Sentencia 1998-15578/28239 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-26-000-1998-15578-01

Expediente: 28239

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Joaquín Ortíz y Compañía Ltda.

Demandados: Instituto Nacional de Vías

Naturaleza: Contractual

Bogotá D.C., 28 de mayo de 2015

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

17. La Sala es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal de las enunciadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, según lo dispone el artículo 75(2) del mismo estatuto; y por cuanto se trata de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía(3), tiene vocación de doble instancia.

II. Hechos probados

18. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos particularmente relevantes:

18.1. El 27 de noviembre de 1996 el Instituto Nacional de Vías, Invías, expidió la Resolución 7529, mediante la que ordenó la apertura del concurso público Nº SCO-004-96, cuyo objeto era la elección del encargado de la interventoría técnica y financiera del contrato de concesión Nº 447/94, el cual, a su vez, tenía como fin la construcción y operación de la carretera Cartagena-Barranquilla de la ruta 90A, en los departamentos de Bolívar y Atlántico. Aunque el 5 de diciembre se expidió la Resolución 7865 con el mismo objeto, ante la evidencia de que esta tenía el mismo contenido que la Nº 7529, el 19 de diciembre de 1996 se profirió la Resolución 8130 del 19 de diciembre de 1996, en la que se derogó la del 5 de diciembre y se declaró vigente la original (copia auténtica de la Resolución 8130 del 19 de diciembre de 1996 —f. 492–494 c. 4—).

18.2. Los términos de referencia del concurso público Nº SCO-004-96, contienen las siguientes disposiciones relevantes respecto de la forma y los plazos para llevar a cabo la presentación y evaluación de las propuestas (copia auténtica de los términos de referencia del concurso público Nº SCO-004-96 —f. 4-60 c. 4—):

18.2.1. El numeral 1.9. del capítulo 1º estableció que los términos de referencia podían ser consultados desde el 27 de noviembre de 1996, mientras que los numerales 1.8., 1.12. y 1.13.establecieron que la apertura del concurso y el inicio de la recepción de propuestas iniciaría el 29 de noviembre de 1996 a las 9:00 a.m. y que el cierre del concurso tendía lugar el 20 de diciembre de 1996 a las 3:00 p.m., previa la realización de una audiencia el 2 de diciembre de 1996 para precisar el contenido y alcance de los documentos del concurso.

18.2.2. Sobre los plazos para evaluar las propuestas de los oferentes, el capítulo 4 de los términos de referencia indicaron:

“4.2. Términos para la evaluación de las propuestas y aclaración de las mismas.

Los estudios jurídicos y técnico-económico, necesarios para la evaluación de las propuestas y las solicitudes a los proponentes para que aclaren o expliquen su propuesta, se realizarán dentro de los cincuenta (50) días calendario siguientes a la fecha de cierre del plazo del concurso y apertura de propuestas.

Dentro de dicho plazo y con el fin de facilitar el análisis. La evaluación y la comparación de las ofertas, el Instituto Nacional de Vías tendrá la facultad de solicitar a cualquier proponente que aclare su respectiva oferta. La solicitud de aclaración y la respuesta pertinente, deberán hacerse por escrito pero no se deberá pedir, ofrecer ni permitir la introducción de cambio alguno en el precio ni en los aspectos substanciales de la oferta

(…)

4.10. Adjudicación y perfeccionamiento del contrato

Una vez efectuada la evaluación de las propuestas, se establecerá un orden de elegibilidad de las mismas para la adjudicación del contrato, la cual se hará dentro de los 35 días calendario siguientes a la fecha en que el informe de evaluación de las propuestas haya permanecido en la secretaría general administrativa del Instituto. Dicha adjudicación se hará mediante resolución del director general del Instituto Nacional de Vías, la que se notificará personalmente al proponente favorecido, en los términos establecidos en el código Contencioso Administrativo. Tal decisión se comunicará a los proponentes no favorecidos, dentro de los 5 días siguientes a su adjudicación.

Ejecutoriada la resolución de adjudicación, esta es irrevocable y obliga por lo mismo, al Instituto Nacional de Vías y al adjudicatario.

Una vez notificada la adjudicación del contrato, el representante legal o delegado del proponente favorecido, deberá presentarse a suscribir el contrato respectivo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud que para tal efecto haga la subdirección de concesiones del Instituto Nacional de Vías (…)”.

