víctima directa del daño, al quedar totalmente incapacitada; en tal ocasión, se dijo(21):

Sin embargo, no podría desconocer que también se afirmó que la lesionada, siendo madre de cinco (5) hijos, se dedicaba a las labores propias de ama de casa, lo que constituye sin lugar a dudas un ingreso en especie en las finanzas del hogar.

El estado físico tan precario en que quedó la actora como consecuencia de la intervención de que fue objeto, traducido en la parálisis que según el peritazgo determinó una incapacidad del 100% de su actividad laboral, lleva consigo la consecuencia lógica de su indemnización, por cuanto el no poder atender los oficios domésticos de su casa por el resto de su vida, implica que debe contratar a una persona que los realice y no se puede negar que en el desarrollo normal de la vida dichos oficios tienen que darse, puesto que la preparación de alimentos, cuidado de los vestidos, limpieza de la casa son básicos en el diario acontecer, razón por la cual, para la Sala, hay fundamento suficiente para reconocer dicho rubro, y lo hará sobre el quantum del salario mínimo legal, porque si bien es cierto que no es este el que generalmente se paga a una empleada doméstica, ello radica en que se le proporciona alimentación y vivienda, que se consideran parte del salario en especie. Más aun cuando debe tenerse en cuenta que en el caso de autos queda sin indemnización la atención y cuidado prodigados al esposo e hijos de una parte, y de otra que la propia lesionada al no poder valerse por sí misma necesita de una persona que la ayude hasta en sus mínimas necesidades fisiológicas’.

En esos mismos términos esta Sala, en reciente oportunidad, se refirió al perjuicio material padecido por el cónyuge supérstite de un ama de casa; en aquella providencia se señaló:

‘... [e]l demandante Lino Antonio Amórtegui Guzmán, cónyuge de la occisa, solicitó la indemnización de perjuicios por este concepto, constituido según la demanda por los gastos en los que debía incurrir para el cuidado de sus hijos menores, al tener que contratar a una persona para tal fin ya que la señora Marieth era ama de casa y se dedicaba por completo a la atención de sus hijos; solicitó que el cálculo se hiciera con base en el salario mínimo y que la indemnización futura se calculara hasta el fin de la supervivencia probable.

“Sobre esta reclamación —que corresponde más exactamente a una modalidad de daño emergente consolidado y futuro, por cuanto se trata de gastos, sumas de dinero que han salido o saldrán del patrimonio del demandante—, resulta necesario observar que si bien la labor de ama de casa no es un trabajo remunerado, por cuanto la mujer normalmente lo desempeña como una actividad propia de su condición de madre y esposa y porque se trata de su hogar y de su familia, y por lo tanto actúa movida por sentimientos de afecto y responsabilidad, lo cierto es que cuando ella falta, esas labores en todo caso deben ser realizadas por otra persona, que generalmente no lo hará en forma gratuita sino que cobrará un salario, el cual corresponderá por lo menos al mínimo legal’(22)”.

Se proferirá entonces condena en concreto, dado que en el proceso obra la información necesaria para ello y se cuantificará con base en el salario mínimo, por cuanto no se determinó a cuánto ascendía el ingreso de la víctima; sin embargo, comoquiera que dicho salario mínimo —del año 1998— actualizado a valor presente arroja una suma inferior al salario mínimo legal de este año ($ 465.015)(23), se tomará como salario base de liquidación el salario mínimo para el año 2011 ($ 535.600).

Indemnización debida o consolidada:

S = Ra x(1 + i)n - 1
 _______________
 i

En donde,

S = Es la indemnización a obtener;

Ra = Es el ingreso percibido por el señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés ($ 535.600), más el incremento en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 133.900), arroja un monto de $ 669.500; a esta cifra se le descontará un 25%, el cual se presume la víctima destinaba para su propio sostenimiento ($ 167.375). De esta manera se tiene que, para la fecha de su muerte, la víctima percibía unos ingresos mensuales de $ 502.125.

A favor de la señora Ana María Vallejo Díaz (cónyuge de la víctima):

Entonces:

Ra = $ 251.062.5(24)

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable (160(25)).

S = $ 251.062.5 x(1+ 0.004867)160 - 1
 ____________________
 0.004867

S= $ 60'589.803.16

Total indemnización debida a favor de la cónyuge de la víctima = $ 60'589.803.

A favor de Emirita Carmenza Calderón Vallejo (hija de la víctima):

Entonces:

Ra = $ 31.382.81(26)

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable (96)(27).

