Sentencia 1998-10290 de julio 9 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 23001 2331000 1998-10290 01

Magistrada Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actora: Flury Valencia y Cía S. en .C.

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Los motivos de inconformidad de la actora contra la Resolución acusada 033 del 19 de septiembre de 1997 (fl. 203, cdno. ppal.) confirmada por los actos que dieron respuesta a los recursos de reposición (fl. 197, ídem) y apelación (fl. 183) que interpuso, se resumen así:

1. Que la dirección marítima y portuaria no tenía competencia para sancionarlo porque los predios a los cuales se refiere el acto acusado son de su exclusiva propiedad y que el Decreto 2324 de 1983 establece autorización a la citada entidad para otorgar concesión y autorización para construir obras en predios de la Nación.

2. Que los predios no reúnen las características de fluviomarino que dice la Dimar, porque no puede ser considerado como playa ni como zona de bajamar ni tienen interacción con aguas oceánicas y aguas dulces fluviales o de escorrientes y por lo tanto al ser esta la motivación la entidad no podía imponer la sanción; que esto se deduce del dictamen pericial del experto y del concepto del Agustín Codazzi.

3. Que no ha sido renuente con las recomendaciones efectuadas por la Dimar en el sentido de no realizar obras en dichos predios, por lo cual se han depreciado sus terrenos; que los trabajos realizados se hicieron antes de tener que pedir permiso para ello, que no ha causado ningún daño a la naturaleza que le pueda causar responsabilidad y que por lo tanto no había lugar, mediante el acto acusado, a la sanción y a ordenar que se retiren las construcciones.

Que todo lo anterior constituye, según la actora una falsa motivación del acto acusado, desviación de poder por parte de las autoridades y que además se le violó el debido proceso al calificársele de usurpadora de bienes de uso público sin haber sido vencido dentro de un proceso judicial o administrativo que así lo haya establecido.

Para precisar el alcance de la demanda y el problema jurídico a resolver debe la Sala considerar los antecedentes que existen sobre los bienes que la actora reclama de su propiedad, para lo cual se referirá en su orden a los motivos de inconformidad de la actora, antes mencionados.

1. La actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el 3 de diciembre de 1996 presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Córdoba contra la Resolución 01825 del 26 de abril de 1996 expedida por el Instituto Colombiano de Reforma Agraria - Incora, en todos los aspectos que le sean desfavorables y solicitó que se le reconozcan los perjuicios.

La citada resolución por la cual se decidió un recurso de reposición, consideró, entre otras que el predio La Dicha es un terreno baldío que por su naturaleza es de uso público y resolvió “ordenar iniciar los trámites de recuperación de los baldíos indebidamente ocupados sobre los terrenos conocidos con los nombres... y la “Dicha en posesión de la sociedad Flury Valencia y Compañía, ubicados en el municipio de San Antero, departamento de Córdoba...”. La actora alegó en su demanda que los terrenos a los cuales se refiere este acto no son baldíos sino que son de su exclusiva propiedad y aportó las pruebas documentales que consideró pertinentes.

Considera la Sala que no es esta la instancia judicial para determinar la titularidad y validez de los derechos que tiene la demandante sociedad Flury Valencia y Cía S. en C., sobre los predios en cuestión, como esta lo pretende y como según lo dice la propia actora esta situación está por dirimirse en la Sección Tercera de esta corporación y por lo tanto, mientras no exista un pronunciamiento en contrario sobre la propiedad de los predios que alega, el acto que los declara de propiedad de la Nación se presume válido. Lo anterior, no impide establecer que parte esos terrenos están bajo la jurisdicción de la Dimar (1) .

2. Jurisdicción de la Dirección Marítima y Portuaria - Dimar.

Sobre el particular el Decreto-Ley 2324 de 1984 dispone:

“ART. 1º—Nombre y naturaleza. La Dirección General Marítima y Portuaria (Dimar) es una dependencia del Ministerio de Defensa, agregada al comando de la Armada Nacional, cuya organización y funciones se regirán por las normas que establece el presente decreto, y por los reglamentos que se expidan para su cumplimiento.

