Sentencia 1998-0853 de agosto 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 20.003

Exp.: 19001233100019980853 00

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Luis Héctor Solarte Solarte

Demandado: Instituto Nacional de Vías “Invías”

Proceso: Acción contractual

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala, 2) los hechos probados; 3) el caso concreto, y 4) costas.

1. Competencia de la Sala.

Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, pues la pretensión mayor individualmente considerada, corresponde a la de lucro cesante por $ 64´995.010,78 derivada del presunto rompimiento del equilibrio financiero del contrato alegado por la demandante, suma que resulta superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año 1998, tuviera vocación de doble instancia, esto es, $ 18.850.000, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

2. Los hechos probados.

Del acervo probatorio que integra el proceso se destaca:

2.1. Copia íntegra y auténtica del contrato de obra pública 1202 de 1985, en el que se pactó, entre otros aspectos, lo siguiente:

“(...) CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el instituto por el sistema de precios unitarios, la REHABILITACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA VÍA PANAMERICANA EN EL SECTOR URBANO DE POPAYÁN - LONGITUD 12 KILÓMETROS, de conformidad con la propuesta presentada y aprobada por EL INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato. CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO. EL presente es un contrato a precios unitarios, el precio final del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades realmente ejecutadas por el CONTRATISTA y recibidas a satisfacción por el INSTITUTO por los precios unitarios y valor total de la propuesta del contratista; las cantidades de obra son aproximadas y están sujetas a variaciones, bajo esta condición se establece el precio de este contrato en la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 4.345´000.000) MONEDA CORRIENTE, suma equivalente a 36.533,02 salarios mínimos legales mensuales. El precio será reajustado de conformidad con lo estipulado en la cláusula octava, parágrafo segundo del presente contrato. Los valores que resulten de acuerdo con lo estipulado en esta cláusula, serán el único reconocimiento que haga el INSTITUTO al CONTRATISTA y por tanto, cubren todos los costos directos e indirectos de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del contrato. PARÁGRAFO PRIMERO: Para efectos de la Ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios la utilidad del CONTRATISTA es del cinco por ciento (5%) y su AIU del treinta y uno punto veinticinco por ciento (31.25%)... CLÁUSULA CUARTA: PLAZO. El plazo de ejecución de las obras del presente contrato será de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación impartida por la... CLÁUSULA OCTAVA: ACTAS DE OBRA Y REAJUSTES. EL valor básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada, por los precios unitarios de la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta del CONTRATISTA... PARÁGRAFO SEGUNDO: AJUSTES. Las actas mensuales de obra estarán sujetas a ajustes de precios de acuerdo con la siguiente fórmula: P1= Po x I/Io. En la cual los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados: P1= valor ajustado del acta para cada grupo de obra. Po= valor básico del acta, para cada grupo de obra, calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios de la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta del CONTRATISTA. I= valor del índice de costos de construcción de carreteras para cada grupo de obra, correspondiente al mes en que se efectúe el pago anticipado. El valor del índice será calculado por el INSTITUTO según lo establecido en la Resolución 1077 del 17 de marzo de 1994 proferida por el INSTITUTO, por la cual se adopta la metodología para el cálculo de índices en el ajuste de precios en los contratos de obra a precios unitarios. Una vez legalizado el(los) pago(s) anticipado(s) que se concedieren durante la ejecución del contrato, el valor de I corresponderá al del mes anterior al pago del acta. Io= valor de “I” para cada grupo de obra correspondiente al mes de diciembre de 1995. Elaborada oportunamente el acta mensual de obra, y presentada la cuanta con el lleno de todos los requisitos dentro del término previsto en el parágrafo actas de obra de este contrato, se ajustará aquella con el índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del programa de inversiones aprobado, o se trata de obra ejecutada en forma adelantada y se esté cumpliendo con la ejecución de las cuotas partes en los meses anteriores. Se entiende por cuota parte el valor de la inversión que cumpla con la ejecución de la totalidad de las obras programadas en cada gran partida de pago para cada mes. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte o no haya cumplimiento en el valor mensual acumulado, el CONTRATISTA se hará acreedor a una multa equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del atraso. Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes. Si por alguna razón los índices de ajuste no se obtienen oportunamente, se podrá elaborar un acta provisional con los índices disponibles. El ajuste definitivo, se efectuará una vez se obtengan los índices del mes que corresponda al cumplimiento o incumplimiento del programa de inversiones según el caso. El CONTRATISTA no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices en forma definitiva. Cuando el contrato entre en liquidación EL CONTRATISTA puede aceptar la liquidación de los ajustes con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto...” (fls. 16 a 22 cdno. ppal. Mayúsculas del original).

