Sentencia 1998-10000 de abril 5 de 2013

 

Sentencia 1998-10000 de abril 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Proceso número: 190012331000199810000-01 (25329)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Ana Nelly Ordóñez de Vidal y otros

Demandado: Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, DAS

Acción: Reparación directa

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(2), para que esta Sala conozca de la acción de reparación directa en segunda instancia.

2.2. Asunto que la Sala debe resolver.

En atención al recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 6 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, debe la Sala establecer si el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, es responsable del daño alegado en la demanda, consistente en las lesiones sufridas por el señor Reinaldo Vidal Ordóñez, en hechos ocurridos el 28 de junio de 1997, en los que resultó comprometido uno de sus agentes, habida cuenta que la entidad demandada insiste en la falta de pruebas sobre la falla del servicio y de los perjuicios reclamados y la actora solicita un incremento en la condena.

2.2.1. Cuestión previa.

En relación con el traslado de pruebas, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

En los términos de la norma, solo las pruebas que cumplan con los requisitos prescritos podrán ser valoradas sin más formalidades. De acuerdo con ello, las piezas procesales correspondientes a la investigación disciplinaria adelantada por los hechos serán valoradas, en la medida en que ambas partes solicitaron su remisión a la actuación y, por requerimiento del a quo, la demandada las allegó al plenario. Además, siendo la propia entidad pública quien las practicó, con miras a esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la autoría de los mismos, se colige la garantía del derecho de contradicción de la parte en contra de la cual se aducen(3).

2.2.2. Hechos probados.

De conformidad con el acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

2.2.2.1. El día 28 de junio de 1997 el señor Reinaldo Vidal Ordóñez resultó lesionado en su cabeza por proyectil de arma de fuego. De ello da cuenta la historia clínica que reposa en la actuación y el dictamen de la junta de calificación de invalidez.

En efecto, la copia de la historia clínica(4) que aportó la parte actora da cuenta de que el señor Reinaldo Vidal Ordóñez ingresó al Hospital Universitario San José de Popayán el 28 de junio de 1997 con un hematoma epidural agudo y una herida de cabeza, con el siguiente diagnóstico:

HPAF Región parietotemporal izq. que compromete solo cuero cabelludo. No se palpa fractura. Descartar compromiso encefálico.

(...)

Paciente que aproximadamente a las 3:00 H de hoy sufre herida por proyectil de arma de fuego en la cabeza, no presenta pérdida de la conciencia pero si refiere hemorragia moderada, no hay amnesia de fuente, ni déficit motor o sensitivo ni otro déficit neurológico posterior. Fue llevado al servicio de urgencias de Santillana donde lo remiten a este centro. Al ingreso se encuentra la herida en cuero cabelludo pero no hay compromiso aparente; TAC cráneo revela hematoma epidural parietal izquierdo motivo por el cual es llevado a cirugía donde se realiza craneotomía y drenaje del hematoma.

A los dos días siguientes, en la historia se registra la evolución satisfactoria del paciente, quien “(...) desde su ingreso no ha presentado déficit neurológico, solo tenía signos de hipertensión endocraneana (cefalea y vómito en (sic) proyectil), los cuales tampoco presenta hoy (…) se moviliza por sí solo, afebril e hidratado, sin dificultad respiratoria, abdomen normal, extremidades normal”.

Así mismo, los médicos decidieron, en razón de la evolución satisfactoria del señor Vidal Ordóñez, “1) Dejar 1 día más con antibióticos por lo que el dren (sic) se retiró hoy, 2) Dar salida mañana y citar a control” (fls. 317-332 cdno. 3).

De lo anterior se puede concluir que la víctima permaneció hospitalizada durante cuatro días.

