Sentencia 1998-11818/27712 de abril 29 de 2015 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrada Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo 

Proceso: 25-000-23-26-000-1998-11818-01 (27.712)

Actora: Corporación Ecofondo

Demandado: Distrito Capital - Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA(1).

Acción: Contractual

Bogotá D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la corporación Ecofondo, en contra de la sentencia del 27 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, mediante la cual se declaró no probada la excepción de caducidad y se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 120 a 248, cdno. ppal. 2)(2).

I. Antecedentes

1. Pretensiones.

El 17 de junio de 1998 (fl. 19 rev., cdno. ppal), la corporación Ecofondo, entidad sin ánimo de lucro, en ejercicio de la acción contractual, contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Distrito Capital-Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente —DAMA— (fls. 3 a 19, cdno. ppal).

Los demandantes reclamaron las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se declaren nulas las siguientes resoluciones dictadas por el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE -DAMA-: a) La número 111 del 29 de marzo de 1996, por la cual se declaró el incumplimiento del Convenio 2 de 1995; b) La número 179 del 25 de junio de 1996 por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la anterior y la confirma; c) La número 172 del 11 de marzo de 1997, por la cual se liquida unilateralmente el convenio de Cooperación 2 del 1º de septiembre de 1995 y d) La 431 de 30 de mayo de 1997 por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la anterior y la confirma.

2. Que por vía del restablecimiento del derecho se ordene al DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTÁ-DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE —DAMA—, el pago debidamente actualizado de la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($15.600.000) m/cte correspondientes al último contado pactado para ser pagado a la corporación Ecofondo, al término del convenio antes mencionado” (fl. 1, cdno.1).

2. Síntesis de los hechos.

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 3 a 12, cdno. ppal):

2.1. El 1º de septiembre de 1995, el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente —DAMA— y la corporación Ecofondo suscribieron el convenio 2 para fortalecer el proceso de descentralización administrativa y de participación comunitaria en la gestión ambiental de las localidades de Bogotá. El contrato se extendió hasta el 14 de febrero de 1996.

2.2. El DAMA incumplió con varias de sus obligaciones. Omitió asignar a los funcionarios que debían participar en las sesiones del Comité Coordinador del convenio -incluso, se cambiaron los asignados-, lo que impactó negativamente la frecuencia de las reuniones y la claridad sobre los resultados que debían generarse. El Comité no se reunió para declarar el incumplimiento.

Asimismo, fue evidente la falta de colaboración de la contratante, particularmente, para definir los criterios de escogencia de los promotores, al punto que solo los ratificó hasta el 25 de septiembre de 1995, previo cambió de dos de ellos, generando traumatismos en el cumplimiento y los plazos convenidos.

Tampoco evaluó el plan de trabajo de Ecofondo ni efectuó los seguimientos al mismo, al punto que el informe de avance de la primera fase, del 17 de noviembre de 1995, no fue comentado en su oportunidad sino hasta el 17 enero de 1996, a un mes de vencerse el plazo del convenio.

Además, hubo tres interventores para la vigilancia de una corta ejecución, no se suministró la cartografía y se omitió el apoyo en las localidades.

2.3. Pese a los incumplimientos de la contratante, la corporación cumplió a cabalidad con lo convenido. Sin embargo, el 29 de marzo de 1996, mediante Resolución 111, el DAMA declaró incumplido el convenio, argumentando que la contratista solo entregó siete de las veinte actualizaciones de agendas ambientales, pactadas respecto de cada localidad y confirmó la decisión a través de la resolución 179 del 25 de junio del mismo año.

2.4. El objeto contractual no se concretó en las actualizaciones, como lo pretendió hacer ver la entidad, sino en el fortalecimiento del proceso participativo y descentralizado de gestión ambiental, el cual se satisfizo a través de las actividades ambientales contempladas en el parágrafo segundo de la cláusula primera. En todo caso, el 10 de abril de 1996, el contratista entregó 13 (sic) informes de actualización de agendas, lo cual deja entrever el ánimo de colaboración.

2.5. El DAMA no canceló la suma de $15.600.000, por concepto del último contado acordado.

2.6. El 11 de marzo de 1997, por resolución 172, la entidad contratante liquidó unilateralmente el contrato, en el sentido de fijar un saldo a su favor de $51.675.000 y confirmó la decisión, en los términos de la resolución 431 del 30 de mayo del mismo año.

3. Concepto de la violación.

La corporación Ecofondo sostuvo que lo probado es el incumplimiento de la demandada, en tanto aquella siempre estuvo dispuesta a cumplir lo pactado, sin que pueda exigirse, como lo pretendió el DAMA, el cumplimiento de obligaciones que no fueron convenidas. Lo que da lugar a considerar que las decisiones se encuentren afectadas por falsa motivación.

De otro lado, al tiempo que afirmó que resultaba excesiva la liquidación, por las razones anotadas para controvertir el incumplimiento, adujo la extemporaneidad de la declaratoria de éste, toda vez que la demandada hizo uso de sus facultades seis meses más tarde de finalizado el convenio, lo que se corrobora, fácilmente, incluso si el término se cuenta a partir de esa decisión (fls. 12 a 15, cdno. ppal).

4. Oposición a la demanda.

El Distrito Capital argumentó infundadas las pretensiones de nulidad de los actos administrativos atacados, en tanto los mismos se corresponden con las situaciones de hecho y de derecho generadas en la relación contractual, aunado a que la actora no aportó pruebas del incumplimiento atribuido al DAMA, el que tampoco se vislumbra en las actas del Comité coordinador del convenio. Al tiempo pone de presente que la actora, solo dos meses y veinte días después de iniciado el convenio, solicitó la cartografía y el Plan de Ordenamiento Físico distrital, pasando por alto que, acorde con el objeto, la actualización debía reflejarse en cada una de las localidades.

En lo que tiene que ver con la liquidación, el Distrito sostuvo que el proyecto fue enviado a Ecofondo, dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del vínculo contractual, sin que se lograra acuerdo, razón suficiente para que la entidad procediera unilateralmente como lo permite el artículo 61 de la Ley 80 de 1993.

Estimó caducada la acción de nulidad y restablecimiento impetrada, en tanto la demanda se presentó diez meses después de la notificación de la última resolución atacada, esto es la 431 del 30 de mayo de 1997(fls. 33 a 41, cdno. ppal).

5. Litisconsorte necesario.

El 17 de mayo de 2001, el a quo vinculó a la litis a la compañía de seguros La Equidad S.A., quien otorgó la póliza de garantía de cumplimiento del Convenio 2 del 1º de septiembre de 1995, en los términos de la póliza G-0356168 (fls. 84 y 85, cdno. ppal). La aseguradora se limitó a coadyuvar las pretensiones de la demanda (fl. 96, cdno. ppal).

6. Alegatos de conclusión.

En esta oportunidad, las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 73 a 81 y 106 a 180, cdno. ppal).

7. Sentencia apelada.

Mediante sentencia del 27 de abril de 2004, el a quo negó las pretensiones (fls. 120 a 248, cdno. ppal 2). Para el efecto, sostuvo:

En el presente caso, la controversia radica dentro de la etapa de la ejecución del contrato, es decir dentro de los actos contractuales propiamente dichos, para los cuales el término en orden a ejercer el derecho de accionar, es el de dos años.

De conformidad con lo anterior, la Resolución 111 de marzo 29 de 1996, proferida por el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, notificada el 8 de abril de 1996 y confirmada por la Resolución 179 del 25 de junio del mismo año, dictada por la misma entidad, fueron demandas el 17 de junio de 1998. Lo anterior evidencia que la acción se propuso dentro de los dos años subsiguientes.

Con relación a las también demandadas resoluciones 172 de marzo 11 de 1997, y 431 de mayo 30 del mismo año, que confirma la anterior, igualmente la acción es la contractual y como tal se propuso dentro de los dos años subsiguientes a sus notificaciones, lo que permite inferir con toda claridad que la figura de la caducidad, no se da en el presente caso, por las consideraciones que han quedado consignadas, razón por la cual esta excepción no habrá de prosperar.

Como en toda relación contractual hay obligaciones a cargo de cada una de las partes. Está documentalmente probado y además aceptado por el actor, que el DAMA en cumplimiento de lo que estaba a su cargo canceló a Ecofondo, la suma mencionada de $62.400.000. Apenas natural y lógico que el DAMA además de tener el derecho, tenía la obligación de orden legal de exigir el cumplimiento de las que correspondían a Ecofondo.

Indudablemente de acuerdo con la cláusula primera del Convenio ya anotado, el objeto del mismo, estuvo referido a todas las localidades de Bogotá, sin excluir ninguna de ellas. Está establecido documentalmente, y aceptado por las partes, tanto en la demanda, en el hecho 13 (fl. 7 cuaderno principal) como en la contestación de la misma (fl. 40 cuaderno principal) que solamente en siete localidades de las veinte de Bogotá se realizaron los estudios ambientales y de participación ciudadana que le permitió a Ecofondo, presentar los documentos pertinentes. La cláusula aludida dice textualmente: “(…) El objeto del presente convenio es fortalecer el proceso de descentralización administrativa y de participación comunitaria en la gestión ambiental en las localidades de Santafé de Bogotá (…)”.

De otra parte, en la cláusula segunda del convenio, la Corporación Ecofondo, se comprometió a desarrollar los objetivos definidos en el mismo, allí se lee textualmente: “(…) desarrollar los objetivos definidos en el presente convenio (…)”.

Al haber desarrollado, el objeto contractual solamente en siete localidades de las veinte de Bogotá, y esto dentro del término previsto de cuatro meses, prorrogado en uno más, resulta fácil deducir, que al término del plazo contractual, el objeto no se cumplió, por cuanto solo se entregaron los productos referidos a las localidades Rafael Uribe, Usaquén, San Cristobal, Suba, Tunjuelito, La Candelaria Y Bosa, tal como lo anota la misma parte demandada (…).

Aduce la parte actora que el no haber podido cumplir a cabalidad el convenio se debió a la falta de colaboración pactada, a cargo del DAMA (…).

