Sentencia 1998-13667 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 68001-23-15-000-1998-13667-01 (25.052)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Sociedad Conaring Ltda.

Demandado: Municipio de Bucaramanga

Proceso: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. El artículo 1º de la Ley 140 de 1994(2) define la Publicidad Exterior Visual como “el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatones o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas”.

En otras palabras la publicidad exterior visual consiste en la instalación de elementos contentivos de información o publicidad en un lugar que permita ser percibidos por el público, es decir que sin que sea trascendente para este efecto el que esté ubicado, o no, en un predio privado.

Por su parte, el Decreto 2811 de 1974(3) señala que el paisaje es un recurso natural renovable y que uno de los factores de deterioro ambiental es “la alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales”, disposición que ahora se reproduce en el artículo 5º del Decreto 1715 de 1978(4) señalándose que quién genere ése tipo de contaminación será requerido para retirar las vallas o anuncios considerados antiestéticos o se le impondrán las multas.

Así las cosas la inclusión de vallas o mensajes de contenido publicitario puede afectar el medio ambiente al generar una alteración en el paisaje que es un recurso natural renovable.

Por otro tanto, los artículos 5º y 6º de la Ley 9ª de 1989(5) establecen que hacen parte del espacio público los inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales que siendo parte de los inmuebles privados se destinan por su naturaleza, uso o afectación a satisfacer necesidades urbanas colectivas que trascienden lo individual, entre éstos las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, las necesarias para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, etc..., y “en general por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto o conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo”; así como también la obligación a cargo del estado de garantizar su disfrute.

De otro lado, la denominada “Constitución ecológica” otorga competencias tanto al Congreso de la República como a los órganos territoriales para expedir normas de protección al medio ambiente y al patrimonio ecológico.

Así, el Congreso de la Republica estará llamado a regular aquellos fenómenos medioambientales que repercutan o afecten el patrimonio ecológico en el orden nacional o local, pero debe advertirse que en tratándose de fenómenos o asuntos ambientales que generen una afectación en el nivel local, y precisamente por esta razón, el primeramente llamado a regularlos será el Consejo Municipal sin que, desde luego, el legislador se vea excluido para ello, aunque entonces su competencia será residual.

Con otras palabras, habida cuenta de que la alteración en los componentes del paisaje que se puede generar por las formas de publicidad exterior visual tiene una afectación inmediata en el patrimonio ecológico local, quien está llamado en primer lugar a hacer la regulación es el Consejo Municipal(6).

1.1. No obstante lo anterior, la Ley 140 de 1994, a la que se hizo alusión en líneas anteriores, regula los requisitos para la instalación de vallas publicitarias o similares, así como también el procedimiento administrativo a seguir en caso de remoción o modificación.

En efecto, por vía del artículo 11 de la Ley en mención se establece que a más tardar dentro de los 3 días siguientes a la fecha en que se colocó la Publicidad Exterior Visual ésta debe registrarse ante la autoridad competente, que lo será el Alcalde Municipal, suministrándose la información completa y detallada de las características, contenido y ubicación de la publicidad, so pena de incurrir en multas.

A su vez, el artículo 12 señala que cualquier persona puede solicitar la remoción o modificación de la publicidad exterior visual ante la Alcaldía Municipal o Distrital cuando ésta no reúna las condiciones legales o haya sido instalada en un sitio no autorizado por ley.

El procedimiento administrativo a seguir es el siguiente:

Recibida la solicitud o iniciada de oficio la actuación, si el funcionario verifica que la publicidad exterior visual no se encuentra registrada o no reúne los requisitos legales debe ordenar su remoción dentro de los 10 días hábiles siguientes, otorgando un plazo de mínimo 3 días hábiles para que el propietario la remueva y en caso de no hacerlo ordenar a las autoridades de policía que lo hagan a costa del infractor.

Por su parte, el Decreto 905 del 19 de diciembre de 1995(7), expedido por el Alcalde Municipal de Bucaramanga, establece que una vez que se registre la Publicidad Exterior Visual, el interesado debe pagar un impuesto en la Tesorería Municipal, no sin antes presentar la certificación expedida por la Secretaría de Gobierno en la que conste el valor a cancelar.

2. El Acto Administrativo se define como “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos(8)”.

Sus elementos se concretan en:

Es un acto positivo, una manifestación positiva expresa, concreta o específica de la administración.