El 18 de marzo de 2002, con fundamento en la historia clínica y previa la realización de dos tomografías axiales computarizadas, TAC, la junta de calificación de invalidez -regional Valle del Cauca certificó que el señor Reinaldo Vidal Ordóñez sufrió una pérdida en su capacidad laboral equivalente al 54.80%, por una herida ocasionada con arma de fuego. Del contenido del documento se destacan los siguientes apartes:

1. Información general del dictamen

Dictamen número: 00268-02

Fecha de recepción solicitud: marzo 12/02

Entidad del remitente: Tribunal

(…)

3. Datos personales del calificado

Nombres: Reinaldo

Apellidos: Vidal Ordóñez

Documento de identidad: CC. 10.538.354

(…)

5. Fundamentos de la clasificación

5.1. Relación de documentos Se tuvo en cuenta

Historia clínica completa x

Exámenes paraclínicos x

(…)

5.2. Exámenes o diagnóstico e interconsultas pertinentes para calificar:

1. TAC (28-jun.-97) Resultado: Hematoma parietal izq., epidural.

2. TAC (22 oct.-00) Resultado: Gliosis y encefalomalacia, tempoparietal izq.

5.3. Diagnóstico de calificación

Hematoma epidural, secundario a herida craneana por proyectil de arma de fuego.

(...)

7. Porcentaje de pérdida de capacidad laboral

Deficiencia: 24.00

Discapacidad: 7.40

Minusvalía: 22.50

Total: 54.80

Fecha de estructuración de la invalidez: 12 marzo 2002

8. Calificación del origen

Común

Diagnóstico: Alteraciones de las funciones complejas e integradas del cerebro (original del dictamen, fls. 366-369 cdno. 3).

De la experticia se corrió traslado a las partes por el término de tres días, sin que fuera objetada (fls. 136-137 vto. cdno. 1).

2.2.2.2. Sobre la forma cómo ocurrieron los hechos, el acervo probatorio que reposa en el plenario permite establecer que el señor Vidal Ordóñez sufrió una herida en la cabeza por arma de fuego, en momentos en los que departía con unos amigos en el establecimiento Arizona, en hecho atribuibles a la acción de un agente del DAS, quien, en servicio activo, evadido de su sitio de trabajo y portando arma de dotación oficial, causó el daño. Sobre el particular, en el plenario reposan las siguientes pruebas:

En el informe de novedad de 28 de junio de 1997, el detective Fredy Muñoz Rosero de la oficina de inspección diaria seccional DAS Cauca dio cuenta de que el agente José Adelmo Bomba Peña resultó involucrado en los hechos en los cuales los señores Ever Javier Olivar(5) y Reinaldo Vidal Ordóñez salieron heridos, al tiempo que aseguró que al momento de realizar una requisa al efectivo, se le encontró un revólver de dotación oficial disparado. Del contenido del documento se trascriben los siguientes apartes:

Siendo las 06:00 horas de hoy 28 de junio de 1997, se recibió una llamada telefónica del cabo primero Carreño Tarazona de la Policía Nacional, quien me informó que en las dependencias de la policía, se encontraba (sic) los señores Sirhan Gaviria Mejía y José Adelmo Bomba Peña, quienes fueron retenidos por una patrulla de la policía en la variante de Popayán, a la altura de los kioscos vía al tambo número interno 273 y en atención a un llamado donde les informaban que minutos antes desde un taxi se habían realizado unos disparos frente al establecimiento público “Arizona”, localizado a la salida sur de esta ciudad, causando heridas a los señores Ever Javier Olivar y Reinaldo Vidal Ordóñez. En el momento de la requisa, se le encontró un revólver marca Llama calibre 30 largo Nº IM4495D, marcado DAS, el cual se encontraba disparado.

El funcionario agregó que el agente Bomba Peña se encontraba asignado para prestar el servicio de vigilancia en la casa fiscal “desde el día viernes 27 de junio hasta las 07:30 horas del día de hoy sábado 28 de junio” (documento remitido por la subdirección del DAS seccional Cauca, mediante oficio Nº 005733 de 5 de octubre de 2000, fls. 25-26, 40-41 cdno. 2).

La prueba testimonial, por su parte, da cuenta de que el día 28 de junio de 1997 el agente José Adelmo Bomba Peña evadió sus obligaciones como escolta en la casa fiscal y abandonó su sitio de trabajo para departir con un amigo en un establecimiento público y, luego, disparar, sin justificación alguna, en contra de un grupo de personas, entre las que se encontraba el señor Reinaldo Vidal Ordóñez, hiriéndolo en la cabeza.

