Sentencia 1998-13147 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad. 080012331000199813147-01

Expediente: 29133

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Demandante: Marco Aurelio Echeverría Meza y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los presupuestos procesales de la acción.

Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad.

1.1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada en razón de la mayor de las pretensiones, era de 2000 gramos oro, que fue la indemnización solicitada por perjuicios morales, a favor de cada uno de los padres de la menor Eileen Carolina, suma que supera la exigida para el efecto por aquella norma(1).

1.2. Procedencia de la acción.

La acción de reparación directa interpuesta es procedente para resolver el conflicto planteado, por cuanto se pretende la indemnización de los perjuicios sufridos por la menor Eileen Carolina, sus padres y hermanos, como consecuencia de su precario estado de salud, el cual imputan al Instituto de Seguros Sociales, porque afirman que la atención médica que le prestó la entidad fue tardía y deficiente.

1.3. Legitimación en la causa.

Quienes integran la parte demandante están legitimados en la causa, toda vez que alegan haber sido afectados con los hechos que se considera causantes del daño y la demandada es una entidad de derecho público.

1.4. La demanda en tiempo.

En el presente asunto se pretende la reparación de los daños causados a los demandantes por el precario estado de salud que padece la menor Eileen Carolina, el cual atribuyen a las fallas del servicio médico que le fue prestado en el Instituto de Seguros Sociales, por haber retardado la práctica de un cateterismo, lo cual anuló las posibilidades de intervenirla quirúrgicamente. El informe de ese examen, según el “resumen médico de egreso” de la Fundación Cardioinfantil, figura elaborado el 20 de noviembre de 1995 (fls. 58-59), fecha en la cual considera la Sala que los demandantes tuvieron certeza de la enfermedad que padecía la menor y del concepto de los cirujanos; en consecuencia, la demanda presentada el 19 de noviembre de 1997, lo fue dentro del término previsto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. Validez de los medios probatorios.

Para adoptar la decisión en el caso concreto se tendrán en cuenta las pruebas que obran en el expediente, susceptibles de ser valoradas, que en concreto corresponden a: (i) las copias de la historia clínica que se le siguió a la menor en el Instituto de Seguros Sociales (fls. 15-82, 187-241 y 242-253)(2), de la cual hizo un resumen el perito, en el cual se apoya la Sala para su interpretación, por las dificultades que ofrece su lectura; (ii) el dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 19 de marzo de 1999 (fls. 169-174); (iii) los testimonios rendidos ante el a quo, por los médicos del Instituto de los Seguros Sociales que atendieron a la menor en los primeros años de su vida, a los cuales se confiere pleno crédito, porque sus versiones son coherentes con la historia clínica; son verosímiles, se limitan a detallar su participación en la atención que brindó a la menor en el Instituto de Seguros Sociales y no se advierte en los mismos ánimo alguno de ocultar o tergiversar los hechos, ni los conceptos científicos por los cuales se les interroga (fls. 273-285), y (iv) el testimonio rendido por vecinos y amigos de los demandantes, en relación con los perjuicios que estos sufrieron (fls. 267-272), los cuales también merecen plena credibilidad a la Sala porque son claros, coherentes y verosímiles.

3. Los hechos probados.

Con base en las pruebas antes señaladas, se tienen como probados los siguientes hechos relevantes:

— De acuerdo con el resultado del cateterismo practicado a Eileen Carolina Echeverría Palmera y el concepto de los cirujanos de la clínica Cardioinfantil, la menor presentó “ductos arterioso persistente con HTP severa no reactiva a oxígeno, fuera de posibilidades quirúrgicas, y una membrana subaórtica obstructiva leve” (resumen médico de egreso, fls. 58-59).

— Eileen Carolina Echeverría Palmera es hija de los señores Marco Aurelio Echeverría Meza y Judith Elena Palmera Morales (registro civil del nacimiento de la menor, fl. 14), y hermana de Julieth Mariana, Ibero Antonio y Marco Antonio Echeverría Palmera (fls. 10-13).

— Los demandantes han sufrido daños de orden moral y patrimonial como consecuencia del estado de salud de la menor. A esos daños se refirieron en su testimonio los señores Jairo Chávez Carrillo y Alba Pérez de Rincón, quienes afirmaron ser vecinos de los demandantes y por eso constarles la angustia que sufrían por los problemas de salud de la menor y las dificultades que debían afrontar para obtener los recursos necesarios para trasladarla frecuentemente al hospital, dado que su situación económica es muy precaria (fls. 267-272).

4. Problema jurídico.

En los términos señalados en la demanda, corresponde a la Sala establecer si los problemas de salud que padece Eileen Carolina Echeverría Palmera son imputables al Instituto de Seguros Sociales, por haberle brindado un deficiente servicio de salud en los primeros años de su vida.

5. Análisis de la Sala.

5.1. Quedó acreditado en el expediente que desde los primeros días de su nacimiento a la niña Eileen Carolina Echeverría Palmera se le diagnosticó una cardiopatía congénita y que el cardiólogo de la entidad demandada ordenó que se remitiera a Bogotá para la práctica de un cateterismo, con el fin de establecer un diagnóstico definitivo.

En la historia clínica que se llevó a la niña en la clínica del Instituto de Seguros Sociales en Barranquilla, se dejó consignado que esta nació en buenas condiciones de salud:

“Hijo de Judith Palmera, de sexo femenino, nacido en UPZC el 6 de septiembre de 1993 a las 20:50 horas. Producto de cuarto embarazo, edad gestacional 40 semanas (...) control prenatal en el ISS, parto normal, presentación cefálica, apgar 8/10-10/10, peso: 3500 gr, talla 52 cm (...) AI examen físico en sala de parto no se encontraron datos patológicos.

7 de septiembre de 1993: se da salida con diagnóstico de 1. Recién nacido a término. 2. Adecuada para su edad gestacional”.

El señor David Díaz del Portillo declaró ante el a quo que era médico pediatra del ISS, que había recibido a la criatura al momento de nacer y que al examen físico no observó anomalía alguna en su estado de salud; por el contrario, en el test “escor de apgar” reportó condiciones normales (fls. 275-277). Explicó:

“... un escor de apgar es un test universal que se le realiza a todo recién nacido para determinar la viabilidad de esas primeras veinticuatro horas del niño, o prever complicaciones en esas primeras horas, siendo el máximo puntaje diez sobre diez, se realiza en dos tandas: una al minuto y otra a los cinco minutos, y ello incluye: 1. Frecuencia cardíaca (...), 2. Coloración (...), 3. Tono muscular (...), 4. Respiración (...), 5. Respuesta al estímulo faríngeo (...) El test realizado [a la niña] revela que es una recién nacida que nace reactiva, llorando, con buena frecuencia cardíaca, con una respiración normal y que no hubo asfixia perinatal, o sea, falta de oxígeno al momento de nacer, ya que este escor con el que nació la niña [8 sobre 10 al minuto y 10 sobre 10 a los cinco minutos], es ese escor de un recién nacido que en ese momento no presenta ninguna complicación, que está respirando bien y que va a ser alimentado como todo recién nacido normal por su madre con el seno materno”.

No obstante, de acuerdo con la atención que se prestó en la misma entidad desde el 23 de septiembre de 1993, se diagnosticó a la niña Eileen Carolina una cardiopatía congénita. Las condiciones de salud en las que se encontraba la niña 17 días después de su nacimiento y el diagnóstico presuntivo que de su afección se hizo en el ISS aparecen consignadas en la historia clínica, que fue resumida por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el dictamen que rindió en el proceso, así:

“23 de septiembre de 1993, 2 p.m.: recién nacido a término, con impresión diagnóstica 1. Neumonía basal derecha, evolucionando de manera estable, hay taquicardia y otros signos de distress respiratorio, frecuencia respiratoria 85 por minuto, frecuencia cardíaca 120 por minuto, no hay taquicardia ni hepatoesplenomegalia, hay soplo sistólico, se observa coloración pálida, mas tinte ictérico.

21/2 p.m. Se sugiere valoración por cardiología.