S = $ 31.382.81 x(1+ 0.004867)96 - 1
 ____________________
 0.004867

S = $ 3'828.639.90

Total indemnización debida a favor de Emirita Carmenza Calderón Vallejo = $ 3’828.640.

A favor de Darset Ancisar Calderón Vallejo (hijo de la víctima):

Entonces:

Ra = $ 31.382.81

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable (126)(28).

S = $ 31.382.81 x(1+ 0.004867)126 - 1
 ____________________
 0.004867

S = $ 5’440.009.06

Total indemnización debida a favor de Darset Ancisar Calderón Vallejo = $ 5'440.009.

A favor de William Andrés Calderón Vallejo (hijo de la víctima):

Entonces:

Ra = $ 31.382.81

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable (155)(29).

S = $ 31.382.81 x(1+ 0.004867)155 - 1
 ____________________
 0.004867

S = $ 7'241.894.15

Total indemnización debida a favor de William Andrés Calderón Vallejo = $ 7'241.894.

A favor de Evert Alcivar Calderón Vallejo (hijo de la víctima):

Entonces:

Ra = $ 31.382.81

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable (160(30)).

S = $ 31.382.81 x(1+ 0.004867)160 - 1
 ____________________
 0.004867

S = $ 7'573.724.79

Total indemnización debida a favor de Evert Alcivar Calderón Vallejo = $ 7’573.725.

A favor de Olga Irene Calderón Vallejo (hija de la víctima):

Entonces:

Ra = $ 31.382.81

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable (160(31)).

S = $ 31.382.81 x(1+ 0.004867)160 - 1
 ____________________
 0.004867

S = $ 7'573.724.79

Total indemnización debida a favor de Olga Irene Calderón Vallejo = $ 7'573.725

A favor de Fanny Marcela Calderón Vallejo (hija de la víctima):

Entonces:

Ra = $ 31.382.81

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable (160(32)).

S = $ 31.382.81 x(1+ 0.004867)160 - 1
 ____________________
 0.004867

S = $ 7'573.724.79

Total indemnización debida a favor de Fanny Marcela Calderón Vallejo = $ 7'573.725.

A favor de Ana Yulisa Calderón Vallejo (hija de la víctima):

Entonces:

Ra = $ 31.382.81

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable (160(33)).

S = $ 31.382.81 x(1+ 0.004867)160 - 1
 ____________________
 0.004867

S = $ 7’573.724.79

Total indemnización debida a favor de Ana Yulisa Calderón Vallejo = $ 7'573.725.

A favor de Lizardo Herney Calderón Vallejo (hijo de la víctima):

Entonces:

Ra $ 31.382.81

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable (73)(34).

S = $ 31.382.81 x(1+ 0.004867)73 - 1
 ____________________
 0.004867

S = $ 2’742.799.65

Total indemnización debida a favor de Lizardo Herney Calderón Vallejo = $ 2’742.780.

Total indemnización debida = $ 110'138.026.

Indemnización futura:

De conformidad con el certificado del registro civil de nacimiento de la víctima, se encuentra que para el día de su muerte tenía 46 años de edad, puesto que nació el 5 de abril de 1951 (fl. 20, cdno. 1).

En relación con el registro civil de nacimiento de la señora Ana María Vallejo Díaz, la Sala encuentra que tal documento fue aportado por la parte demandante de manera extemporánea, dado que se allegó luego de que se hubiere dispuesto el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia (fl. 287, cdno. ppal.), razón por la cual no puede ser valorado en este proceso(35); sin embargo, lo cierto es que en los registros civiles de nacimiento de cada uno de sus hijos aparece anotada la edad que dicha persona tenía al momento de sentar cada registro, por el cual se tendrán en cuenta tales anotaciones y se acogerá aquella edad que aparece consignada en el registro civil de nacimiento del último de sus hijos, esto es el de la joven Ana María Vallejo Díaz (fl. 29, cdno. 1), quien nació el 29 de mayo de 1997 y que para la fecha de inscripción de tal registro civil —13 de febrero de 1998—, la esposa de la víctima tenía 41 años de edad.

Así las cosas, se puede determinar que la cónyuge del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés era menor que él y, por consiguiente, se tendrá en cuenta la expectativa de víctima (sic) de la víctima directa por ser inferior a la de su cónyuge.

Según se dejó indicado anteriormente, para la fecha de ocurrencia de los hechos el señor Calderón Cortés tenía 46 años de edad y, por ende, una probabilidad de vida adicional de 31.25 años, equivalentes a 375 meses, de los cuales se descontará el número de meses que fueron liquidados por el periodo debido o consolidado (160), es decir 215 meses.