No obstante lo anterior, cabe mencionar que Ecofondo, no dejó constancia de los incumplimientos señalados en los literales a y b del hecho séptimo, relacionados con la alegada falta de colaboración de los funcionarios del DAMA, y con la controvertida gestión de la interventoría (…) en ninguna de las actas correspondientes a las reuniones del Comité Coordinador.

Considera esta Sala, que las eventuales irregularidades o deficiencia de la colaboración por parte del DAMA, no permiten justificar el incumplimiento del objetivo contractual. No estando probado el incumplimiento por parte del DAMA, es natural que no puede en ello Ecofondo pretender fundamentar su incumplimiento.

Una vez establecido el hecho, de que al vencimiento del término contractual, no se había logrado el desarrollo cabal del objeto contractual, la parte demandada, el DAMA estuvo en la obligación legal según la ley 80 de 1993 de declarar el incumplimiento del convenio para proceder luego a la liquidación del mismo” (fls. 241 a 245, cdno. ppal. 2)

En cuanto a las resoluciones 172 y 431 del 11 de marzo y 30 de mayo de 1997 respectivamente; por medio de las cuales el DAMA liquidó unilateralmente el convenio sub júdice, el a quo, con fundamento en un pronunciamiento de esta Sección(3), a cuyo tenor procede la liquidación unilateral hasta que transcurrieran veinte o dos años, según el caso, consideró que “la liquidación se realizó dentro de los dos años siguientes contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente” (fl. 246, cdno. ppal. 2).

8. Recurso de apelación.

Inconforme con la decisión, la parte actora interpone recurso de apelación (fls. 257 a 261, cdno. ppal. 2). Aduce que todas las actividades del convenio fueron realizadas a plena satisfacción de la demandada, con todo y que algunos informes se entregaron tardíamente, sin que en parte alguna se pactara la obligación de actualizar las agendas ambientales de las localidades, como lo aduce la demandada, razón por la cual “existe una evidente falsa motivación en los actos acusados, pues estos aluden a que Ecofondo incumplió al no actualizar unas agendas ambientales” (fl. 259, cdno. ppal. 2).

Igualmente, insiste que para liquidar unilateralmente se tenían cuatro meses, “vencidos los cuales la administración perdía competencia para ello y si lo hacía el acto era susceptible de ser anulado como lo es la resolución 172 del 11 de marzo de 1997” (fl. 261, cdno. ppal. 2).

9. Alegatos de conclusión.

También en esta etapa, las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 266 a 276, cdno. ppal. 2).

10. Prueba en segunda instancia.

El 31 de mayo de 2013, con fundamento en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, la Sala decretó la práctica de un dictamen pericial con el fin de que se determine el valor de los doce informes que no fueron tenidos en cuenta por la parte demandada al momento de efectuar la liquidación unilateral del contrato, correspondientes a las localidades de Barrios Unidos, Ciudad Bolívar, Los Mártires, Antonio Nariño, Kennedy, Puente Aranda, Teusaquillo, Engativá, Usme, Fontibón, Chapinero y Santafé (fls. 336 a 337. cdno. ppal.).

El 25 de julio de 2013, se posesionó como perito el ingeniero ambiental José Alejandro Murad Pedraza quien solicitó el reconocimiento de la suma de $2.000.000.oo para los gastos iniciales de la experticia, solicitud que fue despachada favorablemente (fls. 340 y 341, cdno. ppal.).

El 7 de octubre de 2013, el perito rindió el concepto, sin embargo, en lugar de valorar los informes de la localidades mencionadas, volvió sobre los que fueron objeto de valoración en la resolución 172 del 11 de marzo de 1997 —liquidación unilateral— es decir los correspondientes a las localidades de La Candelaria, Tunjuelito, Rafael Uribe Uribe, San Cristóbal, Suba, Usaquén y Bosa. Sobre estos informes confirmó el valor que se les había asignado por la Entidad (fls. 345 a 350, cdno.1).

El 7 de febrero de 2014, se solicitó al perito la satisfacción del objeto de la prueba (fls. 354 y 355, cdno. ppal.), no obstante el auxiliar de la justicia volvió sobre los mismos informes el 3 de abril siguiente (fls.358 a 354, cdno. ppal.), lo que obligó a que se le efectuara un nuevo requerimiento (fls. 375 a 377, cdno. ppal.), el que motivo este último pronunciamiento:

“Atendiendo y dando alcance a su solicitud del 1º de diciembre de 2014 informó que los costos de los informes presentados por Ecofondo el 11 de abril de 1996 corresponden a los valores incluidos en el oficio radicado el 3 de abril de 2014 y que solo este valor corresponde a las localidades allí citadas, debido que para las otras no se cuenta con costo alguno, siendo cero $0.00 su valor.

En conclusión el valor total establecido es de diez millones seiscientos mil pesos mcte $10.600.000 para los informes presentados de las localidades de Rafael Uribe Usaquén, San Cristóbal, Suba, Tunjuelo, La Candelaria y Bosa únicamente, para las otras localidades como Ciudad Bolívar, Los Mártires, Antonio Nariño, Kennedy, Puente Aranda, Teusaquillo, Engativá, Usme, Fontibón, Chapinero y Santafé, su valor es cero pesos mcte $0.00 por ser ésta una información básica de bajo nivel técnico y no cumplir con lo requerido por la entidad contratante” (fl. 380, cdno. ppal.).

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta corporación es competente para resolver el recurso interpuesto por la parte actora, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna su conocimiento(4).

2. Excepción.

Previo a pronunciarse sobre la caducidad, resulta pertinente precisar que la acción contractual resulta procedente, en tanto el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, aplicable al asunto en estudio, así lo disponía, dada la naturaleza de los actos cuestionados. En ese orden, resulta del caso recordar que el cómputo del bienio para confrontar el desarrollo contractual depende de la liquidación(5).

Siendo así, en el sub lite, la entidad liquidó la relación contractual el 11 de marzo de 1997 y confirmó la decisión en el mes de mayo siguiente, mediante resoluciones 172 y 431, se tiene que el bienio para iniciar la acción no había vencido cuando se presentó la demanda, esto es el 17 de junio del año siguiente (fl. 19 rev., cdno. ppal.).

3. Problema jurídico.

Se concreta en establecer, en el ámbito de la ejecución del Convenio 2 del 1º de septiembre de 1995, si están probados los cargos para anular los actos administrativos demandados y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda.

4. La cuestión de fondo: Nulidad de los actos administrativos contractuales

Es preciso señalar que el 1º de septiembre de 1995, es decir al tiempo de la suscripción del Convenio 2, el Distrito Capital, dada su condición de entidad estatal(6), se sujetaba, en materia contractual, a las previsiones de la Ley 80 de 1993(7), claro está, en lo no regulado expresamente por el Decreto 1421 de 1993(8).

