Sentencia 1998-01357 de junio 8 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 73001-23-31-000-1998-01357-01(19573)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: María Delid Cifuentes Bonilla y otros

Demandado: Ministerio de Salud - Hospital Reina Sofía de España (Lérida)

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., ocho de junio dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1 Competencia.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión, sede Bogotá, Sección Tercera el 14 de septiembre de 2000, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda y se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud.

2. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios morales excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988.

3. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con el régimen de responsabilidad aplicado, la consideración de la intervención quirúrgica y las secuelas derivadas de la misma, especialmente la incontinencia urinaria que padeció la víctima.

4. Previo a ello, la Sala encuentra que debe confirmar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva declarada por el a quo, teniendo en cuenta los siguientes argumentos. De acuerdo con el precedente de la Sala,

“La legitimación en la causa puede ser de hecho o material, siendo la primera aquella relación que se establece entre las partes por razón de la pretensión procesal, es decir de la atribución de una conducta que el demandante hace al demandado en su demanda, mientras que la segunda, corresponde a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas, por lo cual la ausencia de esta última clase de legitimación, por activa o por pasiva, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado; el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”(1).

En el presente caso el daño por el cual se demandó la responsabilidad patrimonial del Estado consistió en la incontinencia urinaria padecida por la señora María Delid Cifuentes Bonilla, como consecuencia de la histerectomía abdominal que le fue practica el 3 de marzo de 1997 en el Hospital Reina Sofía de España de Lérida (Tolima), hecho que no resulta endilgarle o atribuible a la Nación - Ministerio de Salud, ya que no tuvo participación directa o indirecta, ni injerencia alguna en la producción del daño. El precedente de la Sala señala,

“Al respecto, se observa que si bien es cierto el artículo 8º de la Ley 10 de 1990, por medio de la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud, le atribuyó al Ministerio de Salud la Dirección del mismo, esta tarea la debe cumplir básicamente mediante la formulación de las políticas de este sector, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social, y la expedición de las normas científico-administrativas que serán de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema; dentro de las funciones que dicha ley le atribuyó al referido ministerio, no se halla ninguna que implique la prestación directa de servicios de salud, como sí les corresponde a otras entidades, públicas y privadas, que también hacen parte del Sistema Nacional de Salud, cuyo objeto es precisamente el de brindar atención médica y asistencial, y a ellas les corresponde asumir la responsabilidad en la dirección y prestación de dichos servicios de salud, entidades respecto de las cuales la Nación Ministerio de Salud se limita a establecer normas, directivas, pautas, instrucciones, etc., pero no existe ningún vínculo de dependencia o subordinación administrativa entre ellas y la Nación - Ministerio de Salud, ni esta actúa por su intermedio, en la prestación de los servicios de salud, actividad en la cual las entidades ejecutoras gozan de autonomía dentro del marco jurídico y político establecido desde el Gobierno Nacional”(2).

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(3), sin distinguir su condición, situación e interés(4). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(5); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(6).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(7) tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional); adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(8).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(9).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(10), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(11). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(12).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(13). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(14).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(15). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(16).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(17). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(18).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario (pensamiento de la injerencia)—. Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(19)(20).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. V.gr. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta más de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(21). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(22).

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

3. El régimen de la responsabilidad por actividad médica.

Partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(23),

“... en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización... deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y esta...”(24).

Dicho título de imputación opera, como lo señala el precedente de la Sala no solo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende

“... los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(25).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”(26).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(27).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

— Debe ser integral:

“(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(28) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(29).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (debe de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (...) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(30) (resaltado fuera de texto).

4. Hechos probados.

Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

— Órdenes o recetas médicas en las que se prescribieron una serie de medicamentos a la paciente por médicos del Hospital Reina Sofía de España de 19 de marzo, 16 de abril, 19 de abril, 23 de abril, 30 de abril (fls. 5 a 11, cdno. 1).

— Orden o receta médica expedida por el médico Josué Osorio Cárdenas el 24 de abril de 1997, en la que se consignó,

“La portadora consulta por salida permanente de orina. El examen ginecológico encuentro paciente histerectomizada con fondo vaginal normal y filtración orina por la sutura de la cúpula” (fl. 12, cdno. 1).

— Copia auténtica del registro de nacimiento 21661862, de Jasbleydi Ramírez Cifuentes (fl. 17, cdno. 1).

— Copia auténtica del registro de nacimiento 10489873, de Edinsón Mauricio Ramírez Cifuentes (fl. 18, cdno. 1).

— Copia auténtica del registro de nacimiento 15682839, de José Joan Ramírez Cifuentes (fl. 19, cdno. 1).

— Copia auténtica del registro de nacimiento 19764919, de Licímaco Ramírez Cifuentes (fl. 20, cdno. 1).

— Certificación del jefe del departamento personal (e) del Hospital “Reina Sofía” de España de Lérida (Tolima) en el que se consignó,

“Que, el Hospital “Reina Sofía de España” de Lérida-Tolima Empresa Social del Estado, de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, es una entidad pública descentralizada, del orden departamental, de categoría especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la dirección seccional de salud” (fl. 24, cdno. 1).

— Recibo provisional de caja de la consulta externa y/o urgencias expedida por el Hospital Reina Sofía de España, nivel II, de Lérida, de 23 de abril de 1997 (fl. 27, cdno. 1).

— Recibo provisional de caja de la consulta externa y/o urgencias expedida por el Hospital Reina Sofía de España, nivel II, de Lérida, de 30 de abril de 1997 (fl. 26, cdno. 1).

— Recibo de caja del Supermercado La confianza de 17 de junio de 1997 (fl. 28, cdno. 1).

— Tiquetes de viaje de la empresa Velotax Ltda. (fls. 29 y 30, cdno. 1).

— Recibo de caja y factura de venta del Supermercado El Remate de 24 de mayo de 1997 (fl. 31, cdno. 1).

— Recibo de caja del Supermercado El Remate de 30 de mayo de 1997 (fl. 32, cdno. 1).

— Soportes de caja expedida por la empresa Eduardo Martínez e Hijos Sucesores S.A., el 21 de mayo (fl. 33, cdno. 1), el 8 de junio (fl. 35, cdno. 1) y el 6 de octubre de 1997 (fl. 36, cdno. 1).

— Recibos de caja de la consulta externa expedidas en el Hospital de Kennedy el 24 de octubre de 1997 (fls. 34 y 39, cdno. 1).

— Facturas de venta 1176 de 13 de mayo de 1997 y 3276 de 1º de julio de 1997 expedidas por el Supermercado La Mazorca (fls. 37 y 38, cdno. 1).

— Historia clínica 27853 de la paciente María Delid Cifuentes Bonilla, aportada por la demandada Hospital Reina Sofía de España, de Lérida (Tolima) por oficio de 26 de enero de 1999 (fl. 46, cdno. 3), contentiva de:

i) Copia del registro médico de identificación y resumen de atenciones de 25 de julio de 1996 (fls. 90, cdno. 1, y 16, cdno. 3).

ii) Copia del registro médico de la atención general, en el que se consignó,

“25 julio/96 M.C. Remitida de (ilegible) x dolor pélvico (sic)...