A favor de la señora Ana María Vallejo Díaz (cónyuge de la víctima):

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

S = Ra x(1 + i)n - 1
 __________
 i (1 + i)n

En donde,

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = $ 251.062.5.

I = Interés puro o técnico: 0.004867.

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la sentencia y hasta el límite de la vida probable del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés, descontando, como se dijo, el periodo consolidado (216 meses) (sic).

Reemplazando, se tiene que:

S =$ 251.062.5 x (1 + 0.004867)215 - 1
 _____________________________
 0.004867 (1 + 0.004867)215

S = $ 33’422.181.76

Total indemnización futura a favor de Ana María Vallejo Díaz = 33’422.182.

A favor de Evert Alcivar Calderón Vallejo Díaz (hijo de la víctima)

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

S = Ra x(1 + i)n - 1
 __________
 i (1 + i)n

En donde,

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = $ 31.382.81

I = Interés puro o técnico: 0.004867.

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la presente sentencia —junio de 2011— y hasta que el demandante adquiera 25 años de edad (11 meses), lo cual habría de ocurrir el 18 de mayo de 2012, pues según copia auténtica de su registro civil de nacimiento, este actor nació el 18 de mayo de 1987 (fl. 26 cdno 21).

Reemplazando, se tiene que:

S =$ 31.382.81 x (1 + 0.004867)11 - 1
 _____________________________
 0.004867 (1 + 0.004867)11

S = $ 335.339.09.

Total indemnización futura a favor de Evert Alcivar Calderón Vallejo: $ 335.340.

A favor de Olga Irene Calderón Vallejo (hija de la víctima):

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

S = Ra x(1 + i)n - 1
 __________
 i (1 + i)n

En donde,

S = Es la indemnización a obtener

Ra = $ 31.382.81

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la presente sentencia —junio de 2011— y hasta que la demandante adquiera 25 años de edad (51 meses), lo cual habría de ocurrir el 5 de septiembre de 2015, pues según la copia auténtica de su registro civil de nacimiento, este actor nació el 5 de septiembre de 1990 (fl. 27, cdno. 1).

Reemplazando, se tiene que:

S =$ 31.382.81 x (1 + 0.004867)51 - 1
 _____________________________
 0.004867 (1 + 0.004867)51

S = $ 1’414.318.82

Total indemnización futura a favor de Olga Irene Calderón Vallejo: $ 1'414.319.

A favor de Fanny Marcela Calderón Vallejo (hija de la víctima):

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

S = Ra x(1 + i)n - 1
 __________
 i (1 + i)n

En donde,

S = Es la indemnización a obtener

Ra = $ 31.382.81

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la presente sentencia —junio de 2011— y hasta que la demandante adquiera 25 años de edad (105 meses), lo cual habría de ocurrir el 14 de marzo de 2020, pues según la copia auténtica de su registro civil de nacimiento, este actor nació el 14 de marzo de 1995 (fl. 28, cdno. 1).

Reemplazando, se tiene que:

S =$ 31.382.81 x (1 + 0.004867)105 - 1
 _____________________________
 0.004867 (1 + 0.004867)105

S = $ 2'575.245

Total indemnización futura a favor de Fanny Marcela Calderón Vallejo: = $ 2’575.245.

A favor de Ana Yulisa Calderón Vallejo (hija de la víctima):

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

S = Ra x(1 + i)n - 1
 __________
 i (1 + i)n

En donde,

S = Es la indemnización a obtener

Ra = $ 31.382.81

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el periodo indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la presente sentencia —junio de 2011— y hasta que la demandante adquiera 25 años de edad (131 meses), lo cual habría de ocurrir el 29 de mayo de 2022, pues según la copia auténtica de su registro civil de nacimiento, este actor nació el 29 de mayo de 1997 (fl. 29, cdno. 1).

Reemplazando, se tiene que:

S =$ 31.382.81 x (1 + 0.004867)131 - 1
 _____________________________
 0.004867 (1 + 0.004867)131

S = $ 3’034.533.40

Total indemnización futura a favor de Ana Yulisa Calderón Vallejo: $ 3’034.533.

Total indemnización futura = $ 40’781.619

Total perjuicios materiales: $ 150’919.645

7. Condena en costas.

La Sala estima procedente condenar en costas a la entidad demandada, toda vez que su defensa se edificó con base en argumentos superficiales e incluso contradictorios.

