Sentencia 1998-0899 de marzo 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Rad.: 07001233100019980899-01 (20.774)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Bogotá, D.C., veintinueve de marzo de dos mil doce.

Actor: Arturo Peralta Silva

Demandados: Instituto de Seguros Sociales

Asunto: Acción de reparación directa (apelación)

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la mayor de las pretensiones: $312.000.000, que fue la suma solicitada como reparación por el lucro cesante futuro y que supera la exigida para el efecto por aquella norma(1).

2. La existencia del daño

En el dictamen rendido en el proceso el 21 de octubre de 1999, por el director seccional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sede Arauca (fls. 29-35 cdno. 4), se manifestó que aunque el señor Arturo Peralta Silva no acudió al reconocimiento médico legal, de acuerdo con la historia clínica se concluía que “presentó perturbación funcional del órgano de la visión como respuesta a la queratitis”. En el dictamen se describió la enfermedad padecida por el demandante, su evolución y efectos, así:

“La queratitis purulenta es casi siempre exógena, en estos casos la córnea se afecta por obtener acceso de gérmenes a sus estructuras. Muchas bacterias pueden producir ulceración, especialmente, el neumococo y el estafilococo, que es el germen predominante en erosiones superficiales.

En la úlcera corneal se presenta necrosis localizada en las capas más anteriores de la córnea, el área circundante se infiltra por células inflamatorias y aparece de color gris, esto corresponde a una etapa progresiva, las células inflamatorias forman una línea de defensa que disuelve los tejidos necróticos, una vez eliminado ese material, la úlcera crece, pero desaparece la nubosidad y se inicia la etapa de regresión, mientras tanto, se va desarrollando la vascularización, debido a vasos que crecen para recubrir la úlcera. Mientras acontece todo esto, en la córnea siempre hay signos de irritación en el interior del ojo, que conllevan a la formación del hipopión.

En la etapa de curación de la úlcera corneal, una vez vascularizada la úlcera, todo está listo para la cicatrización, que se lleva a cabo con formación de tejido fibroso suturado en forma irregular, por lo que la luz se refracta irregularmente y con consecuencia, la cicatriz es opacea, dejando cierto grado de opacidad permanentemente, que al ser densa y blanca se llama leocoma; estos cambios producen disminución considerable de la agudeza visual, puesto que los rayos de luz llegan disminuidos a la retina, o en el peor de los casos, simplemente, no llegan”.

En relación con el daño moral y económico que le causó al demandante la enfermedad que sufrió en el ojo derecho, el señor Francisco Alonso Ardila Orjuela declaró ante el a quo (fls. 95-96 cdno. 3), que tenían conocimiento de tales daños porque trabajó en Arauca para la época de los hechos y afirmó:

“(…) me enteré que le había caído algún mugre u objeto extraño transitando en una calle, después que él estuvo en el Seguro Social de Arauca para su atención y a la vez le formularon una droga para la vista que tenía afectada. Parece que donde le suministraron al Seguro la droga, le dieron una genérica…y la utilizó porque no disponían de otra droga en la institución, en vez de notarse su mejoría del ojo afectado, conocí que más bien se había perjudicado enormemente en su vista, perdiendo la visión de su ojo. Actualmente él carece de visión en un ojo (…), el trauma que tuvo con esto y los problemas que está pasando por la pérdida de su visión en ese ojo, tanto moral y profesionalmente se ve muy afectado por esto y los daños que ha sufrido son inmensos. Económicamente también porque constantemente tuvo que viajar de Arauca a Bogotá, a ver si lo operaban para poder recuperar su vista, lo cual no fue posible”.

3. La responsabilidad patrimonial por la prestación del servicio médico

Dado que la parte demandante imputa el daño que padece al Instituto de los Seguros Sociales, se procede a realizar una breve exposición de los criterios jurisprudenciales adoptados de manera más recientes, en materia de responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la prestación del servicio médico asistencial.

Cabe señalar que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.

Esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes(2), pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que hoy han sido adoptados por la Sala, conforme a los cuales en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio probada, dicha distinción sólo tiene un interés teórico.

En relación con el acto médico propiamente dicho, que es el tema de interés para la solución del caso concreto, se señala que los resultados fallidos, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.

Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera diferente a lo aconsejado por la lex artis.

En otros términos, dado que con la prestación del servicio médico se busca interrumpir el proceso causal que por causas naturales o externas produce o amenaza con producir el deterioro o la pérdida de la integridad corporal, con el fin de lograr la curación, mejoramiento o, al menos, la sobrevivencia del paciente en condiciones de dignidad humana, dicho servicio debe prestarse de la manera más diligente, de acuerdo con el estado del arte en la materia. Sin embargo, no siempre es posible calificar la actuación médica como indebida a partir de los resultados obtenidos, hecha la salvedad de aquellos casos en los cuales el resultado en sí mismo es demostrativo de la falla o del nexo causal entre la intervención y el daño(3), porque hay enfermedades incurables, o que, al menos no pueden ser superadas con los conocimientos científicos alcanzados, y tratamientos con efectos adversos inevitables, los cuales, sin embargo, deben ser ponderados por el médico en el balance riesgo-beneficio y advertidos al paciente con el fin de que éste decida libremente si se somete o no a ellos.

Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico. Sobre la importancia de este acto médico, ha señalado la doctrina:

“Puede afirmarse que el diagnóstico es uno de los principales momentos de la actividad médica, pues a partir de sus resultados se elabora toda la actividad posterior conocida como tratamiento propiamente dicho.

“De allí que el diagnóstico se termina convirtiendo en un elemento determinante del acto médico, ya que del mismo depende el correcto tratamiento o terapéutica.

“Cronológicamente el diagnóstico es el primer acto que debe realizar el profesional, para con posterioridad emprender el tratamiento adecuado”(4).

Las fallas en el diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociados, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto. Por lo tanto, cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente. A este respecto, ha señalado la doctrina:

“El respeto a tales deberes, que debe darse en todos los casos, es de máxima exigencia cuando el enfermo presenta un cuadro polimorfo en sus síntomas y signos, que haga difícil el diagnóstico, obligando a emitir únicamente diagnósticos presuntivos.