EF Buena condición (sic) general...

20/02/97

M.C. Remitida de la liga colombiana del cáncer (sic) de Bogotá por presentar (ilegible)

(...).

05 marzo/97

Se prepara para Histerectomía (sic)...” (fls. 91, ambas caras, cdno. 1 y 17 cdno. 3).

iii) Copia del registro médico de evolución en el que se consignó,

“23/04/97 M.C. Salida espontanea (sic) de orina

EA desde hace 6 días (sic) permanece mojada, lo que la obliga a permanecer con toalla. No fiebre, no dolor

Antecedente

Hace 1 mes Histerectomía abdominal por Nic 2...

30/04/97 Se revisa la paciente junto con el cirujano (Dr. Boada) evidenciando salida de liquido teñido con azul de metileno por cúpula vaginal; el Dr. Boada explica a la paciente que (sic) tipo de cirugía debe hacerse y se prepara (ilegible) el 6 mayo/97 se envía a trabajo social

06/05/97 Se aplaza cirugía pues la paciente No (sic) asiste al Hospital” (fls. 92, ambas caras, cdno. 1, y 18, cdno. 3).

iv) Copia del registro médico de remisión de pacientes de 10 de julio de 1996, en el que se consignó,

“Paciente con mucho (ilegible) de 2 veses (sic) de evolución de dolor pélvico (sic) ppal/ (sic) en (ilegible) asociado a flujo oscuro, no fétido.

RXS...en ocasiones sangrado después (sic) de R.S...

Se remite para valoración y manejo” (fls. 93, cdno. 1, y 19, cdno. 3).

v) Copia del registro médico de remisión de pacientes de 5 de febrero de 1997, en el que se consignó,

“Paciente con cuadro de flujo persistente, por lo cual se solicita citología que muestra neoplasia.

IDx: 1 CA cuello uterino

Se remite para valoración y manejo quirúrgico (sic)” (fls. 94, cdno. 1, y 20, cdno. 3).

vi) Copia del estudio ecográfico pélvico realizado por el consultorio ecográfico del doctor Rafael Botía Aponte, de 31 de enero de 1997, en el que se consignó:

“La vejiga presenta paredes normales y distiende satisfactoriamente.

El útero, en AVF, presenta contornos regulares.

Sus ejes midieron: longitudinal 71 mm; transverso 39 mm; anteroposterior 29 mm.

Textura ecogénica miometral homogénea (sic).

La cavidad uterina está vacía. El endometrio es fino y regular. Orificio interno cervical cerrado.

El anexo izquierdo presenta moderado engrosamiento: la trompa ipsilateral se observó dilatada, con líquido en su interior, alcanzando 5 mm de diámetro. No se observaron otras imágenes agregadas aparentes en anexos. Ovario derecho de aspecto normal. Fondo de saco posterior con un pequeño nivel de líquido.

Opinión: E.P.I. anexitis izquierda” (fls. 95, cdno. 1, y 21, cdno. 3).

vii) Copia de la remisión ordenada por el Liga Contra el Cáncer, seccional Bogotá, Cundinamarca, de 6 de febrero de 1997, a la paciente María Delid Cifuentes Bonilla “quien presenta... NIC II endocervical en metaplasia escamosa. se remite para tratamiento”, al Hospital de Kennedy (fls. 96, cdno. 1, 7, y 22, cdno. 3).

viii) Copia del informe anatomo-patológico de 27 de enero de 1997, de la Liga Contra el Cáncer, seccional Bogotá, Cundinamarca, en el que se consignó,

“Descripción macroscópica:

Biopsia de cérvix: SE reciben tres fragmentos de tejido rosado elásticos que miden en conjunto 0.8 x 0.2 x 0.1 cm. Se procesan en su totalidad.

Diagnóstico: NIC. II endocervical en metaplasia escamosa con extensión glandular.

Condiloma plano exocervical

Cervicitis severa” (fls. 97, cdno. 1, 5, y 23, cdno. 3).

ix) Copia del Informe de citología cérvico-uterina de 21 de enero de 1997, de la Liga Contra el Cáncer, seccional Bogotá, Cundinamarca, en el que se consignó,

“Aspecto cuello uterino: inflamatorio

Resultado:

Citología anormal compatible con: NIC I-displasia leve” (fls. 98, cdno. 1, 6, y 24, cdno. 3).

x) Hoja de resultados de laboratorio del Hospital Nelson Restrepo Martínez de Armero-Guayabal (fls. 99, cdno. 1, y 25, cdno. 3).

xi) Copia de la certificación expedida por la Alcaldía de Armero-Guayabal (Tolima), en la que se consignó,

“Que el señor (a) Maria Delid Cifuentes (sic) Bonilla, identificado (a) con la cédula de ciudadanía 65’497.284, expedida en Armero (Tol.), se encuentra clasificada en el estrato dos (2) del Sisben, realizado en el municipio de Armero Guayabal Tolima, de residencia en la Cl. (sic) 8 Nº 7-114” (fls. 102, cdno. 1, 3, cdno. 2, y 28, cdno. 3).

xii) Hojas de resultados de laboratorio realizados por el doctor Lex Dayner Rincón Ordóñez y por la red Distrital de Laboratorios (fls. 103, cdno. 1, y 29, cdno. 3).

xiii) Copia de la epicrisis, de 10 de marzo de 1997, en la que se consignó,

“Diagnóstico definitivo: I. NIC II

Procedimientos quirúrgicos u obstétricos histerectomía abdominal total.

Tratamientos LEV, analgesia, Abprofilactico...

Cuadro de larga data de dolor pélvico, con Dx citológico NIC II, programada para histerectomía (sic)...

Evoluciona satisfactoria/ (sic) cirugía sin complicaciones, con escaso dolor, escaso sangrado genital” (fls. 104, cdno. 1, y 30, cdno. 3).

xiv) Copia del registro médico de atención general, en el que se consignó,

“MC programada para cirugía

EA paciente con cuadro de larga data de dolor pélvico, se solicitan paraclínicos incluyendo citología que muestra NIC II, remitida de Guayabal para valoración y manejo. Es valorada por G-O quien programa para Histerectomía abdominal...” (fls. 105, cdno. 1, y 31, cdno. 3).

xv) Copia del registro médico del informe quirúrgico, en el que se consignó,

“11/03/97 hora comienzo 13:30 hora que terminó 1450 intervención practicada histerectomía (sic) abdominal (ilegible)... No complicación” (fls. 106, ambas caras, cdno. 1, y 32, ambas caras, cdno. 3).

xvi) Copia del registro médico del informe de anestesia de 11 de marzo de 1997 (fls. 107, cdno. 1, y 33, cdno. 3).

xvii) Copia del registro médico del informe de anatomía patológica, en el que se consignó,

“Pte (sic) con cuadro de varios daños de dolor pélvico (sic) se realizaron paraclínicos donde se evidencio NIC II por lo cual fue remitida se valoró (sic) por GO y se pasa a histerectomía abdominal total” (fls. 108, cdno. 1, y 34, cdno. 3).

xviii) Copia del registro médico de evolución en la que consignó,

“10/03/97 17:30 ingresa pte (sic) al servicio de (ilegible) para ser intervenida quirúrgicamente (sic) en el día de mañana...