2.2. El mencionado negocio jurídico de obra pública fue adicionado en su vigencia y precio por los siguientes contratos: i) Nº 1202-1-95 (fls. 23 y 24, cdno. ppal.); ii) Nº 1202-2-95 (fl. 25, cdno. ppal.); iii) Nº 1202-3-95 (fl. 26, cdno. ppal.); y iv) Nº 1202-4-95 (fl. 27, cdno. ppal.).

2.3. Copia auténtica del acta de recibo definitivo de la obra, suscrita entre las partes contratantes el 30 de marzo de 1998 (fls. 28 a 31, cdno. ppal.).

2.4. Copia auténtica del acta de liquidación final Nº 053 del 29 de marzo de 1999, signada por las partes, en la que se lee lo siguiente:

“(...) VALOR TORAL EJECUTADO POR EL CONTRATISTA. 

“El valor total ejecutado se tomó del acta de recibo definitivo de la obra, fechada el día 30 de marzo de 1998 y suscrita por el representante legal del CONTRATISTA, ingeniero director de obra Héctor Rosero Santacruz; por la firma INTERVENTORA Paulo Emilio Bravo y Cía. Ltda., los ingenieros Paulo Hernán Bravo Fernández director de interventoría y Rodrigo Caicedo López interventor residente; por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, los ingenieros Nancy Fuentes medina supervisora del contrato y Darío Vicente Paredes Chalarcá representante de la regional INV-Cauca.

Valor básico por actas de obra: $ 6.062´072.677,28

Valor actas de ajustes: $ 1.240´472.626,76

“(...) NOTA: El contratista ingeniero Luis Héctor Solarte Solarte acepta la liquidación de ajustes para la obra ejecutada en el mes de enero de 1998, con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación por este concepto, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula octava, parágrafo segundo “Ajustes” del contrato principal Nº 1202-95.

“(...) Para constancia se firma por quienes en ella intervinieron:

“(...)” (fls. 136 a 138, cdno. ppal. Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

En el cuerpo del acta de liquidación, luego de las firmas del director general del INVIAS y del contratista, se consignó la siguiente nota a mano alzada:

“NOTA: El contratista se reserva el derecho de iniciar todo tipo de acciones para reclamar por la diferencia que pueda existir entre el valor de ajustes liquidados conforme al contrato y la valoración del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE.” (fl. 138, cdno. ppal. Mayúsculas del original).

2.5. A folio 110 del cuaderno de pruebas, obra el experticio rendido por los ingenieros civiles Diego Fernando Bravo y Lidia Burbano Meléndez, en el que se precisó lo siguiente:

“(...) Por medio de la presente le comunicamos la respuesta al cuestionario del proceso de la referencia.

“1. Se ajustaron las siguientes actas de obra del contrato Nº 1202-95 de la referencia: 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 25 A. Con los ajustes del Invias según la cláusula pertinente del contrato verificándose que dichos ajustes fueron pagados al contratista, como se puede observar en los cálculos adjuntos.

“2. También se ajustaron las mismas actas anteriores con los índices total nacional de precios al consumidor IPC, certificados por el DANE. Aquí se nota que el demandante no calculó el valor básico de $ 233´505.012,85 el cual corresponde al Acta 11, este ajuste da un valor de - $ 4´193.131,42 o sea una cantidad a favor del Invias. Los otros ajustes resultaron iguales a los calculados por el demandante, como se puede observar en los cálculos adjuntos.

“3. Se realizó la diferencia entre los ajustes calculados con la fórmula matemática prevista en el contrato y los ajustes de precios con el IPC. certificados por el DANE; en las mismas actas arrojando un valor de $ 45´503.997,28, como aparece consignado en el cuadro de cálculo de diferencias. Se actualizaron estas diferencias con base en la Ley 80 de 1993 la cual ascendió a la suma de $ 7´230.621,36 como aparece en el cuadro de cálculo hasta el día 20 de agosto de 1998. En este cálculo se encontró un error en el cálculo realizado por el demandante para el año 1998 en todas las actas. Luego se calculó el valor de los intereses para las actas mencionadas el cual fue de $ 5´094.051,27 tal como aparece consignado en el cuadro de cálculo. Sumando los tres valores anteriores da un total a favor del demandante de $ 57´828.669,91.