Tiene un carácter unilateral, es decir, es una manifestación de voluntad unilateral de la administración donde no hay un consentimiento del administrado en su producción, y en la que en todo caso debe respetarse el derecho al debido proceso del destinatario.

Es una expresión de voluntad que se sujeta al principio de legalidad.

Esa manifestación de voluntad positiva y unilateral puede provenir tanto de los órganos que hacen parte del poder ejecutivo así como de aquellos que no siendo parte de ésta rama ejercen ése tipo de funciones.

El poder decisorio de la manifestación de voluntad, se concreta en la potencialidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas a partir de su contenido.

Al respecto se ha señalado que “La manifestación de voluntad debe provocar alteraciones jurídicas en el mundo exterior, modificando o extinguiendo las existentes o creando nuevas situaciones de relevancia ante el derecho, esto como efecto directo de su carácter decisorio”(9).

Así, la declaración de voluntad indefectiblemente ha de estar encaminada a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica, esto es, a la producción de efectos jurídicos o de lo contrario no podría ser considerado como un acto administrativo.

2.1. En los actos administrativos se distinguen los presupuestos de existencia, los presupuestos de validez y los presupuestos de eficacia final.

Los presupuestos de existencia son aquellos que configuran o estructuran el acto de manera tal que la ausencia de alguno de ellos determina que él no surja a la vida jurídica.

Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que le sobrevenga una valoración negativa.

Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir.

Ahora, no debe olvidarse que mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no decrete la nulidad de un acto administrativo, este se presume válido y es idóneo para producir los efectos que le son propios, tal como se desprende de lo normado en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84) y como ya lo preceptúa de manera expresa el nuevo Código Contencioso administrativo al disponer que “los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo…”(10).

Constituyen presupuestos de existencia la expresión del designio o voluntad de la administración, el objeto o materia sobre la cual recae el querer de la administración y la causa o motivo que induce a la decisión de la administración.

Son presupuestos de validez el sometimiento del acto al ordenamiento jurídico(11) y el cumplimiento de las formalidades que se exigen para su producción.

Son presupuestos de eficacia final la publicidad del acto, la firmeza jurídica y la ausencia de la pérdida de su fuerza ejecutoria.

De todo lo expuesto se concluye que conforme a la noción de acto administrativo, a los elementos que lo constituyen, a los presupuestos para su existencia, será acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad proveniente de un órgano administrativo, o de aquel que ejerza éstas funciones, que éste encaminado a la producción de efectos jurídicos “sin importar el procedimiento seguido para su expedición o las formas externas que adopte”(12).

En conclusión toda manifestación de voluntad proveniente de una autoridad administrativa o de otra autoridad en ejercicio de funciones administrativas encaminada a la modificación, extinción o creación de situaciones jurídicas, es un acto administrativo con independencia de la forma que adopte, categoría dentro de la cual se encuadran las manifestaciones de voluntad verbales de autoridad administrativa encaminada a la producción de efectos jurídicos(13).

3. En los procedimientos administrativos ha de hacerse efectivo el derecho al debido proceso, pues de ésta forma se permite que el afectado con determinada decisión conozca previamente la intención decisoria de la administración con miras a que a aquel se le garantice su derecho a la defensa y a la contradicción mediante la exposición de sus razones y el aporte y petición de pruebas que considere pertinentes.

En relación con el derecho de defensa esta Corporación ha expresado:

“En las actuaciones contractuales también rige el derecho a que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa”, así como la garantía “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”, del mismo modo que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, pero se requiere hacer dos precisiones.

De un lado, y en armonía con la garantía inmediatamente analizada, la necesidad de la prueba de los hechos que se imputan es conditio sine qua non de la validez de la decisión administrativa, porque sólo así se legitima la misma, y se contrarresta la arbitrariedad y el abuso del poder, que fácilmente se esconde tras una medida sin soporte en hechos demostrados. En esta perspectiva, la Corte Constitucional ha manifestado: “En conclusión, en toda actuación administrativa la apreciación de las pruebas por parte del funcionario deberá ceñirse a las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en desarrollo del principio constitucional del debido proceso en actuaciones administrativas” (Sent. T-011/93).