19h pendiente valoración por médico 8 sic) de turno

11/03/97 evolución (sic)

0700 paciente 1er día (sic) Hx con Px 1 NIC II programada para histerectomía abdominal...

11/03/97 (...) 13+15 Llega pte (sic) a sala de cirugía para una histerectomía (sic) abdominal por Dr. Oviedo...

13+18 se coloca anestesia general por el Dr. Hernández (sic)

11/03/97 comienza cirugía...

15+08 termina cirugía y se lleva pte (sic) para recuperación...” (fls. 109, 110, ambas caras, cdno. 1 y 35, 36, cdno. 3).

xix) Copia de la autorización para intervención quirúrgica y otros procedimientos especiales, firmada por la paciente con relación a la histerectomía abdominal practicada (fls. 115, cdno. 1, y 41, cdno. 3).

xx) Oficio de la junta regional de calificación de invalidez del Tolima, de 17 de diciembre de 1999, con la que se allegó copia del dictamen de calificación efectuado a María Delid Cifuentes Bonilla, en el que se consignó que no presentó deficiencias, no se identificó discapacidades, ni minusvalías, ni de determinó algún porcentaje de pérdida de capacidad laboral como consecuencia de la cirugía de fístula vesicovaginal realizada y a la posible incontinencia urinaria de esfuerzo (fls. 165 a 168, cdno. 1).

— Copia de la historia clínica 283001 allegada por la Liga de Lucha contra el cáncer, Seccional Bogotá, Cundinamarca, por oficio 057 de 15 de febrero de 1999, contentiva de:

i) Hoja inicial en la que se consignó,

“Motivo de consulta o enfermedad actual 27 ene. 1997

CVC compatible NIC I” (fl. 1, cdno. 3).

ii) Hoja de evolución en la que se consignó,

“Pte NIC II endocervical” (fl. 2, cdno. 3).

iii) Hoja informativa que señaló,

“Su médico le ha recomendado un biopsia del cuello uterino.

Este procedimiento le permitirá al médico estudiar un fragmento de su cuello uterino, en el cual existe la sospecha de cáncer y luego ser enviado al Laboratorio de Patología para estudio, se podrá confirmar o descartar la presencia de un tumor maligno.

(...).

En caso de presentarse el sangrado en horas no hábiles, debe acudir al Centro de Salud, Clínica u Hospital más cercano dando información acerca del Procedimiento que le fue (sic) realizado (biopsia de cérvix).

Si usted está de acuerdo con este método diagnóstico debe autorizarlo con su firma y número de cédula” (fl. 3, cdno. 3).

— Copia de la historia clínica 218671 allegada por el Hospital de Occidente de Kennedy por oficio SLH 0331/99 de 22 de febrero de 1999 (fl. 15, cdno. 3), contentiva de:

i) Copia de la identificación y resumen de atenciones, donde se diagnóstico fístula vesico vaginal (sic) y se estableció como tratamiento el cierre de la misma (fl. 9, cdno. 3).

ii) Copia del informe de anatomía patológica, donde se consignó,

“Espécimen: fístula

Descripción macroscópica: en formol se reciben cuatro fragmentos de tejido de color pardo fibroelástico el mayor de 0.4 cm. Se procesa todo el material.

Diagnóstico: tejido vesicovaginal.

Inflación crónica no específica” (fl. 10, cdno. 3).

iii) Copia de la epicrisis, en la que se consignó,

“Diagnósticos definitivos

Fístula vesico-vaginal

Ca in situ cuello vesical

Procedimientos quirúrgicos u obstétricos

Cierre fístula vesico-vaginal

(...).

Ordenamiento

Resumen de anamnesis y examen físico

Fecha y resultado de exámenes auxiliares de diagnóstico

Resumen de evolución

Complicaciones

Condición del paciente a la finalización (señalar incapacidad funcional si la hubiere)

Pronóstico

Recomendaciones

Nombre, firma y código del profesional responsable

Luego de histerectomía salida continua de orina por vagina

Citología (sic) confirma DX prequirúrgicos normales

Satisfactoria.

Ninguna.

Buenas

7. Control...

8. Drs. A. Castellanos (Urología)

A Dantz” (fl. 11, cdno. 3).

iv) Copia de la identificación y resumen de atenciones en la que se consignó,

“Urología. Septiembre 2-97.

Pte (sic) de 36 años de edad con antecedente de histerectomía abdominal posterior a lo cua (sic) presenta incontinencia urinaria permanenete (sic).

Fue (sic) valorada por urología (sic) del Hospital de Honda quien practico (sic) cistoscopia observándose (sic) orificio fistuloso hacia el fondo vesical un porco (sic) hacia la izquierda.

EX. físico Ares Qx, en buen estado de cicatrización. Se observa salida permanente por vagina y al TV. Se palpa orificio fistuloso de 0.7 mm aproximadamente hacia el fondo de la cúpula (sic) vaginal.

(...)

Septiembre 23-97. Urología.

Pte (sic) con fisctula (sic) vesicovaginal que trae urografía excretora que no evidencia fístula de uréteres (sic), no hay adecuado llenamiento de vejiga, sistema colector normal.

Cx. Se programa corrección de fistula (sic) vesicovaginal (octubre 20-97)” (fl. 14, ambas caras, cdno. 3).

v) Copia del informe anatopatológico de 20 de marzo de 1997, en el que se consignó como diagnóstico,

“Útero-cérvix-histerectomía

Carcinoma ecamocelular in situ en 7 de 14 corte examinados

Endometrio proliferativo” (fl. 13, cdno. 3).

vi) Copa de la remisión de pacientes de 11 de agosto de 1997, en el que se indicó,

“Diagnostico presuntivo fístula vesical

Motivación de remisión

Valoración y manejo por cirugía (sic) urológica

(...).

Paciente de 36 años a quien hace 5 meses en H (sic) Lérida le realizaron histerectomía abdominal por ca escamocelular insitu (sic), desde entonces incontinencia urinaria. En julio 23/97 le realizaron (ilegible) le encontraron orificio fibroso hacia vagina de +- 0.8 cm de diámetro resto normal” (fl. 14, ambas caras, cdno. 3).

