Sentencia 1998-3426 de junio 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001231500019983426 - 01 (22755)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Fidelina Contreras de Ascanio y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., junio seis de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, comoquiera que se trata del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida en primera instancia(1) por el Tribunal Administrativo - Sala de Descongestión - Sede Cali.

2. Caducidad de la acción.

La demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que habría dado origen a la presunta responsabilidad del ente demandado, dado que la muerte del señor Marcelino Ruiz Maldonado ocurrió el 12 de abril de 1997 (fl. 10 c. 1) y la demanda se formuló el 5 de noviembre de ese mismo año (fl. 17 c. 1).

3. Material probatorio susceptible de valorarse.

— Oficio Nº IPTB-0630-99 de fecha 10 de agosto de 1999, suscrito por el Inspector de Tránsito y Transporte de la ciudad de Barrancabermeja, mediante el cual allegó los siguientes documentos:

• Copia del registro de accidente (hoja de campo) acerca del accidente ocurrido el 12 de abril de 1997.

• Copia del informe de accidente, el cual da cuenta de que el 12 de abril de 1997, a las 10:00 a.m., se presentó un choque entre un camión de placas JY2505 perteneciente al batallón 45, conducido por el señor José Francisco Wilches Alberto y una motocicleta de placas IPZ87, la cual era conducida por el señor Marcelino Ruiz Maldonado, quien resultó muerto por el impacto.

En cuanto a las condiciones del lugar se consignó que el accidente ocurrió en área urbana, con tiempo meteorológico “normal”. En relación con las características de la vía se especificó que se trataba de una calzada recta, plana y con aceras, en un solo sentido, con dos carriles, de asfalto, con buena iluminación y seca.

• Dictamen médico legal de embriaguez practicado al señor José Francisco Wilches Alberto —conductor del vehículo oficial—, según el cual luego de practicado el examen físico correspondiente, se concluyó lo siguiente:

“Se concluye no haber signos clínicos para concluir embriaguez alcohólica, por lo tanto se decide tomar muestra de alcohol en la sangre”.

— Se practicaron los siguientes testimonios ante el tribunal a quo:

— Declaración de Aurelio López Manzano:

“PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestarle al despacho si conoció de vista, trato y comunicación al señor Marcelino Ruiz Maldonado? CONSTESTÓ: Sí, yo lo conocí en Cúcuta, hace 20 años, el motivo por trabajo. PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestarle al despacho todo lo que le conste sobre los hechos ocurridos el 12 de abril de 1997 cuando el señor Marcelino Ruiz Maldonado fue atropellado en el centro de Barrancabermeja? CONTESTÓ: Si me consta porque me avisaron y yo fui al levantamiento, atropellado por una camioneta del batallón, una camioneta pequeña 350, eso fue como a las 10 a.m., el día estaba soleado, yo no llegué a mirar la camioneta, yo llegue fue a mirarlo a él inclusive yo tengo fotos del accidente, yo recibí las pertenencias de él como amigo más allegado, yo llegue al lugar cuando estaba Marcelino en el piso, la camioneta era pequeña de carrocería de estaca. PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho cómo se enteró usted de la ocurrencia de ese hecho? CONTESTÓ: El hijo de él, que se llama Raúl, llegó llorando a mi puesto y me avisó, él es un muchacho por ahí de 18 a 20 años tenía cuando eso, como yo era el más allegado a ellos (…). PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestar al despacho si cuando usted llegó al sitio de los hechos, observó usted a la persona que iba conduciendo el vehículo que lo atropelló? CONTESTÓ: No, cuando llegué estaban ahí los soldados, pero la persona que conducía no estaba, la camioneta estaba ahí estacionada, habían unos soldados pero no estaba el conductor (…). PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho en qué estado encontró usted al señor Marcelino Maldonado, exactamente en qué circunstancias lo encontró? CONTESTÓ: El impacto fue fulminante, el quedó muerto de una vez, estaba boca abajo ya no había nada que hacer. PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho, a quién acudió usted para efectos del levantamiento ya que dice usted que el mencionado señor se encontraba muerto? CONTESTÓ: A la señora de él a la hijastra y al hijo que estaban ahí, la señora se llama Fidelina Contreras, la hijastra se llama Omaira Contreras y el hijo se llama Raúl Ruiz, la nieta también estaba ahí que se llama Ligia Mayorly López. (…) PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestar al despacho a qué se dedicaba el señor Marcelino Ruiz? CONTESTÓ: Él tenía la tienda y vendía tamales, empanadas, eso era el negocio de él, la tienda y las comidas rápidas. (…) PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestar al despacho si le consta los nombres de la señora de Marcelino, sus hijos y demás familiares? CONTESTÓ: La señora se llama Fidelina Contreras, los hijos Raúl Ruiz, la hijastra Omaira Contreras, la nieta Ligia Mayorli Lopez, el otro hijo se llama Jose Luis Ruiz. PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho por qué le constan esos nombres, como los supo? CONTESTÓ: Yo los supe porque yo los conozco a ellos desde niños, desde la edad de 7 a 8 años los distingo, lo mismo a la hijastra, ellos están ahora entre los 24 a 26 años de edad, ya son mayores de edad. PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho con qué personas vivía el señor Marcelino Ruiz. CONTESTO: Él vivía en la misma casa con sus hijos, los dos hijos, la nieta, la hijastra y la señora. PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestar al despacho por qué le consta esa circunstancia? CONTESTÓ: Porque siempre hemos mantenido en contacto, yo iba a la casa de él y él a la mía, viajábamos juntos, yo me quedaba en la casa de él a veces 3 o 4 días, comía allá, dormía. PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho cómo eran las relaciones familiares del señor Marcelino Ruiz con esas personas? CONTESTÓ: Eran excelentes porque él era el timón de la casa y le iba muy bien con la familia, era muy de la casa. PREGUNTADO: Sírvase usted manifestar al despacho la razón de esa afirmación. CONTESTÓ: Porque a mí me constaba porque yo estaba siempre yendo allá, nunca vi una falla (sic) que no tuvieran para la comida, el trato siempre fue excelente, él era muy responsable y no los trataba mal no peleaba con la señora ni con nadie, siempre había buena armonía. PREGUNTADO: Sírvase usted manifestar al despacho si le consta que esos familiares sufrieran moralmente con la muerte de Marcelino Ruiz. CONTESTO: Si me consta que fue un fracaso para el hogar porque todo se fue abajo, el negocio se cayó, él era el timón de ahí, ya se ha hecho ver la necesidad y la carencia de todo. (…) CONTESTÓ: Sufrió la señora doña Fidelina Contreras, sus hijos Raúl, José Luis Ruiz, su hijastra Omaira Contreras y la nieta Ligia Mayorly López, me consta porque yo seguí yendo allá y vi la necesidad, inclusive que yo le colaboraba de vez en cuando, porque el negocio de cayó, afectivamente la señora doña Fidelina les ha afectado, la niña duró bastante afectada porque ella vio el impacto y tuvieron que llevarla a donde un sicólogo, la niña tiene 14 años o sea la nieta, tenía en ese entonces 11 años y los hijos también bastante se afectaron, ya se desganaban, no comían, no les importaba nada, ya con el tiempo fueron recuperándose, el negocio se cayó el 90 por ciento. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si le consta o no cómo eran las relaciones familiares entre el señor Marcelino Ruiz y su hijastra y nieta, y por qué le consta? CONSTESTÓ: Eso eran buenas porque la hijastra Omaira le colaboraba mucho a él entonces le iba bien, las relaciones eran buenas porque él la cogió desde pequeña, la crió hasta formarla una mujer le colaboraba en todo sentido y con la nieta que después vino y a través de las buenas relaciones que había él le dio estudios a la nieta, él fue muy apegado a la nieta, por el afecto y cariño que le tenía a él. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si le consta o no cuánto ganaba Marcelino Ruiz para el día de los hechos? CONSTESTÓ: Aproximadamente ganaba entre ochocientos o novecientos mil pesos al mes, porque las ventas eran buenas tanto en el negocio como en la venta de comidas rápidas, eran dos entradas buenas. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si le consta o no a quién ayudaba económicamente el señor Marcelino Ruiz con lo que ganaba mensualmente? CONTESTÓ: Él me contaba que tenía la mamá en Bucaramanga muy pobre, la mamá no la conocí, no sé cómo se llama, un hermano tampoco sé cómo se llama, que él les colaboraba, les giraba que los cien u ochenta mensuales, más los gastos de la casa, los hijos estaban en 4 primaria, él le ayudaba económicamente a los hijos de la señora, a la hijastra, a la nieta, les ayudaba económicamente y me consta porque ellos me lo comentaban, les daba ropa, comida, estudio. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si le consta o no cómo eran las relaciones de don Marcelino Ruiz con su compañera Fidelina Contreras? CONTESTÓ: Eran muy buenas porque ella no daba motivos ni el tampoco, vivieron 20 años, había una buena comprensión entre ellos (…)”.