De otro lado, el derecho de defensa también garantiza que se vincule al afectado con el procedimiento sancionatorio, para que exponga las razones que explican su percepción de los hechos investigados. Es tan arraigada esta garantía, que el Código Contencioso Administrativo ya aseguraba su defensa desde 1984. Sobre el particular, el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo protege, incluso, a las personas que pudieran afectarse con la decisión(14), de manera que ordena hacerlas parte del procedimiento administrativo. Y si esto acontece con los terceros, con mayor razón aplica para quien es parte(15).

En cuanto a la imposición de sanciones administrativas de plano y el derecho al debido proceso esta misma Corporación ha dicho que:

“El constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (C.P., art. 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva —nulla poena sine culpa—, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malan partem, entre otras.

(…).

El principio de legalidad que inspira el derecho penal y administrativo comprende una doble garantía: la seguridad jurídica y la preexistencia de preceptos jurídicos (lex previa) que establezcan de manera clara (lex certa) las conductas infractoras y las sanciones correspondientes. Así sean admisibles en el ámbito administrativo algunas restricciones en el ejercicio de los derechos, dada la especial relación de sujeción del particular frente al Estado —v.gr. existencia de facultades exorbitantes o poder disciplinario—, los principios constitucionales del debido proceso (C.P., art. 29) deben ser respetados en su contenido mínimo esencial, particularmente en lo relativo a los requisitos de legalidad formal y tipicidad.

De otra parte, la legislación preconstitucional contencioso-administrativa recoge en sus principios orientadores la imparcialidad, publicidad y contradicción de todas las actuaciones administrativas (D. 1/84, art. 3º). La potestad sancionatoria de la administración debe ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, máxime si la decisión afecta negativamente al administrado privándolo de un bien o de un derecho: revocación de un acto favorable, imposición de una multa, pérdida de un derecho o de una legítima expectativa, modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto, etc. En tales casos, la pérdida de la situación jurídico-administrativa de ventaja debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya sanción sea impuesta al término de un procedimiento en el que esté garantizada la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa.

(…).

Toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. La sola exigencia de una certificación secretarial o de una declaración de dos o más testigos presenciales para sancionar al acusado, prescindiendo de que éste pueda contradecir la veracidad de las pruebas, constituye una acción unilateral de la administración contraria al estado de derecho democrático y participativo y a la vigencia de un orden jurídico justo.

Con fundamento en lo anterior, no es de recibo el argumento según el cual comprobada la inexactitud de la documentación fundamento de una decisión administrativa procede automáticamente la imposición de la sanción —en este caso la cancelación de la inscripción en el registro de constructores—, quedándole al afectado la posibilidad de ejercer su defensa mediante el ejercicio oportuno de los recursos de reposición y apelación. Si bien la presunción de legalidad de los actos administrativos y los principios de celeridad y eficacia (D. 1/84, art. 3º.) podrían respaldar la imposición de sanciones de plano en defensa del interés general (C.P., art. 1º), la prevalencia de los derechos fundamentales (C.P., arts. 85 y 86) y la especificidad del principio de presunción de inocencia aplicable al ámbito de las actuaciones administrativas (C.P., art. 29), hacen indispensable que la sanción sólo pueda imponerse luego de conceder al interesado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

En el caso que se revisa por la vía de la apelación la autoridad pública adelantó una investigación mínima para demostrar la ocurrencia del presupuesto fáctico de una infracción administrativa —presentación de una información falsa e inexacta— con lo cual habría cumplido con los principios de legalidad y tipicidad. No obstante, la no vinculación del interesado al procedimiento que llevaría a modificar su situación jurídica de favor y permitirle ejercer los derechos a ser oído y a controvertir las pruebas que obraban en su contra, desconoce el principio de presunción de inocencia e invierte la carga de la prueba y termina por colocarlo en situación de indefensión.

La notoriedad de la infracción y la posible prueba objetiva de la misma no justifica una sanción que prive de cualquier elemental garantía de defensa al inculpado, quedando ésta reducida al mero ejercicio posterior de los recursos administrativos. Estos están instituidos en favor de la administración para darle la ocasión de enmendar errores con virtualidad de desencadenar la responsabilidad patrimonial del Estado y no son propiamente una oportunidad procesal imparcial y previa para el ejercicio del derecho de defensa. Pese a que la prevalencia del interés general y la eficacia de su protección permiten la omisión de ciertas formalidades típicas del proceso penal —nombramiento de apoderado, formulación de pliego de cargos—, deben en todo caso constar como mínimo en el trámite administrativo las pruebas directas e incontrovertibles de los hechos imputados y garantizarse el ejercicio de los medios normales de defensa.