“En tales circunstancias deben extremarse los medios para llegar a formular un diagnóstico cierto. Deben agotarse los análisis y demás recursos de la medicina actual. Empero no es suficiente su solicitación; es preciso su realización en tiempo oportuno —sin dilaciones o demoras inútiles— y su posterior estudio por el médico”(5).

En otros términos, como de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, pero siempre que éste le sea imputable al Estado, entonces, no resulta suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar ese daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente o de otra causa diferente.

Ahora, la responsabilidad por la deficiente o nula prestación del servicio médico también puede generar responsabilidad patrimonial al Estado, aunque no se derive un daño a la salud de los pacientes, cuando tales fallas constituyan en sí mismas la vulneración de otros de sus derechos o intereses jurídicos, como el de la prestación eficiente del servicio, o el de la dignidad, o la autonomía y libertad para disponer del propio cuerpo.

Recientemente, consideró la Sala que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se acredite que esas fallas hubieran generado la agravación de las condiciones de su salud, es decir, que la falla en la prestación del servicio se confunde con el daño mismo(6).

De igual manera, consideró la Sala en otra oportunidad, que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por fallas relacionadas con la prestación del servicio médico, cuando se vulneran derechos de las personas como el de la dignidad, la autonomía y la libertad para disponer del cuerpo, cuando no se pide su consentimiento previo para algunas intervenciones, al margen de que los riesgos no consentidos no se materialicen o, inclusive, aún cuando esa intervención no consentida mejore las condiciones del paciente(7).

En síntesis, el Estado puede ser declarado patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia; cuando la prestación asistencial no se brinda como es debido, o cuando se vulneran otros derechos o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, aún en eventos en los que dichas prestaciones resultan convenientes a la salud del paciente, pero se oponen a sus propias opciones vitales.

4. El daño no es imputable a la entidad demandada

Se afirma que la pérdida de la visión por el ojo derecho que sufrió el demandante es imputable al Instituto de Seguros Sociales porque la causa del daño fue el mal diagnóstico, derivado de la omisión de exámenes de laboratorio y del suministro de la droga contraindicada para la afección. La entidad demandada adujo que el daño era imputable a la víctima, porque no tuvo cuidado de consultar al médico para confirmar que la droga que le suministraron era equivalente a la prescrita; no asistió a la cita de control que se le programó y, en su lugar, optó por consultar especialistas de otros centros asistenciales, a los cuales no fue remitido y finalmente, rechazó el tratamiento recomendado por los oftalmólogos que lo valoraron tanto en la entidad demandada, como en los demás centros asistenciales.

Para la decisión del presente asunto se cuenta en el expediente con las siguientes pruebas: (1) la copia auténtica de la historia clínica que se le siguió al paciente, por la atención que se le brindó en: (i) el Instituto de Seguros Sociales, la cual fue remitida al a quo por el gerente administrativo de esa entidad (fls. 25-31 cdno. 3); (ii) el Centro Médico Colombo Mexicano, por la oftalmóloga Marcela Bergés Ahumada, el 4 de abril de 1996 (fls. 23-24 cdno. 3) y (iii) la Clínica Barraquer, en Bogotá, que fue remitida al expediente por el gerente de ese centro asistencial (fls. 42-64 cdno. 3); (2) dictamen médico rendido por el director del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Arauca (fls. 29-35 cdno. 4); (3) los testimonios rendidos ante el a quo y (4) la prueba documental aportada por las partes en las oportunidades procesales correspondientes, de la cual se destacan las fórmulas médicas traídas por el demandante.

4.1. Según la historia clínica que se siguió al señor Arturo Peralta Silva en las distintas entidades, la atención que le fue brindada con ocasión de la enfermedad que padeció en su ojo derecho fue la siguiente:

— El 24 de marzo de 1996, el demandante acudió al servicio de urgencias del ISS en Arauca, por haber sufrido “lesión en globo ocular derecho al introducirse cuerpo extraño hace más o menos 2 días, con visión borrosa, fotofobia y dolor”. Al examen físico, se observó “eritema conjuntival con lagrimeo abundante y lesión blanquecina en córnea. Fotofobia”. Diagnóstico presuntivo: “úlcera córnea ojo derecho. Cuerpo extraño ojo derecho”. Se le aplicó “1 gota de Alcaine y cobertura” y se remitió para “valoración por oftalmología para definir conducta”.

— El paciente fue remitido al oftalmólogo. De la atención brindada por el oftalmólogo en la misma fecha en la cual fue remitido, se hizo la siguiente anotación: “paciente remitido de urgencias por presentar queratitis severa en cornea de ojo derecho de 3 días de evolución. Se inició tratamiento con tobrex, atropina y garamicina y se cita a control en 2 días”.

Según el dictamen de Medicina Legal, las drogas prescritas tenían la siguiente finalidad:

“El tobrex es una solución oftálmica estéril, cuya fórmula contiene 3 miligramos de tobramicina, por cada mililitro (20 gotas); la cual es indicada en infecciones oftálmicas, producidas por gérmenes bacterianos sensible a ella”.

“Atropina al ser aplicada en la mucosa del ojo produce dilatación de la pupila (midriasis) la cual se utiliza en oftalmología para varios efectos, el más común para practicar un examen exhaustivo del fondo del ojo, en traumas oculares se utiliza para evitar las sinequias posteriores (adherencias) secundarias a la presencia de hipopión o hipema”.

“Garamina es gentamicina, potente antibiótico de amplio espectro, de acción bacteriana en dosis bajas. Cada milímetro contiene 3 miligramos de gentamicina base, el PH de esta preparación es compatible con los tejidos del globo ocular, lo que disminuye los riesgos de irritación. Ha demostrado ser sumamente activa, el tratamiento, prevención y control de las infecciones bacterianas simples y mixtas de la conjuntiva, cornea, párpados y conducto lacrimal. La acción bacteriana de la gentamicina se manifiesta contra una gran cantidad de bacterias gram positivos y gram negativos y en solución oftálmica no se han presentado problemas de sensibilización”.