— Testimonio rendido por el médico Rodrigo Iván Gil Palacio en el que manifestó,

“Preguntado: sírvase decir al despacho si conoce a la señora María Delid Cifuentes Bonilla, de ser cierto cuanto tiempo hace y porque motivo. Contestó: sí, la conocí en el Hospital de aquí de Guayabal, en el Hospital Nelson Restrepo Martínez de Guayabal, como paciente, bueno ella asistió porque tenía un problema no recuerdo si era incontinencia urinaria o prolapso genital, entonces yo la remití al Ginégologo (sic) de Lérida, entonces a ella la operaron en Lérida y ella vuelve nuevamente al hospital, porque siguió presentando un problema de incontinencia hurinaria (sic) cebera (sic), por lo cual yo la volví a remitir para nueva valoración... Preguntado: sírvase manifestar cual pudo ser la causa para cocurrencia (sic) para (sic) Maria Delid Cifuentes, en dos oportunidades a su despacho. Contestó: la primera oportunidad no recuerdo bien la verdad, yo si recuerdo bien que ella tenía un problema urinario, por lo cual yo la remiti (sic), para que la valorara el Ginecólogo, hasta fue aún no estaba operada, y en la segunda oportunidad ella ya vino porque después de la cirugía no podía contener la orina, orinaba derecho tenía que colocarse pañal desechable para contener la orina. Preguntado: diga al despacho cual pudo ser la causa para que aumentará (sic) la incontinencia urinaria de la primera observación a la segunda cita médica. Contestó: probablemente durante la cirugía una lesión en la vejiga (sic) urinaria, es de aclarar que toda cirugiá (sic) tiene un riesgo. Preguntado: diga al despacho que otra consecuencia trae fuera de la incontinencia urinaria la cirugía (sic) relacionada por usted anteriormente. Contestó: pues la primera y más obvia es la incomodidad y las limitaciones que causa de no poder orinar normalmente, como el mal olor permanente, estarse cambiando de pañal etce (sic), y además favorecer frecuentes infecciones den (sic) la orina con sus posibles consecuencias, esas dos son las principales consecuencias. Preguntado: diga al despacho si la señora Maria Delid Cifuentes, estuvo hospitalizada en el centro Nelson Restrepo Martínez. Contestó: inclusive yo estaba de turno y ella asistió a consulta de (sic) externa, corrijo consulta de urgencias (sic), por presentar un abdominal intenso, estando en segundo o tercer (ilegible)... y al examinarla encontré (sic) que presentaba un Llieo paralitico (sic) posquirúrgico (sic), lo cual es muy frecuente en los posoperatorio de abdomen, es decir que no presentaba una digestión normal y no había movimiento intestinal, se hospitalizo (sic) presentando mejoría (sic) de su cuadro, dándosele (sic) salida... Preguntado: sírvase manifestar si la nomalía (sic) incontinencia urinaria se puede solucionar o corregir con otra intervención quirúrgica (sic). Contestó: sí. Yo (sic) pienso que tendría igual riesgo que en la primera pero con muy buen pronóstico” (fls. 51 y 52, cdno. 3).

— El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Tolima el 19 de enero de 1999 luego de valorar a la paciente María Delid Cifuentes Bonilla y su respectiva historia clínica llegó a la conclusión de:

“Discusión-conclusión:

Se trata de una paciente de 36 años a quien se realizó histerectomía (sic) por NIC II, que es una lesión (sic) escamosa de alto grado de malignidad que justifica la cirugía (sic) dado (sic) la edad y la multiparidad.

La fístula es una complicación que se presenta en el 1% de las histerectomías (sic). Los mecanismos por los que se producen son:

1. Por isquemia: donde se afecta la circulación produciendo necrosis de los tejidos lo cual puede manifestarse días después (sic) del procedimiento por la aparición de fístulas vesico-vaginales.

2. Por perforación accidental durante el procedimiento, la cual se sitúa (sic) entre la vagina y la vejiga dando origén (sic) a una fístula vesico-vaginal.

El diagnóstico se puede confirmar realizando pruebas de llenado con azul de metileno. Si la paciente no sufre infección, la fístula puede cicatrizar sin tratamiento ulterior. Sin embargo. en otros casos tiende a persistir, requiriendo un tratamiento quirúrgico posterior. En esta paciente se desconoce evolución (sic) clínica, puesto que no se presento (sic) el día (sic) que estaba programada para la realización (sic) de su corrección (sic) quirúrgica.

Conclusión

1. Durante el procedimiento quirúrgico realizado a María Delid Cifuentes, se utilizó la técnica quirúrgica adecuada, para esta paciente.

2. Después del tratamiento quirúrgico se evidenció la formación de una fistula vesico-vaginal que se puede considerar como una desafortunada complicación relativamente frecuente (1%) inherente al procedimiento y por lo tante (sic) exime de responsabilidad al personal médico y paramédico encargado” (fls. 54 y 55, cdno. 3).

— Aclaración al dictamen médico legal presentado por el Instituto Nacional de medicina legal y ciencias forenses, seccional Tolima, en la que se expresó,

“1. Me ratifico en lo plasmado en nuestro oficio radicado 002-99 responsabilidad médica del 21 de junio de 1999, respecto a la complicación presentada por la señora Maria (sic) Delid Cifuentes Bonilla, la cual consiste en la formación de una fístula vesico-vaginal inherente al post-operatorio de histerectomía (sic) por lesión escamosa intraepitelial de alto grado (NIC-II), la cual se entiende como lesión premaligna franca. Igualmente posterior al análisis de la información clínica aportada, no encontramos faltas a las normas de atención para con la paciente Maria (sic) Delid Cifuentes Bonilla, por parte del personal médico (sic) que le atendió” (fl. 72, cdno. 3).

— El 28 de marzo de 2000 la junta nacional de calificación de invalidez estudió el caso de la señora María Delid Cifuentes Bonilla, valoró a la paciente el 7 de marzo de 2000 donde se señaló que se encontraba en buenas condiciones generales, afebril hidratada deambulando por sus propios medios, al examen se evidenció una cicatriz medial infra umbilical. No se encontró ningún tipo de incontinencia urinaria ni fistulas residuales (fls. 98 y 99, cdno. 3).

De igual manera en cuanto a las funciones que le corresponden a la junta nacional de calificación de invalidez anotó lo siguiente:

“... los miembros de la junta son peritos únicamente en la determinación del estado de invalidez y no en la evaluación de posibles fallas en el servicio de salud, para los cual (sic) esta creado el instituto de medicina legal, quien cuanta con los peritos capacitados en la materia y son ellos quienes deben responder el interrogatorio del abogado. Esta junta solo se limita a evaluar lo que por ley le copete y en tal sentido ratifica en todas sus partes el dictamen emitido por la junta regional de calificación de invalidez regional del Tolima en que la pérdida de la capacidad laboral de la señora María Delid Cifuentes Bonilla identificada con la C.C. 65.497.284 es del 0%. Y se declara impedida para responder el interrogatorio del abogado, para lo cual sugiere se tenga en cuenta el peritazgo del médico forense que obra en el expediente” (fl. 100, cdno. 3).

— Oficio 291-00-JNCI de la junta nacional de calificación de invalidez en el que se consignó,

“En el asunto de la referencia esta junta estableció el día 28 de marzo (sic) de 2000, que: María Delid Cifuentes identificada con C.C 65.497.284 presenta una perdida (sic) de la capacidad laboral de: 0,00% (cero punto cero). De origen Común (sic)” (fl. 196, cdno. 3).

4. Problema jurídico.

De lo anterior se puede plantear como problema jurídico: determinar si la incontinencia urinaria sufrida por la señora María Delid Cifuentes Bonilla se produjo como consecuencia de la falla del servicio en la prestación del servicio médico en la que incurrió la entidad demandada y el personal médico que la trató durante toda la actividad médica.