24 de septiembre de 1993: Se hace diagnóstico presuntivo 1. Neumonía basal derecha. 2. Cardiopatía congénita no cianosante. 3. Insuficiencia cardíaca congestiva? Actualmente presenta signos de dificultad respiratoria, tinte ictérico leve, frecuencia respiratoria 86 por minuto, frecuencia cardíaca 180 por minuto, disminución del murmullo vesicular basal derecho, ruidos cardíacos arrítmicos con desdoblamiento del segundo ruido, tendencia a galope; soplo holosistólico, respiración abdominal. Se palpa borde hepático por debajo del reborde costal de aproximadamente 3 cm. Sistema nervioso central activo, reactivo, irritable, llanto fuerte, espontáneo y buen tono muscular.

24 de septiembre de 1993, 11:30 p.m.: paciente de veinte días con impresión diagnóstica 1. Neumonía basal derecha. 2. Insuficiencia cardiaca descompensada secundaria a neumonía basal derecha. 3. Cardiopatía GIV vs. PDA. Paciente con cianosis leve, disneica, con tirajes intercostales y subxifoidea, taquicnea (100) por minuto, frecuencia cardíaca 160 por minuto. Se ausculta soplos sistólico grado II más hacia el foco de punta, pulso fuerte, el caso está más hacia una comunicación interventricular, se acompaña con frecuencia de descompensación cardíaca. El diagnóstico lo aclararía el ecocardiograma con doppler. Se suspende vía oral.

25 de septiembre de 1993, 9:45: Paciente con frecuencia cardíaca 160 por minuto, frecuencia respiratoria 60 por minuto, sin presentar tiraje, pálido, con tinte ictérico, reacciona al estímulo, activo, reactivo, no hay visceromegalia, pulmones claros y ventilados, ruidos cardíacos taquicárdicos, soplo grado II / VI.

26 de septiembre de 1993, 5:30: no ha incrementado su peso desde el nacimiento, lo más llamativo es su desnutrición y la cardiopatía que cursa con cardiomegalia importante, flujo pulmonar aumentado, EKG cambia muy poco V1 a V4, soplo grado II / VI, sin descompensación hemodinámica, pulsos normales. Se pide valoración por cardiología y hematológico”.

La pediatra del ISS Leticia Aristizábal de García, quien valoró a la niña al día siguiente de su nacimiento y autorizó su salida de la clínica por encontrarla en buenas condiciones de salud, manifestó que no había incoherencia entre el examen que se le practicó al nacer y el diagnóstico presuntivo de cardiopatía congénita que hicieron los mismos pediatras de la entidad 17 días después, porque lo cierto era que en los niños nacidos a término podía no encontrarse en las primeras semanas hallazgo compatible con cardiopatía congénita, lo cual se hacía manifiesto durante un proceso respiratorio infeccioso, tipo bronconeumonía, como también había niños que presentan soplos sin sufrir una cardiopatía (fl. 280-282).

El pediatra del ISS Héctor Gómez Rodríguez manifestó, igualmente, que los niños que presentan una cardiopatía congénita podían no presentar síntomas al momento del nacimiento y, en cambio, a otros que nacían con soplos posteriormente se les hallaba sanos, porque estos desaparecían cuando no tenían su origen en una cardiopatía (fls. 283-285). Aseguró que había valorado a la niña por un cuadro respiratorio y resumió así la historia clínica de la menor:

“... se trata de un recién nacido, de sexo femenino, a término, que en el momento del nacimiento se encontró sana, sin ningún tipo de signos ni síntomas, que luego es remitida a piso y posteriormente es revisada por pediatra de turno, quien encuentra un recién nacido sano, dándole las indicaciones del caso (...) EI paciente regresa posteriormente, no me acuerdo qué fecha exactamente, con un cuadro de ictericia y dificultad respiratoria, valorada por el pediatra de la urgencia, quien sospecha una bronconeumonía, por lo cual ordena radiografía de tórax, exámenes y ordena su hospitalización en neonatos aislados, se cubre al paciente con antibióticos y por su dificultad respiratoria ordenan líquidos parenterales y oxígeno. Durante su estancia se le encuentra un soplo sistólico, dos sobre seis, lo que unido a su sintomatología respiratoria hace sospechar una insuficiencia cardíaca. El pediatra que la vio en ese momento procede a ordenarle lo que está indicado en estos casos, que es, cardiotónicos (digitálicos), diurético (furocemida), más oxígeno, vigilancia de cerca. Ese fue el paciente que yo vi en ese momento, con líquido, con oxígeno, cardiotónicos y furocemida. Encontré un paciente con dificultad respiratoria, líquidos endovenosos, con cámara de Hood para suministrar oxígeno, lo evolucioné de cerca (...), traté de iniciar la vía oral con su seno materno, pero por la dificultad tocó ponerle nuevamente el oxígeno...”.

En la declaración rendida ante el a quo por el pediatra Fernando Llinás Tirado manifestó que había valorado a la niña en tres oportunidades; que esta presentaba un diagnóstico presuntivo de cardiopatía congénita, por lo que ordenó un ecocardiograma, una radiografía de tórax y valoración por cardiología (fls. 273-274).

El pediatra del ISS Óscar Eduardo Osorio Carbono manifestó que en el año 1993 había valorado a la niña cuando tenía menos de 28 días de nacida, quien presentaba dificultad respiratoria, estaba en incubadora, con oxígeno e impresión diagnóstica de neumonía basal derecha y soplo sistólico, probablemente debido a una cardiopatía congénita, por lo que se solicitó interconsulta con el cardiólogo (fls. 278-279).

El cardiólogo José Rojano Guzmán afirmó que había valorado a la niña cuando tenía 20 días de nacida, a quien se había hecho diagnóstico presuntivo de “neumonía basal, insuficiente cardíaca, cardiopatía congénita no cianosante e ictericia”; que al valorarla conceptuó que su afección correspondía a: “canal A-V, CIA, CIV amplia, Ebstein o atresia tricuspidea”, por lo que se solicitó controles paraclínicos y un ecocardiograma (fls. 278-279). Además, aparece consignado en la historia clínica que se sugería la práctica de cateterismo y que al día siguiente se ordenó su remisión con ese fin. El resumen de esa atención fue hecho por el perito en estos términos:

“29 de septiembre de 1993 valoración cardiología: Se encuentra soplo halosistólico en 3 y 4 espacio intercostal izquierdo irradiado a todo el precordio, crepitantes en hemibase derecha. EKG: P picuda D1 y D2, Rs V1 V2 V3 V4 V5 V6 hipoplasia ventrículo derecho, canal aurículo-ventricular, comunicación interauricular, comunicación interventricular amplia, atresia tricuspidea?

29 de septiembre de 1993, 4:15 p.m.: Paciente de 23 días con ictericia leve, sin signos de dificultad respiratoria, frecuencia cardiaca 140 por minuto, frecuencia respiratoria 58 por minuto, soplo halosistólico grado III, en cuarto espacio intercostal izquierdo. Se sugiere posible comunicación interauricular o atresia tricuspidea. Pendiente resultado de ecocardiograma.

30 de septiembre de 1993: Salida mañana previa valoración cardiológica.

1º de octubre de 1993, 3:30 p.m.: Se observa con dificultad respiratoria, aleteo nasal, tiraje intercostal subcostal y supra clavicular.

8:45 p.m.: Se recibe reporte de eco que muestra: 1. Dilatación auricular izquierda, 2. Hipertrofia leve de ventrículo izquierdo, 3. Flujo de izquierda a derecha a través de comunicación interventricular, 4. Estasis válvula aórtica, 5. Posible coartación de la aorta.

Se sugiere cateterismo cardíaco, presenta nueva dificultad respiratoria, estertores leves en ambos campos pulmonares, no tolera la vía oral.

2 de octubre de 1993. Resultado de eco: edad 31 días: 1. Dilatación de aurícula izquierda. 2. Hipoplasia leve de ventrículo izquierdo, función asistólica ventricular normal. 2. [sic] Se detectó flujo de izquierda a derecha a través de comunicación interauricular. 3. Se detectó gradiente funcional aórtico (35 mm/Hg). 4. Válvula aórtica trivalva. 5. Posible coartación aórtica. Se remite para cateterismo aórtico.