3. El caso concreto.

La Sala confirmará la sentencia apelada, pero por los motivos y razones que se desarrollan a continuación, con fundamento en el siguiente análisis conceptual: i) conmutatividad del contrato estatal y principio de la autonomía de la voluntad; ii) la revisión de precios en el contrato estatal y el rompimiento del equilibrio financiero, iii) las salvedades en el acta de liquidación bilateral y su análisis en el caso concreto y iv) valoración probatoria y conclusiones.

3.1. La conmutatividad del contrato estatal y principio de la autonomía de la voluntad.

En la teoría del negocio jurídico y, específicamente, en relación con los contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica, siempre ha existido una tensión permanente en la aplicación del principio pacta sunt servanda(1) (C.C., arts. 1618 y 1624) y el postulado del rebus sic stantibus(2); el primero, clara expresión de un modelo liberal en el que las partes libremente se vinculan y obligan a una serie de prestaciones que deben ser cumplidas en los precisos términos estipulados en la convención, mientras que el segundo, obedece a una visión social y, principalmente, solidaria del contrato, en donde la ejecución de las obligaciones atiende a las diversas circunstancias que pueden llegar a modificar las condiciones iniciales del acuerdo de voluntades.

En consecuencia, la tensión que se aprecia en el trasfondo de la problemática reside en los principios de conmutatividad y la autonomía de la voluntad en el contrato estatal. Lo anterior, como quiera que ambos postulados, con puntuales matices, tienen aplicación en la contratación pública, razón por la que es necesario adelantar una precisa articulación e interpretación de los mismos, en aras de la satisfacción del interés público.

Dentro de este panorama se inserta la condición conmutativa del contrato estatal, según la cual, en los términos del artículo 1498 del Código Civil, “el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez...” En consecuencia, lo que delimita la citada naturaleza del negocio jurídico estatal está referido a la equivalencia de la prestación y contraprestación, sin llegar al extremo de pretender una exactitud matemática.

Por lo tanto, la conmutatividad supone simetría en las prestaciones que integran las obligaciones recíprocas que se desprenden para las partes, sin que esa circunstancia suponga en todos los casos asegurar la utilidad al contratista; en otros términos, es posible que en un contrato conmutativo al margen de la satisfacción de los intereses inherentes al acuerdo, se presenten pérdidas económicas para cualquiera de las partes puesto que esa posibilidad es inherente a cualquier negocio jurídico.

Ahora bien, según la doctrina autorizada(3) se está frente a un contrato conmutativo cuando se reúnen tres requisitos: i) que sea oneroso o útil para todos los contratantes; ii) que no sea aleatorio, es decir, que esa ganancia o beneficio pueda ser apreciada desde el momento mismo de la suscripción del contrato, y iii) que este último produzca prestaciones que se miren o aprecien como equivalentes entre sí, esto es, que determinen un cierto equilibrio en la economía del acuerdo.

Acerca de la conmutatividad del contrato estatal, como elemento de la naturaleza del mismo, la doctrina con especial sindéresis ha precisado:

“Pertenece hoy a la naturaleza de los contratos administrativos su carácter conmutativo. El álea no existe ya en ellos. Su ámbito ha quedado reducido a un campo tan limitado que no cuenta y permite el rechazo de la teoría del contrato a “riesgo y ventura”.

“Por lo pronto, en la concesión de servicios públicos, la intervención de la administración pública en las tarifas impide al concesionario la obtención de beneficios aleatorios extraordinarios. Las tarifas se fijan conforme a un estándar de “justas y razonables” atendiendo a los dos factores en juego: el usuario y el concesionario. Y cuando aun así, la aparición de factores imposibles de prever en el momento de celebración del contrato, hacen excesivamente onerosa la obligación del último, la teoría de la imprevisión interviene para restablecer el equilibrio.