En efecto, el agente de la Policía Nacional José Abraham Vargas Bolívar afirmó que el día en mención, en cumplimiento a la orden de un superior, él y otros compañeros interceptaron y detuvieron un vehículo de servicio público en el que se desplazaba el agente José Adelmo Bomba Peña y el conductor del taxi —respecto de quien manifestó no recordar su nombre—, indicó que los integrantes del vehículo se encontraban en estado de embriaguez y portaban arma de fuego y puso de presente que, según las vainillas y los cartuchos que estaban en el piso del automotor, el arma había sido disparada. De la declaración se destacan los siguientes apartes:

El día 28 de junio de 1997 a eso de las 04:00 horas, el grupo de los cobras al cual pertenecía para la época de los hechos, habíamos procedido a hacer el cierre de los establecimientos públicos del sur de la ciudad, después nos dirigimos a hacer un patrullaje por el sector de la variante, llegando al barrio Las Palmas, cuando escuchamos por radio que el sargento Aimer Antonio Collazos nos daba la orden de parar el taxi que ellos iban siguiendo en la patrulla, entonces nosotros le hicimos señas al conductor del taxi, pero ellos hicieron caso omiso y siguieron derecho, entonces nosotros dimos la vuelta y procedimos a seguirlos hasta interceptarlos frente a los kioscos, ubicado en la salida a El Tambo, procedimos a realizar una requisa y a recriminar al taxista por no haber parado, cuando efectuamos la requisa al señor Bomba Peña le encontramos una chapusa (sic) en la cintura y el revólver estaba tirado en el piso del vehículo, revólver que había sido disparado, no poseía vainillas ni cartuchos, al conducir al señor José Bomba y al taxista, no recuerdo el nombre, hacia el hospital para reconocimiento de los dos señores que habían sido heridos, el señor José Bomba se identificó como funcionario del DAS, resistiéndose a subirse a la patrulla, por lo que hubo que subirlo a la fuerza, la patrulla los llevó hasta el hospital (...) preguntándoles para que confirmaran quién había hecho los disparos se inculpaban del uno al otro, por lo que ambos se dejaron a disposición de la unidad de reacción inmediata de la Fiscalía.

El testigo dio cuenta de que el agente José Adelmo Bomba Peña, “por su apariencia y proceder era de una persona que está en estado de embriaguez, además tenía tufo y el taxista que lo acompañaba también estaba en las mismas condiciones” (declaración recibida por la subdirección de la seccional del DAS Cauca, fl. 60 cdno. 2).

El Sargento de la Policía Nacional Aimer Antonio Collazos, por su parte, afirmó que escuchó varias detonaciones cerca del lugar en el que se encontraba con la patrulla, por lo que “(…) salimos a la variante y la central de comunicaciones manifestó por radio que en un taxi de servicio público habían disparado a unas personas que se encontraban en uno de los establecimientos públicos de los de la vía al sur llamado Arizona, en ese mismo momento vimos un taxi que se dirigía hacia nosotros a alta velocidad, de inmediato sacamos las linternas para que parara alumbrándolos con éstas, el vehículo mencionado no quiso parar en ese lugar y de inmediato comenzamos la persecución”.

El deponente aseguró que, una vez interceptados los fugitivos, encontraron al señor José Bomba con un revólver que “olía a pólvora o sea que había sido disparado” y una chapuza en la cintura, al tiempo que dio cuenta de que el mencionado se identificó como agente del DAS, olía a licor e interrogado por lo ocurrido responsabilizó al conductor del taxi, quien, a su vez, atribuyó los hechos al efectivo (declaración recibida por la subdirección de la seccional del DAS Cauca, fl. 120 cdno. 2).

El señor Sirhan Gaviria Mejía, conductor del taxi, aseguró que el día de los hechos transportó al agente Bomba Peña hacia el establecimiento público Arizona, lugar en el que este ingirió licor y permaneció aproximadamente una hora, “(...) hasta que él [refiriéndose al funcionario] comenzó a alegar con un señor al parecer como que era el administrador y salió peleando con una muchacha que estuvo sentada con él, por lo que le llegó el marido o algo así de ella y a Bomba no le gustó porque se sentó con el otro señor, por lo que decidió que nos fuéramos para otra parte, entonces salimos y yo me subí al carro para voltear para venirnos y el señor Bomba salió y se subió al carro, entonces sacó el arma e hizo unos tiros hacia parte de adentro de ese sitio, entonces me dijo que nos fuéramos, yo me asusté todo y salimos hacia la variante, entonces fue cuando la patrulla de policía nos detuvo” (negrillas fuera de texto).