4.1. Los actos administrativos que declararon el incumplimiento.

4.1.1. En el convenio las partes consideraron:

A) Que la Constitución Política establece que es deber del Estado, proteger la integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica, planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su recuperación y conservación, así como el deber de controlar los factores de deterioro ambiental. B) Que de conformidad con el Decreto 322 de junio 3 de 1994, al DAMA le ha sido asignada la función rectora y coordinadora del Sistema Ambiental del Distrito Capital. C) Que la Constitución de 1991, la Ley 99 de 1993 y las normas anteriormente citadas, propenden por la participación de la sociedad civil en la cuestión ambiental. D) Que el reconocimiento de la aguda crisis ambiental por la que atraviesa el país y en particular la ciudad de Santa Fe de Bogotá, amerita adelantar procesos mancomunados, coordinar esfuerzos entre las entidades públicas, las organizaciones no gubernamentales y las comunidades, para darle solución a los graves problemas que enfrentan amplios sectores de población de la ciudad capital. E) Que la Corporación Ecofondo es una entidad sin ánimo de lucro que agrupa a numerosas entidades no gubernamentales ambientales y cuyo objeto es fomentar el conocimiento, la gestión y la conservación del medio ambiente y el desarrollo sostenible en Colombia y para el efecto, está facultada para gestionar y asignar recursos nacionales e internaciones destinados a la financiación de planes, programas y proyectos ambientales que desarrollen organizaciones no gubernamentales independientemente o en coordinación con entidades públicas. F) Que las dos entidades coinciden en la necesidad de generar un proceso de gestión desde cada una de las Localidades del Distrito, con la participación de actores institucionales y comunitarios, para la definición de políticas y prioridades de acción ambiental. G) Que existe interés entre ambas entidades para fortalecer el proceso de descentralización y participación de las comunidades en la gestión ambiental de las localidades. (En armonía con lo expuesto, las partes acordaron) Cláusula primera:Objeto: El objeto del presente convenio es fortalecer el proceso de descentralización administrativa y de participación comunitaria en la gestión ambiental de las localidades de Santa Fe de Bogotá. PAR. 1º—Objetivos específicos: A) Revisar, actualizar y complementar mediante un proceso de análisis institucional y comunitario, los diagnósticos ambientales locales contenidos en las agendas ambientales locales. B) Identificar las particularidades de la gestión ambiental en las localidades para valorar adecuadamente sus limitaciones y potencialidades. C) Procurar una amplia participación de los diversos actores de la localidad para el reconocimiento del diagnóstico ambiental, la identificación de prioridades y la definición de acciones a adelantar. D) Proveer a la comunidad de mecanismos e instrumentos de evaluación y seguimiento de los procesos ambientales locales. E) Fortalecer la capacidad de gestión, de proposición y de incidencia de las comunidades, en las políticas y la gestión ambiental local. F) Fortalecer la coordinación de la gestión ambiental en cada localidad, con la participación adecuada de instituciones y comunidades y el compromiso y liderazgo de la (sic) autoridades locales. G) Crear las bases para adelantar un proceso de amplia participación de los diversos actores institucionales y comunitarios en la definición de políticas y acciones ambientales locales. H) Apoyar la participación ciudadana en los procesos de identificación, definición y evaluación de los proyectos ambientales en las localidades. I) Identificar los requerimientos y prioridades de capacitación y educación ambiental en cada una de las localidades del Distrito Capital. J) De acuerdo con los objetivos de este convenio identificar proyectos que pueden ser financiados por Dama-Ecofondo. PAR. 2º—Actividades a desarrollar: A) Definición del perfil de las personas que integrarán el equipo ejecutor. B) Reuniones con personas identificadas por las localidades, con el fin de realizar un balance de la situación ambiental de las localidades. C) Identificar las base de información de la gestión ambiental existente en cada localidad. D) Reuniones con sectores organizados, ONGs y otros actores para delinear las estrategias de participación en la gestión ambiental de las localidades. E) Localización y reconocimiento territorial de los problemas ambientales registrados en el balance de la situación realizada en cada una de las localidades. F) Conformación de un equipo mixto de personas en cada localidad para preparación y promoción de un encuentro amplio de consulta para la identificación de prioridades ambientales de la comunidad. G) Realización de los foros ambientales locales. Cláusula segunda.Obligaciones de las partes: Para efectos de la cooperación acordada el DAMA se compromete a lo siguiente: A) Brindar el apoyo en las localidades a través de los funcionarios delegados en las mismas. B) Asignar dos (2) representantes al Comité Coordinador de que trata la cláusula séptima. C) Garantizar los recursos financieros. A su vez la Corporación Ecofondo se compromete a lo siguiente. A) Desarrollar los objetivos definidos en el presente convenio. B) Garantizar el cumplimiento del presente convenio. C) Asignar dos (2) representantes al comité coordinador. D) Garantizar los recursos financieros. E) Abrir una cuenta bancaria destinada exclusivamente al manejo de los dineros aportados al presente convenio. F) Permitir que el DAMA realice la auditoría de los dineros del presente convenio, para lo cual se obliga a presentar informes sobre los gastos, rendimientos y estados financieros de los dineros cuando le sea solicitada y a permitir la inspección de los libros, comprobantes, facturas y demás documentos que se requieran. Cláusula tercera:Valor. El valor del presente convenio es de ochenta y seis millones trescientos mil pesos m/cte ($86.300.000), lo cuales se discriminan así: el DAMA aporta la suma de setenta y ocho millones m/cte ($78.000.000) y la Corporación Ecofondo aporta la suma de ocho millones trescientos mil pesos m/cte. ($8.300.000), Pese (sic) a lo anterior el valor definitivo del presente convenio resultará de sumar los dineros aportados por las partes más los rendimientos que estos puedan producir. PAR.—Los dineros del presente convenio serán administrados por la Corporación Ecofondo conforme lo dispone y ordene el respectivo comité coordinador del presente convenio. Cláusula cuarta: forma de pago: El DAMA cancelará el valor que le corresponde de la siguiente manera: como pago anticipado el cincuenta por ciento (50%) del valor que le corresponde, es decir la suma de treinta y nueve millones de pesos m/cte ($39.000.000), dentro de los veinte (20) días siguientes a fecha (sic) de suscripción del acta de iniciación por parte de los representantes de las entidades que conforman el comité coordinador; un treinta por ciento (30%) es decir la suma de veintitrés millones cuatrocientos mil pesos m/cte ($23.400.000) a los dos (2) meses del acta de iniciación del contrato; y el veinte por ciento restante es decir la suma de quince millones seiscientos mil pesos m/cte. será cancelado al terminarse el respectivo convenio. La Corporación Ecofondo aportará los dineros que le corresponden en un solo pago con el cual abrirá la correspondiente cuenta bancaria dentro de los diez (10) días siguientes a la suscripción del presente convenio. Cláusula quinta.Duración: El término de duración del presente convenio será de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación del mismo. (…) Cláusula séptima:Comité coordinador: La administración y ejecución del presente convenio estará a cargo de un comité coordinador conformado por dos delegados de la Corporación Ecofondo y dos delegados del DAMA. PAR.—Funciones del comité coordinador: El comité coordinador tendrá las siguientes funciones: A) Adelantar el seguimiento de las actividades definidas en el presente convenio. B) Proponer las modificaciones, suspensiones, prórrogas y adiciones que se estimen convenientes, al igual que la terminación anticipada del mismo. C) Adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento del objeto señalado en el presente convenio. D) Realizar la evaluación del convenio. E) Autorizar los gastos que se requieran para su ejecución. Todas las decisiones que tome el comité coordinador se aprobarán por unanimidad y sus reuniones se harán constar en actas que serán suscritas por todos los miembros. Cláusula octava: interventoría. La vigilancia y control de este convenio estará a cargo de un interventor designado o contratado por el DAMA. PAR.—Atribuciones del interventor: A) Verificar el personal y periódicamente la ejecución idónea y oportuna del convenio. B) Poner visto bueno a las cuentas de cobro. C) Realizar la coordinación y vigilancia de la ejecución del convenio. D) Revisar los libros de contabilidad y exigir las informaciones que estime pertinentes para el buen cumplimiento del convenio. F) Formular por escrito las observaciones que estime pertinentes para mejores resultados en la ejecución. G) Certificar ante la administración que lo realizado se ajusta a lo estipulado en el presente convenio. H) Conceptuar por escrito sobre la viabilidad de las modificaciones, adiciones, prórrogas y suspensiones o terminación anticipada del convenio. I) Elaborar las actas que sean de su competencia, como: iniciación, reuniones y recibo entre otras (fls. 138 a 142, carpeta 1).

4.1.2. El 29 de marzo de 1996, mediante resolución 111, el director del DAMA declaró el incumplimiento del convenio 2 de 1995, para lo cual sostuvo:

Que de los objetivos del convenio establecidos en la cláusula primera y sus parágrafos y de los informes de la interventoría, se determina: 1. Las obligaciones de Ecofondo se concretaban (sic) en la entrega de un documento para cada localidad; es decir un total de veinte (20) documentos de los cuales solo entregó siete (7) y en forma extemporánea (feb. 16/96). 2. Los siete (7) documentos entregados son de baja calidad.

Que de lo anteriormente expuesto se concluye que la corporación Ecofondo no cumplió con el objeto, dentro de las condiciones pactadas en el convenio de cooperación 2 de 1995.

RESUELVE:

ART. 1º—Declárese el incumplimiento de la Corporación Ecofondo en el convenio de cooperación 2 de 1996, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ART. 2º—Ordénase adelantar las gestiones necesarias para hacer efectiva la póliza G-0356168, expedida por la Compañía de Seguros La Equidad S.A., la cual ampara el cumplimiento de las obligaciones de la Corporación Ecofondo, estipuladas en el convenio de cooperación 2 de 1995.

ART. 3º—Notifíquese el contenido de la presente resolución al representante legal de Compañía de Seguros La Equidad S.A.

ART. 4º—Envíase copia de esta resolución a los medios de control de la gestión contractual.

ART. 5º—Contra la presente resolución procede el recurso de reposición ante el Director del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, el cual debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su notificación.

ART. 6º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición (fls. 3 y 4, cdno. 2).

4.1.3. El 25 de junio de 1996, a través de la Resolución 179, se confirmó la decisión en los siguientes términos:

De lo anterior se concluye, de que no es cierto como lo afirma el recurrente, que el DAMA no hubiera aportado “La totalidad del personal a que se había comprometido”, pues queda claro que los delegados del DAMA eran dos y no tres, como erróneamente manifiesta el recurrente.

Tampoco es cierta la afirmación en el sentido que “desde la quinta sesión sólo asistió un funcionario del DAMA”, pues tal como consta en las respectivas actas, en las sesiones quinta, octava y novena, asistieron dos delegados por parte de esta entidad.

Ha de destacarse igualmente, que a siete de las nueve sesiones realizadas asistió Giampero Renzoni, en su carácter de subdirector de desarrollo de la entidad, con lo que se demuestra el alto nivel con que el DAMA se hizo presente en las mencionadas reuniones.

Finalmente, manifiesta el recurrente en este punto, que por las afirmaciones ya desmentidas, Ecofondo no tuvo suficiente claridad sobre el Convenio, argumento que raya en lo absurdo, toda vez que dicha claridad para el Contratista, no habría de generarse en la ejecución del contrato, sino que era requisito para su celebración; pues lo contrario llevaría a concluir que la suscripción por parte de Ecofondo, se hizo en forma irresponsable. Más aún, el DAMA nunca recibió del contratista consultas o aclaraciones de ningún tipo, relacionadas con el alcance del objeto contractual (…).

a. No existe ningún documento que estipule específicamente, el compromiso u obligación del DAMA en la definición de criterios para, ni la escogencia de los promotores (…).

Cabe anotar además que el cambio de 3 de 20 promotores significó la modificación sólo un 15% de ellos. De otra parte no se registra ningún comunicado por parte de Ecofondo, donde se establezca que la demora de 7 días hábiles que este proceso originó, hubiese causado algún tipo de inconvenientes al desarrollo del trabajo. Debe considerarse además que la prórroga de 1 mes que posteriormente se acordó al plazo del convenio, cubrió más de este tiempo (…).

En lo que hace a la existencia de grandes discrepancias entre las partes sobre el objeto del convenio, en 3 documentos elaborados por Ecofondo, se hace claro que para las dos partes el objeto es el mismo; los documentos son:

A) Documentos del seminario distrital de inducción.

B) Documento Plan de Trabajo anexo al acta 4 del comité.

C) Documento entregado el 14 de febrero, en donde se presenta la estructura de los productos finales, para cada una de las localidades.

b. Con relación al “Plan de trabajo” presentado por Ecofondo, ha de destacarse que este documento fue, en su contenido esencial, posteriormente aprobado por el Comité Coordinador tal como consta en el acta 5 (…).

f. Cabe anotar que si bien después de la quinta sesión del comité las reuniones de éste se comenzaron a distanciar, este hecho debió producirse de mutuo acuerdo, dado que las fechas de reunión se establecían dentro del comité, y no existe constancia por escrito de reuniones del mismo citadas por los miembros de Ecofondo, que por falta de interés o disponibilidad de tiempo del personal del DAMA, no fuesen atendidas o canceladas.

g. Con relación a los elementos solicitados por Ecofondo, ha de decirse que su entrega no se encontraba directamente relacionada con las obligaciones contractuales del DAMA, y que el Contratista tenía oportunidad de conseguir la cartografía del acuerdo 6 de 1990, en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital (…).