“Lo mismo ocurre con el contrato de obra pública, el de concesión de obra pública y el de suministro. Los mayores costos producidos por el alza desmedida de los materiales y de la mano de obra, ya no es causal de quebranto; son factores que se reconocen al contratista en un reajuste de precios que permite antes que nada y sobre todas las cosas, la ejecución de la obra o la provisión convenida. La administración pública no saca provecho de esos factores, no expolia a su colaborador voluntario, ocasionado o de todos los días. El Estado no persigue propósitos de lucro; su fin es otro: dar cumplida satisfacción a las necesidades públicas colectivas.

“Es lo que consagran en nuestro derecho las normas que acogen, entre nosotros, la teoría de la imprevisión”(4).

Como se aprecia, el paradigma del contrato estatal difiere, en este aspecto, sustancialmente del de naturaleza privada, puesto que en este último las partes buscan la satisfacción de intereses personales y, siempre que se respeten los postulados de orden público y de la buena fe, es posible que alguno de los contratantes llegue a soportar una pérdida económica significativa derivaba del mismo negocio, razón por la que no devenga aplicable la teoría del restablecimiento económico del contrato. A contrario sensu, al mediar el interés general en el contrato estatal, la administración pública no persigue un objetivo particular o individual sino el cumplimiento de los propósitos públicos; en esa medida, la finalidad consiste en la ejecución de la obra o la prestación del servicio en un escenario de eficiencia(5).

Así las cosas, la fórmula de reajustes de precios en el contrato estatal se erige como un importante instrumento con el que cuentan las partes en aras de mantener la vigencia del precio pactado sin que el paso del tiempo y los factores económicos puedan incidir en el mismo. Y, si bien, esta herramienta convencional puede no tener relevancia en el negocio jurídico privado, lo cierto es que en la órbita de los contratos de la administración pública la adquiere en demasía ya que el hecho de garantizar la proyección del precio pactado lleva aparejado el cumplimiento de las obligaciones del contratista, sin que se pueda llegar a afectar la ejecución del contrato(6).

Ahora bien, la conmutatividad del contrato estatal, se insiste, no quiere significar exactitud matemática de prestaciones o que se tenga que garantizar al contratista la utilidad esperada en todos los eventos. En consecuencia, es posible que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y del principio de conmutatividad una de las partes soporte una pérdida económica puesto que es propio de todo contrato —inclusive los estatales— un álea normal que debe ser asumido por la parte que lo soporta. No obstante, cuando el álea se torna anormal e inesperado para los sujetos contratantes, es necesario restablecer el equilibrio económico so pena de que se afecte gravemente la ejecución del contrato y, consecuencialmente, el interés público ínsito a este tipo de convenciones o acuerdos de voluntades.

Una vez analizado el contenido y alcance de la conmutatividad del contrato estatal, la Sala aborda el análisis de la figura del reajuste de precios como instrumento idóneo para garantizar que en los contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica el paso del tiempo y los fenómenos económicos no alteren el poder adquisitivo de la moneda.

3.2. La revisión de precios en el contrato estatal y el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

La Ley 80 de 1993 reguló la posibilidad de adoptar sistemas de reajustes de precios en aras de mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras del contrato, en los términos que se transcriben a continuación:

“ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales.

“Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

“(...) 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

“(...)”.

La actual normativa determinó entonces los siguientes parámetros para la revisión o reajuste de precios: i) el sistema está orientado a que se mantengan las condiciones no solo económicas y financieras sino también técnicas; ii) el parámetro temporal para comparar si se quebrantó o no el equilibrio del contrato es al momento de formular la propuesta en cualquiera de los mecanismos de selección establecidos en la Ley 1150 de 2007, excepto en la contratación directa en que se toma como referencia el momento de la celebración del contrato; iii) la fórmula o sistema puede ser o no matemática y, por lo tanto, son las partes las encargadas de pactar o acordar el respectivo mecanismo a través de su incorporación en el clausulado del contrato, y iv) solo se puede aplicar la fórmula si el contrato se encuentra en ejecución, puesto que el propósito o la finalidad del sistema es evitar que se amenace el desarrollo de la obra o la prestación del servicio.