El deponente dio cuenta, además, de que el agente, para la fecha y hora en que ocurrieron los hechos, se encontraba en servicio, pues, previamente, lo acompañó “a la casa fiscal a asegurarla y él tenía el radio de comunicaciones, el revólver y unos tiros que no recuerdo exactamente donde los cargaba”. Así mismo, manifestó que el funcionario le “comentó que le había tenido que pagar droga o en si (sic) gastos no sé a dos personas que resultaron heridas” (declaración recibida por la subdirección de la seccional del DAS Cauca, fls. 150-151 cdno. 2).

Y, el señor Hember Jair Olivar, quien, al igual que el señor Reinaldo Vidal Ordóñez también resultó herido, afirmó que el día de los hechos se encontraba en el establecimiento Arizona con un amigo, cuando escuchó que “(...) un carro que frenó en seco, al voltear a ver era un taxi de color amarillo, no alcancé a ver el número y desde el taxi comenzaron a disparar y no pude determinar cuál de las dos personas que se encontraban en la parte de adelante del taxi fue, cuando yo pensaba correr para esconderme fue cuando recibí un impacto en el brazo, entonces al verme herido mi amigo José Rodrigo Martínez y un primo de él me llevaron en un taxi hasta el hospital San José, donde fui atendido, cuando ya nos íbamos observé que otro señor quien no conozco lo estaban montando en un carro particular ya que se encontraba también herido, cuando llegué al hospital me di cuenta que al citado señor también lo habían llevado allá y que presentaba una herida en la cabeza porque lo estaban rapando”.

El deponente sostuvo, además, que se entrevistó con el agresor en el Permanente Municipal de la ciudad de Popayán y éste le aseguró que asumiría los gastos de fisioterapia, empero solo sufragó las radiografías y la hospitalización (declaración recibida por la subdirección de la seccional del DAS Cauca, fls. 154-155 cdno. 2).

2.2.2.3. En el proceso se encuentra acreditado que el señor José Adelmo Bomba Peña ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad el 25 de febrero de 1994 en el cargo de agente escolta y se retiró del servicio el 29 de junio de 1997 por declaratoria de insubsistencia, según da cuenta el extracto de su hoja de vida, la resolución de nombramiento y acta de posesión (documentos remitidos por el DAS mediante oficio Nº 2231 de 2 de noviembre de 2000, fls. 306-311 cdno. 3). Y, también se conoce que para la fecha y hora en que ocurrieron los hechos, el efectivo estaba de servicio y portaba arma de dotación oficial.

Al respecto, la dirección del Departamento Administrativo de Seguridad seccional Cauca dio cuenta de que i) el 28 de junio de 1997 el agente José Adelmo Bomba Peña estaba de servicio de guardia en la casa fiscal de la institución “en el horario comprendido de las 07:30 horas del día 27 de junio a las 07:30 horas del día 28 de junio de 1997”; ii) para esa fecha el uniformado portaba el revólver IM-4495D, marca Llama, calibre 38 largo; iii) “fue declarado insubsistente del cargo de agente escolta 205-05, mediante Resolución 1480 de fecha 28 de junio de 1997” y iv) “(…) el revólver marca Llama 38L, niquelado, identificado con la (sic) número IM-4495D y con número interno 495, es de propiedad del DAS y se encontraba asignado al señor José Adelmo Bomba Peña” (documento remitido por la subdirección del DAS seccional Cauca, mediante oficio Nº 005733 de 5 de octubre de 2000, fls. 72-73, 81 cdno. 2).