ART. 2º—Jurisdicción. La Dirección General Marítima y Portuaria ejerce su jurisdicción hasta el límite exterior de la zona económica exclusiva, en las siguientes áreas: aguas interiores marítimas, incluyendo canales intercostales y de tráfico marítimo; y todos aquellos sistemas marinos y fluviomarinos; mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, lecho y subsuelo marinos, aguas supradyacentes, litorales, incluyendo playas y terrenos de bajamar, puertos del país situados en su jurisdicción; islas, islotes y cayos y sobre los ríos que a continuación se relacionan, en las áreas indicadas;

(...).

PAR. 2º—Las costas de la Nación y las riberas del sector de los ríos de su jurisdicción en una extensión de cincuenta (50) metros medidos desde la línea de la más alta marea y más alta creciente hacia adentro, están sometidos a la Dirección General Marítima y Portuaria.

ART. 4º—Objeto. La Dirección General Marítima y Portuaria es la autoridad marítima nacional que ejecuta la política del gobierno en materia marítima y tiene por objeto la regulación, dirección, coordinación y control de las actividades marítimas, en los términos que señala este decreto y los reglamentos que se expidan para su cumplimiento y la promoción y estímulo del desarrollo marítimo del país.

ART. 5º—Funciones y atribuciones. La Dirección General Marítima y Portuaria tiene las siguientes funciones:

(...).

21. Regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes de uso público de las áreas de su jurisdicción.

(...).

27. Adelantar y fallar las investigaciones por violación a las normas de marina mercante, por siniestros marítimos, por violación a las normas de reserva de carga, por contaminación del medio marino y fluvial de su jurisdicción, por construcciones indebidas o no autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a la jurisdicción de la Dirección General Marítima y Portuaria, por violación a otras normas que regulan las actividades marítimas a imponer las sanciones correspondientes.

ART. 7º—Funcionarios de la dirección. Todos los funcionarios de la Dirección General Marítima y Portuaria deben obrar conforme a la política gubernamental del respectivo sector y al interés público que representa el organismo y tendrán la obligación de cumplir y hacer efectivos los reglamentos dictados por el Director General Marítimo y Portuario sobre la ejecución de las normas de este decreto.

PAR.—La palabra “reglamentos” comprende no solo la que usualmente se denomina como tal, sino también todas cada una de las reglas, circulares, disposiciones y demás instrucciones que el Director Marítimo expida en orden a la aplicación y cumplimiento del presente decreto.

ART. 11.—Funciones del director general. Son funciones del director general:

(...).

5. Imponer las multas o sanciones contempladas por la ley, los decretos, o las reglamentaciones especiales de la Dirección General Marítima y Portuaria y conocer por vía de apelación de las que impongan los capitanes de puerto.

(...).

7. Dictar las reglamentaciones y determinar los procedimientos internos necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la Dirección General Marítima y Portuaria.

ART. 27.—Competencia. Para la investigación y fallo de los accidentes o siniestros marítimos ocurridos dentro de las áreas de jurisdicción establecida por el artículo 2º del presente decreto, serán competentes el respectivo capitán de puerto en primera instancia y el Director General Marítimo y Portuario en segunda.

(...).

ART. 76.—Competencia (para sanciones y multas). Corresponde a la autoridad marítima, como responsable de la supervisión, control y reglamentación de las actividades marítimas y portuarias en la República de Colombia, previa investigación, determinar y aplicar cuando hubiere lugar, las sanciones disciplinarias o multas por infracciones o violaciones a normas relativas a las actividades marítimas y de la marina mercante.

(...)”.

ART. 166.—Bienes de uso público. Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes solo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren titulo alguno sobre el suelo ni subsuelo.

ART. 167.—Definiciones. Para todos los efectos legales se entenderá por:

1. Costa nacional: Una zona de dos (2) kilómetros de ancho paralela a la línea de la más alta marea.

2. Playa marítima: Zona de material no consolidado que se extiende hacia tierra desde la línea de la más baja marea hasta el lugar donde se presenta un marcado cambio en el material, forma fisiográfica o hasta donde se inicie la línea de vegetación permanente, usualmente límite efectivo de las olas de temporal.