8. Con relación a las funciones del interventor, nos remitimos al texto del Convenio, pero en relación con el hecho de que tres personas desarrollaron esta labor, olvida el recurrente que la actividad de las entidades estales no se desarrolla sobre la base de la actuación de determinadas personas naturales, sino sobre la actividad desempeñada en forma anónima por sus funcionarios, que desde luego jamás se encuentran vinculados a la administración con carácter inamovibles y vitalicio.

9. Con relación a los argumentos contenidos en los puntos “7, 9, 10 y 11” del recurso (en estos puntos se pierde la secuencia de numeración en el cuerpo del recurso), este despacho manifiesta que si bien es cierto que en ninguna parte del convenio se establece la obligación de entregar 20 documentos, uno por localidad, si es claro, según se enuncia a nivel del primero objetivo específico; que la revisión, actualización y complementación se refiere a las agendas ambientales locales, que son 20, lo cual el contratista acepta en el momento de firmar el convenio.

De otra parte, podría haberse entregado un solo documento siempre que él hiciera referencia a las 20 agendas ambientales locales (fls. 8 a 14, cdno. 2).

4.1.4.Antes de abordar el estudio de los cargos formulados en la demanda, precisa determinar la competencia para expedir los actos administrativos en estudio, sin que constituya impedimento el hecho de que en la demanda nada se hubiera alegado al respecto, en los términos de la jurisprudencia de la Sección(9).

En ese orden, se ha reiterado que en cuanto la Ley 80 de 1993(10) no facultó a las entidades estatales para declarar incumplimientos por fuera de la caducidad del contrato(11), estas perdieron la competencia que les asignaba el Decreto 222 de 1983, sin perjuicio del incumplimiento con fines declarar el siniestro y así mismo hacer efectiva la garantía(12), como ocurrió en este asunto. Esto es así porque una vez verificado el incumplimiento al vencimiento del convenio, surgió la necesidad de hacer exigibles las obligaciones derivadas del contrato de seguro.

En esos términos, dada la competencia de la demandada para proceder de conformidad con los actos administrativos cuestionados, se impone abordar el estudio de cada uno de los cargos.

4.1.5. La actora fundó su inconformidad en la exigibilidad de unas actualizaciones que no se convinieron y, de otra, en que el incumplimiento que puede atribuirse a la Corporación fue directamente proporcional al de la entidad demandada.

4.1.6.El alcance obligacional del Convenio 2 de 1995.

Para efectos de determinar las obligaciones contractuales y asimismo establecer si entre éstas se echaban de menos la entrega de los informes contentivos de la actualización de las agendas ambientales, de cada una de las localidades, exigidas por la demandada, se impone revisar lo convenido:

Cuadro 1: Lo pactado

Objetivos específicosActividadesObligaciones de la contratista
A) Revisar, actualizar y complementar mediante un proceso de análisis institucional y comunitario, los diagnósticos ambientales locales contenidos en las agendas ambientales locales.
B) Identificar las particularidades de la gestión ambiental en las localidades para valorar adecuadamente sus limitaciones y potencialidades
C) Procurar una amplia participación de los diversos actores de la localidad para el reconocimiento del diagnóstico ambiental, la identificación de prioridades y la definición de acciones a adelantar.
D) Proveer a la comunidad de mecanismos e instrumentos de evaluación y seguimiento de los procesos ambientales locales.
E) Fortalecer la capacidad de gestión, de proposición y de incidencia de las comunidades, en las políticas y la gestión ambiental local.
F) Fortalecer la coordinación de la gestión ambiental en cada localidad, con la participación adecuada de instituciones y comunidades y el compromiso y liderazgo de la (sic) autoridades locales.
G) Crear las bases para adelantar un proceso de amplia participación de los diversos actores institucionales y comunitarios en la definición de políticas y acciones ambientales locales.
H) Apoyar la participación ciudadana en los procesos de identificación, definición y evaluación de los proyectos ambientales en las localidades.
I) Identificar los requerimientos y prioridades de capacitación y educación ambiental en cada una de las localidades del Distrito Capital.
J) De acuerdo con los objetivos de este convenio identificar proyectos que pueden ser financiados por DAMA-Ecofondo.
A) Definición del perfil de las personas que integrarán el equipo ejecutor.
B) Reuniones con personas identificadas por las localidades, con el fin de realizar un balance de la situación ambiental de las localidades.
C) Identificar las base de información de la gestión ambiental existente en cada localidad.
D) Reuniones con sectores organizados, ONGs y otros actores para delinear las estrategias de participación en la gestión ambiental de las localidades.
E) Localización y reconocimiento territorial de los problemas ambientales registrados en el balance de la situación realizada en cada una de las localidades.
F) Conformación de un equipo mixto de personas en cada localidad para preparación y promoción de un encuentro amplio de consulta para la identificación de prioridades ambientales de la comunidad.
G) Realización de los foros ambientales locales.

A)Desarrollar los objetivos definidos en el presente convenio.
B) Garantizar el cumplimiento del presente convenio.
C) Asignar dos (2) representantes al Comité Coordinador.
D) Garantizar los recursos financieros.
E) Abrir una cuenta bancaria destinada exclusivamente al manejo de los dineros aportados al presente convenio.
F) Permitir que el DAMA realice la auditoría de los dineros del presente convenio, para lo cual se obliga a presentar informes sobre los gastos, rendimientos y estados financieros de los dineros cuando le sea solicitada y a permitir la inspección de los libros, comprobantes, facturas y demás documentos que se requieran.

Si bien no se establece concretamente, entre las prestaciones a cargo de la contratista, la entrega de informes, el hecho de que la misma debiera cumplir objetivos específicos que, a su vez, exigían la realización de actividades concretas, impone la lógica de que el producto final reflejara las exigencias pactadas. De lo anterior se sigue que la revisión, actualización y complementación de los diagnósticos ambientales contenidos en las agendas locales exigía que el ejercicio se abordara independientemente y si bien, como lo advierte la entidad en la Resolución 179 del 25 de junio de 1996 al desatar la reposición en contra de la decisión de incumplimiento, “en ninguna parte del convenio se establece la obligación de entregar 20 documentos, uno por localidad, si es claro, según se enuncia a nivel del primer objetivo específico; (sic) que la revisión, actualización y complementación se refiere a las agendas ambientales locales, que son 20, lo cual el contratista acepta en el momento de firmar el convenio. (…) Podría haber entregado un solo documento siempre que él hiciera referencia a las 20 agendas ambientales locales” (fl. 14, cdno. 2).

Consideración de la entidad que la Sala acoge expresamente, porque la intención de las partes no admite duda. Siendo así la actualización de las agendas ambientales de las localidades, como producto final, ha debido condensar todas las actividades y exigencias del convenio. De modo que la entidad podía exigir, como efectivamente sucedió, tres subproductos que incorporarán cada uno de los objetivos específicos y las actividades. Exigencias que la Resolución 172 del 11 de marzo de 1997, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el acuerdo (fls. 114 y 115, carpeta 1), ilustra así:

Cuadro 2: Según la entidad los informes finales de cada localidad debían reflejar

Los tres sub productosLos objetivos específicos para cada subproductoLas actividades para cada subproducto
A) la revisión, actualización y complementación, mediante un proceso de análisis institucional y comunitario de los diagnósticos ambientales locales contenidas en las agendas ambientales.I) Identificar los requerimientos y prioridades de capacitación y educación ambiental en cada una de las localidades del Distrito Capital.
J) De acuerdo con los objetivos de este convenio identificar proyectos que pueden ser financiados por DAMA-Ecofondo.
C) Procurar una amplia participación de los diversos actores de la localidad para el reconocimiento del diagnóstico ambiental, la identificación de prioridades y la definición de acciones a adelantar.
H) Apoyar la participación ciudadana en los procesos de identificación, definición y evaluación de los proyectos ambientales en las localidades.
B) Reuniones con personas identificadas por las localidades, con el fin de realizar un balance de la situación ambiental de las localidades.
E) Localización y reconocimiento territorial de los problemas ambientales registrados en el balance de la situación realizada en cada una de las localidades.
F) Conformación de un equipo mixto de personas en cada localidad para preparación y promoción de un encuentro amplio de consulta para la identificación de prioridades ambientales de la comunidad.
G) Realización de los foros ambientales locales.
B) Identificación de las particularidades de la gestión ambiental de las localidades, para valorar adecuadamente sus limitaciones y potencialidades. C) Identificar las base de información de la gestión ambiental existente en cada localidad.
G) Crear las bases para adelantar un proceso de amplia participación de los diversos actores institucionales y comunitarios en la definición de políticas y acciones ambientales locales. F) Fortalecer la coordinación de la gestión ambiental en cada localidad, con la participación adecuada de instituciones y comunidades y el compromiso y liderazgo de la (sic) autoridades locales.
D) Proveer a la comunidad de mecanismos e instrumentos de evaluación y seguimiento de los procesos ambientales locales.
E) Fortalecer la capacidad de gestión, de proposición y de incidencia de las comunidades, en las políticas y la gestión ambiental local.
D) Reuniones con sectores organizados, ONGs y otros actores para delinear las estrategias de participación en la gestión ambiental de las localidades.

Ahora, es cierto que la anterior distribución no se consignó en el convenio, empero corresponde a la lógica que al parecer de la entidad le permitió valorar el cumplimiento de los objetivos generales propuestos, lo que además, resulta pertinente, dada la amplitud de las mismas exigencias pactadas. Valga decir que no se incorporó la actividad consistente en la definición del perfil de las personas que integraban el equipo ejecutor; sin embargo, para la Sala ello no era necesario en cuanto presupuesto para cumplir con los objetivos y actividades convenidas.

Igualmente, la actividad contractual da lugar a sostener que las partes coincidieron en que los informes debían presentarse por cada localidad. La entidad demandada así lo entendió, según dan cuenta los actos administrativos en cuestión y el contratista lo cumplió de igual manera, pues de no haber sido así no habría presentado diecinueve informes relativos a igual número de localidades. Entrega que al vencimiento del convenio cubría tan sólo siete, evidenciando el incumplimiento atribuido —aducir lo contrario en esta sede no se aviene a la lealtad contractual exigida y debida—.