2 de octubre de 1993: Epicrisis: Se da salida, examen físico: tiene disociación toracoabdominal, tiraje, auscultación soplo halosistólico grado IV audible con mayor intensidad 4º espacio intercostal izquierdo, estertores crepitantes en hemitórax derecho (...) continúa con dificultad respiratoria por su problema cardíaco. Se sugiere valoración por cardiología por consulta externa”.

5.2. Se destaca que desde el 1º de octubre de 1993 se recomendó tomarle un cateterismo a la menor y de acuerdo con el resultado del ecocardiograma se ordenó su remisión para la práctica del examen. Sin embargo, no se demostró que el examen le hubiera sido practicado a la menor; por el contrario, en octubre de 1994, cuando esta fue llevada de nuevo a la entidad demandada, se consignó en la historia clínica que no se había podido tomar al examen “por pérdida de derechos” y de nuevo se ordenó su remisión con ese fin. Consta en el resumen de la historia clínica hecho por el perito, cuál era el estado de salud de la menor para el mes de octubre de 1994, la atención que le brindaron y la nueva orden para la práctica del cateterismo:

“21 de octubre de 1994: paciente de un año de edad con diagnóstico de bronconeumonía DNT serosa indiferenciado, comunicación interauricular, estenosis válvula aórtica, malas condiciones músculo nutricional, febril al tacto, FC 160 por minuto, soplo halosistólico grado IV / IV, estertores base pulmonar izquierdo. Rx de tórax infiltrado intersticial en hemotórax izquierdo.

8:55 p.m.: Signos leves de dificultad respiratoria sin cianosis, tolerando vía oral, se auscultan sibilancias.

22 de octubre de 1994: Abundantes secreciones mucopurulenta por fosas nasales, tirajes intercostales, abundante movilización de secreciones, tos productiva, estertores húmedos (pulmón derecho), pulmón izquierdo (sibilancias).

22 de octubre de 1994 interconsulta cardiología:

Paciente con diagnóstico de CIA más estenosis aórtica y probable coartación con bronconeumonía en la actualidad, fue remitido a Bogotá, pero no pudo realizarse por pérdida de derechos, se envía eco doppler izquierdo y se tramitará remisión a Bogotá.

25 de octubre de 1994, 10:10 p.m.: Se encuentra en mejor estado con leves tirajes intercostales, estertores crepitantes en pulmón izquierdo no sibilancias ni roncus. Continúa con secreción en fosas nasales.

27 de octubre de 1994: Paciente presentó vómito abundante y continuó con dificultad respiratoria y secreción purulenta por fosas nasales.

28 de octubre de 1994: Paciente en mejores condiciones generales, no secreciones purulentas por fosas nasales, pulmones claros y bien ventilados. Epicrisis: Base pulmonar izquierda, roncus y movilización de secreciones, evolución satisfactoria. Se recomienda cita con cardiología y neumonía más terapia respiratoria” (el destacado no es del texto).

5.3. El cateterismo ordenado para determinar el diagnóstico definitivo tampoco le fue practicado a la niña en 1994. Solo hasta el 30 de octubre de 1995 se materializó su remisión a la clínica Cardioinfantil de esta ciudad, donde se hizo diagnóstico definitivo de “ductos arteriosos persistentes con http severa no reactivo a oxígeno” y se concluyó que no había posibilidad de someterla a tratamiento quirúrgico para el cierre de ductos, porque el riesgo era muy alto. Así consta en la historia clínica:

“30 de mayo de 1995: Se realizó ecocardiograma modo M bidimensional doppler que concluye: hipertrofia concéntrica de ventrículo izquierdo, comunicación interventricular perimembranosa de tamaño pequeño, válvula aórtica normal, no hay explicación clara para la hipertrofia concéntrica de esta niña. Sugiere una miocardiopatía hipertrófica.

5 de junio de 1995 cardiología: El resultado del ECO sugiere una miocardiopatía.

Se remite con la sospecha de CIA con probable estenosis aórtica y coartación de la aorta que explicaría la HVI. Se espera resultado de cateterismo.

20 de septiembre: Se remite a la UPI (Cundinamarca). Servicio solicitado: cateterismo y cirugía cardiovascular pediátrica, con los diagnósticos presuntivos de CIA, posible estenosis o coartación de la aorta para descartar cardiopatía con severo compromiso hemodinámico.

28 de octubre de 1995: ingreso a la Fundación Cardioinfantil (Bogotá): paciente de 2 años de edad, quien al examen físico de ingreso presenta: paciente en regulares condiciones generales con cianosis basal periférica que se acentúa con el llanto. Peso: 10 kg, pulsos normales. Palpación abdominal: normal, palpación cardíaca: precordio hiperactivo por un VD hiperdinámico, con un segundo ruido palpable.

Auscultación: soplo grado II / IV en base, de baja frecuencia, que se tiende a irradiar en banda por un segundo ruido acentuado en forma muy importante.

RX de tórax: cardiomegalia G I-II a expensas de cavidades derechas, flujo pulmonar normal, prominencia leve del cono de la pulmonar al igual que las ramas pulmonares centrales.

EKG: muestra un crecimiento ventricular derecho con signos de sobrecarga ventricular derecha, siendo el eje eléctrico derecho.

Ecocardiograma: muestra de ductos arteriosos persistentes de localización habitual de gran tamaño, con cortocircuito bidireccional y un gradiente máximo de izquierda a derecha, de 8.8 mmHg y presión sistólica ventricular derecha, estimada en 100 mmHg, con una membrana subaórtica con gradiente pico máximo de 38 mmHg.

30 de octubre de 1995: es llevada a cateterismo. Los hallazgos son discutidos en reunión médico quirúrgica donde se llega a la conclusión de que se trata de ductos arteriosos persistentes con http severa no reactivo a oxígeno, fuera de posibilidades quirúrgicas y una membrana subaórtica obstructiva leve. Se considera que Eileen debe continuar en controles cardiológicos y pediátricos periódicos, profilaxis antiendocarditis bacteriana, no se debe realizar cierre de ductos, ya que el riesgo es muy alto por la severidad de la HTP y los niveles de resistencia pulmonar”.

Cabe señalar que el estado de salud de la niña continuó igual, como se aprecia en la última anotación que obra en la historia clínica en el año 1996, en el cual se reporta su asistencia por presentar bronconeumonía:

“2 de abril de 1996; consulta externa cardiología: ductos más HTP severa no reactiva a oxígeno, no conducta quirúrgica, confirma una vez más el diagnóstico del cateterismo. Aparece una hospitalización el 23 de julio de 1996 con diagnóstico de: bronconeumonía, insuficiencia respiratoria aguda y ductos arteriosos, dado de alta por mejoría de su cuadro bronconeumónico el día 26 de julio se le da salida”.

5.4. Según la demanda, el no haberle practicado a la niña el cateterismo desde sus primeros días de nacida impidió tener un diagnóstico cierto de su enfermedad, lo que significó la pérdida definitiva de la oportunidad de practicarle una intervención quirúrgica que hubiera solucionado su afección.

Dado que la imputación que en este caso hace la parte demandante al Instituto de Seguros Sociales se fundamenta en el hecho de no haberle practicado el cateterismo a la menor, de manera más temprana, considera la Sala relevante poner de manifiesto su criterio en relación con la incoherencia teórica de relacionar causalmente el daño que esta sufre con la omisión señalada.

Es cierto que con ocasión de la prestación de los servicios médico asistenciales pueden causarse daños a los pacientes, como ocurre, por ejemplo, cuando se desmejoran sus condiciones de salud o se acelera su muerte como consecuencia del suministro de drogas que les producen una reacción alérgica, o cuando durante una intervención quirúrgica se lesionan otros tejidos; sin embargo, las más de las veces, la imputación de daños que se hace a la entidades prestadoras de esos servicios tiene su fundamento en la omisión o tardanza en la atención, bien porque el procedimiento a pesar de ser conocido se postergue, o bien porque la demora en la práctica de los exámenes impida llegar al diagnóstico cierto de la lesión o enfermedad y, brindarle en consecuencia el tratamiento adecuado.