— Testimonio de la señora Zoila María Ducuara.

PREGUNTADO: Sírvase usted manifestarle al despacho si usted conoció de vista, trato, y comunicación al señor Marcelino Ruiz Maldonado, en caso positivo por qué lo conoció y desde que tiempo? CONTESTÓ: Si lo conocí, desde hace 15 años, lo conocí porque él era muy amigo del esposo mío y él vivía en Cúcuta y nosotros también. (…) PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho si le consta con quiénes vivía el señor Marcelino Ruiz Maldonado y en dónde? CONTESTÓ: Él vivía con su señora Fidelina Contreras, sus hijos Raúl Ruiz, Jesús María Ruiz y la hijastra de él que se llama Omaira y la niña de ella Ligia Maryori López Ascanio, ellos vivían aquí en Barranca, primero vivieron en el callejón y luego se mudaron por la 11 y tenían unas canchas de tejo. PREGUNTADO: Sírvase usted manifestar al despacho si le consta cómo eran las relaciones familiares entre MARCELINO y esas personas que acaba de anotar y en caso positivo por qué le consta? CONTESTO: Las relaciones eran buenas ellos se llevaban bien, no tenían problemas porque yo viví unos meses al pie de ellos y se veía que se llevaban bien. PREGUNTADO. ¿Sírvase usted manifestar al despacho si le consta y en qué laboraba el señor Marcelino Ruiz Maldonado? CONSTESTÓ: El aquí tenían una tiendita, él trabajaba en la tienda y los hijos de él vendían empanadas y papas por las calles y todavía tenían las canchas de tejo, de eso era que laboraba él, vivía de su tienda. (…) CONTESTÓ: Pues yo a veces hablaba con él y él me contaba que él se ganaba mensual que los novecientos u ochocientos mil pesos mensuales. (…) PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho si tiene conocimiento de la existencia de una hijastra o de una nieta del señor Marcelino Ruiz? CONSTESTÓ: Si, él vivía con los dos hijos y con la hijastra que se llama Omaira Ascanio y con la nieta, que ellas dependían de él, porque ella le ayudaba ahí y le daba el estudio a la niña y la quería como su nieta porque se crió al lado de él pero no era su nieta. (…) PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho si le consta quién le sufragaba los gastos escolares a la niña? CONTESTO: Cuando eso era el señor Marcelino y me consta porque él quería muchísimo a la niña él era el que de daba los gastos y estudio. (…) PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho si le consta cómo los afectó moralmente a las personas que vivían con él la muerte del señor Marcelino Ruiz? CONTESTÓ: Moralmente pues porque ellos se pusieron muy tristes y la señora también a doña Fidelina, a Omaira que es la hijastra de él y la niña que era la nieta y los dos muchachos Raúl y Jesús María que son los hijos, una iba allá los encontraba llorando a ellos les dio muy duro, al esposo de uno siempre le hace falta.

— Testimonio del señor José Rosebel Pedreros.