(…).

En consecuencia, carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso”(16).

Destaca el citado pronunciamiento que previamente a la imposición de la sanción debe concedérsele al interesado la oportunidad para que exprese sus puntos de vista y ejerza su derecho de defensa y es por esta razón que no es suficiente que esas decisiones estén debidamente motivadas y que sean notificadas, pues hay un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido proceso.

4. El principio de prueba por escrito tal como su nombre lo indica, es una prueba documental que indica la existencia de un determinado hecho, acto o contrato, es decir, es un escrito que hace probable o verosímil la realización de un determinado hecho, acto o contrato que carece de otra prueba.

Para que este medio probatorio se repute se configure, se requiere:

i) Que exista un escrito proveniente del obligado o demandado, y

ii) Que ese escrito haga probable o verosímil la existencia del acto o la realización del hecho litigioso, es decir, que haga creíble la existencia del acto jurídico de que se trata(17).

5. El aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans” alude a aquel principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia torpeza y tiene por finalidad impedir que las resultas de una determinada acción judicial sean favorables al demandante cuando éste apoya sus pretensiones en su propia torpeza o inmoralidad(18).

Este principio tuvo sus orígenes remotos en el derecho romano clásico a través de la “conditio ob turpem vel injustam causam” conforme a la cual si se presentaba la ilicitud o inmoralidad de un determinado acto, se ordenaba al accipiens restituir lo pagado al demandante; pero en caso de que éste tuviera conocimiento de la ilicitud o inmoralidad no tenía derecho a que se le restituyera suma alguna a su favor(19).

Ya en la edad media el Derecho Canónico perfiló el principio y lo acuño en el aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans” que vino a ser finalmente parte de aquel otro según el cual “in pari causa turpitudinem cessat repetitio”, es decir que en igualdad de ilicitudes o inmoralidades, cesa la repetición(20).

Actualmente dicho principio se encuentra previsto especialmente en los artículos 1525 y 1746 del Código Civil, disposiciones conforme a las cuales se prohíbe restituir lo pagado con ocasión de un contrato, cuando éste ha sido declarado nulo por objeto o causa ilícitos y ésta circunstancia ha sido conocida por las partes

Por otro lado, la aplicación de este principio se concreta en general afirmando que nadie puede alegar su propio dolo o culpa para obtener una ventaja o provecho de tal comportamiento.

Así por ejemplo, si un acto administrativo reprime una conducta ilegal de un administrado y tal acto por alguna razón es también ilegal, es obvio que podrá demandarse la nulidad de aquella actuación de la administración empero el administrado en ningún caso podrá obtener un provecho o ventaja de esa nulidad pues en últimas su conducta también es ilícita.

6. En el asunto que aquí se revisa por vía de la apelación aparece que el 1º de agosto de 1996 se celebró entre la demandante e Industrias Madecel Ltda. un contrato en virtud del cual aquella se obligó frente a ésta a desarrollar la campaña publicitaria para la venta de apartamentos en el conjunto residencial “Altos de Tajamar” (fls. 20 a 23, cdno. 1).

La actora instaló una valla publicitaria contentiva de información relativa a la venta de apartamentos en el conjunto residencial en etapa de construcción “Altos de Tajamar”, sin registrarla conforme al artículo 12 de la Ley 140 de 1994, norma esta que adoptó el Municipio de Bucaramanga por medio del Acuerdo 43 de 1995 (fls. 59 y 71, cdno. 1), y sin cancelar el impuesto de timbre del Decreto 95 del 30 de 1995 (fl. 71, cdno. 1) proferido por el Alcalde Municipal.

El 26 de noviembre de 1996 se presentó un reclamo ante la Oficina de Quejas y Reclamos de la Alcaldía de Bucaramanga señalándose que la valla publicitaria contentiva del mensaje “Altos de Tajamar” instalada diagonal al conjunto “Torres del Portón” impedía a los residentes la vista del paisaje natural (fl. 43, cdno. 1).

Mediante Oficio 962310 del 29 de noviembre de 1996, la Profesional Universitaria de la Oficina de Quejas y Reclamos informó al Secretario de Gobierno sobre la existencia de la inquietud presentada (fl. 42, cdno. 1).