Así mismo, la subdirección seccional DAS Cauca certificó que el mencionado agente, para el día 28 de junio de 1997, “(…) se encontraba prestando servicio de guardia en la casa fiscal del DAS, en el horario comprendido de las 07:30 horas del día 27 de junio a las 7:30 horas del día 28 de junio de 1997, según lo establecido en la orden semanal número 016 del 27 de junio al 3 de julio de 1997 (la cual se anexa); la función específica de este servicio era vigilar y salvaguardar los bienes que en ella se encontraban, motivo por el cual estaba autorizado para portar el revólver MI-4495D, marca Llama, calibre 38L, ya que en el momento se encontraba de servicio” (original, fls. 25-26 cdno. 3).

2.2.2.4. En la investigación disciplinaria adelantada por los hechos, se estableció que el 28 de junio de 1997 el agente del DAS José Adelmo Peña accionó su arma de dotación oficial y causó lesiones a dos particulares, entre ellos, al señor Reinaldo Vidal Ordóñez.

En efecto, mediante auto Nº 037 de 3 de julio de 1997, la subdirección del DAS seccional Cauca abrió investigación disciplinaria en contra del uniformado, al tiempo que puso a disposición de la Fiscalía 003 de reacción inmediata al mencionado agente y al señor Sirhan Gaviria Mejía, sindicados de los delitos de porte ilegal de armas y lesiones personales (documento remitido por la subdirección del DAS seccional Cauca, mediante oficio Nº 005733 de 5 de octubre de 2000, fls. 44-45, 67 y 74 cdno. 2).

En el marco del proceso disciplinario adelantado por la demandada, fueron formulados cargos en contra del agente José Adelmo Bomba Peña, porque “descuidó el servicio que se le había encomendado como también ejerció indebidamente el cargo al protagonizar hechos violentos con su arma de dotación y de la cual resultaron dos particulares heridos”.

Evacuadas las pruebas, el director del DAS seccional Cauca declaró —mediante Resolución 005 de 20 de abril de 1999, responsable al agente y ordenó su destitución del cargo de agente escolta, “por abandonar su sitio de trabajoy dedicarse a departir con sus amigos, al igual que lo antijurídico de su comportamiento al abandonar el lugar de los hechos tratando de evadir la acción de la justicia después de haber realizado algunos disparos con su arma de dotación, ejecutando de paso actos indebidos que implican un ejercicio indebido del cargo y función que le correspondía como agente escolta al servicio de la institución”, en hechos en los que “(…) resultaron heridos con arma de fuego los señores Ever Jair Olivar y Reinaldo Vidal Ordóñez, según consta en informe rendido por la Policía Nacional, anotación en el libro de minuta de guardia, en la indagatoria del propio disciplinado y del señor Sirhan Gaviria y en otras varias pruebas procesales las cuales reúnen los requisitos legales para ser tenidos en cuenta por este despacho” (negrillas fuera de texto).

La decisión fue confirmada mediante Resolución 01181 de 20 de agosto de 1999, con fundamento, en síntesis, en los siguientes argumentos:

(...) el reproche disciplinario se sustenta en el hecho de que el acusado, con el propósito de libar licor con un amigo, se retiró de su lugar de servicio, omitiendo el deber de custodia y cuidado de los bienes e intereses del departamento [la providencia da cuenta que se trataba de bienes confiados al encartado que se hallaban en el interior de la casa fiscal], para posteriormente causar lesiones personales a dos ciudadanos y pérdida de confianza en nuestra institución por parte de la comunidad (negrillas fuera de texto, documentos remitidos por la subdirección del DAS seccional Cauca, mediante oficio Nº 005733 de 5 de octubre de 2000, fls. 124-130, 157-162, 175-183, 198-214 cdno. 2).

2.2.2.5. Por los hechos también se abrió investigación penal en contra del agente José Adelmo Bomba Peña y el señor Sirhan Gaviria Mejía, por los delitos de fabricación y tráfico de armas de fuego y lesiones personales.

Por el primer hecho punible, el 2 de julio de 1997 la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito de Popayán precluyó la investigación a favor de los sindicados, pues en la actuación se demostró la procedencia oficial del arma utilizada en los hechos de 28 de junio de 1997 y el permiso para portarla, otorgado por la administración demandada al agente en mención.