De otro lado, es necesario señalar que tanto en el ordenamiento derogado del Decreto-Ley 222 de 1983, como en el vigente, la revisión de precios podía ser decretada aún en ausencia de acuerdo expreso de las partes, siempre que se demostrara la afectación del equilibrio económico del contrato, concretamente en este tipo de situaciones, en la alteración del precio inicialmente pactado modificado por circunstancias ajenas a las partes que disminuyeron de manera significativa su valor intrínseco.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha puntualizado:

“La Sala retomará la regulación en materia de revisión de precios prevista en el artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, se concluye que la revisión de precios refiere a la variación de los factores que determinan los costos en los contratos celebrados a precio global o unitarios; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación. Genéricamente, frente a las variaciones de los precios, deben hacerse tres precisiones: de una parte que la ausencia de pacto de revisión de precios en el contrato no impide que judicialmente se pueda hacer su estudio, a petición del afectado. Debe diferenciarse en uno y otro caso cual es la solución. Cuando las partes pactan la revisión de precios, dentro de límites fijados por la ley, y acaece un hecho sobreviniente que en su criterio da lugar a la aplicación de la cláusula de revisión de precios, si hay lugar a ello, deben consignar el acuerdo en actas, que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice a que refiere la norma transcrita. Cuando las partes no pactaron la cláusula de revisión de precios, el afectado puede asistir al juez del contrato para pedir la declaración del hecho de la variación (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado (hecho subjetivo) y solicitar, en consecuencia su indemnización de los perjuicios padecidos. De otra, que para el reconocimiento de perjuicios, en vía judicial, no basta que el afectado solicite: 1) la declaración del hecho del perjuicio en su contra y 2) la consecuente indemnización; es necesario, además, que demuestre en el proceso, ante el juez, la real variación negativa de los precios (hecho objetivo), la incidencia de esta variación en su contra (hecho subjetivo) y los demás perjuicios que la asunción de la misma variación le produjo. Y finalmente, en relación con el estatuto contractual anterior que aunque para el ajuste de precios tratado en artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983 se autorizó el pacto de fórmulas contractuales (matemáticas o no), el legislador extraordinario no las reguló en sí mismas, vacío que suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica. Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato —que eran imprevisibles— el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico”(7) (negrillas adicionales).

En otra oportunidad, en similar dirección se precisó:

“El concepto del equilibrio económico o financiero del contrato nació de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas variables que podrían afectarlo y para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado. Respecto del contratista dicho equilibrio implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables. Cuando se celebró el contrato Nº C-2740 de 1992 regían el decreto Ley 222 de 1983 y el Decreto-Ley 01 de 1984 (CCA). Sobre el tema de la revisión y reajuste de precios, tratado en artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, se aprecia que aunque el legislador autorizó el pacto de fórmulas contractuales para el reajuste de precios (matemáticas o no) no las reguló en sí mismas, terreno de vacío que lo suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica. Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato —que eran imprevisibles— el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico.

“(...) Deben diferenciarse “el reajuste y revisión de precios” por las partes de “la actualización o indexación monetaria”; mediante esta se trata de preservar la equivalencia o representación monetaria del valor del contrato con el valor representativo real al momento del pago; recuérdese que en la mayoría de la veces por el transcurso del tiempo uno es el momento de ejecución y otro es el momento del pago. La actualización compensa, mediante la corrección, el efecto inflacionario de la moneda, generalmente, hasta el momento en el que se efectúe el pago. Se dice generalmente porque habrán casos en los cuales no procederá la indexación, por situaciones imputables al contratista. Afirmó el demandante que la inflación no es hecho de aquellos que pudieron ser previstos con antelación en el pliego de condiciones y en el contrato c 2740 - 92; que la inflación fue sobreviniente a la celebración, e imprevisible para desde la presentación de su oferta. La Sala advierte que la inflación en la República de Colombia, en si misma considerada, no es, por regla general, un hecho imprevisible salvo cuando el porcentaje de inflación rebase de manera excepcional, jamás esperado, el porcentaje inflacionario proyectado por las autoridades administrativas. Para la Sala la inflación en nuestro país, tal y como lo manifestó el actor en sus alegatos de segunda instancia, es un hecho o fenómeno real que se incrustó en nuestra economía hace varias décadas; es de notoriedad pública y de conocimiento, aún en los más neófitos en temas económicos. Por lo tanto puede afirmarse, que en si misma, la inflación no es un hecho imprevisible en Colombia, pero lo que si puede ser imprevisible en algunos casos es el aumento desorbitado del porcentaje de inflación, cuando en la fórmula pactada en el contrato por las partes para el reajuste de los precios, no se incluyen factores para la recuperación de la inflación; vgr. Índices de inflación proyectados en los índices de precios al consumidor y/o al productor o en los índices de ingresos bajos. De los factores utilizados en la fórmula de reajuste de precios se representa claramente que el reajuste de precios se obtenía con base, entre otros: con índices contentivos de la realidad económica por inflación (o por índices de precios al consumidor o productor o por índices de ingresos bajos) y, partiendo de los aumentos de precios sufridos en la mano de obra, en la maquinaria y en los productos utilizados para la ejecución del contrato (pintura, disolventes etc.), los cuales en su contenido incorporan el hecho inflacionario. Por lo tanto se puede concluir que el demandante no puede sacar avante la reclamación”(8) (se destaca).