18.2.3. Los criterios de evaluación y adjudicación fueron establecidos en el capítulo 4º, numeral 4.4. En lo relativo al valor de cada uno de los parámetros de calificación en la evaluación final de las ofertas, se indicó:

“Se evaluarán las propuestas que cumplen las condiciones y requisitos del numeral 4.3. ‘Análisis de las propuestas y verificación de que se ajustan a las condiciones del concurso’, teniendo en cuenta los siguientes factores de evaluación, sobre una asignación máxima de 1.000 puntos. Para efectos de la asignación de puntajes únicamente se tendrán en cuenta las propuestas hábiles que cumplan con los requisitos exigidos en el numeral 4.3.

a) Enfoque general y metodología propuesta para la ejecución de la Interventoría, de acuerdo con el alcance de los Términos de Referencia…………………………………………………………..…..40 puntos

b) Cronograma y Organización propuesta para la interventoría…………………………………………………….……….40 puntos

c) Experiencia general del proponente, durante los últimos cinco (5) años……………………………………………………………………...90 puntos

d) Experiencia en trabajos similares, durante los últimos cinco (5) años…......................................................................................................195 puntos

e) Cumplimiento en contratos terminados o en ejecución durante los últimos cinco (5) años…………………...…………………………..............................…..45 puntos

f) Experiencia de los profesionales postulados para la interventoría…………………………………………………..….…...…240 puntos

g) Equipo….………………………………………………….…………250 puntos

h) Valor total de la propuesta……………….…………………....……100 puntos

TOTAL……………………………………………..……………..……1000 puntos”

18.3. El 9 de diciembre de 1996 el Invías expidió el adendo Nº 1 al concurso público Nº SCO-004-96, en el que cambió varias disposiciones de los términos de referencia. Uno de estos cambios fue sobre la puntuación máxima a obtener en los ítems de equipo y valor total de la propuesta, los cuales cambiaron de tener una calificación máxima de 250 y 100 puntos respectivamente, a 175 cada uno (copia auténtica del adendo Nº 1 al concurso público Nº SCO-004-96 —f. 98-106 c. 4—).

18.4. Igualmente, el 16 de diciembre de 1996, el Invías expidió el adendo Nº 2 al concurso público Nº SCO-004-96, en el que de conformidad con la modificación al puntaje de equipos en el adendo Nº 1, cambió un formulario necesario para la presentación de la oferta (copia auténtica del adendo Nº 2 al concurso público Nº SCO-004-96 –f. 116 c. 4—).

18.5. Joyco Ltda. presentó oferta dentro del proceso de selección el 20 de diciembre de 1996, la cual tenía un valor total $ 483 441 588 por la realización de la interventoría por un periodo de 24 meses (copia auténtica de la oferta de Joyco Ltda. dentro del concurso público Nº SCO-004-96 —f. 148-473 c. 4—).

18.6. El 6 de febrero de 1997 el Invías expidió la Resolución 526, mediante la que prorrogó el plazo para evaluar las propuestas en 25 días calendario. La parte considerativa del acto administrativo explicó que el cierre del concurso se produjo el 20 de diciembre de 1996, por lo que originalmente el plazo para hacer la evaluación acababa el 8 de febrero de 1997. Sin embargo, este término resultaba insuficiente en consideración a la complejidad de las propuestas y a la necesidad de solicitar aclaraciones que aún no habían sido resueltas en su totalidad. Por tal razón, afirmó hacer uso de la potestad prevista en el Decreto 287 de 1996, artículo 4º, que le permitía ampliar este lapso por un tiempo que no excediere el originalmente previsto (copia auténtica de la Resolución 526 del 6 de febrero de 1997 —f. 343-344 c. 5—).

18.7. Mediante las Resoluciones 1820 y 1821 del 9 de abril de 1997 se prorrogó el plazo de adjudicación hasta el 3 de mayo de 1997. Previamente, el 6 de marzo de 1997, se había corrido el traslado de la calificación de las propuestas. Sin embargo, el 12 de marzo de 1997, el consorcio Velnec Ltda. - Gómez Cajiao Asociados y Cía. Ltda. mostró su inconformidad con la forma en la que esta se hizo, dado que consideró que no estaba motivada en forma detallada y precisa, lo que desconocía lo previsto en el artículo 24.7. de la Ley 80 de 1993. Esta queja sería reiterada en oficio del 8 de abril de 1997 (copia auténtica de la Resolución 2306 del 29 de abril de 1997 del Invías —f. 484-486 c. 4-; copia auténtica de los oficios del 12 de marzo y el 8 de abril de 1997 —f. 11-15 y 16-21 c. 2—).

18.8. En razón de lo anterior, con el objeto de subsanar el vicio consistente en la falta de motivación detallada de las evaluaciones, expidió la Resolución 2306 del 29 de abril de 1997, mediante la que ordenó, si era del caso, corregir y complementar las evaluaciones, dejar sin efecto el traslado de las evaluaciones hecha el 6 de marzo de 1997, ordenó que los informes de evaluación permanecieran a disposición de los interesados para presentar sus respectivas observaciones y finalmente aclaró que el plazo previsto en los términos de referencia para adjudicar solo iniciarían a correr al vencimiento del nuevo traslado de las evaluaciones (copia auténtica de la Resolución 2306 del 29 de abril de 1997 del Invías —f. 484-486 c. 4—).