3. Bajamar: La máxima depresión de las aguas o altura mínima.

4. Terrenos de bajamar: Los que se encuentran cubiertos por la máxima marea y quedan descubiertos cuando esta baja.

5. Acantilado: El área localizada en la zona de costa adyacente al mar, desprovista de vegetación y con pendientes fluctuantes entre los 45º y 90º con altura variable”.

De conformidad con las disposiciones pretranscritas, la Dimar tiene jurisdicción hasta el límite exterior de la zona económica exclusiva, en las siguientes áreas: aguas interiores marítimas, incluyendo canales intercostales y de tráfico marítimo; y todos aquellos sistemas marinos y fluviomarinos; mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, lecho y subsuelo marinos, aguas suprayacentes, litorales, incluyendo playas y terrenos de bajamar, puertos del país situados en su jurisdicción y las costas de la Nación y las riberas del sector de los ríos de su jurisdicción en una extensión de cincuenta (50) metros medidos desde la línea de la más alta marea y más alta creciente hacia adentro.

A folios 175 del cuaderno 5 reposa el acta de diligenciamiento de la inspección ocular realizada el 16 de abril de 1997, que dice en la parte pertinente:

“... el señor capitán de puerto en asocio de su secretaria sustanciadora procede a constituirse en audiencia pública para llevar a cabo la diligencia de inspección ocular en el sector de Playa Blanca jurisdicción del municipio de San Antero en el terreno ocupado por el señor Carli Flury Stiefenhofer, con el fin de determinar las áreas de terreno de la Nación ilegalmente rellenada.

Seguidamente se procedió a darle posesión al señor perito oceanográfico Jairo Aguilera Quiñones... Se le concede el uso de la palabra al perito: El terreno objeto del presente peritazgo se encuentra en el sector del litoral conocido como Playa Blanca ensenada demarcada por Punta Rebujina al Oeste y Punta Bello, el sector se caracteriza por presentar una interface entre el sistema marino y el sistema tierra, es así como en los primeros cincuenta (50) metros sobre predio y en zonas aledañas esa distancia oscila entre 20 y 100 metros se presenta un cordón litoral que por acción del hombre ha sido intervenido rellenando ciertas áreas y adecuándolas para levantar construcciones, ese cordón litoral constituido por arenas separa las aguas del mar del otro sistema interface en la zona que está constituido por una llanura costera colonizada por bosque de manglar. Actualmente este bosque de manglar recibe las aguas lluvias y la escorrentías (sic) del sector terrestre colindante con el municipio de San Antero. Así mismo se encontró que no existe una comunicación directa con el mar y el bosque manglar, ya que lo separa este cordón litoral el cual presenta una cota suficiente para servir de dique a las aguas del mar. Antiguamente antes de la intervención del hombre es posible que el manglar colindara directamente con el mar presentándose entradas de agua de mar a la zona de manglar. Cabe anotar que el sistema de manglar es un sistema fluviomarino donde interactúan las aguas lluvias, las escorrentías continental y las propias aguas del mar, estos sistemas de manglar colonizan las riberas de las llanuras litorales donde las condiciones le son propicias y avanzan hacia el mar robándole terreno o sirven de sistemas naturales para evitar la erosión.

Volviendo al área de estudio el litoral de Playa Blanca se caracteriza por presentar actualmente un proceso de erosión de sus playas que se viene dando desde cuando el río Sinú fue desviado de su cauce y desembocó en Tinajones. Con base en lo anterior la situación actual del predio en mención es la siguiente: La línea de playa es antropogénica es decir trazada por el hombre y se encuentra separada de la línea de más alta marea 19 metros. Los primeros 50 metros del predio hacen parte del cordón litoral que separa el bosque de manglar...