Cuando una persona sufre un desmejoramiento de sus condiciones de salud resulta claro, desde el punto de vista naturalístico, que la causa del mismo no lo es la omisión de la prestación del servicio por parte de la entidad médica responsable —justamente esa omisión es el fundamento de la reclamación—. La razón de esa situación desfavorable debe buscarse en tales casos en la lesión o enfermedad que lo aqueja; por lo tanto, no es posible predicar la existencia de nexo causal entre la omisión y la muerte, o el desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente, como fundamento de atribución de ese daño a la entidad obligada a bridar el servicio médico.

Los problemas de imputación de responsabilidad frente a eventos de omisión han llevado a la doctrina a proponer fórmulas de solución más coherentes(3), como lo son los criterios normativos de atribución, los cuales han tenido desarrollo en la teoría de la imputación objetiva, que ha sido acogida en algunos eventos por la jurisprudencia de la corporación, fundamentalmente en aquellos en los que se predica del Estado su posición de garante(4).

Las entidades obligadas a prestar el servicio de salud tienen la posición de garante frente a los pacientes que soliciten esos servicios(5). Por lo tanto, ven comprometida su responsabilidad cuando se abstengan de ofrecer al paciente los tratamientos que estos requieran, de acuerdo con los desarrollos científicos y tecnológicos y el nivel de atención de la institución de que se trate, o en su defecto de la remisión oportuna del paciente a una entidad de mayor nivel, y esa omisión implique para el paciente la pérdida de oportunidad de recuperar su salud, preservar su vida o al menos mantener condiciones estables en su afección.

Valga señalar que en la doctrina y la jurisprudencia se ha concebido la pérdida de oportunidad, bien como una modalidad autónoma de daño, o bien como una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño que consiste en el quebrantamiento del interés jurídico de recibir un beneficio o de evitar un riesgo. Ha dicho la Sala:

“... Ia pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial(6); dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio —material o inmaterial— para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba(7), razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (...) Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado”(8).

Entendido así el concepto de pérdida de oportunidad, resulta de gran relevancia distinguir entre el daño que consiste en la pérdida de la ganancia o la materialización del perjuicio que se pretendía evitar (en el caso de la responsabilidad médica, la muerte del paciente o el desmejoramiento de sus condiciones de salud), y el daño que se produce por la pérdida de la probabilidad de obtener ese provecho o de eludir el detrimento y la relación causal entre tales daños y el hecho que se imputa a la entidad demandada (omitir el cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas, por ejemplo, con la prestación de los servicios de salud). Para que opere la noción de pérdida de oportunidad, el primero de los dos daños aludidos solo resulta de interés al momento de cuantificar la indemnización que haya de ordenarse y el primer vínculo causal mencionado carece de toda relevancia jurídica en el caso concreto; por el contrario, los segundos daño (pérdida de probabilidad de obtener la ganancia o evitar el daño) y ligamen causal en mención, sí deben hallarse acreditados en el proceso.

De ahí las características que la doctrina y la jurisprudencia le han atribuido a la pérdida de oportunidad: (i) debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada, que permita afirmar la certeza del daño y no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual; (ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, (iii) la medida del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido, y (iv) el bien lesionado no es un derecho subjetivo sino de un interés legítimo.

Desde esa perspectiva, se han definido como elementos de la pérdida de oportunidad los siguientes:

(i) La certeza respecto de la existencia de expectativas legítimas y fundadas de obtener un beneficio o de evitar una pérdida, la cual se pierde, como consecuencia del evento dañoso atribuible al demandado.

(ii) La imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, dado que si el resultado todavía pudiera ser alcanzado, el perjuicio sería eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización.

(iii) La prueba de que el afectado se encontraba en una situación, tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado(9).

Ahora, las dificultades prácticas para la determinación del valor de este daño autónomo han sido identificadas por la Sala en varias providencias, dado que la ganancia perdida o el detrimento no evitado servirán de base para establecer el valor de la indemnización, pero la existencia de la oportunidad que se pierde debe estar demostrada. A esa exigencia se refirió la Sala en la sentencia de 11 de agosto de 2010(10):

“Por cuanto tiene que ver con la cuantificación de la indemnización a la cual debe dar lugar el reconocimiento de la pérdida de una oportunidad, no está de más reiterar que lo resarcible por este concepto es esa oportunidad misma y no el total de la ganancia o provecho perdido o del detrimento que se pretendía evitar; el objeto de la indemnización es una probabilidad y la adecuada compensación por la pérdida de la misma se corresponde con la apreciación en dinero del porcentaje de posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere concretado.

En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es este el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquel que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.

(...).

Para la cuantificación de la indemnización a reconocer por concepto de pérdida de oportunidad, entonces, será fundamental e ineludible el recurso a la estadística como herramienta que posibilita construir inferencias sobre la base del cálculo de las probabilidades que realmente tenía la víctima de conseguir el provecho esperado o de evitar la lesión a la postre padecida.

Ya la jurisprudencia de esta corporación ha hecho alusión a la exigencia de que para la reparación de la pérdida de una oportunidad se demuestre, de manera clara, cuál ere la probabilidad que tenía el perjudicado de alcanzar el beneficio que anhelaba o de evitar el detrimento que le fue irrogado, de modo que ‘la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica’”(11).

Considera la Sala que las dificultades que implica la teoría de la pérdida de oportunidad no deben ser soslayadas, pero tampoco pueden constituir obstáculos infranqueables que impidan el reconocimiento de la indemnización de ese daño antijurídico, en especial cuando lo que se frustra como consecuencia de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a brindar un adecuado servicio de salud, es la probabilidad que tenían los pacientes de lograr preservar su vida o de mejorar sus condiciones. En todo caso, para efectos de determinar el quantum de la indemnización deberá estarse a las pruebas que obran en el expediente, a la revisión de casos similares y a la aplicación del principio de equidad, para garantizar así el derecho a la igualdad de los afectados.

En síntesis, cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud o preservar su vida y que esa expectativa se perdió en forma definitiva como consecuencia de la actuación imputable a la entidad. El grado de probabilidad que tenía el paciente de lograr el beneficio será, entre otros factores, el que determine la indemnización.

Adicionalmente, valga señalar que en los eventos en los cuales no se ha logrado acreditar la existencia de una oportunidad perdida definitivamente por la omisión o actuación de la entidad obligada a prestar el servicio de salud, pero sí su omisión o grave negligencia, la jurisprudencia de la Sección(12), ha considerado que esas fallas vulneran el derecho fundamental de la persona a obtener de la entidad garante la prestación eficiente del servicio de salud, y que ese daño autónomo genera un perjuicio moral que debe ser indemnizado.

Así, la Sala ha considerado que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se acredite que esas fallas hubieran sido determinantes en la producción del daño, cuando las mismas vulneran otros derechos o intereses jurídicos de las personas, como lo son el derecho a la prestación eficiente del servicio, o la vulneración de sus derechos a la dignidad, a la autonomía, o a la libertad para disponer de su propio cuerpo:

“La Sala considera probado el daño consistente en la lesión del derecho a recibir un oportuno y eficaz servicio de salud, porque se encuentra claramente demostrado que el señor Cano Arango, tuvo que permanecer casi tres meses hospitalizado, de los cuales estuvo un mes a la espera de que el ISS definiera el tratamiento a seguir; aguardó el mes siguiente a que el ISS lo remitiera a la entidad que habría de practicar el procedimiento recomendado y esperó un mes más hasta que, al padecer un infarto al miocardio, fue finalmente intervenido en el IN CARE, a donde fue llevado por sus familiares y una amiga enfermera que logró superar las dificultades que impedían su traslado.