“CONTESTÓ: Sí lo conocí, porque él era comerciante, ejercía la misma profesión mía, él trabajó en varias formas, estuvo manejando un carro, fue vendedor de empanadas y refrescos y aparte de eso cuando podía traía mercancía de San Antonio, yo lo conocí a él desde hace 20 años, fue administrador de las canchas de minitejo Margot y en las canchas Picapiedra, administraba una tienda. PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho poco antes de la fecha en que el señor Marcelino perdió la vida, a qué actividad concreta estaba dedicado y en donde y por qué razón sabe de esa actividad? CONTESTO: Él vivía en la esquina del Barrio Pueblo Nuevo donde les dije, el administraba una tienda, vendían comida rápida, empanadas tamales, la tienda está ubicada enseguida de las canchas Picapiedra en el Barrio Pueblo Nuevo, incluso todavía vive la viuda ahí, él era inquilino. PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho si tuvo conocimiento y por qué del promedio diario o mensual que en dineros representaba para el señor Marcelino Ruiz esa actividad? CONTESTÓ: Yo le pongo de setecientos y ochocientos mil pesos mensuales que ganaba él y me consta por la amistad que había entre los dos, nosotros nos veíamos muy constantemente. PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestar al despacho si le consta con quiénes vivía y dónde el señor Marcelino Ruiz? CONTESTÓ: Vivía con la señora Fidelina Contreras, en la casa en la cual he declarado, hijos Raúl, Jesús , María, Omaira y una nieta que se hizo cargo él, la tenía a su cargo desde la niñez se llama Ligia. PREGUNTADO: ¿Sírvase usted manifestar al despacho si le consta qué parentesco tienen esas personas con el señor Marcelino Ruiz? CONTESTÓ: La hijastra es Omaira, yo desde cuando distinguí a Chucho y Raúl eran hijos únicos y después distinguí a la señora Fidelina con Omaira, la única que no existía cuando llegaron aquí era la nieta. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho cómo les afectó moralmente la muerte del señor Marcelino Ruiz a las personas que acaba de relacionar y cómo le consta? CONTESTÓ: En verdad me consta porque asistí al velorio, al sepelio y a todas esas cosas y he sido, a pesar de haber faltado, he sido allegado a esa familia, de ahí que puedo dar testimonio de que sufrió esa familia porque el baluarte de ese hogar era el señor Marcelino al fracasar él de lógico que el hogar ha sufrido en lo económico y moralmente. PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestar al despacho cómo eran las relaciones del señor Marcelino Ruiz con esas personas que usted acaba de relacionar y por qué le consta? CONTESTÓ: Las relaciones supremamente buenas, me consta en la forma en que él llevaba su hogar, el hogar estaba conformado por Marcelino y Fidelina, se llevaban bien, en 20 años que los distingo la relación era buena tanto con su esposa como con sus hijos y su nieta e hijastra Omaira. (…) CONTESTÓ: Con el sueldo que nuestro amigo Marcelino Ruiz se ganaba, le colaboraba a su compañera Fidelina, a Omaira su hijastra, a sus hijos Raúl y Chucho y a la nieta Ligia. (…) PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestar al despacho si le consta o no en particular cómo eran las relaciones de Marcelino Ruiz con su compañera, su hija de crianza y su nieta? CONTESTÓ: Supremamente buenas las relaciones como familia, tanto lo era con su hijastra como con sus hijos y su nieta igual, me consta porque acá en Barranca ellos estaban pendientes de mí y yo de ellos fuimos grandes amigos, él me visitaba en el negocio y yo en el negocio de él”.

Valoración de la prueba trasladada

Mediante auto del 23 de abril de 2003, la magistrada ponente de la época accedió al decreto de pruebas en segunda instancia, solicitadas por la parte demandada, para lo cual ordenó oficiar a la Fiscalía 15 Penal Militar ante el Juzgado de Brigadas de la Segunda División con sede en Bucaramanga y a la Auditoría A. 75 de Guerra para que remitieran “la totalidad de los expedientes de la investigación adelantada contra José Francisco Wilches por el delito de homicidio culposo de Marcelino Ruiz Maldonado”.

En Oficio 451 del 26 de mayo de 2003, la Fiscalía 15 Penal Militar ante el juzgado 2º de brigadas de la segunda división allegó lo requerido.

De los anteriores documentos, el despacho ponente corrió traslado a las partes por 5 días, lapso durante el cual se guardó silencio.

Respecto de la valoración de la prueba trasladada, el Código Contencioso Administrativo dispone —en materia de pruebas— que en los procesos seguidos ante esta jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del Estatuto de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquella, no podrán ser valoradas en el primer proceso(2).

También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(3).

Sobre este mismo tema, la Sección Tercera de la corporación ha sostenido(4):

“De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos(5):

‘… el artículo 229 del mismo código dispone:

‘Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior” (se destaca).

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) no fueron solicitadas ni practicadas a petición de la parte contra quien se aducen ni con su audiencia; su traslado tampoco fue solicitado a este proceso de manera conjunta por las partes, ni la entidad demandada se allanó a la petición probatoria elevada por la parte demandante en el sentido de que se allegare a este proceso la respectiva investigación penal por la muerte del soldado Ardila Lozano.

Aun cuando esta prueba fue decretada por el tribunal y para cuyo efecto se libró el Oficio 0206-00 de marzo 18 de 1999 solicitando el traslado en copia auténtica del correspondiente proceso penal, lo cierto es que no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige y en cuanto se refiere específicamente a las pruebas documentales antes descritas(6) no se surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen.

No obstante lo anterior, para el específico caso de las pruebas documentales advierte la Sala que si bien se incurrió en una irregularidad al haberse omitido dicho traslado, la misma no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece’, solución claramente aplicable en este caso. Ciertamente, se advierte que durante la etapa probatoria ninguna de las partes se pronunció al respecto y que dentro del traslado para alegar de conclusión el apoderado de la entidad pública demandada no hizo señalamiento alguno en relación con dicho asunto”(7) (subrayas del original, negrillas de la Sala en esta oportunidad).