18.9. Mediante Resolución 2350 del 2 de mayo de 1997 se adicionó la parte resolutiva de la Resolución 2306 del 29 de abril del 2007 y en ella se aclaró que también se dejaba sin efecto las audiencia de adjudicación iniciadas el 28 de abril de 1997. También se ordenó que los informes de evaluación, debidamente corregidos, debían permanecer a disposición de los oferentes por 5 días hábiles contados a partir del 26 de mayo de 1997 para que estos hicieran las observaciones a que hubiera lugar (copia auténtica de la Resolución 2350 del 2 de mayo de 1997 —f. 483 c. 4—).

18.10. El 22 de mayo de 1997, el Invías modificó la resolución anterior mediante la expedición de la 2924, en la cual indicó que era necesario una ampliación de dos semanas sobre el plazo para dar traslado a las evaluaciones de la propuestas. Por lo tanto, señaló que este traslado sería por los mismos 5 días hábiles, pero los mismos deberían contarse desde el 10 de junio de 1997 (copia auténtica de la Resolución 2924 del 22 de mayo de 1997 —f.481-482 c. 4—).

18.11. Mediante Resolución 3178 del 6 de junio de 1997, el Invías modificó nuevamente el término para dar traslado de los informes de evaluación, por lo que se determinó que este correría por 5 días hábiles a partir del 17 de junio de 1997 (copia auténtica de la Resolución 3178 del 6 de junio de 1997 del Invías —f. 479-480 c. 4—).

18.12. Finalmente, mediante Resolución 4560 del 29 de julio de 1997, el Invías adjudicó el contrato correspondiente al concurso público Nº SCO-004-96, para la contratación de la interventoría técnica y financiera de la concesión vial Nº 503-94, carretera Cartagena-Barranquilla de la ruta 90A, al consorcio ITF concesiones viales, de acuerdo al orden de elegibilidad definido en los informes de evaluación y a lo decidido en la audiencia de adjudicación realizada el 28 de julio de 1997 (copia auténtica de la Resolución 4560 del 29 de julio de 1997 del Invías —f. 1-3 c. 2—).

III. Problema jurídico

19. De acuerdo con lo alegado en la demanda, lo decidido en la sentencia de primera instancia y, primordialmente, lo expuesto en la apelación, la Sala deberá resolver sobre la legalidad de la Resolución 4560 del 29 de julio de 1997, expedida por el Invías, por la que la entidad adjudicó al consorcio ITF concesiones viales el concurso público Nº SCO-004-96, mediante la que se buscaba contratar la interventoría técnica y financiera del contrato de concesión Nº 447/94. Se estudiará, particularmente, la oportunidad de la expedición de esta decisión y la procedencia de la modificación de los términos de referencia del proceso de selección en momentos en los que ya se había declarado su apertura, y si esta alteración afectó de forma indebida los intereses de la sociedad demandante.

IV. Cuestión previa: objeto de la controversia, congruencia en el recurso de apelación y facultad oficiosa de verificación de competencia

20. La Sala considera necesario hacer algunas precisiones sobre los temas que habrán de resolverse en la presente oportunidad, teniendo en cuenta que en este proceso se produjo sentencia de primera instancia contraria a los intereses de la parte demandante y es esta la única que apeló dicha decisión, haciendo uso de argumentos concretos para sustentar su disentimiento con la providencia impugnada, a los cuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, deberá ceñirse el presente pronunciamiento. Dicho artículo indica:

“ART. 357.—La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)”.

21. Es conveniente recordar que la Sección Tercera y en particular esta Sala, ha sostenido de forma uniforme y constante la posición de acuerdo con la cual el recurso de apelación es un mecanismo por medio del cual se hace uso del derecho de impugnar una decisión judicial con la que se disiente, lo que implica que es carga de quien ejerce ese recurso manifestar de manera clara y concreta la forma en la que considera errados o inexactos los argumentos del juez de primera instancia para la adopción de su disposición. A su vez, estas consideraciones definen los puntos sobre los que el juez de segunda instancia debe decidir(4).

22. De esta forma, y en cuanto en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo de la acción, el juez de segunda instancia tiene una competencia enmarcada en las referencias conceptuales y argumentativas que invoca el recurrente contra la decisión de primera instancia y por ende cualquier otro aspecto diferente a los aducidos por el apelante está llamado a excluirse del debate en la resolución de la impugnación, salvo aquellos casos excepcionales, particulares y concretos previstos en la Constitución Política y la ley. Sobre el principio de congruencia y su aplicabilidad al recurso de apelación, la Sección dijo(5):

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

23. En el caso concreto, no puede perderse de vista que según se dejó explicado suficientemente en los párrafos 1.2.1. a 1.2.4. de esta decisión, la parte demandante basó sus pretensiones, inicialmente, en dos circunstancias claramente diferenciadas. Por un lado, alegó que la adjudicación acusada se encontraba viciada de nulidad al haber sido expedida por la entidad demandada de forma extemporánea, al haber transcurrido más de tres meses entre el término que para el efecto se previó en los términos de referencia y la expedición del acto mediante el que se efectivizó dicha decisión.