En lo atinente a las lesiones personales, el 23 del mes y año en mención, la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, por ausencia de un dictamen médico legal que permitiera configurar el tipo penal (documentos remitidos por la subdirección del DAS seccional Cauca, mediante oficio Nº 005733 de 5 de octubre de 2000, fls. 86-91, 102-103 cdno. 2). No obstante, la Sala observa que en la instrucción reposa la valoración del estado de salud del señor Reinaldo Vidal Ordóñez, realizada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 7 de julio de 1997, experticia en la que se lee:

Examinado hoy nueve (9) días después de los hechos presenta:

Examen neurológico: alerta, consciente, orientado en tiempo, lugar y persona, memoria reciente y remota conservada. Cálculo y juicio conservado. No déficit motor ni sensitivo. Manifiesta mucho sueño y dolor de oído izquierdo; dolor de cabeza episódica generalizado por lo que consume medicamentos y en las noches desde hace 3 días escucha disparos antes de conciliar el sueño (documento remitido por la subdirección del DAS seccional Cauca, mediante oficio Nº 005733 de 5 de octubre de 2000, fl. 96 cdno. 2).

2.2.2.6. En relación con la actividad laboral de la víctima antes y después de la ocurrencia de los hechos y los gastos médicos con ocasión de las lesiones sufridas por el señor Reinaldo Vidal Ordóñez, la aseguradora Colseguros dio cuenta al a quo de que i) el lesionado laboró en dicha empresa entre el 18 de marzo de 1996 y el 5 de julio de 1999, con una asignación mensual de $ 226.428 y la causa de retiro fue “despido sin justa causa”; ii) para la fecha de los sucesos el señor Vidal Ordóñez se encontraba afiliado a la EPS Colseguros, “la cual asumió los gastos incurridos para su rehabilitación, de conformidad con lo establecido en el manual POS”; iii) la empleadora “le canceló el sueldo sin ningún descuento, en razón a que las incapacidades la ARP las cancela directamente a la compañía”; iv) la víctima “se reintegró a sus labores habituales terminada su incapacidad” y v) la ARP “no reconoció ningún tipo de pensión” (original oficio Nº 000159 de 11 de octubre de 2000, fls. 259-260 cdno. 2).

2.2.2.7. Por razón de las lesiones sufridas por el señor Reinaldo Vidal Ordóñez, su compañera permanente, hija, madre y hermanos resultaron afectados moralmente.

Esto es así porque el registro civil que reposa en el plenario demuestra que el señor Vidal Ordóñez es hijo de los señores Carlos Arturo Vidal Castillo(6) y Ana Nelly Ordóñez, así como lo son Carlos Arturo, Isabel Cristina, Omar Javier, Leyda, Alirio, Raúl, Rodrigo y Marcela Vidal Ordóñez (copias auténticas, fls. 19-27 cdno. 1). De igual forma, los menores Santiago y Angie Lorena Vidal Ortiz acreditaron su condición de hijos de la víctima con la señora Fátima Dalila Ortiz Ruiz, según los registros civiles de nacimiento que reposan en la actuación (copia auténtica, fls. 28-29 cdno. 1). Así mismo, la señora Ortiz Ruiz probó su condición de compañera permanente, pues, además de contar con dos hijos comunes, la prueba testimonial hace referencia a la existencia de una mujer que vivía con la víctima en “unión libre”.

La única declaración que obra en el proceso permite establecer las relaciones de familiaridad, convivencia y colaboración entre los demandantes y el señor Reinaldo Vidal Ordóñez, así como de la afectación moral que les produjo las lesiones por él sufridas. Sobre el particular declaró la señora Lucía Perlaza de Paz, quien afirmó conocer a la víctima “hace 39 años por ser vecinos y ser mi ahijado” y a su familia integrada por “la mamá Doña Ana Nelly Ordóñez de Vidal, el papá Carlos Arturo Vidal (fallecido), los hijos: Carlos, Javier, Cristina, Leyda, Alirio, Reinaldo, Rodrigo, Mary, Marcela”.

Interrogada por el estado civil de la víctima, la declarante manifestó que era “soltero y vive en unión libre, no recuerdo el nombre de la señora, él tiene dos hijos el uno llama (sic) Santiago y la niña no recuerdo el nombre” (negrillas fuera de texto).