En el caso que ahora se examina, se encuentra que las pruebas señaladas con anterioridad fueron solicitadas por la parte demandante y coadyuvada por la parte demandada (fls. 14 y 29 c. 1). El tribunal a quo accedió al decreto de tales medios probatorios mediante auto del 19 de febrero de 1999, sin embargo el expediente no fue allegado al proceso.

De conformidad con lo anterior, encuentra esta Subsección que la prueba traslada es susceptible de valorarse en esta instancia, inclusive los testimonios que reposan en el citado expediente, comoquiera que el mencionado medio probatorio fue solicitado por la parte demandante, coadyuvada por la parte demandada en la contestación del libelo introductorio y solicitada nuevamente por esta última en segunda instancia, al tiempo que las pruebas correspondientes se practicaron con audiencia del Ejército Nacional, puesto que tuvieron lugar en la investigación adelantada por la Fiscalía 15 Penal Militar ante el Juzgado 2º de Brigadas de la Segunda División de la Justicia Penal Militar.

Asimismo, una vez fue allegado el referido expediente, se corrió traslado del mismo por el término de 5 días, lapso durante el cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, surtiéndose de esta manera el procedimiento previsto por la ley, para el ejercicio del derecho de contradicción probatoria.

Con todo, debe aclararse que la diligencia de indagatoria practicada al señor José Francisco Wilches no puede ser objeto de valoración, puesto que no cuenta con los requisitos que se requieren respecto de la prueba testimonial, dado que carece del presupuesto del juramento como lo exige el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, en sentencia del 4 de febrero de 2010(8), la Sala expuso:

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

Ahora bien, dentro del proceso penal se destacan los siguientes documentos y actuaciones procesales, los cuales fueron allegados en copia auténtica:

— Acta de levantamiento de cadáver correspondiente al señor Marcelino Ruiz Maldonado, documento del cual se destaca la siguiente información:

“Descripción del lugar del hecho: Por la carrera 11 donde se origina la calle 49 diagonal a Telecom por la misma calzada.

Orientación del cadáver: Cabeza al norte pies al sur

Posición del cadáver: Decúbito abdominal, brazos en semiflexión unidos al cuerpo, pierna derecha en extensión e izquierda en flexión externa.

(…)

Descripción de heridas: Presenta laceraciones en brazo y antebrazo izquierdo, deltoidea izquierda, en región frontal, región temporal derecha, mesentérica derecha, deltoidea derecha, mentoniana derecha.

OBSERVACIONES: LA DILIGENCIA SE INICIÓ EN EL LUGAR DE LOS HECHOS Y SE CULMINÓ EN LA MORGUE DE LA FUNERARIA GARCÍA (…) LOS HECHOS SE PRESENTARON CUANDO EL OCCISO SE MOVILIZABA EN LA MOTOCICLETA MARCA KAWASAKI DELUXE 100 DE PLACAS IPZ-87 COLOR AZUL DE SU PROPIEDAD, CUANDO COLISIONO CON EL VEHÍCULO CAMION MAZDA TURBO DE PLACA JV2505 COLOR BEIGE TIPO ESTACAS, CONDUCIDO POR JOSE FRANCISCO WILCHES, C.C. 7.165.478 DE TUNJA, 26 AÑOS, PROFESIÓN CONDUCTOR DEL BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLAS No. 45 HEROES DE MAJAGUAL. LOS VEHICULOS COMPROMETIDOS QUEDAN A DISPOSICIÓN DEL TRANSITO MUNICIPAL, LOS CUALES ELABORARON PLANO DEL ACCIDENTE DEL LUGAR DE LOS HECHOS”.

— Declaración de la señora Fidelina Contreras:

(…) CONTESTÓ: Todo lo que puedo decir es que Marcelino se levantó a las 6 de la mañana, fue a Torcoroma me hizo mercado, cuando llegó me ayudó a hacer unos tamales, después salió para la tiendita y le preguntó a la hijastra qué hacía falta, entonces ella le dijo que cigarrillos y chicles y entonces él se vino para el comercio, salió como a las diez y diez de la mañana en su moto y al momento fue cuando nos llegó la noticia que había ocurrido un accidente y nosotros nos vinimos con una hijastra y ya estaba muerto. PREGUNTADA: ¿Díganos cuál era la experiencia del señor Maldonado Ruiz para conducir motocicletas? CONTESTÓ: El manejaba muy lento no corría no le gustaba correr, le decían era el Morrocoy por lo que no le rendía, tenía su pase hace trece meses de estar manejando su moto, el tenía 52 años de edad, gozaba de buen oído y buena vista, parecía un quinceañero no parecía que tuviera los 52 años.