24. Por otra parte, también adujo que la adjudicación era ilegal dado que ella se había producido con una desmejora indebida de la expectativa de la propuesta de Joyco Ltda. de ser la favorecida, en cuanto fue modificado el puntaje de uno de los parámetros de calificación, lo cual en su sentir sería contrario a las reglas que rigen los proceso de selección en la Ley 80 de 1993.

25. Igualmente, se anotó que ambos cargos de ilegalidad fueron resueltos por el juzgador de primera instancia, que consideró frente al primero que las prórrogas obedecieron a las facultades legales de la administración y no supusieron una violación al principio de selección objetiva, por lo que no podía declararse la nulidad solicitada por esta razón (párrafos 14.4. a 14.7); mientras que en lo relativo a la modificación de los términos de referencia indicó que aunque era evidente que en efecto se había hecho una modificación al ítem de equipo, ello no implicaba una irregularidad, puesto que los cambios habían sido hechos antes del cierre del proceso de selección y la presentación de la propuesta por parte del demandante, y porque, contrario a lo alegado en el libelo, no logró demostrarse que el único proponente que cumplía con el ítem de equipo era Joyco Ltda. (párrafos 14.8. y 14.9.).

26. Por otra parte, el momento de interponer y sustentar el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, la sociedad demandante en un escrito, valga decir, bastante escueto, presentó unos argumentos dirigidos a que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de nulidad e indemnizatorias, que tenían como fin censurar las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca únicamente respecto de la presunta ilegalidad del cambio en el valor a otorgar en la calificación de las propuestas por el ítem de equipos, sobre lo que insistió en que su oferta hubiera sido la favorecida de no haberse dado este cambio (ver supra párr. 15).

27. En este orden de ideas, en consideración a lo establecido con anterioridad sobre la aplicación de los principios de congruencia y disposición en la competencia del juez de primera instancia, el análisis de esta providencia debería limitarse en principio a resolver los planteamientos del recurrente en su impugnación relativos a la irregularidad del acto acusado por el cambio en las condiciones planteadas en los términos de referencia respecto de la calificación del ítem de equipo.

28. Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que en ocasiones anteriores la Sala ha indicado que el juzgador puede, de forma oficiosa, verificar el requisito de la competencia de la entidad estatal para expedir un acto administrativo, dado que se considera que esta es la forma más grave de ilegalidad de una decisión de la administración(6):

“(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina , ha considerado que ‘...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’”(7).

29. En el presente caso, entonces, deberá realizarse el análisis sobre la oportunidad de la expedición del acto de adjudicación acusado, dado que este asunto tiene que ver con la competencia para expedir la decisión del acto administrativo, en este caso desde el punto de vista temporal, asunto que, como se explicó, debe ser revisado por su importancia de oficio por el juez, desplazando en este sentido la congruencia como limitación para el efecto.

V. Análisis de la Sala

30. La Sala debe iniciar por indicar que de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso se advierte que se produjo una falta de competencia desde el punto de vista temporal en la expedición del acto de adjudicación, según se pasa a explicar.

31. Le asiste razón a la parte demandante en el sentido que la competencia de la administración en materia contractual es reglada, por lo que si bien el Invías sí contaba con la facultad de sanear irregularidades o vicios que se presentaren en el proceso de selección, debía procurar ejercer esta potestad de forma que se respetaran los plazos establecidos en los términos de referencia, dado su carácter preclusivo y perentorio. Sobre el particular, la Sección ha sido clara en el sentido de que la preclusivididad y perentoriedad de los términos del proceso de selección es plenamente predicable en los asuntos propios de la actividad contractual regidos por la Ley 80 de 1993, salvo por las excepcionales oportunidades previstas en el mismo estatuto para el efecto, con estrictos límites temporales a os que se hará referencia más adelante. En concreto se ha sostenido(8):

“La exigencia prevista en el estatuto anterior, no difería para nada de lo que sucede hoy en día, pues, el artículo 25 de la Ley 80 enseña que los términos para las diferentes etapas de selección son preclusivos y perentorios. Transcurrido el tiempo indicado en los pliegos o en la ley para realizar determinada actividad sin que esta se hubiere cumplido, se habrá perdido la oportunidad para efectuarla, por cuanto el término una vez vencido no puede revivirse. Con todo, los términos para la adjudicación y la firma del contrato eran prorrogables hasta por la mitad del inicialmente señalado, tal como sucedió en este caso”.

32. Con el objeto de realizar ese saneamiento expidió la Resolución 2306 del 29 de abril de 1997, en la que dejó sin efectos el traslado que originalmente se había corrido de los informes de evaluación el 6 de marzo de 1997, ordenó que se corrigieran y complementaran tales evaluaciones, así como que estas permanecieran a disposición de los interesados para presentar observaciones, y aclaró que el término para adjudicar solo correría al vencimiento de este traslado.

33. De igual forma, mediante la Resolución 2350 del 2 de mayo de 1997 se adicionó la parte resolutiva de la anterior para dejar sin efecto la audiencia de adjudicación que inició el 28 de abril de 1997 e indicar que el traslado de los informes se daría por 5 días hábiles contados desde el 26 de mayo de 1997.