En esos términos, para la Sala es claro que el cargo por la falsa motivación formulado en contra de la resolución que declaró el siniestro por el incumplimiento no está llamado a prosperar.

4.1.7. El incumplimiento del DAMA.

La actora atribuye al comportamiento contractual del DAMA el resultado final. En ese orden, se tiene:

4.1.7.1. Sostiene la corporación que la contratante no asignó el número de funcionarios que debían participar en las sesiones del comité coordinador del convenio y que incluso se cambiaron los asignados, impactando negativamente la frecuencias de las reuniones y la claridad sobre los resultados que debían generarse.

Al respecto, cabe precisar que el DAMA se comprometió a asignar dos funcionarios para el comité coordinador(13), el que se reunió, pues según las actas se tiene:

Acta del 18 de septiembre de 1995, aprobada el 25 del mismo mes y año.Suscrita por Eduardo Uribe (Director DAMA) y Juber Martínez (División de Fomento y Participación DAMA) (fls. 50 a 52, cdno. 2).
Acta 2 del 25 de septiembre de 1995, sin que se refiera fecha de aprobaciónSuscrita por Eduardo Uribe (Director DAMA) y Juber Martínez (División de Fomento y Participación DAMA) (fls. 53 y 54, cdno. 2).
Acta 3 del 28 de septiembre de 1995, aprobada el 2 de octubre del mismo añoSuscrita por Jean Piero Renzoni (Subdirector de Gestión Ambiental y P.C. DAMA) y Juber Martínez (División de Fomento y Participación DAMA) (fls. 53 y 54, cdno. 2).
Acta 4 del 10 de octubre de 1995, aprobada el 25 del mismo mes y añoSuscrita por Jean Piero Renzoni (Subdirector de Gestión Ambiental y P.C. DAMA) y Juber Martínez (División de Fomento y Participación DAMA) (fls. 57 y 58, cdno. 2).
Acta 5 del 19 de octubre de 1995, aprobada el 18 de diciembre del mismo añoSuscrita por Jean Piero Renzoni (Subdirector de Gestión Ambiental y P.C. DAMA) y Juber Martínez (División de Fomento y Participación DAMA) (fls. 59 y 60, cdno. 2).
Acta 6 del 31 de octubre de 1995, aprobada el 18 de diciembre del mismo añoSuscrita por Jean Piero Renzoni (Subdirector de Gestión Ambiental y P.C. DAMA) (fls. 61 y 62, cdno. 2). Se aclara que “Sobre los miembros al Comité Coordinador por parte del DAMA se informa que a partir de las próximas reuniones asistirá la doctora Jacqueline Perito de la División de Seguimiento e Investigación, una vez sea emitida la resolución delegándola como miembro del comité Coordinador, hasta tanto, solamente participará en éste el subdirector de Gestión Ambiental y P.C.” (fl. 61, cdno. 2).
Acta 7 del 17 de noviembre de 1995, aprobada el 18 de diciembre del mismo añoSuscrita por Jean Piero Renzoni (Subdirector de Gestión Ambiental y P.C. DAMA) (fl. 71, cdno. 2).
Acta 08 del 18 de diciembre de 1995, aprobada el 18 de diciembre del mismo añoSuscrita por Jean Piero Renzoni (Subdirector de Gestión Ambiental y P.C. DAMA) y Juber Martínez (División de Fomento y Participación DAMA) (fl. 72, cdno. 2).
Acta 09 del 15 de enero de 1996, aprobada el 16 de diciembre del mismo añoSuscrita por Jean Piero Renzoni (Subdirector de Gestión Ambiental y P.C. DAMA) y Jaqueline Prieto Palacio (Interventora del Convenio) (fls. 73 y 74, cdno. 2).

De lo expuesto se observa que en dos de las nueve oportunidades sólo asistió un funcionario del DAMA, esto es los días 31 octubre y 17 de noviembre de 1995, pues el 15 de enero siguiente asistió el interventor, además del subdirector de gestión ambiental, quien asistió cumplidamente; si bien la concurrencia a las reuniones no fue estricta, en los términos acordados, no se vislumbra su influencia en las falencias advertidas en el cumplimiento contractual, pues ningún elemento de convicción da lugar a relacionar las asistencias a dos reuniones por parte de los consabidos funcionarios con la no realización del objeto contractual.

En efecto, el texto de las actas revisadas no dan cuenta de ello ni siquiera obran comunicaciones de la contratista que lo adviertan, por el contrario el primer informe de avance del 17 de noviembre de 1995 se limita a referir problemas con la ejecución de tareas a cargo de los promotores, que se superaron en una reunión sostenida el 18 de octubre del mismo año(14). De la misma manera, el segundo informe, del 20 de diciembre siguiente, se limita a anotar que “no obstante las dificultades de coordinación Institucional y compromiso local, los foros despertaron gran interés y expectativa en las diferentes localidades y demostraron en la práctica su validez como instrumentos de participación en los procesos de planificación del desarrollo, nueva orientación del quehacer institucional” (fl. 10, carpeta 6), de lo que se sigue la ejecución, pese a lo anotado. Ahora, si bien en el tercer informe final (carpetas 7A, 7B y 7C) una nota advierte que para la localidad de Sumapaz “la presencia de los funcionarios del DAMA, fue muy débil, pues durante el proceso del convenio, no estuvo presente, ya que no había nombramiento oficialmente, ni asignado persona alguna para cumplir con la labor ambiental” (fl. 105, carpeta 7C); lo cierto es que el informe no fue entregado(15), situación que no da lugar a valorar la influencia de la “débil participación” institucional con el producto final, tal como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta corporación(16):

Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual solo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento(17).

Es importante destacar que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos(18) tiene una doble dimensión, tal y como lo explicado la Sala así:

“….tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (C.C. art. 1609). Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada…”(19) (negrilla ajena al texto original).

En esas hipótesis de contratos con prestaciones correlativas, como cada parte se compromete en consideración a la prestación que la otra le promete, existiendo así una relación de interdependencia de las obligaciones recíprocas que conlleva, según enseña Scongnamiglio, que el incumplimiento de uno de los contratantes repercute sobre el sinalagma contractual, incidiendo en su funcionalidad, de manera que se autoriza [excusa o justifica] que el otro contratante se sustraiga al contrato y, por ende, a la obligación de ejecutar la prestación delante de quien se ubicó como incumplido(20).

Por eso, del artículo 1609 del Código Civil antes mencionado se extrae la regla en virtud de la cual no es permitido ni admisible que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma no lo haya hecho, en tanto que sería injusto permitir o patrocinar que quien no ha cumplido las obligaciones que correlativamente asumió, pudiera reclamar del otro que tampoco ha cumplido lo acordado.

Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. cuando se pretende obtener el incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago.

En conclusión, en los contratos bilaterales o conmutativos —como son comúnmente los celebrados por la administración—, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas.

Vale anotar que el señor Juan Pablo Ruiz Soto, quien, por lo demás suscribió el convenio, en calidad de representante legal de la actora, sostuvo, en declaración rendida ante el a quo, que no se hicieron anotaciones en las actas porque no se alcanzó a vislumbrar que se cuestionaría la ejecución del convenio (fl. 86, cdno. 2); también obran las declaraciones de los empleados y directivos de la actora, incluso de su abogado en la causa penal por denuncia de la Corporación en contra de uno de sus integrantes, luego excluido, a quien se acusa de adelantar una campaña difamatoria por la ejecución del convenio en estudio (fls. 92 a 103 y 107 a 117, cdno. 2), acorde con las cuales funcionarios de la entidad demandada habrían incurrido en irregularidades en la ejecución del contrato. Es de anotar que dichas afirmaciones, además de resultar sospechosas, dada la vinculación de los declarantes con Ecofondo(21), en algunos casos vigente al tiempo de su recepción, distan de los hechos que en el plenario se pretenden probar.

Finalmente, no puede desconocerse que el comité se reunió durante la vigencia del convenio, en algunos meses más de una vez, sin que se le pueda endilgar omisión por no haber considerado el incumplimiento, por tratarse de una prerrogativa que no le competía(22), aunque sí la evaluación de los resultados(23). Obligación de la que da cuenta el Acta 5 del 19 de octubre de 1995, donde se fijaron tres fases y se propuso evaluarlas en un primer informe que comprendiera la ejecución hasta el 15 del mismo mes y año (fl. 59, cdno. 2); igualmente, se sabe se presentaron dos informes más (carpetas 6 a 7C).

Al respecto téngase en cuenta que la Resolución 179 del 25 de junio de 1996, por la cual se desató la reposición en contra de la decisión de incumplimiento, pone de presente que el primer informe fue evaluado por el interventor mediante acta del 15 de diciembre de 1995, en la cual se solicitó detalles “acerca de las reuniones realizadas por los promotores y de los foros realizados hasta esa fecha en las localidades” (fl. 12, cdno. 2). Observaciones que, según la actora (fl. 6, cdno. ppal.), solo conoció el 17 de enero del año siguiente, sin que obre dicho documento en el plenario ni tampoco las reacciones de la contraparte al mismo(24).

En esos términos, se advierte que el incumplimiento atribuido a la demandada no se configura.

4.1.7.2. Endilga también la actora a la demandada falta de colaboración, particularmente, en lo atinente a los criterios de escogencia de los promotores, al punto que ratificó a los propuestos sólo hasta el 25 de septiembre de 1995, previo cambio de dos de ellos, generando traumatismos en el cumplimiento y en los plazos convenidos.