Por medio de Oficio 968101 del 9 de diciembre de 1996, el Secretario de Gobierno Municipal respondió: “Sobre la queja de los residentes del conjunto Torres del Portón, me permito comunicarle que se procederá al retiro de la valla de Altos de Altamar, en el operativo que se realizara el día miércoles 11 de diciembre/96” (fl. 44, cdno. 1).

En informe suscrito por el señor Carlos J. Guerrero hace constar ante la Inspección de Control Urbano y Ornato que el 11 de diciembre de 1996 se desmonto la valla ubicada en “portón del tejar”, contentiva del aviso “UNIDADES RESIDENCIALES ALTOS DE TAJAMAR” (fl. 47, cdno. 1).

El 14 de diciembre de 1996 la demandante presentó derecho de petición radicado con el Nº 962423 ante la Secretaría de Gobierno Municipal, solicitando información relativa al acto administrativo por medio del cual se había ordenado el “retiro y secuestro” de la valla publicitaria de su propiedad ubicada en un “lote de propiedad privada” y si éste se le había notificado oportunamente (fl. 48, cdno. 1).

En atención a la Tutela instaurada por la actora, por medio de Oficio 3016-13067/AO radicado bajo el Nº 974844 se requiere al Alcalde para que suministre la información solicitada (fls. 52 y 53, cdno. 1), al que se dio respuesta mediante oficio radicado con el Nº 972457 del 4 de agosto de 1997, señalando que si bien no se le había dado respuesta escrita al derecho de petición, se atendió personalmente (fls. 54 y 55, cdno. 1).

A través de Oficio 972585 del 15 de agosto de 1997 (fl. 56, cdno. 1) por medio del cual el Secretario de Gobierno Municipal da respuesta al derecho de petición presentado por el actor informa que el acto administrativo por el cual se ordenó el desmonte de la valle publicitaria fue la orden proferida por el Alcalde Municipal en ése sentido (fl. 56, cdno. 1).

6.1. Para Sala es claro que el Tribunal incurrió en una equivocación al declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción, pues las probanzas recaudadas, y que atrás se reseñaron, permiten concluir que en el presente asunto sí existe un acto administrativo de carácter verbal consistente en la orden proferida por el Alcalde Municipal para el desmonte de la valla publicitaria de propiedad de la actora.

En efecto, si el principio de prueba por escrito, tal como su nombre lo indica, es un escrito que indica la existencia de un acto o de un hecho, o que hace probable o verosímil su existencia, es indudable que el Alcalde Municipal dio la orden de levantar la valla publicitaria pues el Oficio 972585, ago. 15/97 (fl. 56, cdno. 1), emanado del Secretario de Gobierno Municipal, da cuenta de tal hecho al señalar que:

“Atendiendo lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 13 de agosto de 1997 (Tutela Exp. 13067) Me permito dar respuesta a la petición elevada por Usted, el día 16 de diciembre de 1996 y radicado con el Nº 962423, en los siguientes términos:

1. Con respecto al acto administrativo que ordena el desmonte de vallas que no cumplen con los requisitos exigidos por la Ley 140 de 1994, es la orden del Señor Alcalde y la delegación de las funciones a la Secretaría de Gobierno a través del Decreto 905 de 1995.

2. En cuanto a la notificación, me permito recordarle que a través de la radio y prensa se ha venido divulgando la campaña para el desmonte de la publicidad visual exterior que, como vuelvo y le reitero no cumple con los requisitos de ley (…)”.

Así que, contrario a lo que señaló el Tribunal, sí existe un acto administrativo aunque es verbal, pues el Oficio que se acaba de transcribir pone de presente la existencia de una manifestación de voluntad, proveniente de una autoridad administrativa como lo es el Alcalde Municipal de Bucaramanga cuyos efectos jurídicos se concretan en impedirle al demandante mantener fijada la valla contentiva de información publicitaria sobre la venta de apartamentos en el conjunto residencial “Altos de Tajamar”.

En otros términos, la manifestación de voluntad a la que se alude reúne los requisitos que a nivel doctrinal y jurisprudencial se han fijado para denotar la existencia de un acto administrativo, esto es, i) la existencia de una manifestación de voluntad, que es éste caso se concreta en la orden proferida por el Alcalde; ii) Su carácter unilateral; iii) Que sea proveniente de una autoridad administrativa, como en el caso lo es el Alcalde Municipal; y iv) Que ésa manifestación se encuentre encaminada a la producción de efectos jurídicos, los que en éste caso se concretan en la desinstalación de la valla publicitaria.