34. Mediante estas decisiones, la parte demandante pretendió subsanar una irregularidad que impedía que en el proceso de selección se respetara el principio de la selección objetiva que rige la actividad contractual del Estado, pues las calificaciones fueron presentadas el 6 de marzo de 1997 sin sustento alguno que respaldara los puntajes obtenidos. Esto, como a bien tuvo decirlo el tribunal de primera instancia, es una facultad en cabeza de la administración por disposición del artículo 49 de la Ley 80 de 1993, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 49.—Del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma. Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio”.

35. Sin embargo, esta facultad no se ejerció de forma que contemplara los plazos previstos en los términos de referencia, incluso tomando en consideración las modificaciones que con base en la potestad que la ley pone en cabeza de la administración para el efecto se aplicaron.

36. Debe tenerse en cuenta que la administración puede de manera excepcional ampliar los plazos que haya previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que estas modificaciones sean necesarias razonada y razonablemente, de acuerdo con lo previsto en artículo 30 de 1993, que en sus numerales 7º a 9º indicó:

“7º. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.

8º. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

9º. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.

El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan.

Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto”.

37. Sobre el plazo del que trata en numeral 7, el decreto reglamentario Nº 287 de 1996 estableció que este podría ser modificado por la entidad estatal a cargo del proceso de selección para ser ampliado por un tiempo igual al originalmente establecido, cuando se advierta su insuficiencia para garantizar la selección objetiva:

“ART. 4º—Cuando la entidad estatal establezca que el plazo del numeral 7º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, previsto originalmente en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no garantice el deber de selección objetiva, podrá modificarlo, determinando un nuevo plazo que no podrá exceder del término inicialmente definido.

En todo caso, en los eventos excepcionales en que ello ocurra, el jefe de la entidad o el servidor estatal en quien se hubiere delegado la competencia para la adjudicación de la licitación o concurso, deberá motivar el acto de trámite contentivo de la modificación. Esta facultad no podrá ser utilizada con desviación de poder ni con violación de las reglas establecidas en los numerales 1º y 4º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993”.

38. Lo anterior quiere decir que de acuerdo con la normatividad aplicable al momento de los hechos era permitida la prórroga tanto del término para hacer las evaluaciones, como para la adjudicación, con la diferencia que el primero podía llegar a serlo por el mismo tiempo originalmente previsto, y el segundo solo por la mitad del inicialmente determinado.

39. En este caso, fue en uso de estas potestades, además de la del saneamiento de vicios del artículo 49 de la Ley 80 del que ya se habló, que fue ampliado el tiempo con el que contaba la entidad para calificar las propuestas y adjudicar el contrato, lo cual hizo de la forma que cronológicamente se expuso en los párrafos 18.6. a 18.12. de esta decisión.

40. El concurso público Nº SCO-004-96 fue objeto de varias prórrogas a los plazos que para las etapas del proceso de selección se previeron en los términos de referencia, los cuales, originalmente, correspondían a 50 días calendario siguientes a la fecha de cierre del concurso para la evaluación de las propuestas y la aclaración de las mismas, y 35 días calendario siguientes a la permanencia en la entidad de estas evaluaciones para adjudicar el contrato.

41. Teniendo en cuenta que el cierre del concurso se dio el 20 de diciembre de 1996, el primero de los términos, es decir, el previsto para hacer las evaluaciones, vencía originalmente el sábado 8 de febrero de 1997. Sin embargo, ese plazo se prorrogó por Resolución 526 del 6 de febrero de 1997 en un monto de 25 días calendario adicionales, es decir, hasta el 5 de marzo de 1997. El cambio fue motivado y respondió a la complejidad de la evaluación que hacía insuficiente el tiempo primigenio.

42. Desde ese 5 de marzo de 1997 debían contarse los 50 días calendario con los que contaba la entidad estatal para adjudicar, según se previó en el capítulo 4.2. de los términos de referencia (ver supra párr. 18.2.2.), plazo que en tal orden de ideas terminaba el 24 de abril de 1997. Sin embargo, en resoluciones 1820 y 1820 del 9 de abril de 1997 se prorrogó el plazo de educación hasta el 3 de mayo de 1997 (ver supra párr. 18.7.), lo que significa que en consonancia con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 se prolongó el término de 9 días, dentro del marco de la mitad del adicional impuesto por esa norma.

43. Posteriormente, mediante la comentada Resolución 306 del 29 de abril de 1997 se hizo el saneamiento de los vicios en los informes de evaluación dejó sin efectos el traslado que originalmente se había corrido de estos el 6 de marzo de 1997, y mediante la Resolución 2350 del 2 de mayo de 1997 se adicionó la parte resolutiva de la anterior para dejar sin efecto la audiencia de adjudicación que había iniciado el 28 de abril de 1997 e indicar que el traslado de los informes se daría por 5 días hábiles contados desde el 26 de mayo de 1997.