No obstante se trataba de una de las actividades a realizar por ambas partes, en los términos del parágrafo segundo de la cláusula primera(25). Efectivamente, en la primera reunión del comité coordinador, del 18 de septiembre de 1995, se “acuerda realizar entrevistas al equipo seleccionado como mecanismos de ratificación del proceso realizado, el día 25 de septiembre entre 8:00 a.m. y 12 m. El Comité se reunirá media hora antes para acordar una tabla de calificación” (fl. 52, cdno. 2); luego, resulta inaceptable que, en esta sede, la actora pretenda endilgar a la entidad actuaciones en las que intervino activamente, en contravía de sus propios actos, como lo demuestra su aceptación, al suscribir el acta sin salvedades. Igual observación cabe, a juicio de la Sala, a la supuesta inconformidad de la actora sobre el cambio de dos promotores, situación en la que la misma convino y a penas previsible, lo contrario haría inane el ejercicio de ratificación aceptado por las partes —valga aclarar que el Acta 2 del 25 septiembre de 1995 da cuenta de que fueron tres los no ratificados (fl. 54, cdno. 2)—.

Para finalizar es preciso anotar que el convenio fue prorrogado por un mes (fl. 145, carpeta 1), lo que tendría que haber mitigado las situaciones anotadas y en las que la actora pretende excusar su incumplimiento.

Así las cosas, el mentado incumplimiento no está llamado a prosperar.

4.1.7.3. También sostiene la actora que su plan de trabajo no se evaluó y echa de menos seguimientos al mismo. Señala que el informe de avance de la primera fase del 17 de noviembre de 1995 no fue comentado en su oportunidad sino hasta el 17 enero de 1996, a un mes de vencerse el plazo del convenio.

No obstante, en el acta 4 del 10 de octubre de 1995 da cuenta de que se dejó copia del plan de trabajo y de que el DAMA se comprometió a revisarlo y hacer sugerencias (fl. 57, cdno. 2); lo que efectivamente se cumplió porque en la reunión del 17 de noviembre del mismo año se aprobó, con algunas sugerencias, acorde con el Acta 7 en la que se observa: “[s]e discutió y aprobó el plan de trabajo presentado por el equipo de coordinación operativa en la sesión anterior, con algunas sugerencias (documento adjunto)” (fl. 71, cdno. 2).

De otro lado, frente a la evaluación del convenio, es preciso reiterar lo dicho en la parte final de las consideraciones del numeral 4.1.7.1. Además, no puede entenderse de otra manera la ausencia de observaciones en las actas. Ahora, si cabían mayores exigencias a la colaboración de la entidad, bien puede concluirse que la actora pretende alegar a su favor la propia culpa, en el marco de un acuerdo en el que las obligaciones se complementaban de manera recíproca. El comportamiento de la actora no puede entenderse fuera de esa lógica, pues la Sala advierte en ella la intensión de exculparse del desconocimiento de lo acordado.

4.1.7.4. La actora pone de presente que se designaron tres interventores sin reparar en que se trataba de una corta ejecución; aduce que no se suministró la cartografía ni el apoyo en las localidades. Frente a lo anterior se reitera el comportamiento contractual pasivo de Ecofondo, como lo comprueban las actas del Comité y lo confirma su director. Valga recordar que sólo frente a la localidad de Sumapaz se hizo evidente la falta de colaboración de los funcionarios del DAMA, situación que ya fue analizada anteriormente, razón por la cual la Sala remite a esas consideraciones.

En ese estado se impone negar las pretensiones de nulidad propuestas frente al acto administrativo demandado, fundadas en el incumplimiento de la entidad contratante.

4.2.Los actos administrativos que liquidaron el convenio.

De entrada precisa señalar que como no prosperaron los cargos en contra de la resolución que declaró el siniestro por incumplimiento, el cruce de cuentas final por este aspecto no sufre variación; no obstante, la actora controvierte la liquidación, además de los cargos ya analizados, porque considera que no se valoró debidamente la ejecución. Sostuvo la demanda para efectos del cruce de la cuenta final(26):

4. Cuantificación de los resultados entregados por Ecofondo. 

Como un balance general, considerando los aspectos anteriormente analizados, la interventoría conceptuó que el producto entregado por Ecofondo, no responde ni en cantidad ni en calidad a lo contractualmente estipulado.

El proceso de valoración económica del resultado entregado por Ecofondo, se plantea así:

— Contractualmente la inversión del DAMA ascendía económicamente a un valor de setenta y ocho millones de pesos ($78.000.000) moneda corriente.

— Se requería un informe por localidad, es decir 20; el valor unitario corresponde a la suma de $3.900.000.

— Se entregaron 7 de los 20 informes o documentos, el valor total de estos es de $27.300.000.

— Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el valor anterior se desagrega, para lo cual se presenta el siguiente esquema:

Producto 1: 50% del valor unitario $1.950.000

Producto 2: 25% del valor unitario $ 975.000

Producto 3: 25% del valor unitario $ 975.000

Total $3.9000.000

Valores diferenciables para productos de óptima calidad analizadas para cada producto, de los valores indicados en el anterior punto; se pagará para:

El producto 1, el 50% del valor anotado, es decir: $975.000

El producto 2, el 40% del valor anotado, es decir: $390.000

El producto 3, el 40% del valor anotado, es decir: $390.000

— De conformidad con los parámetros anteriores, y lo anotado para cada documento por localidad en el numeral 1.4; la valoración económica de cada documento entregado (7 documentos para igual número de localidades), es así:

 

Localidad Valor
Rafael Uribe $1.365.000
Usaquén $1.755.000
San Cristóbal $1.755.000
Suba $1.755.000
Tunjuelito $1.365.000
La Candelaria $1.365.000
Bosa$1.365.000
Total $10.725.000

 

5. Consideraciones finales. 

De la valoración anterior se deduce que los productos entregados por Ecofondo al DAMA con cargo al Convenio 2 de 1995, son avaluados en la suma de diez millones setecientos veinticinco mil pesos ($10.725.000) m/cte.

El DAMA canceló a Ecofondo las sumas de dinero que se relacionan a continuación:

 

Orden de pago NºFechaValor
017423-10-1995$39.000.000
037822-12-1995$23.400.000
Total$62.400.000

5.1.Resumen:  

Valor cancelado a Ecofondo $62.400.000

Valor productos entregados al DAMA $10.725.000

Saldo a favor del DAMA $51.675.000

Teniendo en cuenta lo anterior, la corporación Ecofondo debe reintegrar al DAMA la suma de cincuenta y un millones seiscientos setenta y cinco mil pesos ($51.675.000) (fls. 119 a 121, cdno. 2)

Como se observa, el ejercicio liquidatorio se basó en la obligación de entregar veinte informes, uno por cada localidad, entendimiento del cual se distancia la actora, sin que ello per se suponga atribuir incumplimientos.En efecto, si bien la Sección(27) ha sido reiterativa en señalar la imposibilidad de sancionar incumplimientos en sede de liquidación, ello no impide que con ocasión del ejercicio liquidatorio y sólo para sus efectos, sea dable determinar lo que se recibe y su estado, amén de considerar si lo recibido honra el pacto contractual y de esa forma realizar el cruce de cuentas y, por ende, definir quién debe y a cuánto asciende la obligación, tal como procedió la demandada; sin perjuicio del derecho de la contratista de controvertir el cruce final argumentando, como en el presente asunto, que la entidad pública no puede hacer uso a su favor de su propio incumplimiento.  

De donde se impone analizar los cargos en contra de la liquidación unilateral, los que fueron traídos de los formulados en contra del acto que declaró el siniestro, pues la actora sostiene que dada la invalidez de las resoluciones 111 y 179 de 1996 no podía la demandada fundarse en el incumplimiento para realizar la liquidación final. En consecuencia, resueltos como fueron los cargos, se impone remitir a las consideraciones frente a estos para declararlos igualmente infundados.

En esos términos, el único cargo que subsiste tiene que ver con la falta de competencia temporal.

De entrada es preciso recordar que las resoluciones 172 del 11 de marzo y 431 del 30 de mayo fueron expedidas en el año de 1997 (fls. 112 a 129, carpeta 1). Es decir cuando el límite temporal para proceder a liquidar unilateralmente se definió, según lo precisó la Sala, atendiendo al término de caducidad de la acción(28):

La Sala precisó, desde antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que requieren de liquidación, de otros que no la requieren.

Señaló que:

Respecto a los contratos que no requieren liquidación el término máximo para demandar, se cuenta a partir del día siguiente a la terminación del contrato, por cualquiera de las causas legales.

Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir:

Del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato. Esta liquidación puede ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo; pero en todo caso si la administración no liquida el contrato dentro de ese término habrá que tener en cuenta dos aspectos:

Si el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la Administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según el caso, veinte años —para conductas ocurridas antes de entrar a regir el decreto Ley 1a de 1984— y dos años —para conductas ocurridas después de entrar a regir el Decreto-Ley 1a de 1984— contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar; y

Si el contratista acude al juez, la administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de la notificación, según el caso —antes o después de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 1a de 1984—, los veinte o los dos años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente.

En esos términos, siendo que las resoluciones en estudio fueron expedidas antes de que expirara el término para ejercer la acción contractual, como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta providencia, se impone concluir que el Distrito Capital contaba con la competencia temporal para liquidar unilateralmente el convenio. 

Ahora, el hecho de que doce de esos informes se presentaran por fuera del plazo contractual no relevaba a la entidad demandada del deber de pagar dichos productos, aunado al hecho de que los recibió antes de que efectuara la liquidación unilateral(29). En los términos de la Resolución 431 del 30 de mayo de 1997, por la cual se confirmó la Resolución 172 del 11 de marzo del mismo año, se expuso respecto de la decisión de no valorar los informes:

El DAMA revisó los trece(30) (sic) documentos entregados con sus respectivos soportes, los cuales no se valoraron en la liquidación por los siguientes aspectos:

1. Revisados en su totalidad los mencionados documentos, en los aspectos de fondo y de forma se encontró que tienen la misma deficiencia de calidad que los siete documentos entregados inicialmente.

2. Los trece documentos fueron entregados extemporáneamente, es decir cuando el convenio había vencido en su plazo de ejecución, pese a que el DAMA concedió la prórroga solicitada por Ecofondo.

3. El asesor jurídico de Ecofondo, Dr. Rafael Colmenares Faccini, en la referida reunió de finales de diciembre de 1996, manifestó que demandaría la conciliación extrajudicial ante el Tribunal de Cundinamarca, de acuerdo con lo descrito anteriormente, motivo este que indica el no ánimo por parte de Ecofondo para llegar a una liquidación de mutuo acuerdo, por cuya razón no se convocó a una nueva reunión y se procedió a efectuar la liquidación unilateral del convenio, de acuerdo con lo señalado en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 (fl. 128, carpeta 1).