— Registro de defunción del señor Marcelino Ruiz Maldonado, en el cual se consignó que la causa de la muerte fue un “shock neurogénico”.

— Oficio de fecha 25 de abril de 1997, suscrito por el comandante del Batallón de Contraguerrilla Nº 45 “Héroes de Majagual” de la Quinta Brigada del Ejército Nacional, mediante el cual informó lo siguiente:

“Con toda atención me permito informar a ese despacho que el vehículo Mazda Turbo, placas Nº JB-2505, Número de Motor 109699, Número de Chasís T45-01269, color habana con carrocería azul claro el cual es Orgánica del Batallón de Contraguerrillas Nº 45 “HÉROES DE MAJAGUAL” y es conducida por el señor soldado voluntario JOSÉ FRANCISCO WILCHES ALBERTO”.

— Declaración rendida por el señor Wilson del Real Díaz —alférez que realizó el croquis del accidente—.

(…) CONTESTÓ: Yo llegué fue después que ocurrieron los hechos, uno llega es después, el conductor del camión dice como dice en la versión que él da en la hoja de campo que el motociclista le dio por detrás y sintió el golpe y paró el camión. PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestar si a la fecha se ha sabido quiénes fueron testigos de esos hechos? CONTESTÓ: No, no han llegado allá. (...) PREGUNTADO: ¿De acuerdo a la posición de los vehículos puede señalar por qué ocurrió el accidente? CONTESTÓ: Pues por la ubicación del camión y la moto, no se puede decir que el camión hubiera hecho la U, porque está pasado de la intersección, fue en toda la vía arteria.

— Oficios i) Nº 13476 del 4 de noviembre de 1997 suscrito por el Jefe de la Unidad Policía Judicial CTI; ii) Nº JSC-5553 del 11 de noviembre de 1997, elaborado por el jefe de sección II —Criminalística— de la Fiscalía General de la Nación; iii) Nº 6019 del 12 de noviembre de 1997, suscrito por el jefe de Unidad Criminalística del Departamento de Policía de Santander, mediante los cuales informan que el señor José Francisco Wilches Alberto no registraba antecedentes penales ni se encontraba requerido por autoridad alguna.

— Acta de necropsia del cuerpo del señor Marcelino Ruiz Maldonado, según la cual el hoy occiso falleció por un “shock neurogénico secundario a trauma cráneo encefálico severo a causa de accidente de tránsito”.

— Certificación suscrita por el jefe de personal del Batallón de Contraguerrillas Nº 45 “HÉROES DE MAJAGUAL”, mediante la cual hizo constar:

“QUE EL SEÑOR SOLDADO VOLUNTARIO WILCHES ALBERTO JOSÉ FRANCISCO IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANÍA Nº 7’165.478 DE TUNJA (BOY.), PERTENECE A ESTA UNIDAD Y SE ENCUENTRA LABORANDO DESDE EL 01 DE ABRIL DE 1993 HASTA LA FECHA SIENDO ORGÁNICO DE LA COMPAÑÍA “D””.

— Análisis de alcoholemia practicado a una muestra de sangre tanto del señor Marcelino Ruiz Maldonado, como del señor José Francisco Wilches Alberto, en las cuales se concluyó que no se encontró rastro alguno de etanol.

— Declaración del señor Pedro Antonio Forero Rivera —acompañante del señor José Francisco Wilches Alberto el día del accidente—.