44. Sin embargo, al hacer las prórrogas de estos plazos la administración falló en tener en cuenta que ya había hecho uso de las potestades que le permitía ello en una ocasión para cada momento, es decir, una vez para evaluación y una vez para adjudicación, por 35 y 9 días.

45. Esto implicaba que solo podía prolongar el término para evaluar las propuestas por un plazo de 15 días adicionales y el de adjudicación por 8 extras, dado que, como se explicó, el artículo 4º del Estatuto Contractual solo permite la ampliación por el número de días igual al originalmente señalado y en el caso de la adjudicación, solo por la mitad de lo inicialmente previsto.

46. Desde el 29 de abril de 1997, fecha en que se expidió el acto administrativo de saneamiento, el término para evaluar, que había vencido el 5 de marzo de 1997, solo podía ser prolongado por 15 días hasta la fecha del 14 de mayo de 1997. Lo anterior implica que el traslado de las calificaciones ordenado en la Resolución 2350 para el 26 de mayo de 1997, era claramente extemporáneo.

47. Era desde el 14 de mayo del 1997 que debió darse el traslado por 5 días hábiles determinados en los términos de referencia y el artículo 30.8 de la Ley 80 de 1993, y por lo tanto los mismos debieron ir hasta el 21 de mayo de 1995. Por tanto, los 35 días calendario siguientes para hacer la adjudicación finalizaron el 25 de junio de 1997, por lo que la realización de la audiencia de adjudicación el 28 de julio de 1997 y la expedición de la Resolución 4560 de 1997 el 29 de julio de 1997, mediante la que en efecto se otorgó el contrato al consorcio ITF Concesiones Viales fue evidentemente extemporáneo.

48. No puede perderse de vista que el plazo para adjudicar ya había sido ampliado por 9 días, siendo el límite 17 —la mitad del original—, restando 8 más para una eventual nueva prórroga en este sentido, que igual no se observa. Pero aún si en gracia de discusión se emplean estos 8 días calendario adicionales, la fecha para la adjudicación del contrato vencería el 3 de julio de 1997, con lo que el acto acusado permanece inoportuno. Lo mismo sucede si, para efectos de eliminar toda duda sobre la extemporaneidad, se ampliara la totalidad de los 17 días con los que la entidad contaría para ampliar la oportunidad de adjudicar —ignorando que ya lo había hecho por 9 días—, pues el plazo en tal circunstancia finalizaría el 11 de julio de 1997.

49. En este orden de ideas deberá declararse la nulidad del acto acusado por falta de competencia temporal.

Restablecimiento del derecho

50. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala negará el restablecimiento del derecho pedido en la demanda, pues la sociedad demandante no demostró que su propuesta debería ocupar el primer lugar en el proceso de selección que terminó con la expedición de los actos de adjudicación anulados por falta de competencia temporal.

51. A pesar de que es menester declarar la nulidad del acto de adjudicación por la patente extemporaneidad de su expedición, debe tomarse en consideración que ello no deriva de forma automática en la indemnización por la pérdida de oportunidad de celebrar el contrato, pues este depende de que se demuestre que la forma en la que se calificó fue inadecuada y Joyco debió ocupar el primer lugar.

52. Como se ha dicho, la parte demandante en este proceso alega, de forma extremadamente escueta, que la entidad demandada cambió las condiciones originalmente señaladas en los términos de referencia en lo relativo al puntaje máximo a obtener en el ítem de equipos. Consideró, tanto en la demanda como en la apelación, que esto implicaba un cambio indebido en las reglas de juego que desconocía las normas legales aplicables a la selección de los contratistas de la administración.

53. Sin embargo, la Sala considera errada esta afirmación, dado que si bien le asiste razón al demandante en cuanto en general el pliego de condiciones y términos de referencia funcionan como verdaderas normas vinculantes tanto para los proponentes en el marco de un proceso de selección como para la administración contratante propiamente dicha, de hecho los cambios en estos están permitidos bajo determinadas condiciones.

54. En primer lugar, debe tomarse en consideración que la selección de los contratistas por parte de la administración es un proceso que se encuentra sometido a la aplicación de los principios de transparencia, objetividad e igualdad entre los participantes. De esta aplicación, a su vez, surgen obligaciones predicables de la administración, como la de someter a todos y cada uno de los proponentes a unas mismas reglas, herramienta para la cual resulta indispensable la uniformidad de los pliegos de condiciones o términos de referencia, según sea el caso.

55. En otras palabras, dado que el proceso licitatorio y los demás modos de selección son la forma fundamental por la que se hace efectivo el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, es necesario que mediante el pliego de condiciones o los términos de referencia se determinen, desde el inicio del proceso, unas condiciones claras y expresas respecto de las particularidades jurídicas, técnicas y financieras a las que se someterá todo el proceso contractual, es decir, durante la preparación, la suscripción, la ejecución, la terminación, y, si es del caso, la liquidación del negocio jurídico(9).