Además de resultar inaceptable el hecho de que la demandada sólo se haya pronunciado al desatar la reposición, los argumentos carecen de validez, en tanto recibidos los bienes debieron ser valorados, sin perjuicio de que la entidad buscara una indemnización por el incumplimiento de la actora, cuyo análisis desborda la causa petendi y la contraparte tampoco lo formuló en demanda de reconvención. 

En consecuencia, la Sala procederá a declarar la nulidad de las resoluciones 172 del 11 marzo de 1997 y 431 del 30 de mayo de ese mismo año y a realizar la liquidación judicial de contrato teniendo en cuenta para el efecto los informes que fueron excluidos del balance final. Lo anterior, no sin advertir que su valoración económica no se hará con fundamento en el dictamen pericial que se decretó en esta instancia, sino en los demás elementos de juicio que obran en el expediente. 

Se procederá de esta manera porque en el sub lite, luego de los insistentes llamados para la satisfacción de la prueba, el perito se limitó a señalar:

“Atendiendo y dando alcance a su solicitud del 1º de diciembre de 2014 informó que los costos de los informes presentados por Ecofondo el 11 de abril de 1996 corresponden a los valores incluidos en el oficio radicado el 3 de abril de 2014 y que solo este valor corresponde a las localidades allí citadas, debido que para las otras no se cuenta con costo alguno, siendo cero $0.00 su valor.

En conclusión el valor total establecido es de diez millones seiscientos mil pesos mcte $10.600.000 para los informes presentados de las localidades de Rafael Uribe Usaquén, San Cristóbal, Suba, Tunjuelo, La Candelaria y Bosa únicamente, para las otras localidades como Ciudad Bolívar, Los Mártires, Antonio Nariño, Kennedy, Puente Aranda, Teusaquillo, Engativá, Usme, Fontibón, Chapinero y Santafé, su valor es cero pesos mcte $0.00 por ser ésta una información básica de bajo nivel técnico y no cumplir con lo requerido por la entidad contratante” (fl. 380, cdno. ppal.).

Conclusión infundada, pues no explica el valor de cada subproducto, teniendo en cuenta los objetivos específicos y actividades que debía contener cada informe por localidad, es decir no se replicó la metodología adoptada por la entidad en la Resolución 172 del 11 de marzo de 1997 en el marco del Convenio 2 de 1995.

De este modo, para efectos de establecer el balance final del contrato, se tendrá en cuenta la totalidad de los informes que la Corporación Ecofondo presentó en cumplimiento del Convenio 2 de 1995, esto es los correspondientes a las localidades de Rafael Uribe, Usaquén, San Cristóbal, Suba, Tunjuelito, La Candelaria y Bosa, (incluidos inicialmente en la Resolución 172 del 11 de marzo de 1997), Barrios Unidos, Ciudad Bolívar, Los Mártires, Antonio Nariño, Kennedy, Puente Aranda, Teusaquillo, Engativá, Usme, Fontibón, Chapinero y Santafé (informes excluidos del balance final).

Ahora, teniendo en cuenta que la entidad demandada descartó dichos informes por extemporáneos, pero consideró que estos tenían la misma calidad de los que fueron tenidos en cuenta al momento de realizar la liquidación unilateral, se deberán tomar al menos los mismos porcentajes para hacer su cuantificación económica. Así, del valor que tendrían en un nivel óptimo de calidad se calcularía por localidad, para el subproducto 1, el 50%, esto es $975.000 y para los subproductos 2 y 3, el 40%, esto es $390.000 para cada uno.

El balance final del contrato y sus saldos serán los que resulten de confrontar los dineros que aportó el Distrito Capital - DAMA frente al valor de los informes que presentó la Corporación Ecofondo en cumplimiento del convenio 2 de 1 de septiembre de 1995, así:

1. El DAMA canceló a la Corporación Ecofondo las sumas de dinero que se relacionan a continuación:

El 23 de octubre de 1995 $39.000.000

El 22 de diciembre de 1995 $23.400.000

Total $62.400.000

2. Por su parte, al valor de los productos entregados por la Corporación Ecofondo al DAMA se llega como sigue:

Valor de los informes valorados en la Resolución 172 del 11 de marzo de 1997, correspondientes a las localidades de Rafael Uribe, Usaquén, San Cristóbal, Suba, Tunjuelito, La Candelaria y Bosa: $10.725.000.

Valor de los informes excluidos correspondientes a las localidades de Barrios Unidos, Ciudad Bolívar, Los Mártires, Antonio Nariño, Kennedy, Puente Aranda, Teusaquillo, Engativá, Usme, Fontibón, Chapinero y Santafé (valor unitario por informe $1.755.000): $21.060.000

3. En resumen:

Valor cancelado a Ecofondo $62.400.000

Valor productos entregados al DAMA $31.785.000

Saldo a favor del DAMA $30.615.000

4. Suma que actualizada asciende a $89.998.260, así:

S1998-11818CE IMAGEN A
Donde:

Ra: Valor actualizado a obtener

Rh: Valor de los saldos a favor del DAMA

Ipc (f): Último índice de precios conocido (ene./2015)

Ipc (i): Índice de precios a la fecha de la liquidación del convenio (mar./97).

S1998-11818CE IMAGEN B
 

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corporación Ecofondo deberá reintegrar al Distrito Capital - DAMA la suma de ochenta y nueve millones novecientos noventa y ocho mil docientos sesenta pesos ($ 89.998.260).

5. Consideración final.

Teniendo en cuenta que el objeto de la prueba pericial no se satisfizo pese a los esfuerzos que en esa vía se hicieron en esta instancia, no habrá lugar al reconocimiento de honorarios y se dispondrá que el señor auxiliar de la justicia José Alejandro Murad Pedraza devuelva a las partes los dineros que se ordenaron pagar por concepto de gastos de la peritación, de haberlos recibido.

Sobre el particular, el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil señala:

“…ART. 239.—Honorarios del perito. *Modificado por la Ley 794 de 2003, nuevo texto:* En el auto de traslado del dictamen se señalarán los honorarios del perito de acuerdo con la tarifa oficial y lo que de ellos deba pagar cada parte. En el caso de que se requieran expertos de conocimientos muy especializados, el juez podrá señalarles los honorarios sin limitación alguna, teniendo en cuenta su prestancia y las demás circunstancias del caso.

Antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, el objetante deberá presentar al juzgado los títulos de los depósitos judiciales, los cuales se le entregarán al perito sin necesidad de auto que lo ordene, una vez cumplida la aclaración o complementación ordenada y siempre y cuando no prospere alguna objeción que deje sin mérito el dictamen (negrillas adicionales).

Téngase en cuenta que con anterioridad a la reforma de la Ley 794 de 2003 la anterior preceptiva, permitía recibir los honorarios anticipadamente y si prosperaba la objeción era cuando se abría paso a su devolución, lo que en la práctica resultaba inoperante, por lo que se dispuso que los auxiliares de la justicia recibirían el monto de sus honorarios, una vez cumplan con la aclaración o complementación ordenadas y siempre que no prospere alguna objeción por error grave, lo que implica que este rubro solo se genera cuando se cumpla cabalmente el objeto de la prueba.

En este sentido el artículo 388 del mismo estatuto señala:

“ART. 388.—Honorarios de auxiliares de la justicia. *Modificado por la Ley 794 de 2003, nuevo texto:* El juez, de conformidad con los parámetros que fije el Consejo Superior de la Judicatura, señalará los honorarios de los auxiliares de la justicia, cuando hayan finalizado su cometido, o una vez aprobadas las cuentas mediante el trámite correspondiente si quien desempeña el cargo estuviere obligado a rendirlas. En el auto que señale los honorarios, se determinará a quién corresponde pagarlos…” (negrillas adicionales).

De lo anterior, resulta que en este caso no pueden considerarse causados los honorarios del señor auxiliar de la justicia, pues como se ilustró en los antecedentes de esta providencia, el experto no cumplió con el objeto de la prueba, ni con las órdenes posteriores tendientes a su realización, situación que, además comprende los gastos de la peritación ordenados con el fin de realizar los estudios solicitados.

6. Costas.

No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 27 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión.

2. DECLARAR no probada la excepción de caducidad propuesta.

3. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 172 del 11 de marzo y 431 del 30 de mayo de 1997, por medio de las cuales el Distrito Capital-Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, liquidó unilateralmente el Convenio 2 del 1º de septiembre de 1995, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

4. LIQUÍDESE judicialmente el Convenio 2 del 1º de septiembre de 1995, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. En consecuencia, la Corporación Ecofondo deberá reintegrar al DAMA la suma de ochenta y nueve millones novecientos noventa y ocho mil doscientos sesenta pesos ($ 89.998.260).

5. La presente sentencia se cumplirá en los términos del artículo 179 del Código Contencioso Administrativo(31).

6. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

7. ORDENAR al señor auxiliar de la justicia José Alejandro Murad Pedraza que se abstenga de cobrar honorarios periciales y la devolución de los gastos de la peritación, si se hubieren pagado.

8. SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Ramiro Pazos Guerrero—Stella Conto Díaz del Castillo, presidenta.

(1) Dicho Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente fue creado mediante Acuerdo distrital 9 de 1990. En sus artículos 3 y 5 se dispuso que sería una entidad de la administración central del Distrito, con el mismo régimen jurídico, administrativo y fiscal de ésta, con las funciones de desarrollar y vigilar la aplicación del Plan de Gestión Ambiental y preparar las medidas que deban tomarse para su adopción, en el territorio del Distrito Especial, previa consulta al Concejo Ambiental de Bogotá.

(2) Vale aclarar que la foliación pasa del folio 122 al 223, sin que se advierta la razón.