Preguntada por “qué insidencias (sic) tuvo en la familia de Reinaldo la lesión de que fue objeto”, la declarante contestó “(...) lo ví (sic) cuando lo llevaron a la casa cuando estaba herido, ellos estaban sorprendidos, porque él nunca se ha visto así en problemas, ellos lo ayudaron llevándolo donde el médico, llevándolo al hospital, atendiéndolo todo el tiempo que él estuvo enfermo”.

La deponente dio cuenta, además, que el señor Reinaldo Vidal continuó “(…) trabajando común y corriente, pero he sabido que a veces siente algún dolor en la parte que fue herido, en la cabeza” y que “él hacía como deporte fútbol, él va cuando le queda tiempo. Antes iba cada que se presentaba la oportunidad. Considero que se ha disminuido su capacidad deportiva” (declaración recibida en primera instancia, fls. 5-6 cdno. 2).

2.2.3. Juicio de responsabilidad.

En el presente caso, la parte actora pretende se declare a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, responsable de las lesiones sufridas por el señor Reinaldo Vidal Ordóñez, en hechos ocurridos el 28 de junio de 1997 y, como consecuencia de ello, le sean resarcidos todos los daños y perjuicios causados. Para sustentar sus pretensiones, la accionante alega que la persona antes mencionada se encontraba en un establecimiento público y, sin razón alguna, el agente del DAS José Adelmo Bomba Peña disparó contra su humanidad, causándole una lesión que devino en una incapacidad laboral del 54.8%. De acuerdo con ello, atribuye a la entidad demandada responsabilidad, pues un miembro de la institución demandada, en servicio y con arma de dotación oficial ejecutó la conducta.

Las pruebas indican que, en efecto, el señor Vidal Ordóñez resultó lesionado como consecuencia de varios disparos con arma de fuego, en hechos en los que resultó involucrado un agente de la accionada. Constatada entonces la existencia del daño, la Sala deberá establecer si la lesión del compañero, padre, hijo y hermano de los demandantes deviene atribuible o endilgable a la parte accionada o si se configura alguna causal que excluya la responsabilidad que se endilga.

Es de advertir que es precisamente el vínculo o nexo con servicio el elemento que hace recaer las consecuencias de las actuaciones u omisiones de sus servidores en la administración.

La jurisprudencia de la Sala ha señalado que la calidad de funcionario público por sí sola resulta insuficiente para imputar al Estado el daño causado por el agente, pues, aunado a su condición, la conducta deberá guardar relación con el servicio directa o indirectamente, pues es este, más que el agente, el que hace responsable a la administración.

Señala la jurisprudencia(7):

Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento.

Siendo así, para determinar si el hecho dañoso guarda vínculo con el servicio se deberá examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó prevalido de su condición de autoridad, en razón de la misma o en función del servicio, para lo cual se habrá de examinar las manifestaciones de su comportamiento, es decir que, en el caso de autos, importa establecer “(…) si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional (sic) aparecía como derivado de un poder público”(8).

En la actuación está demostrado que el agente del DAS José Adelmo Bomba Peña, en servicio y con su arma de dotación oficial, asumió y desplegó un comportamiento que no correspondía al cumplimiento de sus deberes y que no indicaba que se encontrara en ejercicio de una actuación de aquellas que de ordinario realiza la administración.

En efecto, las pruebas dan cuenta de que el día 28 de junio de 1997 el agente José Adelmo Bomba Peña evadió sus obligaciones como escolta en la casa fiscal, abandonó su sitio de trabajo para departir con un amigo en un establecimiento público y, luego, disparar, sin justificación alguna, en contra de un grupo de personas, entre las que se encontraba el señor Reinaldo Vidal Ordóñez, hiriéndolo en la cabeza. De ello dan cuenta las versiones de los testigos y el informe de novedad elaborado por la misma institución demandada.