56. Por esta razón, el pliego de condiciones o los términos de referencia hacen parte esencial del contrato y en tal condición son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes, no solo durante la etapa precontractual, sino también en la contractual, máxime cuando se tratan de verdaderos actos administrativos(10) que contienen la voluntad de la administración a la que se someten los oferentes durante la selección y el oferente favorecido durante ese lapso y adicionalmente durante la vida del contrato(11).

57. Es claro entonces que tanto el Estado como los participantes se encuentran subordinados a las disposiciones contenidas en el pliego o los términos(12), razón que impide a la entidad, en principio modificar los requisitos allí previstos, precisamente porque ello podría resultar lesivo de los principios que rigen la selección y de los intereses de los participantes.

58. Sin perjuicio de lo anterior, cabe anotar que esta intangibilidad no era absoluta, y así por ejemplo el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 indicaba que los parámetros y requisitos contenidos en los pliegos o términos en el marco de una licitación o concurso podían ser modificados en ciertas oportunidades y bajo ciertas condiciones, como por ejemplo si se considerase necesario luego de la audiencia de precisión de estos. Aun así, no limitó a este solo evento la posibilidad de modificar los pliegos, indicando que también lo podrían ser hasta el cierre al resolver una solicitud o inquietud de cualquier interesado en el proceso de selección, imponiendo, eso sí, que todo esto ocurriera dentro del límite temporal del cierre de la licitación y comunicando la decisión a quienes pudieran verse afectados. En concreto la norma indicó:

“Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”.

59. Así mismo, la jurisprudencia se ha decantado en el sentido de admitir que el pliego o los términos son actos administrativos que por regla general son inalterables, pero esta regla encuentra una excepción cuando estos cambios son necesarios, razonados, razonables, consultados y comunicados a todos los oferentes, y siempre que se haga en un término preclusivo que resulta ser la presentación de las propuestas. Así, en sentencia del 26 de mayo del 2006, la Sección Tercera dijo(13):

“De manera que, luego que el pliego de condiciones ha tenido la publicidad correspondiente y transcurrido los plazos establecidos para realizar alguna modificación o adición, el cual precluye una vez presentadas las propuestas, no le es dable a la administración apartarse de lo que ella misma consignó en él para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, maneras o fórmulas de calificar que atiendan supuestos no contemplados inicialmente, para luego imponerlas en la etapa de evaluación a los participantes en el mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de la contratación estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del proceso”.

60. En un sentido similar, en sentencia del 8 de junio del 2006, se aceptó la modificabilidad de los pliegos y términos, agregando que esta circunstancia, cuando es razonada y debidamente comunicada a los proponentes, resulta un desarrollo lógico en la actividad contractual de los artículos 13 y 209 de la Constitución Política(14):

“Sin embargo, ello no significa que con posterioridad al llamado a licitación y antes del cierre de la misma, la administración pueda introducir modificaciones razonadas y razonables al procedimiento de selección, siempre y cuando las mismas sean debidamente comunicadas a todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad” (arts. 13 y 209 Carta Política).

61. Siendo esto así, se concluye que en definitiva los pliegos y términos, como norma fundamental del proceso de selección objetiva y garantes de la objetividad y transparencia, son en principio inmodificables, pero tal circunstancia no es absoluta. Los cambios, entonces, deben ser en aspectos concretos, razonables, comunicados a todos los proponentes, y antes de vencido el plazo para la presentación de ofertas. Se reitera entonces que(15):

“De conformidad con todo lo anterior la Sala advierte que el pliego es por regla general intangible(16), lo cual significa que no es dable alterar o inaplicar las reglas y condiciones previstas en él. No obstante, la jurisprudencia concibe como procedente la modificación de aspectos puntuales del pliego si los cambios son razonados(17), objetivos, se comunican oportunamente a todos los interesados(18); se someten a la ley que rige la selección y, sobre todo, si se producen antes del cierre de la licitación o concurso(19), esto es, antes de que se cumpla el plazo dispuesto para la presentación de las respectivas propuestas”.

62. En razón a lo anterior, resulta evidente que el argumento de la parte actora contra el acto de adjudicación no tiene sustento, dado que este parte de considerar ilegal por sí misma la modificación de los términos de referencia, afirmación que, como se explicó, no corresponde ni con las reglas aplicables al caso ni con la jurisprudencia de la Corporación al respecto, que son claras en cuanto a que estos sí pueden cambiarse en ciertas condiciones.

63. El escueto recurso de apelación no atina a enunciar las razones por las que considera indebido el cambio en los términos de referencia, pero en cualquier caso se advierte que estas modificaciones fueron introducidas oportunamente, puesto que la adenda se expidió y fue comunicada a los proponentes el 9 de diciembre de 1996, antes del cierre del concurso y la presentación de la oferta por parte de Joyco Ltda., lo cual ocurrió, en ambos casos, el 20 de diciembre de 1996.