— El paciente acudió al control ordenado para el segundo día (26 de marzo). De acuerdo con la historia clínica, se detectó que la queratitis que sufría había progresado, en razón a que el paciente se estaba aplicando el medicamento tobradex, droga que estaba contraindicada para infecciones.

— En reemplazo del medicamento que el paciente afirmó que se estaba aplicando, el oftalmólogo le reformuló el Tobrex; le aplicó Keflin; toconazol y lo citó para control en 24 horas.

Según el dictamen de Medicina Legal, los últimos medicamentos formulados por el oftalmólogo del ISS estaban indicados para combatir infecciones por Staphylococus aureus y por hongos. Se dijo en el dictamen:

“Keflin. La cefalotina sódica (Keflin) es un antibiótico parenteral cefalosporímico germisintético, de amplio espectro, cuya acción bacteriana es el resultado de la inhibición de la síntesis de la pared celular de la bacteria. Estudios han demostrado la susceptibilidad de la cefalotina a la mayor parte de las cepas de los micro-organismos mencionados a continuación, aún así, se desconoce la eficacia clínica para infecciones distintas a las incluidas. Uso de aerobios gran positivos. Staphylococus aureus, incluyendo cepas productoras de betalactamasa, Streptococcus neuroaniae, steptococus piógenos, aerobios gram negativos: Escherichia coli, Haimophilus influenzae, especies de Kleibsiella, Protens mirabillis, especies de salmorella, especies de shigella. La cefatolina está indicada en infecciones graves causadas por microorganismos susceptibles”.

“Ketoconazol es un antimicótico oral de amplio espectro, del grupo de los Imidazoles, que actúa sobre la pared celular del hongo. Actúa en micosis superficiales y profundas, causadas por dermatofitos, levaduras, hongos y micosis sistemáticas, como la candidiasis y otros”.

— El 2 de abril de 1996, el paciente acudió al servicio de oftalmología del hospital San Vicente de Arauca, donde fue atendido por la médica Marcela Bergés Ahumada, quien luego le prescribió, según consta en la fórmula médica traída al expediente por el mismo demandante: cicloviral, cloranfenicol e ibuprofeno (fl. 28 cdno. 1).

— El 4 de abril de 1996, el paciente acudió al consultorio particular de la oftalmóloga Marcela Bergés Ahumada, en el Centro Médico Colombo Mexicano. En esa oportunidad se le diagnosticó “ulcera corneal mixta” y se le formuló Cicloviral ungüento, Sporanox y Cloranfenicol (fls. 23-24 cdno. 3). Según el concepto del perito de medicina legal, estas drogas estaban indicadas para las siguientes afecciones:

“Cicloviral está compuesto por Aciclovir al 3%, que tiene una altísima potencia contra los tipos I y II del virus del herpes simple y del virus de la varicela zoster, impide la replicación de los virus inhibiendo la síntesis de DNA por intervención con las proteínas virales”.

“Cloranfenicol es un antibiótico de amplio espectro indicado en infecciones por gérmenes sensibles y resistentes a otros antibióticos”.

“Sporanox es un antimicótico oral de amplio espectro, cuya composición es el Itraconazol, entre otras, está indicado en el tratamiento de infecciones oftálmicas por dermatofitos (hongos)”.

— El 4 de abril de 1996, acudió al servicio de urgencias del ISS. En la historia clínica se registró: “paciente con antecedente de 13 días de úlcera de cornea de ojo derecho, en tratamiento con oftalmólogo doctor Corredor, quien acudió a la doctora Marcela por este fin de semana. Viene con fórmula Cicloviral, Conjuntín, Isopto-atropina”. No está claro en la historia clínica cuál fue el objetivo de esa consulta. No es legible la anotación que figura en la hoja siguiente a esa anotación, que parece corresponder al objeto de la consulta (fl. 101 cdno. 1). Sólo se alcanza a leer la última parte de esa anotación que dice “úlcera de cornea en tto. con oftalmología”.

— El 15 de abril de 1996, el paciente asistió al servicio de oftalmología del ISS. El oftalmólogo Martín Corredor recomendó practicarle un recubrimiento conjuntival. En la historia clínica se anotó:

“Paciente con queratitis paracentral en OD, tratada con Nisoral, Atropin, Garamicina, Keflin, Tobrex, que no ha cedido al tratamiento, por lo cual se decide recubrimiento conjuntival, ante lo cual el paciente desea ser valorado por junta médica, por lo cual se hace remisión a Bogotá”.

— El paciente fue remitido a la Clínica San Pedro Claver, en Bogotá, “para valoración por junta médica oftalmológica y decidir conducta” (fl. 19 cdno. 4). Allí fue atendido el 17 de abril de 1996. En la hoja de la historia clínica se hizo el siguiente resumen en el servicio de oftalmología: “Queratitis OD, por 20 días, sin mejoría, en tto con…Tobradex y antimicótico. Gran úlcera corneal con hipopión, aspecto micótico”. Luego se consignó “confirma” y la palabra siguiente es ilegible (fl. 18 cdno. 4). No obstante, en la demanda se afirma que en el servicio oftalmológico de esa clínica “se recomendó el recubrimiento conjuntival y se le comunicó al paciente una posible extracción del ojo, pues la infección era avanzada, con un absceso considerable que había invadido el globo ocular aproximadamente en un 80%”.

— El 18 de abril de 1996 fue valorado en la Clínica Barraquer, donde se hizo el siguiente resumen:

“Desde hace 30 días le diagnosticaron edema corneal OD. Prescribieron Tobrex, pero por equivocación le vendieron Tobradex. Notó empeora progresiva, con dolor, ojo rojo y [disminución agudeza visual]. Ha hecho tratamiento con varias clases de drogas, hasta que le diagnosticaron ‘úlcera por hongo’. Desea control”.

“El paciente tiene 1 mes tomando Ketoconaz. Usa Anfot. B preparada, c/hora, atro 2/d y se cambia a Sporanox 2/día y sulfaplata c/2 horas, mientras se consigue Natacyn. Ver 24 horas, Eco ok”.