A diferencia de lo afirmado por el tribunal y por el señor agente del Ministerio Público, la Sala considera que el daño no consiste en la lesión fisiológica del sistema cardiovascular, porque el señor Cano Arango llegó al ISS luego de presentar un ‘infarto agudo del miocardio’, lo que evidencia una enfermedad previa a la solicitud del servicio. Advierte igualmente la Sala que durante su permanencia en la Clínica León XIII el paciente sufrió en varias oportunidades dolor precordial y en su historia clínica se registró que padecía una enfermedad coronaria, hechos que, aunados a la circunstancia de que no se demostró que la merma de capacidad del corazón con la que quedó el señor Cano Arango hubiese tenido por causas exclusivas las omisiones en que incurrió la entidad, impiden considerar demostrada la alegada lesión corporal.

Dicho en otras palabras, como no aparece demostrado que, de haberse practicado oportunamente la alegada revascularización u otro procedimiento pertinente, el señor Cano Arango pudiere estar gozando de perfecto estado de salud, no resulta imputable la merma de capacidad del corazón a la entidad demandada.

Lo que está demostrado es que el derecho a una atención oportuna y eficaz, de que es titular el señor Cano Arango sí se lesionó, toda vez que tuvo que esperar largos periodos para ser evaluado, diagnosticado e intervenido; que durante esos lapsos padeció dolores intensos, así como el malestar y la impaciencia propios de quien ignora su situación médica. Se acreditó además que presentó ansiedad, tristeza, impotencia y preocupación al ver indefinida su situación, y que fue tal su angustia y desesperación ante la inercia de los profesionales, que se vio avocado a ejercer la acción de tutela, a través de su hijo, con la esperanza de que el ISS reaccionara y gestionara los trámites necesarios para recuperar su salud”(13).

5.5. Al analizar el caso concreto, considera la Sala demostrado que el Instituto de Seguros Sociales frustró a la niña Eileen Carolina la probabilidad que tenía de que se le realizara un diagnóstico oportuno, en orden a definir si era posible mejorar sus condiciones de salud, porque si se le hubiera diagnosticado en los primeros meses de su vida el “ductus arterioso” que padecía, probablemente hubiera podido ser sometida a una intervención quirúrgica y recuperado o mejorado su salud, probabilidad que en forma definitiva frustró la entidad demandada al retardar por dos años la práctica del cateterismo.

El cardiólogo Antonio Rojano, quien trató a la niña durante todo el tiempo en el que fue llevada al Instituto de Seguros Sociales en Barranquilla, describió los resultados de los exámenes que le fueron practicados para determinar su afección y explicó la importancia del cateterismo para el diagnóstico definitivo de su enfermedad, en estos términos:

“Los resultados del ecocardiograma, del 7 de octubre de 1993, revelaron dilatación de la aurícula izquierda, hipertrofia leve del ventrículo izquierdo. Se detectó flujo de izquierda a derecha a través de una CIA. El ecocardiograma sugiere la posibilidad de coartación aórtica. Tal como reposa en la historia clínica, en fecha 7 de octubre se remite para cateterismo cardíaco. El 22 de octubre de 1994, tal como reposa en la historia clínica, la paciente fue remitida a Bogotá para su cateterismo, pero este no pudo realizarse por pérdida de derecho. Se envía nuevo ecocardiograma y se tramita remisión a Bogotá. A la paciente, el 20 de septiembre de 1995 se le remite nuevamente a Bogotá, tal y como reposa en la historia clínica, para realizársele cateterismo y descartar cardiopatía con severo compromiso hemodinámico. El 30 de octubre de 1995 en la Fundación Cardioinfantil de Bogotá se le practica ecocardiograma que refleja cortocircuito de izquierda a derecha, a través del ductus arterioso, con una membrana subaórtica, con gradiente, trasmembrana de aproximadamente 38 milímetros. Se realiza cateterismo que confirma la presencia de ductus arterioso con una membrana subaórtica con gradiente, trasmembrana de aproximadamente 38 milímetros. Se le realiza cateterismo que confirma la presencia de ductus arterioso persistente e hipertensión pulmonar severa no reactiva a las pruebas de hiperoxia, por lo que el tratamiento es médico y no quirúrgico, por la severidad de la hipertensión pulmonar y los niveles de resistencia arteriolar”.

El mismo profesional explicó en qué consistía el cateterismo que debía practicársele a la menor, la importancia que tenía en su caso la práctica del examen diagnóstico y el hecho de haberlo prescrito oportunamente, así:

“El cateterismo cardíaco consiste en un examen invasivo a través del cual por medio de una sonda introducida a través de una arteria y vena femoral, o del brazo hasta las cavidades cardíacas, con el objeto de determinar el grado de lesiones anatómicas, cuantificar las mismas, medir las presiones arteriales pulmonares, así como los gases en caso de una cardiopatía congénita y de esa forma determinar una conducta quirúrgica o no, de acuerdo a los resultados. En el caso de la niña que nos ocupa este examen, ella lo ameritaba, por lo que le solicitó a su debido tiempo” (el resalto no es del texto).

En el testimonio que el especialista rindió ante el a quo se le preguntó si el tratamiento que se venía dando a la niña Eileen Carolina cambió como consecuencia del resultado del cateterismo y si la enfermedad pudo agravarse por haberse retardado la práctica del examen, respondió:

“Llama la atención la discordancia entre los estudios ecocardiográficos realizados en Barranquilla con el realizado en la Fundación Cardioinfantil (...) Hay un ecocardiograma realizado el 30 de mayo de 1995, por el doctor Carlos Villalba, que en conclusión dictamina: 1. Hipertrofia concéntrica del ventrículo izquierdo. 2. Comunicación interventricular perimembranosa de tamaño pequeño. 3. Válvula aórtica normal. 4. No hay explicación clara para la hipertrofia concéntrica de esta niña. Sugiere una miocardiopatía hipertrófica. Mientras que el practicado el 30 de octubre de 1995 en la Fundación Cardioinfantil revela presencia de ductus arterioso pulmonar de 8.8 milímetros”.

Y en cuanto a la incidencia que hubiera tenido el examen de habérsele practicado de manera más temprana, respondió:

“Desde los primeros meses a la niña le solicité el cateterismo, el cual no se realizó de inmediato, lo cual probablemente hubiera cambiado el tratamiento y pronóstico, ya que era determinante. El cateterismo cardíaco en el caso que nos ocupa revestía suma importancia, ya que con el mismo se hubiera tomado la conducta definitiva y aclarar el diagnóstico. Es muy probable que la presencia del ductus era severa, lo cual ante la presencia de hipertensión pulmonar requería de este examen y de las pruebas de resistencia pulmonar para definir una conducta definitiva (...) De acuerdo al conocimiento actual de la historia clínica, es evidente que el cateterismo hubiese aclarado en su momento la duda diagnóstica, pero no se puede afirmar que hubiera cambiado el curso de la enfermedad, ya que el compromiso hemodinámico se presumía severo (...) Es muy probable que si se le hubiera practicado el cateterismo en el momento en el cual se le ordenó y si este hubiese dado los mismos resultados hemodinámicos, la conducta sería la misma, ya que la presencia de hipertensión arterial pulmonar refractaria contraindica la intervención quirúrgica”.

En resumen, afirmó el cardiólogo que en el caso de la niña Eileen Carolina se requería el cateterismo para aclarar cuál era su afección, necesidad que puso de manifiesto al verificar la incoherencia entre el diagnóstico que se le hizo en Barranquilla con los estudios ecocardiográficos y aquel al que se llegó con el resultado del dicho examen, practicado en la Fundación Cardioinfantil; aseguró que él había ordenado la práctica del cateterismo desde que empezó a atenderla y señaló que el diagnóstico cierto y oportuno era decisivo para establecer la conducta a seguir, pero que no podía afirmarse que necesariamente hubiera cambiado el curso de la enfermedad, ya que el compromiso hemodinámico era severo.

La importancia que tenía la práctica del cateterismo de manera temprana para diagnosticar en forma definitiva la afección que aquejaba a la menor y, por ende, la indicación del tratamiento adecuado, fue señalada por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así:

“La niña Eileen Echeverría Palmera presenta persistencia de ducto arterioso con hipertensión pulmonar no reactiva a oxígeno, membrana subaórtica obstructiva leve.