64. Además, no logró demostrarse que este cambió hubiese obedecido a circunstancias ajenas a las necesidades del objeto contractual o que estuviera dirigido a afectar las posibilidades de resultar favorecido que le asistían a Joyco Ltda., lo cual, además, no resulta plausible simplemente porque la modificación ocurrió sin que la propuesta del demandante hubiera sido siquiera radicada y por lo tanto no podía saberse cual ítem podía ser en el que este pudiera hallar alguna ventaja o desventaja.

64. Tampoco se puede perder de vista que el cambio en el valor del puntaje por equipos no fue el única introducido por la adenda Nº 1 del 9 de diciembre de 1996, en el que también mutaron otros muchos aspectos de calificación de las propuestas, como la experiencia en trabajos similares, la hoja de vida de los profesionales designados para la interventoría del contrato de concesión y el valor total de la propuesta.

65. Valga decir también que el cambio es, al menos en apariencia, razonable, en consideración al objeto del contrato de interventoría que debía celebrarse, en el que la preponderancia de los equipos para desarrollar la supervisión de la concesión de una vía podía ceder, como lo indicó el Invías, ante otros factores como los profesionales destinados a la labor y el valor de la propuesta. En todo caso, es claro que la irrazonabilidad del cambio no fue probada, ni siquiera alegada, por la parte demandante.

66. En este orden de ideas, dado que la parte demandante no pudo demostrar que esa modificación en el puntaje fue irregular, la Sala deberá atenerse a las calificaciones que se lograron con los criterios de evaluación utilizados por el Invías para el efecto, según los cuales la propuesta de Joyco no ocupa el primer lugar, razón más que suficiente para negar las pretensiones resarcitorias.

67. Finalmente, no puede pasarse por alto que tampoco logró demostrarse uno de los elementos fundamentales del sustento de la demanda, la cual alegaba que la propuesta de Joyco era la única que cumplía con el requisito de los equipos, lo cual no se refleja en el material probatorio obrante en el expediente, particularmente en los informes de evaluación de junio de 1997, con base en los cuales se tomó la decisión definitiva de adjudicación, en los que se considera que todos los proponentes cumplían con el requisito, obteniendo cada uno, eso sí, diferentes puntajes (f. 261 c. 4).

68. Sobre este último aspecto, no sobra indicar que ni siquiera puede predicarse que Joyco Ltda. hubiese sido el que mejor cumplía con el aspecto de equipos, dado que si bien obtuvo el mayor puntaje posible en este ítem, no fue la única propuesta que lo hizo. Otros tres proponentes lograron la máxima calificación, entre ellos el finalmente favorecido consorcio ITF Concesiones Viales. Esto da a pensar que en cualquier caso, aun cuando el puntaje de equipos hubiera permanecido incólume respecto de la versión inicial de los términos de referencia, posiblemente no hubiera sido la propuesta de Joyco la única que hubiera recibido los 250 puntos que inicialmente se tuvieron por calificación máxima posible.

69. En conclusión, al no encontrarse probado que la modificación de uno de los factores de calificación de los términos de referencia del concurso público Nº SCO-004-96 hubiese sido irregular, aspecto sobre el que recae la procedencia del restablecimiento del derecho, la Sala se limitará a declarar la nulidad del acto de adjudicación y negará las demás pretensiones de la demanda.

VI. Costas

70. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revocar la sentencia del 16 de junio del 2004 de la Sala de Descongestión de la Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

2. En su lugar, declarar la nulidad de la Resolución 4560 del 29 de julio de 1997, mediante la que el Invías adjudicó el contrato correspondiente al concurso público Nº SCO-004-96, para la contratación de la interventoría técnica al consorcio ITF concesiones viales.

3. Negar las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 “ART. 75.—Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo (…)”.

3 En la demanda se estimó la cuantía del proceso, determinada por el valor de la utilidad dejada de percibir por Joyco Ltda. por no haber resultado favorecida en la licitación pública Nº SCO-004-96, en la suma de $ 130 000 000. Se aplica en este punto el numeral 8º del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de controversias contractuales iniciado en 1997 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 13 460 000.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2013, expediente 25310, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril del 2009, expediente 32800, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero del 2006, expediente 13414, CP. Ramiro Saavedra Becerra.

7 (18) Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pg. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “(...) permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (Dromi, Roberto;op. cit., págs. 244 y 245).

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de abril del 2004, expediente 12960, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio del 2001, expediente 12037, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de febrero del 2011, expediente 14851, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril del 2001, expediente 16432, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

12 Al efecto pueden consultarse, entre otras las sentencias del 27 de marzo de 1992, expediente 6353, 11 de abril de 2002, expediente 12.294 y 19 de julio de 2001, expediente 12.037.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio del 2006, expediente 15005, C.P. María Elena Giraldo.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril del 2001, expediente 16432, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 [23] Sentencia de 29 de enero de 2004, exp. 10.779. C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

17 (24) Sentencia 15005 del 8 de junio de 2006, ya citada.

18 (25) Sentencia 15005 del 8 de junio de 2006.

19 (26) Sentencia proferida el 3 de mayo de 1999, expediente 12.344.