— El paciente fue atendido en esa clínica desde esa fecha, hasta 1998. De las anotaciones que obran en la historia clínica que allí se le siguió, se destacan: 19 de abril de 1996: “sintomática/ mejor, curación, el hipopión comienza a ceder”. 20 de abril de 1996: “Curación-lavado, hoy hay menos hipopión nasal. Adelgazam.”. 21 de abril: “Marcada inyección ciliar 360º. Gran úlcera corneal, con adelgazamiento periférico, e infiltrado entromal de todo espesor. Hipopión de un 90%. No hay perforación…Sugiero recubrimiento”. 22 de abril: “Estable, menor hipopión, curación”. 24 de abril: “Nuevo frotis + cultivos, descartar gran (-), sombrear, pienso que el infiltrado es un poco mayor”. 25 de abril: “Frotis abundantes cocos, cornea estática, se inicia ancomicina…”. 26 de abril: “Parece de nuevo mejorar, mantener nuevas gotas”. 27 de abril: “Estático, gran quermosis, seguir tratamiento, curación”. 29 de abril de 1996: “Cultivo (+) Fusarium, Stafilococo Dorado. Sólo sensible cipro. Está clínicamente mejor”. El resultado del examen practicado el 29 de abril de 1996, reportó “Cultivo úlcera corneal OD: Estafilococo aureus. Antibiograma: sensible únicamente a ciprofloxacina. Cultivo micológico: Fusarium sp.”. 30 de abril de 1996: “Mejor transparencia, hipopión 20%, dilato por mala midriasis”. 2 de mayo: “Asiste a control…Infiltrado entromal igual, no hay perforación, mejoría leve, igual tratamiento”. 3 de mayo: “Dolor, dilato hoy, hay mejor transparencia.” 4 de mayo: “Dolor, proceso séptico controlado, sin hipopión prácticamente”. 13 de mayo: “Baja el hipopión hemático, buena cámara”. Del 15 de mayo al 16 de octubre de 1996 se reporta mejoría constante, curaciones cada vez menos frecuentes y supresión gradual de medicamentos. En esa última fecha se señaló: “Reconstruir limbo OD de 3 a 8 con injertos libres OI, conjuntiva desde limbo inferior OI a nasal OD y limbo superior OI a inferior OD” y el 20 de agosto de 1997: “Estable…Leucoma OD igual. OI fondo sano, esclerosis arterial” (subrayas fuera del texto).

3.2. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el tratamiento suministrado por la entidad demandada, en las oportunidades que atendió el paciente fue adecuado.

Conforme a lo afirmado por la oftalmóloga Marcela Bergés Ahumada, quien atendió al señor Arturo Peralta Silva, por lo menos durante los días 2 y 4 de abril de 1996 y fue llamada al proceso como testigo por la parte demandante, la atención que se brindó a éste en el ISS en las oportunidades que se demostró que fue atendido fue adecuada. Dijo la testigo:

“Yo atendí al señor Peralta en el hospital San Vicente, él tenía una úlcera corneal que ya había sido tratada por otros médicos, el estado del ojo era difícil de saber la causa de la lesión y como ya tenía algunos tratamientos, se le agregó tratamiento para virus, pensando en un herpes y se le agregó otro antibiótico; después, al volverlo a revisar, el paciente ya acudió a mi consultorio particular y al ver que la infección no cedía, se le agregó otro tratamiento para hongos, pero como no hubo respuesta al tratamiento, se le recomendó un recubrimiento conjuntival, cirugía que se debía hacer en el ISS, por tener él ese derecho…; cuando se revisó al paciente en el consultorio particular, se le diagnosticó úlcera corneal mixta, debido a lo abigarrado (difícil de saber si era bacteriana, viral o micótica-hongos) del cuadro; en ningún momento se encontró un cuerpo extraño en la cornea y se le aplicó el tratamiento antiviral y antibacteriano, me parece que ya tenía tratamiento antihongos…, en este caso estaba justificado un recubrimiento conjuntival, debido a que la cornea es un tejido que no tiene vasos sanguíneos, y nosotros al hacer el recubrimiento conjuntival logramos que los medicamentos lleguen más fácil a la úlcera”.

Al ser interrogada sobre cuál era el tratamiento que se debió haber brindado al demandante cuando acudió al servicio de urgencias del ISS, manifestó:

“En caso de haber un cuerpo extraño corneal, el procedimiento a seguir es extraerlo y en caso de que no haya cuerpo extraño, que se trate de una úlcera corneal, se realiza tratamiento médico, dependiendo de las características de la úlcera, porque puede tratarse de una etiología (causa) bacteriana, viral o por hongos; en este caso hicieron tratamiento como si fuera úlcera bacteriana, pero también se le dio tratamiento para hongos, cuando no responde al tratamiento en estos casos, se puede dar tratamiento también para virus, ya que en ocasiones hay úlceras que pueden ser de causa mixta”.

Al interrogársele sobre los medicamentos que le formuló al paciente el oftalmólogo Martín Corredor del ISS, manifestó que “El Tobrex es la tobramicina, antibiótico de amplio espectro que se utiliza en el tratamiento de las úlceras corneales bacterianas”. Agregó que el tratamiento indicado por el oftalmólogo, de acuerdo con el diagnóstico, fue adecuado, porque el Tobrex y la garamicina son antibióticos de amplio espectro, adecuados para una queratitis severa, y que la Atropina, generalmente se aplica en úlceras corneales, para disminuir el dolor, al dilatar la pupila; también manifestó que aunque ella no examinó al paciente el 26 de marzo, considera que el tratamiento dado por el especialista en esa oportunidad, al advertir que el cuadro se estaba agravando fue adecuado.

3.2. En la demanda se imputa el daño al Instituto de Seguros Sociales sobre la base de que se le entregó un medicamento que estaba contraindicado para la enfermedad y que esa situación incidió en el agravamiento de la misma.