(3)Sentencia del 13 de julio de 2000, expediente 12.513, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(4) El numeral 8 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, asignaba, en primera instancia, a los tribunales contencioso administrativos la competencia de los asuntos contractuales que para 1998, cuando se presentó la demanda (fl. 19 rev., cdno. ppal.), superaran los $18.850.000. En la estimación de la cuantía, la parte actora consideró que la misma superaba los $86.300.000 en consideración al valor del convenio en estudio (fl. 16, cdno. ppal.); sin embargo, la pretensión mayor es de $15.600.000, pero sin actualización, correspondiente al último desembolso pactado. Revisado el contrato se tiene que dicho valor se pactó en la cláusula cuarta (fls. 140 y 141, carpeta 1), es decir, es un valor histórico, pues corresponde al fijado a la suscripción del contrato, el 1 de septiembre de 1995. Actualizado dicho valor desde la última fecha hasta la presentación de la demanda, tal como se pide en las pretensiones de la demanda y lo permite el numeral 1º del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se tiene que es igual a $26.152.037 y, por ende, la competencia para desatar dicho recurso corresponde a esta corporación.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2000, exp. 12.513, M.P. María Elena Giraldo Gómez. “La Sala precisó, desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que requieren de liquidación, de otros que no la requieren. Señaló que: respecto a los contratos que no requieren liquidación el término máximo para demandar, se cuenta a partir del día siguiente a la terminación del contrato, por cualquiera de las causas legales. Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción contractual se cuenta, según su caso, a partir del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato”.

(6) El literal b) del numeral 1 del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 dispuso: “1o. Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

(7) En efecto, el artículo 13 de la citada Ley así lo disponía: “De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

(8) “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”. Vale anotar que no se trata de un contrato regulado por el Decreto 777 de 1992, puesto que para ello se requería que la beneficiaria directa fuera la comunidad. La única referencia para el cumplimiento de esta exigencia se concreta en el interés de ambas partes en fortalecer el proceso de descentralización y participación comunitaria en la gestión ambiental de las localidades de la ciudad de Bogotá, sin que de ello pueda derivarse su cumplimiento; por el contrario, lo pactado da cuenta de una prestación directa para la entidad contratante, consistente en la actualización de las agendas de las diferentes localidades, que en la actualidad se exige en los actos administrativos demandados y que la actora trató de cumplir. Las prestaciones directas son una exclusión expresa contenida en el numeral 1º del artículo 2º del citado decreto. De otra parte, la Sala advierte que ante la falta de los antecedentes de la contratación en estudio, distintos al texto del convenio, no resulta posible determinar si se cumplieron las exigencias de selección previstas en la Ley 80 de 1993 y así mismo pronunciarse sobre la validez del convenio.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de marzo de 2012, exp. 20.397, M.P. Danilo Rojas Betancourth. En esa oportunidad se precisó: “(…) Inclusive, dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina, ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P. arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”. Reiteración, entre otras, de las sentencias del 11 de mayo de 1999, exp. 10.196, M.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencias del 15 de abril de 2010, exp. 18.292, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Recientemente en sentencia del 12 de julio de 2012, exp. 15.024, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(10) Con la expedición de la Ley 1150 de 2007, esta situación quedó revaluada en tanto a partir de su vigencia se admite que, previo pacto de las cláusulas multas y penal pecuniaria, la administración tenga la competencia para declararlas unilateralmente y, por tanto, pronunciarse sobre el cumplimiento contractual.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2005, exp. 25.765, M.P. María Elena Giraldo Gómez. En cuanto a la declaratoria de incumplimiento toda vez que la Ley 80 de 1993 no otorga competencia a la Administración para declarar el incumplimiento del contratista; sólo erige este hecho como supuesto de la declaratoria de caducidad del contrato condicionado a que “afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización” (art. 18). Por ello se encuentran infringidos abiertamente los artículos 6 y 121 constitucionales relativos, respectivamente, a que “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y a que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 16.494, M.P. Enrique Gil Botero.“(…) En primer lugar, lo dicho supone tener claro que el numeral 4º del artículo 68, que se encuentra parcialmente vigente, como se deduce de la sentencia de agosto 24 de 2000 —Exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo—, en la que señaló: ‘La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, sí derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal’. (…). “En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4 citado, éste regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral 5º establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación. // “Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo —aunque no por jurisdicción coactiva—, pues no es lógico —ni es el sentido de la norma— fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4 citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5º incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva. // “Incluso una interpretación exegética de las normas citadas permite llegar a esta conclusión, pues bien dice el numeral 5º que todas las garantías constituidas a favor del Estado —sin exclusión— prestan mérito ejecutivo; y el numeral 4º se refiere específicamente a las contractuales, normas estas que no se excluyen entre sí, sino que se complementan en su interpretación. // “Con mayor razón un análisis finalístico de los numerales 4º y 5º citados ratifica esta posición, pues del haz de amparos que contienen las garantías a favor del Estado, resultaría que sólo en algunos casos —caducidad, terminación y liquidación— pudiere declararse el siniestro, lo que iría en contra de la filosofía de estos preceptos y del privilegio que ellos mismos pretenden otorgar a la administración pública (...)”.

(13) “Cláusula segunda. obligaciones de las partes: Para efectos de la cooperación acordada el DAMA se compromete a lo siguiente: (...) B) Asignar dos (2) representantes al Comité Coordinador de que trata la cláusula séptima. (…) Cláusula séptima: Comité coordinador: La administración y ejecución del presente convenio estará a cargo de un comité coordinador conformado por dos delegados de la Corporación Ecofondo y dos delegados del DAMA” (fls. 140 y 141, carpeta 1).

(14) En el documento que obra en copia original se consignó: “De acuerdo con la (sic) indicaciones del Comité Coordinador del Convenio, la primera fase se comprende entre el 15 de septiembre y el 15 de octubre de 1995, en este periodo se presentaron ciertas dificultades que no permitieron el avance del proceso al ritmo deseado, dichas dificultades se resuelven en la reunión del equipo del Convenio y el equipo de trabajo en las Localidades del DAMA, con la presencia del Director de esa entidad y el de la corporación Ecofondo, realizada el día 18 de octubre en las instalaciones del DAMA. En la medida en que esta reunión posibilitó llevar a cabo algunas de las tareas que el equipo de Promotores Ambientales Locales estaba llevando a cabo se considera que este que este informe incluye actividades llevadas a cabo el 31 de octubre” (fl. 1, carpeta 5).

(15) El 16 de febrero de 1996, dos días después de vencido el plazo contractual, la actora hizo entrega de los siete informes anunciados como productos finales, correspondientes a las localidades de (1) La Candelaria, (2) Tunjuelito, (3) Rafael Uribe Uribe, (4) San Cristobal, (5) Suba, (6) Usaquén y (7) Bosa (carpeta 4). El 11 de abril del mismo año, entregó doce productos más de las localidades de (8) Barrios Unidos, (9) Ciudad Bolívar, (10) Los Mártires, (11) Antonio Nariño, (12) Kennedy, (13) Puente Aranda, (14) Teusaquillo, (15) Engativá, (16) Usme, (17) Fontibón, (18) Chapinero y (19) Santafé (carpeta 2).

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, exp. 17.552, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(17) Cita original: Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, exp. 6461 de 4 de julio de 1992, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

(18) Cita original: Artículo 1498 del Código Civil: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…”.

(19) Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de febrero de 2005, exp. 14.937. C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(20) Cita original: Scongnamiglio, Renato, Teoría General del Contrato, Traducción Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1982, pág. 350 y ss.

(21) Particularmente, los señores Luisa Fernanda Vargas Hernández (fls. 92 a 95, cdno. 2); Francisco Javier Ocampo Villegas, abogado de Ecofondo en la causa penal, (fls. 107 a 109, cdno. 2); Diana Patricia Gutiérrez Bermúdez (fls. 112 y 113, cdno. 2) y Javier Roberto Márquez Valderrama (fls. 114 a 117, cdno. 2).

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2000, exp. 16.973, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. En esa oportunidad se precisó: “Principio de innegociabilidad del ejercicio de las potestades publicas. Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro, no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía, circunstancias que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potestades públicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente”.

(23) El parágrafo de la cláusula séptimo contiene las siguientes funciones: “A) Adelantar el seguimiento de las actividades definidas en el presente convenio. B) Proponer las modificaciones, suspensiones, prórrogas y adiciones que se estimen convenientes, al igual que la terminación anticipada del mismo. C) Adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento del objeto señalado en el presente convenio. D) Realizar la evaluación del convenio. E) Autorizar los gastos que se requieran para su ejecución. Todas las decisiones que tome el comité coordinador se aprobarán por unanimidad y sus reuniones se harán constar en actas que serán suscritas por todos los miembros” (fls. 141 y 142, carpeta 1).

(24) Sobre el principio del debido proceso en materia de contratación estatal, la corporación preciso: “En conclusión, en materia de aplicación de sanciones contractuales, lo que la jurisprudencia ha reclamado es que la medida sancionatoria no resulte sorpresiva o intempestiva, y que, en todo caso, se otorgue al interesado la oportunidad de expresar su opinión y contradecir los elementos de juicio que se esgrimen en su contra, antes de que se adopte la decisión, procedimiento en la formación de la voluntad de la Administración que no se suple con los recursos por vía gubernativa, dado que es otra fase de la actuación, en la que si bien impera también la garantía del debido proceso, en ella se discute la decisión ya tomada”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, exp. 18.394, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(25) “F) Conformación de un equipo mixto de personas en cada localidad para preparación y promoción de un encuentro amplio de consulta para la identificación de prioridades ambientales de la comunidad” (fl. 139, carpeta 1).

(26) Resolución 172 del 11 de marzo de 1997.

(27) Sobre el punto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de marzo de 2011, exp. 16.856, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Igualmente, sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 25.802, de la misma ponente.
(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2000, exp. 12.513, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(29) En efecto, los informes se recibieron el 11 de abril de 1996 (carpeta 2) y la liquidación se efectuó el 17 de marzo de 1997 (fl. 27, cdno. 2).

(30) Si bien se refiere a trece informes, en la carpeta 2 solo se encuentran 12.

(31) “Otras condenas. Las condenas de otro orden, en favor o en contra de la administración, se regirán por los artículos 334 y 339 del Código de Procedimiento Civil”.