Así las cosas, si se parte de la idea fundamental de que el acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad encaminada a la producción de efectos jurídicos, se torna evidente que el Tribunal incurrió en error al afirmar la inexistencia de un acto administrativo, cuando en verdad este sí existe.

Afirmando la existencia de un acto administrativo de carácter verbal, forzoso es concluir que el actor sí podía impugnar su legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego la acción impetrada sí era la adecuada, máxime si de una interpretación sistemática de la demanda se advierte que se está cuestionando la legalidad del acto que ordena el desmonte de la valla publicitaria y que como consecuencia se indemnicen los perjuicios ocasionados.

Luego, en estas circunstancias, es decir no habiendo una indebida escogencia de la acción, esta excepción no estaba llamada a prosperar y por ende la sentencia no podía ser inhibitoria sino de fondo, razón por la cual el fallo apelado será revocado y, en su lugar se procederá a efectuar un pronunciamiento de mérito.

6.2. En lo relativo a la pretensión de nulidad del acto administrativo se encuentra demostrado que en el presente asunto se vulneró el debido proceso de la demandante al ordenarse por el Alcalde el retiro de la valla publicitaria de su propiedad y posteriormente al ser desinstalada por las autoridades competentes, pues el Alcalde procedió unilateralmente sin que se hubiera agotado un procedimiento previo que le permitiera exponer a la demandante sus argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas y controvertir las que se allegaran en su contra.

Por otro tanto la Ley 140 de 1994 al regular el procedimiento administrativo para la remoción o modificación de publicidad exterior visual, es clara al señalar que previamente a proceder a su remoción por medio de autoridad policial debe otorgársele al propietario un plazo mínimo de 3 días para que éste mismo la retire; sin embargo en el presente asunto no aparece demostrado que la autoridad administrativa hubiera procedido de esa manera.

Es de precisar en este punto que con independencia de que la autoridad administrativa haya otorgado el término de 3 días a la actora para que retirara la valla publicitaria, el derecho al debido proceso no implica solamente que se cumplan los términos de ley sino que su protección va mucho más allá, por ello previamente a la imposición de la sanción, la autoridad administrativa debió otorgarle a la demandada el derecho a defenderse frente a las quejas presentadas, así como también de solicitar y aportar pruebas y controvertir las que se allegaran en su contra.

En efecto, en el expediente aparece probado que la decisión de retirar la valla publicitaria de propiedad de la actora se adoptó sin que ésta tuviera la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa frente a los hechos que se adujeron por la administración como motivo para adoptar ésa medida.

En estas circunstancias siendo nulo el acto administrativo verbal por medio del cual el Alcalde Municipal de Bucaramanga ordenó el retiro de la valla publicitaria de propiedad de la actora, así deberá declararse en ésta sentencia y por consiguiente la sentencia apelada deberá ser revocada para en su lugar así decretarlo.

6.3. En lo relativo a las pretensiones indemnizatorias se tiene que el actor pidió que se condenara a la demandada al pago de la suma de $ 2´750.000 por concepto del valor de la valla publicitaria, al pago de la suma de $ 80´000.000, a título de pérdidas en venta y erogaciones en que incurrió con ocasión de del desmonte de la valla, y a la suma de $ 10´000.000 por concepto de avisos de prensa.

Ahora, si bien el acto administrativo verbal mediante el cual el Alcalde Municipal de Bucaramanga ordenó el desmonte y retiro de la valla publicitaria es nulo por vulnerar el debido proceso, las pretensiones indemnizatorias se encuentran condenadas al fracaso, tal como se pasa a exponer.

Tanto la normativa que regula la publicidad exterior visual a nivel municipal, como la que lo hace a nivel nacional, exigen que una vez se instale la valla publicitaria respectiva, ésta debe ser registrada.

De las probanzas allegadas se encuentra acreditado que la actora nunca cumplió el trámite exigido por ley a efectos de llevar a cabo el respectivo registro debiendo hacerlo.