1. La etiología del ducto arterioso persistente con hipertensión pulmonar no reactiva a oxígeno y a la membrana subaórtica obstructiva leve es de origen congénito; se deben a malformaciones cardiovasculares congénitas, que se adquieren durante el desarrollo de la vida fetal y se manifiestan después del nacimiento.

2. El diagnóstico se realiza de acuerdo a los signos y síntomas que presenta el paciente junto con los exámenes complementarios, como rayos x de tórax, ecocardiograma, cateterismo cardíaco.

3. El tratamiento de hoy en día del conducto arterioso persistente con hipertensión pulmonar no reactiva a oxígeno es: trasplante cardiopulmonar. El tratamiento de la membrana aórtica obstructiva como única patología es quirúrgico, resección, pero si se acompaña de persistencia del conducto arterioso con hipertensión pulmonar severa y resistente al oxígeno, el tratamiento también sería trasplante cardiopulmonar.

4. La edad ideal para el cierre del conducto arterioso es relativa, ejemplo: en recién nacidos prematuros, si no puede destetarse del respirador hay que operarlo a esa edad, pero en general se dice que ducto diagnosticado es ducto operado y debe ser antes de los dos (2) años de edad.

5. En este caso particular, una niña de cinco (5) años de edad, con hipertensión pulmonar por ducto arterioso persistente no operada y estasis subaórtica, la posibilidad de vida sería muy corta por la hipertensión pulmonar.

6. En este caso, en nuestro medio, la posibilidad de cualquier tratamiento quirúrgico tiene un porcentaje muy alto de mortalidad, por la hipertensión pulmonar” (el destacado no es del texto).

En conclusión: de acuerdo con el testimonio del cardiólogo que trató a la menor en sus primeros años de vida y el concepto del perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la tardanza en la práctica del cateterismo a la niña Eileen Carolina Echeverría Palmera impidió que se hiciera un diagnóstico cierto de su afección y que con base en el mismo eventualmente se le pudiera someter a una cirugía con miras a aliviar o mejorar sus condiciones de salud, como lo era el cierre del ducto arterioso, probabilidad que quedó definitivamente anulada porque la hipertensión arterial pulmonar que padecía para el momento en el que se hizo el diagnóstico contraindicaban la intervención quirúrgica. En este orden de ideas, el Instituto de Seguros Sociales deberá indemnizar a los demandantes por ese daño autónomo.

5.6. Queda por resolver el fundamento de la oposición de la entidad demandada relacionado con la imputación del daño a los padres de la menor, el cual formula con base en la anotación que obra en la historia clínica, el 22 de octubre de 1994, en cuanto a que la paciente fue remitida a Bogotá, pero no se le pudo realizar el cateterismo por “pérdida de los derechos”.

En relación con ese hecho, el cardiólogo José Rojano Guzmán manifestó que quienes determinan si un afiliado del ISS pierde el derecho son los organismos administrativos y de control de la entidad.

Además, destacó la falta de constancia en los controles que debía seguir la menor:

“El 22 de octubre de 1994 la paciente asistió a consulta de control y como es habitual en estos casos, se le preguntó al familiar por qué no se le había realizado el cateterismo. Al parecer, el familiar respondió que no pudo realizarse por pérdida de derecho. Se le solicitó eco y trámite de revisión a Bogotá. Llama la atención por lo que aparece en la historia clínica la niña no tuvo controles periódicos y continuos con el suscrito, ya que aparecen controles el 29 de septiembre de 1993, 7 de octubre de 1993 y 22 de octubre de 1994, 5 de junio de 1995, 20 de septiembre de 1995 y 4 de marzo de 1996, lo cual reviste gran importancia en el seguimiento y conducta de este tipo de patología (...) Llama la atención es la no continuidad en el control y seguimiento de la paciente, lo cual revela fallas para las decisiones pertinentes en el casa de la niña”.

Como no se probó que la razón para no practicar el cateterismo a la menor, ni para llevarla de manera más frecuente a consulta con el cardiólogo fuera atribuible a sus padres, en tanto se desconoce lo que se quiso significar con la expresión “pérdida de los derechos” y, además, no obra en la historia clínica constancia de haberse ordenado citas con el especialista que no se cumplieran por no llevar la niña, considera la Sala que la responsabilidad por el daño que se le causó, consistente en la pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento oportuno para el mejoramiento de sus condiciones de salud es imputable a la entidad demandada y no a los padres de la menor.

6. La indemnización del perjuicio.

Por todo lo anterior, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagar a los demandantes la indemnización derivada de la pérdida de la oportunidad que tenía la menor Eileen Carolina para mejorar sus condiciones de salud.

Tratándose de la pérdida de oportunidad, en materia de responsabilidad médica, no existe en la jurisprudencia de la Sección un criterio unánime en relación con la naturaleza de los perjuicios que deben ser reconocidos a los afectados. En efecto, en algunas oportunidades se ha condenado a las entidades responsables del daño a pagar a los demandantes solo el perjuicio moral(14); en otras, se han reconocido perjuicios morales y materiales (lucro cesante)(15), y en varias decisiones, las más recientes, se ha condenado al pago del daño pérdida de oportunidad y al perjuicio moral, conforme al siguiente razonamiento:

“7.1. Daño consistente en la pérdida de la oportunidad.

Comoquiera que, conforme lo ha sostenido la Sala en reiteradas ocasiones, no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico —artículo 16 de la Ley 446 de 1998(16)— impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, puesto que resulta altamente improbable —por no decir que materialmente imposible— recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.

Dado que el perjuicio autónomo que aquí se indemniza no deviene exactamente de la lesión sufrida por el infante de marina Erick Mauricio Stevenson Bent, sino de la pérdida de oportunidad que se cercenó de dicha persona para que pudiera recuperarse de la misma, la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la lesión propiamente dicha, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para el demandante(17), como afectado directo.

Por consiguiente, se le reconocerá un monto equivalente a cuarenta (40) SMLMV por concepto del daño consistente en la pérdida de la oportunidad.

7.2. Perjuicios morales.

Su procedencia consiste en que no existe ninguna incompatibilidad entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad, diferente a los perjuicios morales por la lesión padecida por el paciente.

Por lo tanto, se reconocerá al demandante, un monto equivalente a treinta (20) [sic] SMLMV”(18).

La diferencia de criterios al interior de la Sala en relación con la indemnización de perjuicios causados por el daño a la pérdida de oportunidad puede tener su origen en el olvido de la distinción acogida en la jurisprudencia entre daños y perjuicios, conforme a la cual el daño es el evento y los perjuicios son los efectos que ese daño genera en el patrimonio de las personas(19). A la luz de esa distinción, concretamente en materia de responsabilidad médica, se define que el daño lo constituye la pérdida de la oportunidad del paciente de preservar su vida u obtener un mejoramiento de su salud, ya disminuida como consecuencia de la lesión o enfermedad, y no el resultado de estas condiciones (muerte o agravamiento de su afección), como antes se señaló, y el perjuicio lo es la afectación de su patrimonio moral, porque ese es el efecto que produce la frustración de la expectativa que tenía el afectado, si la entidad médica estatal hubiera cumplido cabalmente las obligaciones que tenía a su cargo.

En consecuencia, teniendo en cuenta la existencia de la probabilidad de que se hubiera brindado a la menor Eileen Carolina un tratamiento médico diferente, en caso de que se hubiera hecho el diagnóstico cierto de su enfermedad de manera más temprana, la aplicación del principio de equidad, ante la falta de valores estadísticos de esa probabilidad y la indemnización que se ha concedido a los afectados directos y demás beneficiarios en casos similares, considera la Sala que la indemnización proporcional por el daño moral sufrido por los demandantes en este caso debe ser la siguiente: 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes a Eileen Carolina; 20 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de sus padres y 10 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de sus hermanos.