3.2.1. No hay discusión en el proceso sobre los efectos adversos del Tobradex en la enfermedad que padecía el demandante. En el concepto rendido por el Instituto de Medicina Legal se afirmó que la evolución desfavorable de la enfermedad del demandante estuvo asociada también a la aplicación de ese medicamento:

“Esa secuela [perturbación funcional del órgano de la visión] es inevitable, teniendo en cuenta su afectación propia y su evolución tórpida al inicio de la misma, donde en su mayoría (sic), además del tipo de lesión, por el uso de un medicamento (tobradex-dexametasona, tobramicina) contribuyendo con el manejo.

(...).

“Tobradex es una solución oftálmica estéril, cuya fórmula, por cada mililitro (20 gotas), contiene Dexametasona micronizada 1 mg, Tobramicina 3 mg, preservativos y estabilizadores. Su uso se da en afecciones inflamatorias oculares, sensibles a esteroides y donde exista la necesidad de prevenir una infección bacteriana (riesgo de que se produzca). Una vez instaurada la infección bacteriana, está contraindicado su uso, puesto que el corticoide produce una disminución importante de los mecanismos de defensa y crea un ambiente propio para la multiplicación de la infección, su contraindicación es aún más absoluta en infecciones micóticas y/o virales”.

En ese mismo sentido, la oftalmóloga Marcela Bergés Ahumada manifestó:

“El Tobradex es una combinación de Tobramicina con Dexametazona, el cual es un corticoide y se utiliza para algún tipo de conjuntivitis, pero nunca debe utilizarse en una úlcera corneal; es decir, el Tobradex está contraindicado en úlceras corneales de cualquier tipo…El Tobradex al haberse aplicado a una queratitis, lógicamente pudo haber llevado a la formación de una úlcera corneal de gran magnitud, debido a que existen bacterias en el ojo que normalmente no infectan, pero al inmunodeprimir con un corticoide, como es la dexametazona, éstas bacterias, como puede ser el estafilococus dorado, pueden atacar agresivamente a la córnea, es decir, el Tobradex sí pudo haber agravado el cuadro inicial del paciente”.

3.2.2. Ahora, la discusión entre las partes surge en relación con la responsabilidad de la entidad demandada por la aplicación del medicamento por parte del paciente. Este aseguró que esa droga le fue sugerida por el despachador de la droguería Vida, con la cual había celebrado contrato la entidad demandada, porque afirmó que tenía el mismo componente genérico y que no había Tobrex, que fue la droga formulada. Por su parte, la entidad demandada y el llamado en garantía adujeron la falta de prueba de ese hecho.

— Obra en el expediente copia auténtica de la oferta presentada por el señor Orlando Rodríguez Quijano al Instituto de Seguros Sociales para el suministro de medicamentos a los afiliados y beneficiarios de la entidad en Arauca; la aceptación de dicha oferta, según comunicación dirigida por la entidad al oferente el 7 de febrero de 1996, por $7.000.000, así como el “convenio para el suministro de medicamentos ambulatorios por aceptación de oferta a farmacias”, documentos que fueron autenticados por la tesorera del ISS-Seccional Santander (fls. 109-116 cdno. 1).

De acuerdo con los términos del convenio celebrado, el contratista adquirió el compromiso de entregar a los afiliados del ISS, los medicamentos formulados por los médicos u odontólogos vinculados a la entidad, sujeto a los siguientes requisitos:

“1. Despachar oportunamente las fórmulas médicas u odontológicas, teniendo en cuenta lo estipulado en este convenio, procurando que no quede ningún medicamento pendiente.

2. No entregar al paciente medicamentos de nombre, presentación, concentración o cantidad diferentes a los indicados por el médico u odontólogo tratante, absteniéndose de interpretar estos aspectos cuando no vengan claramente estipulados en la fórmula.

3. No entregar al paciente medicamentos con la fecha vencida o alterada por acción del tiempo, el calor o la humedad para lo cual la Farmacia se compromete a mantener en condiciones óptimas de almacenamiento los medicamentos.

(...).

7. Cuando algunos de los medicamentos se encuentren realmente agotados en plaza o descontinuados por el laboratorio, fabricante o distribuidor, la farmacia procederá a colocar la observación respectiva en el respaldo de la copia de la fórmula indicando al paciente la necesidad de acudir al médico u odontólogo tratante en procura del cambio de formulación.

La Farmacia se compromete a atender a los usuarios del ISS en forma oportuna y esmerada, así como a suministrarles medicamentos y elementos afines de óptima calidad, el despacho de las fórmulas será atendido por personal debidamente capacitado en el manejo de los suministros y conocedoras de las cláusulas pertinentes de este convenio. Además, el personal de la farmacia debe abstenerse de emitir conceptos sobre los médicos que atiendan a nuestros pacientes, para no entorpecer el buen cumplimiento de los tratamientos ordenados por estos”.

— El señor Orlando Rodríguez Quijano, según el certificado de matrícula de persona natural, expedido el 31 de marzo de 1998, por la Cámara de Comercio de Arauca (fls. 126-127 cdno. 1), era propietario de las droguerías Del Llano, Vida, Al Día y Del Parque, ubicadas en el municipio de Arauca.

— El llamado en garantía en el alegato de conclusión en primera instancia, trajo al expediente copia auténtica del “acta de reconocimiento de fórmulas”, conforme a la cual “se verificó que cada una de las fórmulas anexas, aparecen refrendadas por los usuarios (afiliados y derecho habientes del ISS), quienes firmaron certificando el recibido de los medicamentos prescritos y autorizados; medicamentos entregados por la droguería Aldía”. Junto con el acto aportó una relación de los afiliados del ISS a quienes se les suministró medicamentos. En esa lista figura el señor Arturo Peralta (fls. 248-257 cdno. 1). Cabe destacar que el llamado tampoco demostró cuáles eran las fórmulas que había despachado al demandante.