5. Daño antijurídico.

1. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera que no se demostró que la incontinencia urinaria padecida por la señora María Delid Cifuentes Bonilla, como se estableció en la historia clínica (fls.92 ambas caras, cdno. 1, 14 y 18 c3). En ese sentido cabe precisar varias cuestiones:

2. El a quo encontró que no cabía imputar el daño a la entidad demandada atendiendo a tres aspectos concretos:

— Hubo un comportamiento diligente, ya que el procedimiento o intervención quirúrgica practicada a la paciente fue realizada con la técnica adecuada, la que por su complicación genera ordinariamente la formación de una fístula vésico-vaginal que es inherente a este tipo de procedimientos.

— En cualquier caso, no hubo incumplimiento a los deberes jurídicos que se desprenden de este tipo de actividad, por el contrario consideró el a quo que el acto médico fue idóneo e indicado para la patología que padecía la paciente.

3. Para la parte actora como apelante, el tribunal no tuvo en cuenta que si hubo un daño, pese a que posteriormente la paciente fue objeto de una cirugía de corrección que le permitió superar la incontinencia urinaria.

4. Para la Sala el estudio de la imputación del daño en el caso concreto parte de encuadrar el mismo en el régimen de la responsabilidad por falla probada (que ya fue señalado en apartados anteriores). Y debe recordarse, como lo hace la doctrina extranjera:

“Lo que nunca podrá presumirse es la relación de causalidad que habrá que demostrar en cualquier ámbito tanto civil como administrativo y el problema concreto será el de determinar si los daños acaecidos han sido causados por las deficiencias sanitarias —o por la actuación de la administración pública sanitaria sin más— o simplemente por la naturaleza del enfermo o por otra causa”(31).

A lo que se agrega, que cabe la posibilidad de considerar la flexibilización de la carga de la prueba en atención a las circunstancias especiales del caso y a la falta de cooperación de la entidad demandada que después de haber sido requerida en varias ocasiones no allegó al proceso copia de la historia clínica completa de la paciente Alba Inés Jaramillo de Libreros, pese a lo cual la copia de la misma aportada por la parte actora obró durante todo el proceso, dándose la oportunidad de controvertir, sin olvidar que el precedente de la Sala indica que la renuencia a aportar la historia clínica constituye un indicio(32).

5. Con las pruebas relacionadas, se encuentra acreditado que la señora María Delid Cifuentes Bonilla fue intervenida quirúrgicamente el 3 de marzo de 1997 al presentar un NIC-II o “lesión escamosa de alto grado de malignidad”, efectuándose una histerectomía en la Clínica Reina Sofía de España de Lérida (Tolima). Posteriormente a dicha intervención quirúrgica, la paciente manifestó y acudió en varias ocasiones al centro médico al presentar incontinencia urinaria, de la que fue atendida por el médico Gil Palacio, habiéndose programado cirugía a la que no se presentó. Solo hasta septiembre de 1997 la paciente acudió a los servicios médicos del Hospital de Kennedy en donde le detectaron la presencia de una fístula vesicovaginal y fue intervenida quirúrgicamente para su corrección.

6. Como resultado de lo anterior, en el primer reconocimiento médico legal practicado a María Delid Cifuentes Bonilla por el Instituto de medicina legal y ciencias forenses se encontró:

“Discusión-conclusión:

Se trata de una paciente de 36 años a quien se realizó histerectomía (sic) por NIC II, que es una lesión (sic) escamosa de alto grado de malignidad que justifica la cirugía (sic) dado (sic) la edad y la multiparidad.

La fístula es una complicación que se presenta en el 1% de las histerectomías (sic). Los mecanismos por los que se producen son:

1. Por isquemia: donde se afecta la circulación produciendo necrosis de los tejidos lo cual puede manifestarse días después (sic) del procedimiento por la aparición de fístulas vesico-vaginales.

2. Por perforación accidental durante el procedimiento, la cual se sitúa (sic) entre la vagina y la vejiga dando origén (sic) a una fístula vesico-vaginal.

El diagnóstico se puede confirmar realizando pruebas de llenado con azul de metileno. Si la paciente no sufre infección, la fístula puede cicatrizar sin tratamiento ulterior. Sin embargo en otros casos tiende a persistir, requiriendo un tratamiento quirúrgico posterior. En esta paciente se desconoce evolución (sic) clínica, puesto que no se presento (sic) el día (sic) que estaba programada para la realización (sic) de su corrección (sic) quirúrgica.

Conclusión

1. Durante el procedimiento quirúrgico realizado a Maria Delid Cifuentes, se utilizó la técnica quirúrgica adecuada, para esta paciente.

2. Después del tratamiento quirúrgico se evidenció la formación de una fistula vesico-vaginal que se puede considerar como una desafortunada complicación relativamente frecuente (1%) inherente al procedimiento y por lo tante (sic) exime de responsabilidad al personal médico y paramédico encargado” (fls. 54 y 55, cdno. 3).

7. Lo que se ratificó en la aclaración al dictamen según el cual,

“1. Me ratifico en lo plasmado en nuestro oficio radicado 002-99 responsabilidad médica del 21 de junio de 1999, respecto a la complicación presentada por la señora Maria (sic) Delid Cifuentes Bonilla, la cual consiste en la formación de una fístula vesico-vaginal inherente al post-operatorio de histerectomía (sic) por lesión escamosa intraepitelial de alto grado (NIC-II), la cual se entiende como lesión premaligna franca. Igualmente posterior al análisis de la información clínica aportada, no encontramos faltas a las normas de atención para con la paciente Maria (sic) Delid Cifuentes Bonilla, por parte del personal médico (sic) que le atendió” (fl. 72, cdno. 3).

8. Y que se corrobora en la calificación realizada por la junta de calificación de la invalidez que determinó que la señora María Delid Cifuentes Bonilla no presentada ningún porcentaje de incapacidad. Aplicando el principio de la valoración integral de la prueba, recogida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, y que se refiere a la sana crítica, es claro que el juez no está atado o sujeto al dictamen o concepto del perito, sino que esta se debe someter a un examen juicioso y que le permita conducirlo al convencimiento de la situación fáctica. De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que el dictamen médico legal (su ampliación) y la calificación de la incapacidad son instrumentos que se corroboran con lo manifestado en su testimonio por el médico Gil Palacio(33).

9. Conforme a la valoración conjunta de la prueba allegada al proceso, se logra establecer como hecho indicado y determinante que no hubo deficiencias en la intervención quirúrgica practicada a María Delid Cifuentes Bonilla, la cual se ajustó a los riesgos inherentes a la misma, sino también a las exigencias que debían cumplirse cuando se trata de la realización histerectomías con las que se trata una afección cancerosa como la que padecía la paciente, como lo señaló el médico Rodrigo Iván Palacio Gil.

Desde el daño antijurídico se encuentra en lo afirmado en el testimonio rendido por el médico tratante de María Delid Cifuentes Bonilla, en la historia clínica y en el dictamen médico legal que en los diversos momentos en los que se desplegó la actividad médica prestada a la paciente, se revela que se tuvo en cuenta por los médicos de la entidad demandada en Lérida todas las condiciones del paciente al momento de llevar a cabo la intervención quirúrgica.