7. Sin condena en costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, solo en la medida en que su conducta sea temeraria porque no le asiste al demandar u oponerse “un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio”(20). En el caso concreto, si bien la parte demandada resultó vencida en el juicio, no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, pues sin abuso del derecho trató de acreditar los hechos exceptivos que propuso. Asunto distinto es que a partir de la valoración de las pruebas recaudadas, se haya llegado a una conclusión diferente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

SE REVOCA la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 22 de julio de 2004 y, en su lugar, SE DECIDE:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable al Instituto de los Seguros Sociales por los perjuicios sufridos por los demandantes, como consecuencia de las fallas en las que incurrió la entidad en el servicio de salud que le prestó a la menor Eileen Carolina Echeverría Palmera, en razón de las cuales perdió la oportunidad de que se le realizara un diagnóstico oportuno en orden a definir si era posible el mejoramiento de sus condiciones de salud.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, a pagar las siguientes indemnizaciones por el perjuicio moral: (i) para Eileen Carolina Echeverría Palmera, cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes; (ii) a favor de cada uno de los señores Marco Aurelio Echeverría Meza y Judith Elena Palmera Morales veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y (iii) a favor de cada uno de los señores Julieth Mariana, Ibero Antonio y Marco Antonio Echeverría Palmera diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. El Instituto de Seguros Sociales dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En vigencia del Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1997 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $ 13.460.000. Para la fecha de presentación de la demanda (nov. 19/97), 2000 gramos de oro equivalían a $ 25.571.980.

(2) Las copias simples de la historia clínica aportadas por la parte demandante tienen valor probatorio porque se aducen en contra de la entidad que tiene o debe tener el original en sus archivos, según el criterio adoptado por la Sala en sentencia de 27 de octubre de 2011, Expediente 20.450, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Además, corresponden a las copias que fueron entregadas al perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que rindiera su informe y algunas de esas piezas fueron también remitidas al a quo por el gerente de la clínica centro del Instituto de Seguros Sociales.

(3) “... la causalidad no sirve como criterio de atribución respecto de ciertos eventos, como es el caso de la omisión, lo que puede ser resuelto de varias maneras. Se puede hablar de causas ‘propiciativas’ que contribuyen de manera positiva a la ocurrencia del efecto, o causas ‘resistivas’ que pueden contribuir a su no ocurrencia. Fumar es una causa propiciativa del cáncer, pero hacer ejercicio es resistiva(3). Lo anterior resulta importante porque la mayoría de los casos de responsabilidad civil corresponden a eventos de omisión, como son la falta de control y vigilancia de determinadas actividades, convirtiéndose en causas propiciativas. Pero debe dejarse en claro que en estos casos la ley establece un deber de actuar que el obligado incumplió; sin duda no hay causalidad, pero sí el incumplimiento de una obligación”. Molina Palacios, Roberto. Causalidad e imputación objetiva en materia de responsabilidad por la prestación del servicio médico, tesis de maestría. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2013, págs. 12-13.

(4) “Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho. // Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Exp. 15567, C.P. Enrique Gil Botero. En la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación se ha acudido al criterio de la posición de garante para resolver muchas controversias. Así, se citan, por ejemplo: sentencias de 4 de octubre de 2007, Exp. 15.567; 4 de diciembre de 2007, Exp. 16.894; 30 de julio de 2008, Exp. 16.483; 1º de octubre de 2008, Exp. 27.268, todas con ponencia del consejero Enrique Gil Botero; de 18 de febrero de 2010, Exp. 18.436, 28 de julio de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 9 de mayo de 2011, Exp. 19.976; 25 de mayo de 2011, Exp. 18.747, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. La responsabilidad del garante ha sido tratada también en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Se destaca el siguiente pronunciamiento de esa corporación: “En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa” Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(5) Se ha considerado que las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la posición de garante frente a los pacientes, por ejemplo, en sentencias de 30 de julio de 2008, Exp. 16483 y de 1º de octubre de 2008, Exp. 27268, C.P. Enrique Gil Botero, en las cuales se afirma: “Estima la Sala que la conducta médica a asumir por las entidades prestadoras de servicios de salud y los médicos tratantes, debe tener identidad con la patología a tratar, deber ser integral en relación con el tratamiento y la dolencia misma, y sobre todo debe ser oportuna, comoquiera que frente al enfermo, aquellos tienen una posición de garante...” Molina Palacios, Roberto, en la obra antes citada, destaca la utilidad de esta teoría en los asuntos de responsabilidad médica por omisión, así: “El evento, por excelencia, en el que se aplica un juicio de imputación objetiva, es el de los casos de comisión por omisión, porque siempre se hace un juicio hipotético en el que se relacionan la acción omitida —por lo tanto no realizada— y el daño efectivamente producido; se trata de casos en los que, claramente, la causalidad material no tiene ninguna incidencia en la imputación de la responsabilidad. En el caso de la omisión, no se responde por toda consecuencia dañina que se esté en condiciones de evitar, sino por aquellas que se esté obligado a evitar por el hecho de ser titular de una posición de garante. Están en posición de garante quienes participan en organizaciones constitutivas de la sociedad: los padres respecto de sus hijos, el Estado como garante de la seguridad interior y exterior, los médicos en el sistema de salud pública. // Los contenidos de los deberes están configurados a partir de roles estrictamente predeterminados. Estos deberes pueden ser de aseguramiento o de salvamento y pertenecen al rol de la libertad de organización, y esta implica el sinalagma de que esta no resulte dañina. En esa media se trata del rol genérico de toda persona de reclamar sus derechos, libertad, y de reconocer los derechos de los demás. Para Jakobs los límites de los roles determinan los límites de la responsabilidad. Es decir, quien se mantiene dentro de los límites de su rol no responde de un curso lesivo, aun en el caso en que pudiera evitarlo perfectamente. El médico debe curar la enfermedad del paciente si este lo desea, pero si el paciente no quiere, queda a su propio riesgo. El médico está obligado a preservar al paciente del riesgo de enfermedad solo en la medida en que ello responda a un buen estándar, pero no está obligado a realizar una revisión general de manera permanente [Günther Jakobs. La imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, págs. 30 a 32]”.

(6) [2] Mayo, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 207.

(7) [3] En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito —el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés —cualquiera sea este— produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. Zannoni, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 36.

(8) [4] Zavala de González, Matilde. Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, pág. 274, apud Trigo Represas, Félix Alberto. Pérdida de chance, cit., pág. 30.

(9) En materia de responsabilidad médica, la Sala, en sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 15.725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, señaló que los requisitos de la pérdida de oportunidad eran los siguientes: “(i) Que la entidad obligada a brindar el servicio médico requerido incurrió en una falla del servicio por haber omitido el cumplimiento de su obligación o haber brindado el servicio de manera tardía o inadecuada. // Debe destacarse que, conforme a lo sostenido por la Sala, la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no solo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo. // (ii) Que la persona que demandó el servicio médico tenía serias probabilidades de recuperar o mejorar su estado de salud, con una adecuada y oportuna intervención médica, porque el daño, en este tipo de eventos no es la muerte, la invalidez, la incapacidad, sino la frustración de la probabilidad de conservar la vida o recuperar la salud, si se hubiera prestado al paciente un tratamiento oportuno y adecuado. // (iii) Que la falla del servicio médico frustró esa probabilidad. Debe quedar establecido el nexo causal entre la falla médica y la pérdida de la oportunidad que tenía el paciente de curarse, porque si se establece que la causa del daño fue la condición misma del estado del paciente y no la omisión o error médico, no hay lugar a considerar que existió pérdida de oportunidad. Por eso, la Sala viene insistiendo de manera reciente en que la pérdida de oportunidad no es un sucedáneo para la solución de los problemas que surjan en relación con la demostración del nexo causal. // (iv) El monto de la indemnización estará determinado por las posibilidades concretas que en términos porcentuales podía tener la persona de recuperar o mejorar su salud”.

(10) Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(11) [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 15.772.

En esa providencia se señalan las dificultades de la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, así: “También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. // Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la ‘pérdida de una oportunidad’, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales. // Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal (...) Ahora bien, se afirma que el hecho de que no se hubiera realizado un diagnóstico más temprano de la enfermedad, o de que la cirugía no se le hubiera practicado, al menos, en la fecha en que lo recomendó el cardiólogo, hicieron perder al paciente la oportunidad de obtener el restablecimiento pleno de su salud. Sin embargo, esas afirmaciones se quedan en el marco de la mera especulación pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que acredite que el paciente tenía posibilidades reales de recuperar su salud, sin que la enfermedad le dejara secuelas, siempre que la cirugía se le hubiera practicado en los primeros días de su ingreso al hospital demandado, y menos, que en el evento de existir tales posibilidades se pudiera establecer cuáles eran estas en términos porcentuales”.