En esa perspectiva, la inflación al margen de ser un hecho que puede ser previsible sí puede afectar la economía del contrato estatal y, por lo tanto, en estos supuestos habrá lugar a verificar si la fórmula de ajuste de precios reconoce o tiene en cuenta ese factor económico para la actualización de los valores. En caso contrario, si el sistema adoptado por las partes no tiene en cuenta los índices de precios al consumidor o al productor y se logra acreditar que el proceso inflacionario afectó la ecuación financiera del negocio, será procedente decretar el restablecimiento de la misma.

De igual manera, resulta pertinente diferenciar el reajuste de precios con la indexación o actualización monetaria, puesto que lo que pretende esta es traer a valor presente a la fecha de pago las sumas que fueron acordadas al momento de celebración del contrato, es decir, en este último escenario se procura que al instante del cumplimiento de la obligación de pago el valor efectivamente cancelado refleje la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. A contrario sensu, la fórmula de reajuste de precios atiende a que se mantengan las condiciones de los componentes esenciales del precio del negocio jurídico, de tal suerte que las variaciones significativas que operen en los factores determinantes del mismo sean reconocidas a efectos de no desequilibrar la ecuación financiera del contrato.

Así las cosas, al margen de que la Sala haya reconocido la posibilidad de que a partir de un proceso inflacionario significativo se torne imprescindible restablecer el equilibrio financiero del contrato cuando la fórmula de reajuste de precios no contempla los índices respectivos de medición (v.gr. IPC, IPP) certificado por el DANE, lo cierto es que para efectos de que proceda ese reconocimiento también ha fijado una serie de exigencias así:

“En relación con la revisión de precios invocada por el contratista y en cuanto a la pretensión de que se declare roto el equilibrio financiero del contrato estatal porque el incremento de insumos y de material le generó pérdidas considerables, la Sala considera que, no obstante que obran las comunicaciones aludidas que dan cuenta de tales incrementos, las mismas no resultan suficientes para concluir que la cláusula de ajuste fue insuficiente para compensarlos.

“En efecto, solo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz(9) Dicho en otras palabras, la revisión de los precios solo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla.

“Es cierto, como lo aduce el demandante, que “dicha fórmula no garantiza siempre el restablecimiento de la ecuación económica del contrato”, porque puede ocurrir que no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del contrato se desborde y sea procedente la revisión de los precios del contrato.

“En el caso concreto los peritos afirmaron que los precios de los insumos se incrementaron considerablemente; al efecto anexaron documentos que dan cuenta de precios iniciales y finales con diferencias importantes. Pero ello no resulta suficiente para determinar la revisión de la cláusula de ajuste, toda vez que era indispensable probar que esta no resultó suficiente ni adecuada para mantener el equilibrio financiero del contrato”(10) (se destaca).

Por lo tanto, a efectos de reclamar el restablecimiento de la ecuación financiera y económica de un contrato en circunstancias como la analizada, esto es, por insuficiencia de la fórmula de reajuste de precios, será requisito sine qua non que se establezca en el proceso lo siguiente: i) el incremento significativo de los valores de los componentes, insumos o factores determinantes del precio del contrato (v.gr. elementos, mano de obra, materiales, etc.) por cualquier razón económica o del mercado, y ii) la inopia del sistema o fórmula acordada por las partes en el contrato para reajustar las modificaciones a esos precios.