Luego, conforme a los medios probatorios valorados se encuentra que se tuvo en cuenta la complejidad y el riesgo adecuadamente que implicaba la intervención quirúrgica a la que fue sometida la paciente, ya que independientemente de la oportunidad en su atención en los centros médicos, lo determinante es que se actuó correspondiéndose con la amenaza que representaba la lesión escamosa altamente maligna, lo que desencadenó en el pos-operatorio la incontinencia urinaria como alea quirúrgica ordinaria y normal al procedimiento practicado(34).

Por lo tanto, es indiscutible que en el presente caso no se configuró un daño antijurídico como consecuencia de la prestación del servicio médico, radicaba no en la forma en que se dispuso la atención, sino en la manera en que los medios disponibles y la capacidad para realizar una intervención quirúrgica de tal complejidad y riesgo se llevó a cabo teniendo en cuenta los diagnósticos, exámenes, intervenciones y tratamientos quirúrgicos que procedían. En ese sentido, el precedente de la Sala indica,

“Cabe señalar, en primer término, que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo. Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones. Esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que hoy han sido adoptados por la Sala, conforme a los cuales el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio probada, dicha distinción solo tiene un interés teórico. En relación con el acto médico propiamente dicho, que es el tema de interés para la solución del caso concreto, se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquellos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera diferente a como lo aconsejaba la lex artis(35).

Luego, la Sala considera que después de valorar conjunta, armónica y coherentemente las pruebas, la intervención quirúrgica practicada a la paciente fue apropiada considerada en su integralidad, lo que lleva a concluir con certeza que no hubo un daño antijurídico imputable al Hospital Reina Sofía de España como entidad demandada.

Teniendo en cuenta los anteriores extremos, si bien se trata de un normal procedimiento quirúrgico de histerectomía, del mismo no se derivaron consecuencias respecto de las cuales se infiere una suerte de normalidad.

La Sala al fundamentarse en esta teoría, aprecia que la inexistencia del daño antijurídico causado a la paciente resulta de una denominada “secuela natural” producto de una intervención quirúrgica(36). No puede pasar por alto la Sala, como lo indica la doctrina, que el “principio de eficacia exige que los servicios sanitarios respondan a unos criterios de calidad no que en todo caso se produzca la curación del enfermo, pues ello iría contra la propia naturaleza de las cosas”(37). A lo que se agrega, fundado en un pronunciamiento del Consejo de Estado español en su dictamen de 7 de octubre de 1993,

“... no cabe sostener que cualquier secuela natural de una intervención quirúrgica deba dar lugar a una indemnización por parte de la administración. Los efectos normales (frente a los anormales) no generan derecho a tal indemnización”(38).

Luego, la intervención quirúrgica se realizó con el respeto a la precaución que exigía la situación de la lesión escamosa maligna (NIC II) que presentaba la paciente, de la que podía derivar como consecuencia una incontinencia urinaria que es un fenómeno que con frecuencia ocurre después de realizada una histerectomía, como se evidencia en el dictamen médico legal practicado. Lo anterior lleva a concluir, que de la valoración de la prueba y en aplicación de las reglas de la sana crítica encuentra la Sala que no se demostró daño antijurídico alguno endilgable a la entidad demandada, ya que se trata de una carga normal, soportable y valorable jurídicamente como tolerable dentro de los criterios médicos y científicos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión, sede Bogotá, Sección Tercera el 14 de septiembre de 2000.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Exp. 18163.

(2) Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Exp. 18163. Lo que se sostuvo, con anterioridad, en otro precedente: “En el presente caso, la demanda fue presentada en contra de la Nación - Ministerio de Salud, el servicio seccional de salud de Risaralda y el Hospital Mental de Pereira (Risaralda). Sin embargo, se observa que el hecho dañoso por el cual se reclama, consistente en la muerte del señor Ernesto Acosta Gutiérrez cuando en su condición de paciente psiquiátrico del Hospital Mental de Pereira (Risaralda) lo dejaron escapar apareciendo muerto días más tarde, no le es imputable a la Nación - Ministerio de Salud ni al servicio seccional de salud, por cuanto no tuvieron injerencia ni directa ni indirecta en la producción de dicho evento. Al respecto, se observa que si bien es cierto el artículo 8º de la Ley 10 de 1990, por medio de la cual se reorganizó el sistema nacional de salud, le atribuyó al Ministerio de Salud la dirección del mismo, esta tarea la debe cumplir básicamente mediante la formulación de las políticas de este sector, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social, y la expedición de las normas científico-administrativas que serán de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema; dentro de las funciones que dicha ley le atribuyó al referido ministerio, no se halla ninguna que implique la prestación directa de servicios de salud, como sí les corresponde a otras entidades, públicas y privadas, que también hacen parte del sistema nacional de salud, cuyo objeto es precisamente el de brindar atención médica y asistencial, y a ellas les corresponde asumir la responsabilidad en la dirección y prestación de dichos servicios de salud, entidades respecto de las cuales la Nación Ministerio de Salud se limita a establecer normas, directivas, pautas, instrucciones, etc., pero no existe ningún vínculo de dependencia o subordinación administrativa entre ellas y la Nación - Ministerio de Salud, ni esta actúa por su intermedio, en la prestación de los servicios de salud, actividad en la cual las entidades ejecutoras gozan de autonomía dentro del marco jurídico y político establecido desde el Gobierno Nacional. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que en el presente caso, la Nación Ministerio de Salud no está llamada a responder por un hecho del cual se encuentra totalmente desligada, puesto que según los términos de la demanda, se produjo como consecuencia del defectuoso funcionamiento del servicio de la entidad en la que el occiso, señor Acosta Gutiérrez, se hallaba internado, con la cual, aquella demandada no tenía más vínculo que el de pertenecer al sistema nacional de salud por ella dirigido, en términos de ente rector y orientador de la salud en el territorio nacional”. Sentencia de 27 de abril de 2006. Exp. 15352.

(3) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(4) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. París, 1947.

(5) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(6) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., pp. 120-121.

(7) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(10) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35.

(11) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003.

(12) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(13) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(14) Mir Puig, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(15) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(16) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994.

(17) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (1977). Págs. 1 y ss.

(18) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(19) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Pags. 796 y ss.

(20) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(21) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pag. 389.

(22) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(23) Sentencias de agosto 31 de 2006. Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp. 15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683.

(24) Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986.

(25) Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656.

(26) Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2010.

(27) Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

(28) En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T- 136 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(29) Corte Constitucional, sentencias T-1059 de 2006; T-062 de 2006; T-730 de 2007; T-536 de 2007; T-421 de 2007.

(30) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

(31) Fernández Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica. 5ª ed. Granada, Comares, 2007, p. 598.

(32) Sentencia de 31 de agosto de 2006. Exp. 15772.

(33) Puede verse el precedente de la Sala: sentencia de 3 de mayo de 2007. Exp. 16098.