(12) Jurisprudencia que el ponente de esta sentencia no comparte, pero que acata por ser el criterio mayoritario de la Sección.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 35.656, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17.866 y de 15 de febrero de 2012, Exp. 20.710, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, entre muchos otros.

(14) En sentencia de 14 de junio de 2005, Exp. 13.006, C.P. María Elena Giraldo Gómez, al resolver sobre la pretensión indemnizatoria de una paciente que falleció como consecuencia de una afección cardiaca sin que se le prestara la adecuada atención en Caprecom, se tasaron en 400 gramos de oro los perjuicios morales, “teniendo en cuenta los siguientes hechos antecedentes; que: *) se confesó en la demanda que la paciente fue llevada a atención médica por una ‘afección cardíaca’; *) el diagnóstico sobre la misma paciente fue ‘mal estado general’ y otras indicaciones y *) la muerte, según el registro de defunción fue por ‘fibrilación ventricular’. Estos antecedentes son indicativos que la omisión administrativa, como ya se dijo, no puede imputarse como causa de muerte sino como causa de pérdida de oportunidad para recuperarse”. En sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 12.548, C.P. María Elena Giraldo Gómez, se condenó al pago por el perjuicio moral, por valor equivalente a 600 gramos de oro a favor de la madre y 300 gramos de oro a favor de los hermanos de un paciente que falleció sin recibir en la entidad hospitalaria la atención adecuada. Ese valor se dedujo conforme al siguiente razonamiento: “En lo que atañe con la fijación de la indemnización la Sala estima que la indicada por el tribunal no es proporcional a la realidad de los hechos, pues se sabe que el paciente ingresó con un trauma cráneo encefálico, ocasionado en un accidente de moto, trauma respecto del cual se desconoce, a ciencia cierta, si su tratamiento sería exitoso. Sin embargo como las irregularidades administrativas, que fueron varias y graves, condujeron a la pérdida de una oportunidad de chance para la recuperación del paciente”. En sentencia de 10 de agosto de 2000, Exp. 11.519, C.P. María Elena Giraldo Gómez se condenó al pago de 100 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes: cónyuge e hijos de un paciente que no recibió atención oportuna para una lesión ocular, sufrida como consecuencia de la penetración de una esquirla metálica, en un accidente de trabajo. Igualmente, en sentencia de 8 de junio de 2011, Exp. 19.360, C.P. Hernán Andrade Rincón, se condenó al pago de 20 SMLMV a favor de la cónyuge e igual valor a favor de cada uno de los hijos del señor Otoniel Porras, quien falleció como consecuencia de unas lesiones producidas por proyectil de arma de fuego, pero a quien el retraso en la práctica de una segunda cirugía le hizo perder la oportunidad de sobrevivir.

(15) En sentencia de 26 de abril de 1999, Exp. 10.755, C.P. Ricardo Hoyos Duque se condenó al pago de 1000 gramos de oro por el perjuicio moral y $ 37.167.511 por el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante a favor de la cónyuge del paciente quien falleció como consecuencia de la enfermedad que lo aquejaba, pero quien no fue atendido debidamente en la entidad hospitalaria a la que acudió en búsqueda de asistencia. Se dijo en la sentencia que: “... la remisión del paciente al siquiatra con fines de evaluación, no obstante que se tenía conocimiento de que se trataba de una enfermedad orgánica y muy probablemente de una encefalitis y la falta de práctica inmediata de los exámenes pertinentes para la certeza del diagnóstico implicaron pérdida de tiempo para la iniciación del tratamiento adecuado, lo cual condujo finalmente a la muerte del señor Hernando Mogollón y por estas razones la entidad demandada deberá responder patrimonialmente, pues incurrió en una falla del servicio (...) Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una “pérdida de una oportunidad”.

(16) Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

(17) Así lo determinó la Sala, dentro del mencionado fallo de agosto 11 de 2011.

(18) Sentencia de 16 de septiembre de 2011, Exp. 22.030, C.P. Gladys Agudelo de Ordóñez. El daño a la pérdida de oportunidad en este caso se concretó así: “Comoquiera que en el caso concreto, se demostró que la lesión del nervio cubital izquierdo del infante de marina Erick Mauricio Stevenson Bent, fue detectada desde el 19 de junio de 1997 en el Hospital Naval de Cartagena, y solo hasta el 7 de octubre de 1997 se le practicó la cirugía, cuando el procedimiento adecuado descrito por los peritos, era que ante la sospecha de daño nervioso desde el principio de la lesión debía solicitarse la evaluación por parte de neurocirugía con el fin de determinar la magnitud del daño, y adelantar el procedimiento requerido, es claro que la Institución prestadora del servicio de salud le limitó al paciente la oportunidad de que la lesión en su mano izquierda fuera menos grave”. También se reconoció indemnización por la pérdida de oportunidad y por el daño moral, en sentencias de 14 de marzo de 2013, Exp. 23.632, C.P. Hernán Andrade Rincón, en cuantía de 50 SMLMV a favor de la madre del paciente fallecido y 25 SMLMV a favor de sus hermanos, y por perjuicios morales 30 SMLMV a favor de la primera y 15 SMLMV a favor de los segundos y se negaron los perjuicios materiales, con el siguiente fundamento: “Dado que el perjuicio autónomo que aquí se indemniza no deviene exactamente de la muerte del señor Jhon Fernando Urueña García sino de la pérdida de oportunidad que se cercenó de dicha persona para que pudiera recuperar su salud y tratar de sobrevivir, la Subsección no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de dicha persona, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica a cada demandante”. En sentencia de 8 de febrero de 2012, Exp. 22.943, C.P. Hernán Andrade Rincón se condenó al pago de una indemnización equivalente a 70 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes por perjuicios morales e idéntico valor a favor de cada uno de los mismos demandantes por pérdida de oportunidad, por la muerte del compañero y padre de los demandantes, quien estando recluido en la cárcel falleció por “choque séptico secundario a pie diabético con sobreinfección”, por considerar que “si bien no existe certeza, acerca de si se hubiese remitido oportunamente al centro hospitalario el señor Amaya Rojas habría recuperado su salud, lo cierto es que si hubiere obrado de esa manera, esto es con la pericia y el cuidado necesario, no le habría hecho perder el chance u oportunidad de recuperarse”. En sentencia de 25 de julio de 2011, Exp. 19.718, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, se condenó al pago de una indemnización de 50 SMLMV a favor de la madre de la víctima directa y 25 SMLMV a favor de sus hermanos, por pérdida de la oportunidad, y de 30 SMLMV a favor de la primera y 15 SMLMV a favor de los segundos, por perjuicio moral, por considerar que el no haber remitido al señor Pedro Nel Parra Jiménez, quien se hallaba recluido en la cárcel Modelo de Bogotá, a un centro asistencial para que le practicaran el cierre de la colostomía le privó de la oportunidad de recobrar su salud. En sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez se condenó a la entidad a pagar 60 SMLMV a favor de los padres de la víctima y 30 SMLMV a favor de sus hermanos, por la pérdida de oportunidad y 30 SMLMV, a favor de los primeros y 15 SMLMV a favor de los segundos, por el perjuicio moral, por considerar que la omisión de practicarle al paciente los exámenes diagnósticos en forma oportuna lo privaron de la oportunidad de sobrevivir.

(19) En este sentido resulta bien ilustrativa la presentación doctrina que trae el profesor Juan Carlos Henao, en su libro El Daño: “Si bien la doctrina no ha profundizado sobre el punto, el profesor Bénoit aportó algunos elementos que se encargaron de definirlo, al afirmar: ‘... el daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación (...) el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada’. En una línea de pensamiento similar”, Universidad Externado de Colombia, 1998, págs. 76-79.

(20) Sentencia de la Sala del 18 de febrero de 1999, Exp. 10.775.