Para poder determinar si este sistema de manglar tenía alguna conexión tenía alguna conexión directa que permitiera al agua de mar en su ciclo de marea mojar sus raíces, solicito se aporte al expediente fotografías aéreas a escala suministradas por el Agustín Codazzi para determinar si este sistema es un sistema fluviomarino y poder dar un concepto definitivo.

(...)”.

Mediante comunicación de fecha 29 de abril de 1997 (fl. 58, cdno. 1), el perito rinde su concepto pericial, así:

“Una vez recibidas las fotografías aéreas 502 del 21 de enero de 1957, sector del litoral entre Punta Rebujina - Punta Carbonero y 143, Boca de Bahía Cispata del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, me permito rendir el concepto técnico pericial fotointerpretativo de las fotografías aéreas en el sector de Playa Blanca, donde se encuentra ubicada la finca El Milagro, con el fin de determinar el tipo de costa en el sector, su cubrimiento, definir con base en lo anterior y en lo observado en el sitio durante la diligencia cumplida en compañía de ese despacho el tipo de terreno que conforma el predio.

Concepto pericial:

El predio “El Milagro” se encuentra ubicado sobre la zona costera conocida como “Playa Blanca” jurisdicción de San Antero. Sector del litoral en forma de medialuna, caracterizado por hacer parte de una costa baja arenosa, secundaria sedimentaria, con su playa y llanura costera que se extiende hasta alcanzar la elevación de San Antero.

Su playa sujeta a un proceso de erosión más evidente que el de sedimentación debido al cambio en la desembocadura del Río Sinú, que al desembocar en Tinajones dejo sin suministro de arena a estas playas.

De la observación de las fotografías aéreas podemos deducir que la llanura costera en el área presenta un cubrimiento de bosque de manglar, sistema fluviomarino que se extiende desde Punta Rebujina hasta Punta Carbonero y desde la playa hasta más o menos 500 metros en promedio continente adentro.

Así mismo se observa en las fotografías y se evidencia en el sitio que la playa actúa como un cordón litoral que aísla el bosque de manglar del mar. Este cordón litoral viene siendo intervenido por el hombre desde por lo menos 1957, como se registra en la fotografía aérea de ese año.

Para el caso particular del predio “El Milagro” sobre plano aportado por el propietario, con base en la descripción general del sector costero donde se ubica y de lo observado in situ, se emite el siguiente concepto pericial.

El área de terreno que limita por el norte con playa de por medio con el mar, cuyas dimensiones son de frente 5.25 metros y de fondo 50 metros, se encuentra prácticamente en su totalidad sobre el cordón litoral que separa el bosque de manglar del mar.

Actualmente su lindero norte, se encuentra debidamente trazado constituyéndose el límite antropogénico de línea de playa, separado de la línea de la más alta marea aproximadamente 17 metros. Este límite antropogénico de playa es observado también sobre los predios colindantes. Fotografías 1 y 2.

De este límite antropogénico de playa hacia adentro, se observa la intervención del hombre donde se levanta una casa de habitación de dos pisos y las características del terreno lo reportan como parte del cordón litoral. Fotografía 3.

Esta caracterización del terreno cambia gradualmente hasta sobrepasar los cincuenta metros hacia el continente dando paso a la llanura costera. Esta dimensión está acorde con lo observado en las fotografías aéreas. Fotografía 4.

El área de terreno comprendida entre el área construida, los diferentes predios hacia el mar que hacen parte de su lindero norte y el límite sur del terreno está ubicada sobre la llanura costera intervenida por el hombre en donde antiguamente existía un bosque de manglar, sistema fluviomarino, cuyo cubrimiento se evidencia en las fotografías aéreas y en el set de fotografías de esa área tomadas por ese despacho ” (resaltado y subrayado propio).

De la diligencia de inspección ocular y del dictamen pericial transcritos, se observa que los terrenos sobre los cuales la actora alega que la Dirección Marítima y Portuaria no tiene jurisdicción, son marino fluviales y que el cordón litoral viene siendo intervenido por el hombre; por lo tanto de conformidad con el artículo 2º del Decreto 2324 de 1984 la citada entidad si tenía jurisdicción, entre otras, se repite, en todos aquellos sistemas fluviomarinos y litorales, incluyendo playas.