3.3. Las salvedades en el acta de liquidación bilateral y su análisis en el caso concreto.

En el caso concreto, a diferencia de lo sostenido por el a quo, considera la Sala que el contenido del acta de liquidación bilateral suscrita entre las partes el 29 de marzo de 1999, no podía enervar la posibilidad reclamar al contratista, por las siguientes razones:

3.3.1. Porque la demanda se interpuso el 1º de octubre de 1998, esto es, con anterioridad a la fecha de suscripción de la mencionada acta, razón por la cual, al margen de la posible discusión que se pudiera generar en relación con la validez de ese acuerdo de voluntades —aspecto que desborda los extremos de este litigio— lo cierto es que para el 29 de marzo de 1999, ya cursaba el presente proceso contractual lo que es demostrativo de que el ingeniero Luis Héctor Solarte Solarte sí cuestionó la forma como se adelantó el reajuste de precios del contrato de obra pública 1202-95, al grado tal que nunca desistió de esta actuación.

3.3.2. Porque si bien el Invias allegó junto con la contestación de la demanda copia del Acta de Liquidación 053 de 1999, resulta incuestionable que en el cuerpo de ese acuerdo de voluntades —que tiene efectos transaccionales— se dejó la respectiva salvedad en la que se hace constar que se reserva el derecho a iniciar todo tipo de acciones para reclamar la posible diferencia existente entre el valor de los ajustes liquidados de conformidad con el contrato y la variación del IPC.

Así las cosas, esa nota escrita a mano alzada dejó sin efectos la nota anterior contenida en el cuerpo del acta en la que el contratista, aparentemente, renunciaba a cualquier reclamación por ese concepto.

En consecuencia, a diferencia de lo prohijado por el tribunal de primera instancia, el hecho de que las firmas se encuentren plasmadas antes de la nota final en la que se hizo la salvedad para reservarse el derecho de reclamar por la diferencia en los valores correspondientes a los ajustes de precios del contrato, no tiene relevancia jurídica alguna, pues no se puede desconocer que a la luz del principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial (C.P., art. 228) no se puede hacer prevalecer la forma sobre el contenido material y real.

En ese orden de ideas, una salvedad contenida en el acta de liquidación debe cumplir con los siguientes requisitos formales y sustanciales: i) es una exigencia que se predica de cualquiera de los extremos de la relación contractual y, por lo tanto, no solo frente al contratista, ii) debe constar en el cuerpo de la respectiva acta y puede estar plasmada vía mecanográfica o a mano, ii) debe ser clara, concreta y específica, es decir que no valen las salvedades genéricas o abstractas y iii) es preciso que se identifique o identifiquen con precisión los problemas o conflictos respecto de los cuales se reserva la parte el derecho a reclamar.

3.3.3. Esta Sección en relación con la exigencia de que las partes consignen en el acta de liquidación bilateral las correspondientes salvedades para excluirlas de los efectos transaccionales del acuerdo, ha discurrido así:

“El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado, o dejado salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento. Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato...

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”(11).

“(...).

“Es cierto —como se afirma en la sentencia recurrida, y lo sostiene la parte demandada— que, para efectos de poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta, Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones...

“Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad... Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial, bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas”(12).

De allí que, en el asunto sub examine se cumplan con los requisitos adjetivos y sustanciales para predicar la existencia de la salvedad del contratista, razón por la cual no podía el a quo despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda bajo el argumento de la inexistencia de aquella, pues se consignó a mano alzada en el acta de liquidación bilateral, fue suscrita por el representante del contratista, y se individualizó de forma tal que se indicó en qué consistía la misma.

En esa línea de pensamiento, la Sala abordará el estudio de fondo de la controversia con miras a definir si es preciso restablecer el equilibrio económico del contrato alegado por el demandante o, si por el contrario, se impone su negativa.

3.4. Valoración probatoria y conclusiones.

La Sala confirmará la decisión apelada, pues si bien el demandante acreditó —a partir de la prueba pericial— que la fórmula de reajuste convenida en el contrato se encontraba por debajo del incremento del índice de precios al consumidor, esto es, el proceso inflacionario de la economía nacional, lo cierto es que no se estableció el incremento significativo y particular de los componentes, insumos o factores determinantes del precio, ni cómo impactó en la adquisición de esos elementos el citado proceso de encarecimiento económico, así como tampoco la insuficiencia de la fórmula de reajuste de precios para compensar esa plusvalía.