Por estos hechos, la entidad demandada declaró responsable al agente Bomba Peña, a la vez que ordenó su destitución, no solo por abandonar su sitio de trabajo y las funciones que le eran propias, en calidad de agente escolta de la casa fiscal del departamento del Cauca y departir con un amigo e ingerir bebidas alcohólicas, según la versión de los testigos, sino por hacer uso de un arma de dotación oficial y atentar contra la vida e integridad de dos particulares, sin ninguna justificación, además de evadir la acción de la justicia, después de ocurridos los hechos.

Aunado a lo anterior, según la versión del señor Sirhan Gaviria Mejía, conductor del taxi, el agente, al parecer, tuvo una confrontación con una mujer que se encontraba en el lugar, por la llegada del supuesto marido, por lo que decidió irse del lugar, empero luego regresó y disparó al interior del establecimiento, hiriendo al actor.

En este orden de ideas, los elementos con que cuenta la Sala para analizar el caso permiten concluir que la actuación de José Adelmo Bomba Peña, en los hechos ocurridos el 28 de junio de 1997, nada tuvo que ver con su condición de servidor público, de donde es dable afirmar que las lesiones sufridas por el señor Reinaldo Vidal Ordóñez no se generaron en el servicio o por causa del mismo, pues, como bien se estableció con el acervo probatorio, el agente abandonó su sitio de trabajo y en una actuación completamente desligada, al parecer motivado por una riña personal, decidió disparar indiscriminadamente contra un grupo de personas, entre las que se encontraba la víctima.

La Sección ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún vínculo con la administración(9), de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado, comoquiera que el servidor bien pudo actuar dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de la actividad que le había sido confiada, es decir desconectado de la función normativamente asignada a la entidad demandada. Al respecto, la Sala ha precisado lo siguiente:

(...).

En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia(10), se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“(...) no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(11).

Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009(12), reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado; Al respecto señaló:

Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

(...)(13).

No puede olvidarse que los agentes estatales, si bien ostentan autoridad, no por eso dejan de actuar en su esfera personal, circunstancia por la que responden al igual que los particulares, por culpas, infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su investidura, lo que comporta la vinculación de su propio patrimonio, con fines de reparación.

En consecuencia, habiéndose acreditado que el daño sufrido por los actores no resulta imputable a la administración, sino que se trató del hecho personal del agente, desligado del servicio, la Sala habrá de revocar la sentencia proferida por el tribunal de instancia, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia de 6 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) El 10 de marzo de 1998, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 18 850 000 —arts. 129 y 132 del CCA, subrogados por el D. 597/88— y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por el actor en la suma de $ 200 000 000, a favor del señor Reinaldo Vidal Ordóñez, por concepto de lucro cesante.

(3) Al respecto ver sentencias de febrero 21 de 2002, Expediente 12789, M.P. Alier Hernández Enríquez y de 5 de junio de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 16398.

(4) La parte actora solicitó oficiar al Hospital San José de Popayán, a fin de que remitiera copia auténtica, “transcrita a máquina”, de la historia clínica del señor Reinaldo Vidal Ordóñez, “con posterioridad al 28 de junio de 1997”. De esta forma, el a quo decretó la prueba, empero no fue allegada por el centro asistencial, sino por el demandante. Una vez aportada, obró en la actuación a disposición de la entidad accionada.

(5) El acta de su declaración aparece suscrita por el señor Hember Jair Olivar.

(6) El señor Carlos Arturo Vidal Castillo no concurrió al proceso.

(7) Sentencias de 26 de septiembre de 2002, Expediente 14.036; de 5 de diciembre de 2005, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 15914 y de 16 de febrero de 2006, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, Expediente 15383.

(8) Andrés E. Navarro Múnera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(9) En ese orden de ideas, en sentencia de 26 de septiembre de 2002 —Expediente 14036—, la Sala expresó lo siguiente: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional (sic) aparecía corno derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público””.

(10) Nota original de la sentencia citada en el pie de página anterior. En este sentido ver por ejemplo sentencias proferidas dentro de los expedientes 17136, 17896 y 17135. Citas en sentencia de 9 de mayo de 2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio, Expediente 19976.

(11) Nota original de la sentencia citada: Andrés E. Navarro Múnera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 60 de octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(12) Nota original de la sentencia citada: Expediente 17426, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(13) Sentencia de 10 de junio de 2009, Expediente 34348.