En efecto, a lo largo de sus intervenciones el Ejército Nacional pretendió eximirse de responsabilidad patrimonial con fundamento en el hecho exclusivo y determinante de la víctima, sobre la base de que habría existido una confrontación armada entre el señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés y los militares, hecho que nunca existió y ello era de conocimiento de la entidad, toda vez que sus propios agentes así lo señalaron, no obstante lo cual se empeñó en todo momento por aducir dicha causal eximente de responsabilidad mediante señalamientos abiertamente deficientes, por lo cual será condenada en costas(36).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 26 de enero de 2001, la cual quedará así:

“1. Declárese administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del señor Juan Esteban Álvaro Calderón Cortés, ocurrida el 5 de febrero de 1998, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído y, en consecuencia, se dispone:

a. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a la señora Ana María Vallejo Díaz (cónyuge de la víctima directa), un monto equivalente a 100 smlmv, a título de perjuicios morales.

b. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a los actores Emirita Carmenza Calderón Vallejo, Darset Ancisar Calderón Vallejo, William Andrés Calderón Vallejo, Evert Alcivar Calderón Vallejo, Olga Irene Calderón Vallejo, Fanny Marcela Calderón Vallejo, Ana Yulisa Calderón Vallejo y Lizardo Herney Calderón Vallejo (hijos de la víctima directa), un monto equivalente a 100 smlmv, para cada uno, a título de perjuicios morales.

c. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a los señores Hermógenes Calderón Díaz y María Juana Cortés Maya (padres de la víctima directa), un monto equivalente a 100 smlmv, para cada uno, a título de perjuicios morales.

d. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a los señores Jorge Eliazar Calderón Cortés y Pablo Emilio Calderón Cortés (hermanos de la víctima directa), un monto equivalente a 50 smlmv, para cada uno, a título de perjuicios morales.

e. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a la señora Ana María Vallejo Díaz (cónyuge de la víctima directa), la suma de $ 94’011.985, a título de perjuicios materiales.

f. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a la señora Emirita Carmenza Calderón Vallejo, la suma de $ 3’828.640, a título de perjuicios materiales.

g. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar al señor Darset Ancisar Calderón Vallejo, la suma de $ 5’440.009, a título de perjuicios materiales.

h. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar al señor William Andrés Calderón Vallejo, la suma de $ 7’241.894, a título de perjuicios materiales.

1. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar al señor Evert Alcivar Calderón Vallejo, la suma de $ 7’909.065, a título de perjuicios materiales.

j. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a la señora Olga Irene Calderón Vallejo, la suma de $ 8’988.044, a título de perjuicios materiales.

k. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a la señora Fanny Marcela Calderón Vallejo, la suma de $ 10’148.970, a título de perjuicios materiales.

I. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a la señora Ana Yulisa Calderón Vallejo la suma de $ 10’608.258, a título de perjuicios materiales.

m. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar al señor Lizardo Herney Calderón Vallejo la suma de $ 2’742.780, a título de perjuicios materiales.

2. Condénase en costas a la parte demandada; por secretaría, tásense”.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Sentencia de julio 7 de 2005, Expediente 20.300, entre muchas otras providencias.

(3) Sentencia de febrero 21 de 2002, Expediente 12.789, entre otras.

(4) Sentencia de febrero 4 de 2010, Expediente 18.320.

(5) Sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11.898.

(6) Diligencia de inspección al cadáver de la víctima 1582-0657; informe emitido por el cabo Primero Carlos Muñoz Sierra - suboficial de administración del Ejército Nacional; informe emitido por el soldado Óscar Vidales Benítez; decisión proferida el 1º de octubre de 1997 por la oficina de instrucción penal militar de la Décima Sexta Brigada del Ejército, mediante la cual se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del soldado Óscar Vidales Benítez por el homicidio del señor Luis Fernando Lozano Ardila; providencia dictada el 12 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual se confirmó la anterior decisión.

(7) En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia de junio 5 de 2008, Expediente 16.589.

(8) Sentencia de 4 de diciembre de 2002, Expediente 13.623.

(9) Sentencia de mayo 12 de 2011, Expediente 20.697.

(10) Auto de 8 de mayo de 2007, Expediente 33.390. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(11) El soldado Pablo César Mercado Rodríguez señaló: “no hubo enfrentamiento porque el que nos apuntó fue el de la parrilla y no alcanzó a disparar ya que nosotros reaccionamos y le dimos de baja”.