Como corolario de lo anterior se tiene que la Dimar sí tenía jurisdicción sobre los terrenos a los que se refiere el acto acusado, por lo tanto no prospera este cargo. Como bien lo señala el capitán de puerto de Coveñas en su respuesta al recurso de reposición que se interpuso en la vía gubernativa, ese despacho se pronunció sobre el área de terreno que se encuentra dentro de la jurisdicción de la Dirección General Marítima y que corresponde a bienes de uso público y sistema fluviomarino, de lo cual se infiere que no se refirió a toda el área que la actora dice es de su propiedad.

3. Afirma la demandante que en todo caso no ha sido renuente con la autoridad, que los trabajos realizados se hicieron antes de tener que pedir permiso para ello, que no ha causado ningún daño a la naturaleza que le pueda causar responsabilidad y que por lo tanto no había lugar, mediante el acto acusado, a la sanción y a ordenar que se retiren las construcciones.

Como ya se indicó corresponde a la Dimar la protección y preservación de los bienes bajo su jurisdicción, así como regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en las áreas de su jurisdicción.

Al estar la construcción en terrenos sometidos a la jurisdicción de la Dimar, como lo demuestra el dictamen del perito antes transcrito, la citada entidad debía iniciar la respectiva investigación al tenor de lo dispuesto por el artículo 5º numeral 27 del Decreto 2324 de 1984 y al no encontrar la respectiva autorización, impuso una multa de conformidad con lo estipulado en el artículo 11 numeral 5º y 76 ídem y concedió un plazo de 90 días para presentar a la capitanía de puerto, los documentos tendientes a obtener los permisos de construcción y concesión para las construcciones que se hayan sobre área de playa y las que se adelantaron sobre el sistema fluviomarino.

Estima la Sala que en la expedición del acto acusado no hubo desvío de poder, porque además del dictamen pericial, la entidad demandada apoyó los actos acusados en la Resolución 01825 del 26 de abril de 1996 expedida por el Instituto Colombiano de Reforma Agraria - Incora que consideró los terrenos objeto de discusión, como de uso público. Sobre el particular la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante concepto de fecha 28 de agosto de 1995, magistrado ponente Luis Camilo Osorio, consideró que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria —Incora— tiene competencia para adelantar los procedimientos de “clarificación de la propiedad” de las tierras y delimitar las pertenecientes tanto a la Nación, como las de los particulares, de conformidad con la Ley 160 de 1994 y sus decretos reglamentarios 2663 y 2664 de 1994, por lo cual la Dimar al expedir el acto acusado lo motivó con el acto administrativo del Incora, el cual se presume válido.

De otro lado la actora no logró probar que las construcciones que se realizaron sobre los terrenos de jurisdicción de la Dimar se hubieran efectuado antes del Decreto 2324 de 1984 y en todo caso el artículo 679 del Código Civil establece que nadie podrá construir sino con permiso especial de autoridad competente sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás lugares de propiedad de la unión, autorización que no existe dentro del plenario.

Con los actos acusados, no encuentra la Sala que se hubiera violado el debido proceso, por cuanto la demandante tuvo la oportunidad de impugnarlos y de controvertir las pruebas, como tampoco se advierte que se le hubiera cercenado el derecho a la defensa.

De lo anterior se colige que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto, por lo que se confirmará el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 8 de agosto de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Nota: Es importante reseñar que la Resolución 00333 del 23 de septiembre de 1996 que la actora menciona en su demanda, por medio de la cual la Corporación del Valle del Sinú y San Jorge - CVS, impuso una sanción también sobre la base de que se trataba de unos terrenos de uso público, fue demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho por falsa motivación y desviación de poder, pretensión que fue negada por la Sala de Descongestión del departamento de Antioquia, fallo que fue confirmado por esta sección mediante fallo del 23 de agosto de 2002, radicación 1998-9068-01 (7568) M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

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