(34) La literatura científica nacional enseña: “Los pacientes con esta condición por lo general no tardan mucho en consultar a los servicios de urología de nivel III, ya que la pérdida de orina por vagina se constituye en un hallazgo dramático después de cualquier procedimiento quirúrgico o terapéutico. Aunque teóricamente esta afirmación se cumple, en la práctica clínica de nuestro servicio hemos podido observar cierto grado de “tolerancia” en nuestras pacientes, que si bien acuden a la consulta y demandan soluciones, logran convivir con su problema, e incluso lo asumen como una complicación aceptable. Lo anterior se ve reflejado en el alto numero (sic) de pacientes que no vuelven a consultar y de quienes se desconoce su estado actual. Este fenómeno también podría explicarse por factores socioeconómicos y prejuicios que condicionan la disponibilidad del paciente y su familia, ya que la corrección de una fístula supone una cirugía que no estaba planeada”. Salinas, Alirio. “Fistulas vesicovaginales. Experiencia de 5 años en el Hospital Universitario del Valle”, en Urología Colombiana. 2005, p. 103. Así mismo, la literatura científica internacional indica: “En los países desarrollados la causa más frecuente de fístula vesicovaginal es la yatrogenia quirúrgica, en especial durante la cirugía ginecológica (0,5 - 1% de las histerectomías abdominales y vaginales). En un estudio realizado en la Universidad de Iowa se detectó, sobre un total de 179 pacientes a los que se practicó cirugía ginecológica, un 80 % de las fistulas eran secundarias a histerectomía abdominal. El restante 20 % fue consecuencia de diferentes cirugías vaginales (colporrafla anterior, histerectomía vaginal). De cualquier forma debemos insistir en que la histerectomía abdominal es su causa más frecuente (44 - 74% de todas las fístulas), aún a pesar de los avances en la técnica quirúrgica y en el material de sutura”. Morneo Sierra, J. (et al) “Fístula vesicovaginal y otras fístulas genitourinarias infrecuentes”, en [http://revistas.ucm.es/med/11330414/articulos/CLUR9898110339A.PDF; consultado 29 de mayo de 2011)].

(35) Sentencia de 23 de junio de 2010. Exp. 19101.

(36) El Consejo de Estado español en su labor consultiva dejó plasmada esta tesis en dos dictámenes: i) de 7 de octubre de 1993, en el que señaló: “... no cabe sostener que cualquier secuela natural derivada de una intervención quirúrgica deba dar lugar a una indemnización por parte de la administración. Los efectos normales (frente a los anormales) no generan derecho a tal indemnización”; ii) de 26 de mayo de 1994, según el cual: “La cuestión determinante para resolver sobre la procedencia o no de la indemnización solicitada consiste en determinar si las secuelas que padece el reclamante han sido consecuencia directa (o se han visto sensiblemente agravadas) por una inadecuada prestación sanitaria, en este caso el retraso de las actuaciones precisas para alcanzar el correspondiente diagnóstico”. Citados en Cueto Pérez, Miriam. “Responsabilidad patrimonial de la administración en el ámbito sanitario”, en Quintana López, Tomás. La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 863-864.

(37) Cueto Pérez, Miriam. “Responsabilidad patrimonial de la administración en el ámbito sanitario”, en Quintana López, Tomás (dir.). La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Estudio general y ámbitos sectoriales. T. II. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 860.

(38) Citado en Cueto Pérez, Miriam. “Responsabilidad patrimonial de la administración en el ámbito sanitario”, en Quintana López, Tomás (dir.). La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Estudio general y ámbitos sectoriales, ob., cit., p. 863.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las providencias de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 8 de junio del año en curso, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva del proveído en cuestión.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

La corporación en la providencia referenciada, revocó la sentencia del 14 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión, Sede Bogotá, en la que se negaron las pretensiones de la demanda; y en cuanto al régimen aplicable en materia médica, en la parte motiva se puntualizó lo siguiente:

“Partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(1).

‘... en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización...deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y esta...’(2).

“Dicho título de imputación opera, como lo señala el precedente de la Sala no solo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende

‘... los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz’(3).

“Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la ‘lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz’, se debe observar que está (sic) produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respecto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio...” (págs. 16 y ss. de la providencia).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

2.1. En el tema de la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico-sanitario, del que trata la sentencia respecto de la cual aclaro voto, he señalado que no existe una línea jurisprudencial que brinde claridad a los operadores jurídicos, en relación con cuáles son los títulos de imputación aplicables en asuntos de esta naturaleza. Al respecto he señalado:

El criterio jurisprudencial que parte del hecho de admitir la dificultad probatoria que le asiste, en determinados eventos, a los demandantes en materia médica, es digno de reconocimiento.

El hecho de reconocer la existencia del indicio de falla, desde mi criterio, constituye un sistema de aligeramiento probatorio que va tan allá como el de las fronteras trazadas por la falla presunta y, por consiguiente, comparto el hecho de que se edifique un modelo a partir del cual sea el profesional médico quien deba acreditar que su actuar fue diligente y cuidadoso.

Me aparto eso sí, de manera respetuosa, de entender que a partir de un único indicio de responsabilidad, se pueda derivar una plena prueba de la imputación fáctica en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado; lo anterior, por cuanto, si bien acepto que el mal denominado nexo causal pueda ser acreditado a partir de indicios, no debe olvidarse que para que la prueba indirecta sea plena prueba se requiere que los indicios sean convergentes y conducentes, es decir que la pluralidad de indicios (hechos inferidos) se dirijan a un mismo punto. En consecuencia, la Sala debería retornar a la teoría de la falla presunta, sin tener que efectuar giros argumentativos como los que se vienen presentando, en la medida que el indicio único de falla no es otra cosa distinta a una presunción judicial de falla, que debe ser desvirtuada en los términos del artículo 1604 del Código Civil.

En efecto, el indicio al que se ha hecho referencia, realmente envuelve una falla presunta y, por lo tanto, debería resultar aplicable a cualquier tipo de especialidad médica.

En consecuencia, en mi criterio, comparto todos aquellos sistemas de aligeramiento o alivianamiento probatorio, salvo el de las cargas probatorias dinámicas porque requiere de una regulación legal expresa (audiencia especial de distribución probatoria)(4), motivo por el cual he defendido la teoría de la falla presunta, así como el instrumento de la res ipsa loquitur, para definir la responsabilidad del Estado en materia médico-hospitalaria, y todos los esquemas que en esta materia de una u otra forma consagran o permitan esa facilitad probatoria, con garantía de los derechos al debido proceso y de defensa, sin que el juez tenga la posibilidad de sorprender probatoriamente a las partes.

Defiendo la falla presunta o el indicio de falla, comoquiera que estoy convencido de que el galeno, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, debe ser quien está obligado a probar que su actuar fue diligente y cuidadoso, comoquiera que la prueba de la diligencia y cuidado corresponde a quien ha debido emplearlos.

La teoría de la falla presunta se acomoda más a las exigencias probatorias imperantes en este tipo de procesos, comoquiera que el demandante debe probar el daño antijurídico y la imputación fáctica, mientras que el demandado debe acreditar su actuar diligente y cuidadoso para romper la presunción judicial que recae en relación con el elemento falla.