Ahora, del hecho de que el llamado fuera la persona contratada por la entidad demandada en Arauca para suministrar a sus afiliados y beneficiarios la droga que les formulara y de que el contratista, además, fuera propietario de cinco droguerías y, en efecto, hubiera suministrado al demandante algunas drogas durante el lapso de vigencia del contrato de suministro no es posible concluir que se le hubiera entregado una droga diferente a la que le fue prescrita.

Se destaca, como lo anotó la Procuradora Delegada ante esta Corporación, que el demandante no aportó, precisamente, la fórmula en relación con la cual afirma que se produjo el cambio de medicamento que le fue recetado y sí aportó una serie de fórmulas expedidas tanto por la entidad demandada, como por los demás médicos ajenos a la misma, que lo trataron, así:

— Siete copias de las fórmulas con logo del ISS (fls. 12-18 cdno. 1), las cuales corresponden a: (i) 17 de abril de 1996, en la que figura sello de “Despachador No. 1, UPI 03 SFC”, en la cual se ordenó: anfotericina (Fungizone) y lágrimas artificiales; (ii) de 17 de abril de 1996, en la que figura el mismo sello del despachador. Se ordena: Ketoconazol; (iii) 17 de abril de 1996, con sello “pendiente” y las drogas recetadas fueron: Maleato y Atropina; (iv) sin fecha, con sello del oftalmólogo Martín Corredor, en la cual aparecen ordenados los siguientes medicamentos: sulfacetamida sódica, suero fisiológico y equipo de venoclisis; (v) sin fecha, con firma y código del médico que la autoriza, los cuales, de acuerdo con las demás fórmulas, corresponde al oftalmólogo Corredor. En esta se ordenan los siguientes medicamentos: ketoconazol, gentomicina y Keflin; (vi) sin fecha, con la misma firma y código de las anteriores, en el espacio correspondiente al médico que la autoriza, en la cual se medica: Veracef y Ketoconazol y (vii) sin fecha, la misma firma y códigos del médico que autoriza y el medicamento: ibuprofeno.

— Una fórmula con logo del hospital San Vicente de Arauca (fl. 28 cdno. 1), firmada por la oftalmóloga Marcela Bergel, con fecha 2 de abril de 1996; con medicación: cicloviral o aciclovir; clorofenicol(sic) e ibuprofeno.

— Una fórmula con logo de la oftalmóloga Marcela Bergés Ahumada (fl. 29 cdno. 1), con fecha 8 de abril de 1996; medicación: Sporanox y Lacril gotas.

— Ocho fórmulas del Instituto de Cirugía Ocular “Barraquer” (fls. 51-58 cdno. 1), de fechas 18 de abril y posteriores.

Se advierte que en las fórmulas prescritas por el ISS, traídas por el demandante, no consta cuál fue la droguería en la que éstas se adquirieron. En algunas de ellas, como se señaló, obra sólo el sello del despachador, sin otro dato. Por lo tanto, ni aún en relación con las mismas puede afirmarse que fueron entregadas en las droguerías de propiedad del contratista de la entidad, llamado en garantía.

Advierte la Sala que conforme a las reglas de la experiencia, una persona con grado de instrucción profesional (arquitecto), como lo es el demandante, según su propia afirmación y los documentos que aportó con la demanda (64-68 cdno. 1), fue serio y responsable con su propia salud, cuando informó el oftalmólogo cuál era la droga que se estaba aplicando, en especial porque el órgano que tenía afectado era el de la visión, que para todos los seres humanos es de la mayor valía, y también que era de esperarse, según las mismas reglas, que el demandante, en tanto afiliado al ISS y por lo tanto, beneficiario de los servicios que prestaba la entidad, incluido el suministro de drogas, solicitaría que se le despachara la fórmula en las droguerías con las cuales ésta había celebrado contrato de suministro.

Sin embargo, de esos hechos: información veraz y reclamación de las drogas en el sitio indicado por la entidad, inferidos por las reglas de la experiencia, no hay lugar a inferir, a su vez el hecho sobre el cual se fundamenta la responsabilidad de la entidad demandada, que lo es, el suministro de una droga diferente y lo peor, contraindicada para la afección que padecía el señor Arturo Peralta Silva, que contribuyó a agravar la enfermedad de base.

En síntesis de lo dicho hasta ahora, como no está demostrado que el Tobradex, que se estaba aplicando el señor Arturo Peralta Silva, en lugar del Tobrex que le fue formulado por el oftalmólogo del ISS Martín Corredor hubiera sido despachado en una de las droguerías de propiedad del señor Orlando Rodríguez Quijano, con quien el ISS había celebrado contrato de suministro, no es posible deducir la responsabilidad de la entidad demandada, por falla del servicio, en los términos en los que fue planteada en la demanda y consecuentemente, la del llamado en garantía.

Por lo tanto, si el demandante se aplicó una droga diferente a la prescrita, que adquirió por su cuenta y riesgo en una droguería distinta a aquéllas autorizadas por la entidad demandada, conforme a los términos del contrato de suministro, del cual él era beneficiario, el daño derivado de esa conducta le es imputable al mismo.

3.3. También se señala en la demanda que el daño es imputable al ISS por no haberle practicado al paciente exámenes de laboratorio, con el fin de determinar la causa de la afección que padecía y en consecuencia, brindarle el tratamiento adecuado.

El oftalmólogo Martín Corredor, quien atendió al demandante en el ISS y fue llamado en garantía por la entidad demandada, adujo que no le había practicado examen de laboratorio al paciente, porque para efectuar dicha prueba era necesario que éste no se hubiera aplicado ninguna clase de gotas en un lapso de 48 horas; sin embargo, en el servicio de urgencias se le aplicaron Alcaine, que es un analgésico local y que, además, en Arauca no existían laboratorios que practicaran esas pruebas.

La médica Marcela Bergés Ahumada manifestó que en el hospital San Vicente de Arauca tampoco se le practicó al paciente frotis, ni cultivo, porque en Arauca no era posible realizar ese estudio y el diagnóstico que se hizo fue por apreciación clínica. En relación con el tiempo que podía tardar una de esas pruebas, señaló: “un frotis para aislar bacterias puede ser inmediato, el antibiograma sí tarda una o dos semanas y para cultivar hongos se requiere en ocasiones hasta tres semanas”.