Así las cosas, se torna imperioso concluir que si bien el procedimiento administrativo adelantado por el Alcalde Municipal de Bucaramanga fue ilegal, bajo el principio “Nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans”, conforme al cual nadie puede alegar su propia culpa en su favor, no es posible acceder a las pretensiones indemnizatorias solicitadas, pues su propio desconocimiento a la ley no puede ser alegado para obtener una ventaja o provecho, que en este caso se concreta en la indemnización solicitada.

En síntesis, habiendo inobservancia de la legalidad por parte de la actora, en el sentido de no dar cumplimiento a la normatividad existente a efectos de poder instalar publicidad exterior visual, no puede ahora pretender que habiendo actuado de forma ilícita pueda obtener una indemnización en su favor.

En conclusión, la sentencia apelada será revocada para en su lugar decidir de fondo el asunto en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo verbal que ordenó el desmonte de la valla publicitaria pero negar las restantes pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia apelada, y en su lugar.

1. DECLARAR la nulidad del acto administrativo verbal por medio del cual el Alcalde Municipal ordenó el desmonte y retiro de la valla publicitaria.

2. NEGAR las restantes pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero—Olga Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

2 “Por la cual se reglamenta la Publicidad Exterior Visual en el Territorio Nacional”.

3 “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, Modificado tácitamente por la Ley 1021 de 2006 “Ley General forestal”.

4 “Por el cual se reglamentan parcialmente el Decreto-Ley 2811 de 1974, la Ley 23 de 1973 y el Decreto-Ley 154 de 1976, en cuanto a protección del paisaje”.

5 “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1996.

7 “Por el cual se reglamenta el registro de la publicidad exterior visual y el recaudo del impuesto”.

8 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II “Acto Administrativo”, Universidad Externado de Colombia, pág. 131.

9 Ibídem, págs. 132 a 136.

10 Artículo 88.

11 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Procedimientos Administrativos y Tecnología. Universidad externado de Colombia. Bogotá, D.C., 2011, pág. 58. El sometimiento a la legalidad de la administración y por lo tanto de sus decisiones guarda a la luz del moderno estado social y democrático de derecho una nueva dimensión: la de su sujeción al ordenamiento jurídico, esto es al del bloque de la legalidad ampliado a partir del respeto y sometimiento incluso del derecho internacional, en especial el de los derechos humanos.

12 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II “Acto Administrativo”, Universidad Externado de Colombia, al respecto señala que “el acto administrativo ha adquirido en los sistemas jurídicos modernos, en especial en aquellos ceñidos por los principios del Estado de derecho, connotaciones de columna vertebral del derecho administrativo, tanto en su versión de simple creador de situaciones jurídicas individuales cómo en su carácter normativo o de contenido general. Y no sólo desde el punto de vista del ejercicio de la función administrativa, sino también del régimen de garantías que se desprenden con su existencia. De ahí que se hayan desarrollado importantes criterios jurisprudenciales y doctrinales, con el fin de identificar la existencia de fenómenos que consistan en manifestaciones de voluntad, por parte de quienes ejercitan funciones administrativas, tendientes a la producción de efectos jurídicos”.

13 Esta afirmación actualmente se ve corroborada por medio de los artículos 55 y 57 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, al otorgar la posibilidad de que la administración pública pueda incorporar documentos públicos a través de mensajes de datos y que pueda emitir decisiones administrativas por medios electrónicos siempre y cuando se observen las características de los actos administrativos, así las normas en cita establecen:

Ley 1437 de 2011, artículo 55. Documento público en medio electrónico. Los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Ley 1437 de 2011, artículo 57. Acto administrativo electrónico. Las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley.

14 Dispone el artículo 28 Código Contencioso Administrativo. “DEBER DE COMUNICAR. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

15 Entre otras cosas, la aplicación del Código Contencioso Administrativo al procedimiento contractual, y los demás que se deriven de él, se fundamenta en el artículo 77&$ de la Ley 80: “DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición C638 y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo” (resaltado fuera de texto).

16 Sentencia T-145 de 1993.

17 Antonio Rocha. De la prueba en derecho. Bogotá, Biblioteca Jurídica Diké, 1990, pág. 400.

18 Felipe Navia Arroyo. Reflexiones sobre la máxima Nemo Auditu. En Homenaje a Fernando Hinestrosa Liber Amicorum, t. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1993, pág. 317.

19 Ibídem, págs. 318 y 319.

20 Ibídem, pág. 319.