No se comparte lo expuesto por doctrinantes como el Dr. Javier Tamayo Jaramillo, al afirmar (ver Ámbito Jurídico del 8 al 21 de septiembre de 2008), que la falla presunta ha sido aplicada de manera estable y uniforme en más de 1.000 sentencias durante 16 años, comoquiera que son muy pocas las veces que el Consejo de Estado lo ha hecho, en estricto sentido; máxime si a partir del año 2000, se adoptó la falla probada con el sistema de carga probatoria dinámica y, en el 2007, se estableció de forma mayoritaria el sistema estático, por regla general, de falla probada, sin posibilidades de aligeramiento probatorio.

No existen, por consiguiente, el número de sentencias a que hace referencia el tratadista Tamayo Jaramillo, razón que motiva a no compartir su artículo denominado “La falla presunta en materia médica conduce a una presunción de causalidad”, por tres razones básicamente, las cuales desechan de tajo, cualquier posibilidad de asumir con seriedad esa postura doctrinal:

i) Porque se basa en cifras que no son reales, en consecuencia, la muestra académica a la que se hace referencia, es inexistente, lo cual le resta validez a su crítica.

ii) Porque erróneamente, se afirma que la tesis aplicable en materia de responsabilidad médica es la falla del servicio presunta, cuando lo cierto es que nada ha sido más fluctuante que la aplicación del título de imputación correspondiente a este tipo de asuntos, argumento adicional para desestimar la crítica académica que se hace, y que, demuestra un desconocimiento de las últimas posturas asumidas jurisprudencialmente desde el año 2000.

iii) A diferencia de lo manifestado por el citado tratadista, la presunción de culpa o de falla, no supone, inexorablemente, la presunción del nexo causal, por cuanto este último hace relación a la prueba de la causa del daño, mientras que la culpa se refiere a la acreditación de la negligencia, impericia, o desconocimiento de los reglamentos lex artis.

En los anteriores términos, dejo planteada mi posición en cuanto concierne a la forma como la Sala abordó —y, en general a como ha venido asumiendo— el aspecto de la prueba de los elementos de la responsabilidad en materia médico-sanitaria, toda vez que, a lo largo de varios años, se han producido giros y movimientos drásticos en la línea jurisprudencial que motivan a reflexionar sobre el punto, con miras que se i) fijen criterios claros para las personas que acceden a la administración de justicia y, de otro lado, que ii) reconozcan la dificultad a la que se encuentra sometida la parte demandante para acreditar la falla del servicio, esto es, el desconocimiento de la lex artis, máxime si se tiene en cuenta la complejidad que reviste la ciencia médica y más aún en nuestros tiempos con los recientes avances tecnológicos.

Por último, solo espero que la jurisprudencia sea abierta a la posibilidad de implementar o extender la aplicación de construcciones teóricas como el indicio de falla, a todas las especialidades médicas, sin que importe mucho la denominación que se le dé al respectivo sistema o mecanismo de aligeramiento probatorio (falla presunta o indicio de falla), puesto que lo importante es poner a tono a la jurisprudencia nacional con los más recientes postulados conceptuales trazados desde la doctrina y la jurisprudencia extranjeras que al unísono han reconocido la necesidad de establecer estándares de aligeramiento probatorio en el tópico objeto de análisis.

2.2. De otro lado, si bien es cierto que en la providencia de la cual me aparto, se hace un análisis que comparto respecto de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, posteriormente y contradiciéndose con el postulado inicial, reconoce que son varios los elementos a saber: i) daño antijurídico, ii) falla del servicio y iii) nexo causal.

Por lo anterior, reitero mis consideraciones al respecto, como lo he venido haciendo en varias oportunidades, pues la anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció solo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

El inciso primero del texto constitucional señalado, es del siguiente tenor literal:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“(...)” (negrillas fuera del texto original).

Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, comoquiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de Perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo(5); y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser)(6). Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad.

Así las cosas, según la disposición lógico-normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto —daño—. Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

“... Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretarla naturaleza conforme al principio de retribución””(7).

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta corporación lo ha entendido:

“porque a términos del artículo 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”(8).

“Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de este, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(9), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “... es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”(10) (negrilla fuera de texto)

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “... de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el derecho”(11).

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

“Por lo demás, la no circunscripción de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”(12).

La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

“(...) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

“Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo...”(13).

En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado —en materia contractual y extracontractual—, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación —entendida esta última como atribución de la respectiva lesión—, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones(14), en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente:

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”(15), lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la administración, sino la calificación del daño que ella causa” (resaltado en el original)(16).

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración(17). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13)(18), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución(19) (negrilla fuera del texto).

El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la imputatio facti”(20) (negrilla fuera del texto)

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

“(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar” (negrillas y subrayado fuera del texto original)(21).

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño”(22).

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad del Estado, comoquiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (C.P., art. 90), que corresponde como bien lo señala la jurisprudencia constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la jurisdicción contenciosa administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel —daño antijurídico—, coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(23).

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial —el daño en sentido fenoménico y jurídico—, corresponde a la imputación material y/o normativa del mismo(24), lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho —imputación— mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”(25), o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”(26).

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de estas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (C.P., art. 90).

Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

“(...) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los artículos 9º y 106, párrafo 2º, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor «justicia», uno de los pilares del Estado de derecho, social y democrático, que proclama el artículo 1º de la misma Constitución.

En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno derecho.

En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la administración que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestades públicas...

“(...)”(27) (cursivas del original, negrillas adicionales).

Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, comoquiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma sección profirió una sentencia (Exp. 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Atentamente,

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra 

(1) Sentencias de agosto 31 de 2006. Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16402 de abril de 2008, Exp. 15.750; 1º de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18683.

(2) Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986.

(3) Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656.

(4) Tal y como lo he sostenido en otros foros académicos y que, por cuestiones metodológicas, no paso a explicar en esta ocasión.

(5) Kelsen - Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda. 1952. Pág. 12.

(6) Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62.

(7) Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Págs. 358 y 359.

(8) Sentencia del Consejo de Estado de diez de septiembre de 1993 expediente 6144, C.P. Juan de Dios Montes.

(9) En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, Exp. 11135; 9 de marzo de 2000, Exp. 11005; 16 de marzo de 2000, Exp. 11890 y 18 de mayo de 2000, Exp. 12129.

(10) Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002, Exp. 12625, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(11) “27. Hayek señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981, t. I, pp. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, Carneiro Da Frada, M.A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en Busto lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. Pág. 45.

(12) Busto lago, José Manuel. Ob. cit., pág. 50.

(13) Ponencia para segundo debate - Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional 112 de 3 de julio de 1991, págs. 7 y 8.

(14) Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(15) Sentencia C-533 de 1996.

(16) Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

(17) Sentencia C-333 de 1996.

(18) Esta corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado social de derecho: “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho (C.P., art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P., art. 1º) y de igualdad (C.P., art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P., art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P., art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P., art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

(19) Sentencia C-832 de 2001.

(20) Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

(21) Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Exp. 8118, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Exp. 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(24) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002, Exp. 14215.

(25) Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, pág. 20.

(26) Kelsen - Cossio. Obra cit., pág. 22.

(27) Tribunal Supremo Español - Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, radicado STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, radicado STS 11010.