“CONTESTÓ: Sí, consistió en que yo iba con Pibza [al parecer así le decían al señor José Francisco Wilches Alberto], él manejaba y yo a comprar unos tornillos, no recuerdo la fecha, pues al girar en una esquina hacia la izquierda, no puedo dar el nombre del sitio de los hechos, porque yo no conocía, yo sentí un golpe por la parte trasera del carro, le dije al chofer pare, es que como toda esa zona es peligrosa, uno no se puede demorar, él me dijo bájese mire que pasó, yo bajé y lo que vi fue a un señor caído por la parte de atrás del carro caído de una moto, sangraba de la cabeza, le dije no sea bruto le dije al chofer acá hay un señor caído de una moto, está muerto sangra de la cabeza, entonces pipza se bajó y observó lo acontecido, ya enseguida llegó circulación y tránsito por que eso fue en el centro, en el comercio, como yo tenía que terminar el arreglo de las armas, yo cogí taxi y me fui con los tornillos a la base a mi trabajo, el soldado pibza se quedó ahí con los de tránsito ya en la diligencia que correspondía del cadáver, eso es lo que sé, yo en la base no conté nada, porque de todas maneras ellos lo iban a saber. (…) CONTESTÓ: Es una vía concurrida, no recuerdo de los carriles, era de día, no recuerdo la hora, no recuerdo si era de mañana o de tarde, había completa visibilidad, el estado del tiempo era claro y estaba seco, era una curva. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho por qué será que en estas diligencias se afirma que el soldado conductor del camión en donde ud. y su hija(9) se desplazaban, sintió un golpe en el camión, y que por ello detuvo la marcha ahí mismo, indíquele al despacho si el conductor detuvo la marcha de manera instantánea o si alcanzó a avanzar algunos metros más antes de hacerlo, explicándonos además si se desplazaba por vía recta o si se aprestaba a hacer algún giro a cualquier sentido. CONTESTÓ: No paró en seco, avanzó unos dos a tres metros más antes de parar, el golpe se sintió al lado derecho de la carrocería, parte trasera. PREGUNTADO: Por cuál carril de la vía transitaba el conductor del camión en el momento de los hechos y si se desplazaba por vía recta o si se aprestaba a hacer algún giro a cualquier sentido. CONTESTÓ: Por el lado derecho, en el momento de los hechos venía por línea recta y se aprestaba a hacer un giro lado izquierdo de la recta. PREGUNTADO: Diga al despacho si el conductor del camión, al momento de producirse el accidente, acababa de cambiar de carril, o si por el contrario venía conservando la línea de desplazamiento, y si en caso de ser así, diga desde qué distancia se desplazaba por dicho carril. CONTESTÓ: Sí, acababa de cambiar de carril, exactamente. PREGUNTADO: Cuál fue la actitud y reacción del soldado conductor, instantes después de darse cuenta de lo ocurrido con el civil que se desplazaba en la moto. CONTESTÓ: Ya dije que me ordenó me bajara para saber qué había pasado, yo veo lo que le dije en respuesta al comienzo de esta diligencia, voy hacia la cabina y le dije qué había sido, entonces el soldado se bajó y se hizo hacia la parte de atrás del carro vio lo que había ocurrido y se quedó parado ahí al pie del carro. Yo cogí un taxi y me fui con mi hija al centro a la compra que tenía que hacer y me regresé a la base. (…) PREGUNTADO: ¿Teniendo en cuenta su ubicación dentro de la cabina del vehículo militar y acorde con la forma en que ud. pudo apreciar los hechos, bajo la gravedad de juramento, a qué causas o circunstancias atribuye la ocurrencia del desafortunado accidente? CONTESTÓ: Fue imprudencia del conductor de la motocicleta, pues no paró a tiempo. PREGUNTADO: Manifieste al despacho que tan intenso era el flujo vehicular por la vía en que se desplazaba el camión militar en el momento de los hechos. CONTESTÓ: El tránsito era regular. (…) CONTESTÓ: En el momento de sentir el impacto, ningún vehículo nos adelantaba, no nosotros a otro carro, de ninguna manera. PREGUNTADO: Díganos además, si antes de sentirse ese golpe en el camión, el conductor del mismo se había visto obligado a frenar o a cambiar de carril de improviso por alguna circunstancia y de haber sido así, explíquenos el por qué de dichas maniobra. CONTESTÓ: No, nada de eso porque nadie iba a adelante, él iba normal por su vía. PREGUNTADO: Díganos por favor si lo recuerda, si antes de sentirse ese impacto en la parte de atrás del camión, el conductor del mismo transitaba por un carril definido o venía cambiando de carril por alguna circunstancia. CONTESTÓ: Nada de eso, él venía por su vía normal, no necesitó de cambio de carril alguno, venía por el suyo y por ese siguió. (…) CONTESTÓ: No hubo ninguna huella, no hubo arrate, ni frenada en el camión militar. (…) CONTESTÓ: No hubo ninguna culpabilidad por parte del soldado conductor del camión militar, porque fue la motocicleta la que le dio al camión. PREGUNTADO: Díganos por favor si el conductor del camión al sentir el golpe en la parte de atrás se detuvo en ese mismo sitio o si movió el vehículo antes de que llegaran las autoridades de tránsito. De haber sido así, explíquenos las razones para ello. CONTESTÓ: Después del golpe ahí paró ahí permaneció a disposición de las autoridades tanto él como el camión”.