En efecto, en el experticio se reconoce expresamente que el planteamiento contenido en la demanda parte de trazar un parangón entre dos modalidades de calcular y liquidar el reajuste de precios, el primero a partir de la fórmula empleada por las partes en virtud del pacto contenido en el negocio jurídico, y el segundo referido al incremento de los precios al consumidor certificados por el DANE. No obstante, del citado medio de convicción no se desprende que los insumos o componentes esenciales del precio se hayan visto afectados por el fenómeno inflacionario.

En otros términos, en el peritaje, al efectuar comparación entre uno y otro sistema, se concluyó que se presenta una diferencia de más de cincuenta millones de pesos; pero al margen de cualquier operación matemática o diferencial, existe incertidumbre en relación con la materialización o no de sobrecostos de los elementos y componentes que integraban el contrato de obra pública 1202-95 de 1995, derivados de la inflación registrada, requisito indispensable para acceder a las súplicas de la demanda.

En ese orden de ideas, y contrario a lo precisado por el actor, en el caso concreto no resultaba suficiente acreditar que la fórmula de reajuste de precio no comprendía ni reflejaba el incremento del costo de vida puesto que no incluía el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, sino que además era necesario determinar de manera fehaciente que esa pérdida de poder adquisitivo impactó los insumos, componentes y factores asociados con el precio en el contrato específico de obra pública.

Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión recurrida en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, comoquiera que en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, que regula toda la responsabilidad patrimonial del Estado, no se acreditó el primer elemento configurativo de la misma, esto es, el daño antijurídico irrogado al señor Luis Héctor Solarte Solarte.

4. Costas.

De conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas al demandante, por cuanto no se evidencia que haya actuado con temeridad o mala fe.

En consecuencia, se modificará la sentencia apelada para confirmar la negativa de las súplicas de la demanda pero absteniéndose de condenar en costas a la sociedad demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia apelada, esto es, la de 28 de diciembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Cauca con sede en Cali, por las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin costas.

3. En firme este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) “Los pactos han de observarse”.

(2) “Estando así las cosas”.

(3) Cf. Ospina Fernandez, Guillermo y Ospina Acosta Eduardo, “Teoría general de los actos o negocios jurídicos”, Ed. Temis, Bogotá, 1983, pág. 65.

(4) Bercaitz, Miguel Ángel “Teoría general de los contratos administrativos”, Ed. Depalma, 2ª ed., Buenos Aires, 1980, págs. 352 y 353.

(5) “(...) la revisión de precios era el mecanismo idóneo para satisfacer la finalidad de interés público del contrato de obra pública, puesto que si la administración pública optaba por otra fórmula diferente, como la de obligar al contratista a ejecutar los trabajos al precio inicialmente pactado, necesariamente lo colocaría en una situación ruinosa que le impediría cumplir sus obligaciones, lo que entorpecería la prestación regular de los servicios públicos; o si optaba por la resolución del contrato, posteriormente tendría que contratar la ejecución de las mismas obras a los nuevos precios del mercado, lo que también sería contrario a la eficiencia administrativa”. Escobar Gil, Rodrigo “Teoría general de los contratos de la administración pública”, Ed. Legis, Bogotá, 2002, pág. 590.

(6) “La característica de conmutatividad es la que engendra la aplicación del principio de la ecuación contractual, aunque el ordenamiento jurídico no lo contemple. Bajo esa órbita también es que tiene plena operancia el derecho al reajuste de los precios, aún en casos de pactos de precios fijos, si las hipótesis de tiempo, modo y lugar que sirvieron de base para el cálculo de los mismos fracasa por hechos no atribuibles al contratista. Reajuste obligatorio sin necesidad siquiera de pacto, especialmente en economías inflacionarias como la nuestra.” Dávila Vinueza, Luis Guillermo “Régimen jurídico de la contratación estatal”, Ed. Legis, 2ª ed., Bogotá, D.C., 2003, pág. 355.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2004, Expediente 14578, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2001, Expediente 12083, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(9) En este sentido se pronunció la Sala en Sentencia 13682 del 22 de febrero de 2001; actor: Pablo Emilio Miranda Torres.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2003, Expediente 10883, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, Expediente 10.608.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, Expediente 14.113.