El a quo ofició a distintas centros de atención médica en Arauca, con el fin de determinar si se le había practicado allí alguna prueba de laboratorio para el diagnóstico de la enfermedad que padecía el demandante. La respuesta en todos los casos fue negativa, así:

— En oficio de 14 de septiembre de 1999, la subdirectora científica del Hospital San Vicente, afirmó que “en nuestra institución no reposa historia clínica a nombre de Arturo Peralta Silva, ni tampoco se practicó frotis, cultivo, ni antibiograma para hongos oculares, ya que en esta institución no hay los medios para realizar estos exámenes, por lo cual nunca se han practicado” (fl. 26 cdno. 4).

— En oficio de 18 de septiembre de 1999, la coordinadora del laboratorio clínico del hospital San Vicente manifestó: “en el laboratorio clínico de esta institución en el año 1996, ni en la actualidad se realizan cultivos y antibiogramas, correspondientes al área de micología” (fl, 27 cdno. 4).

— El 29 de junio de 1999, el director seccional de Cajanal remitió oficio al a quo en el que afirmó que esa entidad “no realiza directamente los procedimientos citados en el mencionado oficio, sino por intermedio de otra IPS, en el caso de Arauca en 1996…la sociedad Por Salud Ltda…Los exámenes que usted cita pertenecen al segundo y tercer nivel de complejidad…Por lo tanto, la lista de pacientes a los que se haya podido practicar dichos procedimientos y el profesional que los realizó estaban a cargo de dicha empresa” (fl. 7 cdno. 5).

— El administrador de la Clínica Santa Bárbara Ltda., de Arauca, remitió respuesta al oficio del a quo, el 29 de junio de 1999, en el cual manifestó que en esa clínica no se practicaron “cultivos, ni antibiogramas para hongos oculares, pero sí se practicaron procedimientos de frotis” (fl. 8 cdno. 5).

— Según oficio de 29 de junio de 1999, expedido por la directora del Instituto Departamental de Arauca, “en el año 1996 no se realizaba frotis, cultivo, ni antibiograma para hongos oculares en el laboratorio de salud pública del Idesa” (fl. 9 cdno. 5).

— Mediante oficio de 6 de julio de 1999, expedido por la gerente de la Caja de Previsión Social de Arauca certificó que “para el mes de abril de 1996, ésta entidad de previsión social ni directa, ni por intermedio de los laboratorios clínicos adscritos practicaba frotis, cultivos, ni antibiogramas para hongos oculares. Este es un examen especializado que requiere de reactivos y equipos especiales con los cuales no cuenta Capreda” (fl, 10 cdno. 5).

Considera la Sala que el hecho de que en Arauca no existieran laboratorios donde pudieran practicarse los exámenes que se hubieran requerido para un adecuado diagnóstico de la enfermedad del demandante no excusa su omisión, porque en tal caso se tendría que haber remitido al paciente a un centro asistencial donde sí existiera la infraestructura para tal efecto.

Sin embargo, también encuentra la Sala que en el caso concreto no se estableció que de acuerdo con la lex artis, fuera indicado remitir al paciente para la práctica de una prueba de laboratorio, desde la primera consulta, en lugar de suministrarle los medicamentos que se considerara adecuados, según el diagnóstico clínico y sólo en caso de que éstos resultaran ineficaces hacer dicha remisión.

Ese fue el procedimiento que no sólo el oftalmólogo del ISS, sino también la médica Marcela Bergés Ahumada, quien lo atendió en el Hospital de Arauca y en su consultorio particular consideró procedente.

La Sala advierte que de acuerdo con la historia que se le siguió al demandante en la Clínica Barraquer, la prueba de laboratorio practicada al paciente es de 29 de mayo de 1996, esto es, 11 días después de que éste acudiera al servicio de urgencias de ese centro asistencial, cuando ya su enfermedad estaba bastante avanzada. Ese hecho permite inferir a la Sala o bien que debían intentarse otros procedimientos antes de la práctica de esos exámenes, o bien que como el resultado de esas pruebas tardaba hasta tres semanas, según lo que afirmó la oftalmóloga Bergés Ahumada, había que intentar cubrir al paciente con las drogas necesarias frente a todas las posibles causas de la úlcera que sufría: antivirales, antibacterianas y antimicóticas y sólo en el evento de que esos tratamientos no fueran eficaces, continuar buscando sus causas y previendo sus efectos con droga.

Pero, fue, justamente, la omisión del señor Arturo Peralta Silva de acudir a los controles ordenados por el ISS, la que impidió al especialista hacer un seguimiento de la eficacia del tratamiento prescrito. Según consta en la historia clínica que se aportó con la demanda, el paciente no acudió al control que el oftalmólogo Martín Corredor ordenó para las 24 horas siguientes y, por lo tanto, no se pudo valorar en la entidad el efecto del tratamiento, ni tomar una decisión diferente si comprobaba que el mismo había sido inocuo.

3.3. El ISS y el llamado en garantía imputaron al demandante la causa del daño que sufrió, por no haber acudido al control programado el 26 de marzo, para las 24 horas siguientes y sólo volver al servicio de oftalmología el 15 de abril siguiente, esto es, 20 días después de esa fecha. El demandante, en el interrogatorio de parte que le formuló la entidad afirmó que él sí había acudido diariamente a consulta con el oftalmólogo durante todo ese lapso, sólo que éste no había hecho las anotaciones correspondientes en la historia clínica y que inclusive, había consultado a la oftalmóloga Bergés Ahumada por recomendación del propio doctor Martín Corredor, durante el tiempo en el cual éste se ausentó de Arauca para disfrutar de las vacaciones de Semana Santa, dado que en esa seccional del ISS no prestaba sus servicios en esa época otro oftalmólogo.