(12) Así lo indicó el soldado Óscar Enrique Ledesma Burbano: “reaccioné con mi compañero Mercado y mi capitán ya que creíamos que nos iba a disparar y le dimos de baja” (se destaca).

(13) En la anotada dirección, la Sala, en sentencia de mayo 2 de 2007, Expediente 24.972 —reiterada en sentencia de 11 de febrero de 2009—, Expediente 17.145, señaló:

“El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva ‘consigo la absolución completa’ cuando ‘el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, páginas 332 y 333’”.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente 12.696, actor: José Julio Timaná y otros, consejero ponente: Alier E. Hernández Enríquez.

(15) “Hay legítima defensa putativa, cuando el agente, obrando bajo la influencia de un error de hecho, reacciona, con medios que serían idóneos para repeler un peligro que, equivocadamente, se pensó que existía. Es aquella, que “tiene origen en un error de hecho y en la cual el medio es proporcional al peligro imaginario” [Peco, “Proyecto de Código Penal”, página 69].

“La defensa putativa, como lo indica la palabra, es la creencia en que nos hallamos de ser atacados y que, subjetivamente nos hace pensar que es necesaria la defensa [Jiménez de Asúa, La ley y el delito”, página 378]”. En Sisco, Luis P., La defensa justa, (Estudio doctrinario, legal y jurisprudencia sobre la legítima defensa), Buenos Aires, El Ateneo, 1949, página 317.

(16) Sentencia de agosto 11 de 2010, Expediente 19.289. M.P. Enrique Gil Botero, entre otras decisiones.

(17)

Ra = $ 200’000.000 x107.25 (IPC final)
 __________________
 27.57 (IPC inicial)

(18) Sentencia de 17 de marzo de 2010, Expediente 18.101, reiterada por la Subsección en sentencias de 24 de marzo de 2011, Expediente 19.032; de 7 de abril de 2011, Expediente 19.256.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-184 de 4 de marzo de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.

(20) Cfr. Ibídem.

(21) Sentencia del 24 de octubre de 1990. Expediente 5902. Actor: María Elena Ayala de Pulido. M.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2006, Expediente 14.400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. En ese mismo sentido ver sentencia del 24 de abril del 2008, Expediente 16.011, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(23)

Ra = $ 203.826 x107.25 (IPC final)
 __________________
 47.01 (IPC inicial)

(24) Este valor equivale al 50% de $ 502.125 (Ra).

(25) Número de meses transcurridos entre la muerte de la víctima (feb./98) y la fecha de la presente decisión (jun./2011).

(26) Este valor equivale al resultado de la división de la Ra ($ 251.062.5) entre el número de hijos (8) de la víctima.

(27) Número de meses transcurridos entre la muerte de la víctima (feb./98) y la fecha en la cual la demandante adquirió 25 años de edad (feb./2006).

(28) Número de meses transcurridos entre la muerte de la víctima (feb./98) y la fecha en la cual el demandante adquirió 25 años de edad (ago./2008).

(29) Número de meses transcurridos entre la muerte de la víctima (feb./98) y la fecha en la cual el demandante adquirió 25 años de edad (ene./2011).

(30) Número de meses transcurridos entre la muerte de la víctima (feb./98) y la fecha de la presente decisión (jun./2011).

(31) Número de meses transcurridos entre la muerte de la víctima (feb./98) y la fecha de la presente decisión (jun./2011).

(32) Número de meses transcurridos entre la muerte de la víctima (feb./98) y la fecha de la presente decisión (jun./2011).

(33) Número de meses transcurridos entre la muerte de la víctima (feb./98) y la fecha de la presente decisión (mayo/2011).

(34) Número de meses transcurridos entre la muerte de la víctima (feb./ 98) y la fecha en la cual el demandante adquirió 25 años de edad (mar./2004).

(35) En relación con la imposibilidad de valorar pruebas allegadas después de la oportunidad procesal para el efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia de 26 de mayo de 2010, Expediente 17.120, sostuvo:

“Por otra parte, se advierte que una vez vencida la etapa probatoria y durante el término dispuesto para que las partes presentaran alegatos de conclusión, la entidad demandada anexó junto con su escrito de alegatos finales copia de (...).

“...

(...) Como se observa, los aludidos documentos fueron aportados después de agotarse la etapa procesal prevista para el efecto, supuesto bajo el cual los referidos documentos no pueden ser objeto de apreciación judicial, de conformidad con el principio de preclusión que inspira los actos procesales”.

(36) En este sentido se pronunció de manera reciente esta Subsección, mediante sentencia de abril 7 de 2011, Expediente 19.256.