En relación con las consecuencias que para un paciente que padecía queratitis hubiera podido producirle el hecho de no haber asistido a los controles programados durante 18 días, la oftalmóloga Marcela Bergés Ahumada respondió:

“A la evolución de la queratitis en su mayoría de casos y en la mejor forma es a la formación de leucoma; el tratamiento médico desde el comienzo busca evitar la sobreinfección; las secuelas postinfecciosas, una vez instaurada la infección, y las secuelas, como tamaño, profundidad de la úlcera, vascularización o sinequias, que finalmente pueden llevar a mayor daño ocular. Los controles diarios o periódicos permiten evaluar la evolución de la afección y así continuar la terapia o aplicar los correctivos necesarios para mejorar la evolución del cuadro, si la respuesta terapéutica no es adecuada. En este caso en especial, la respuesta es tórpida desde el principio, agravada por el mal uso del fármaco no prescrito y la infección agregada. La falta de controles periódicos en un paciente permite la formación de úlceras, sinequias, hipopión y otras que se pretenden evitar con los controles”.

Tal como se señaló antes, lo que aparece demostrado en el expediente es que el señor Arturo Peralta Silva fue valorado por el oftalmólogo Martín Corredor del ISS el 24 y el 26 de marzo de 1996; que en esa última oportunidad se ordenó control a las 24 horas, porque la lesión se había agravado por la aplicación de un medicamento contraindicado, pero que el paciente no acudió a esa cita, sino que optó por consultar en el servicio de urgencias del hospital San Vicente de Arauca, el 2 de abril de 1996, donde fue atendido por la médica Marcela Bergés Ahumada, quien volvió a examinarlo el 4 de abril siguiente.

Se desconoce lo que hubiera ocurrido con el paciente entre el 4 y el 15 de abril de 1996, cuando éste vuelve a consultar en el servicio de oftalmología del ISS. No obra en el expediente ninguna prueba sobre ese hecho. No está acreditado que el mismo hubiera sido atendido por la oftalmóloga Bergés Ahumada, por otro especialista o por ninguno.

Lo cierto es que no está demostrada la afirmación del demandante de que él acudió durante todo ese lapso a control con el médico Martín Corredor. Ese hecho, se insiste, no consta en la historia clínica y de haber sido cierto, bien hubiera podido acreditarse a través de cualquier medio probatorio diferente, como lo hubiera sido la prueba testimonial, porque no se trataba de ningún hecho científico.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que el demandante no acudió al servicio de oftalmología de la entidad demandada entre el 26 de marzo y el 15 de abril de 1996 y, por lo tanto, que el agravamiento de su enfermedad no es imputable a la entidad demandada, la cual no tuvo oportunidad de suministrarle el tratamiento adecuado.

3.4. El paciente no aceptó el recubrimiento conjuntival recomendado tanto por el oftalmólogo del Instituto de Seguros Sociales, como por la junta médica que le solicitó, como por la oftalmóloga Marcela Bergés Ahumada que lo estaba tratando, e inclusive, sugerido por el especialista de la Clínica Barraquer.

Como ya se señaló, el oftalmólogo del ISS, Martín Corredor recomendó practicarle la demandante un recubrimiento conjuntival para el tratamiento de la úlcera que padecía, pero el paciente solicitó que su caso fuera valorado por junta médica de la entidad y por eso, fue remitido a la Clínica San Pedro Claver, de Bogotá, donde se celebró esa junta y según la misma afirmación de aquél, se llegó a idéntica conclusión.

También fue ese el tratamiento recomendado por la oftalmóloga Bergés Ahumada. Dijo esta profesional, en el testimonio que rindió ante el a quo, que en caso de que una úlcera o queratitis no cediera al tratamiento médico, “el siguiente paso sería un recubrimiento conjuntival, ya que de lo contrario existe el riesgo de una perforación ocular o una endoftalmitis (infección general del ojo), que terminaría en la extracción del ojo”. También señaló que no todas las queratitis responden al tratamiento médico y que por eso se realiza “recubrimiento conjuntival, que en ocasiones debe ser realizado prontamente” y que “el utilizar medicamentos contraindicados y no acudir al control, obviamente llevará al paciente a un agravamiento del cuadro”.

Se advirtió, igualmente, que según consta en la historia que se siguió al paciente en la Clínica Barraquer, el 21 de abril de 1996, el especialista sugirió un recubrimiento para tratar la afección del señor Arturo Peralta Silva.

Esos hechos demuestran que la entidad sí estuvo dispuesta a suministrar al paciente el tratamiento necesario para lograr el restablecimiento de su salud, pero que fue éste quien desatendió las prescripciones médicas y las citas que fueron programadas para los controles y finalmente, rechazó el tratamiento que le fue recomendado, del cual no se demostró su falta de idoneidad; por el contrario, los médicos ajenos a la entidad que lo valoraron, coincidieron en que éste era el adecuado.

Por las razones anteriores, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida el Tribunal Administrativo de Arauca, el 29 de marzo de 2001 y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1998 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $26.390.000.

(2) Sentencia de 11 de noviembre de 1999, expediente 12.165. Se dijo en esa providencia: “Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación del servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observación por la escalerilla, caída de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de falla deducida jurisprudencialmente para los casos de acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio como ocurrió en el caso sub análisis, habiendo demostración de la caída del menor por descuido de quienes lo tenían a su cuidado, y de la imposibilidad de atenderlo convenientemente, con los elementos de que se disponía, pero que no pudieron emplearse por encontrarse bajo llave”. No obstante, en sentencia de 10 de agosto de 2000, expediente 12.944, aclaró la Sala: “En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de ‘los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio’, y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicación del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y ha sido ‘el de falla presunta”.

(3) Se ha acudido a reglas como res ipsa liquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual se considera que existe falla o nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

(4) Vasquez Ferreira Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", Biblioteca Jurídica Diké, 1993, pág. 78

(5) Mosset Iturraspe, Jorge. Responsabilidad civil del médico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985, 1º reimpresión, págs. 125 y 126.

(6) Sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente 35.656

(7) Como ejemplo de la existencia de vínculo de causalidad entre la falta de información y el daño, se cita en la doctrina la falta de información al paciente que se practicó la vasectomía, del riesgo de fecundación en un lapso posterior a la intervención.