— Ampliación de la declaración del señor Pedro Antonio Forero Rivera(10):

PREGUNTADO: Se sirva aclarar al despacho por favor la presunta contradicción existente en declaración que rindió el día 15 de marzo de 1999 cuando dice “… pues al girar en una esquina hacía la izquierda … yo sentí un golpe por la parte trasera del carro…”. Más adelante agrega “… Por el lado derecho, en el momento de los hechos venía por vía recta y se prestaba para hacer giro lado izquierdo de la recta…”. CONTESTÓ: Sí veníamos en línea recta por una calle, giramos hacia la izquierda, al girar aproximadamente a cinco metros de distancia ya pasando la curva, yo sentí un golpe atrás en el carro y entonces el carro paró yo me bajé por el lado derecho del carro. PREGUNTADO: Posteriormente cuando se le pregunta si al momento de producirse el accidente el conductor acababa de cambiar de carril y usted respondió “… Si, acababa de cambiar de carril exactamente…”. Y cuando nuevamente se le pregunta si antes de sentir el impacto en la parte de atrás del vehículo, el conductor del mismo transitaba por un carril definido, o venía cambiando de carril por alguna circunstancia, usted responde “No, nada de eso, él venía por su vía normal, no necesitó de cambio de carril alguno, venía por el suyo y por ese siguió” qué tiene que manifestar con respecto a esta contradicción. CONTESTÓ: No, él no cambió de carril, él iba por la derecha y volteó por la izquierda, dando la curva hacia la izquierda.

— Diligencia de inspección judicial con reconstrucción de hechos practicada por el Juzgado Treinta y Dos de Instrucción Penal Militar dentro del proceso penal radicado con el Nº 001.

“En la ciudad de Barrancabermeja Sder., a los dieciséis (16) días del mes de febrero del año dos mil uno (2001), siendo la fecha y hora señalada en auto calendado del 16 de enero de los cursantes, el despacho en pleno se desplazó a la ciudad de Barrancabermeja, con el fin de llevar a cabo la presente diligencia. Una vez en el Batallón de Contraguerrillas Nº 45 salimos en dirección al lugar de los hechos, donde se hizo presente el doctor Jaime González Sarmiento procurador 296 judicial penal; el sindicado soldado voluntario José Francisco Wilches Alberto, quien manifestó que no había conseguido su defensor, en consecuencia el despacho procede a nombrarle de oficio para la presente diligencia al doctor Roberto Santiago Vitola Hernández (…) también comparecieron los técnicos judiciales del CTI, de la Fiscalía, TJ. Augusto César Sanabria Panqueba (…) y Robinson García Silva (…) así mismo se hizo presente el alférez de tránsito Wilson del Real Díaz (…). El lugar donde sucedieron los hechos está ubicado en la carrera 11 calle 49 A de la ciudad de Barrancabermeja. Seguidamente se procedió a solicitarle al soldado voluntario Wilches ALBERTO JOSE (sic) que efectúe una trayectoria con el vehículo en similar forma a los instantes previos del accidente, debiéndose establecer el lugar preciso de la ocurrencia del hecho, ubicación del vehículo sobre la vía y el giro previo que según el único testigo se dio antes de la colisión. El soldado Wilches procede a tomar la calle 52, gira a la izquierda y toma la carrera 11, coge el carril de la izquierda y a la altura de la calle 49 A siente un golpe en la parte trasera y detiene el vehículo unos metros más adelante. El despacho solicita a los técnicos una toma en secuencia fotográfica y se tomen los datos necesarios para la elaboración del plano”.

— Álbum fotográfico M.T. 21162 y Plano Nº 048 elaborado por los técnicos judiciales que acudieron a la diligencia de inspección judicial.

— Providencia mediante la cual la Fiscalía 15 Penal Militar ante el Juzgado de Brigadas de la Segunda División, de fecha 5 de octubre de 2001, califica el mérito del sumario declarando la atipicidad penal de la conducta endilgada al señor José Francisco Wilches Alberto como presunto autor del delito de homicidio culposo y, en consecuencia, ordenó cesar todo procedimiento contra el sindicado por los hechos materia del proceso penal.

Como fundamento de la decisión, básicamente, se expuso lo siguiente:

“Ha quedado plenamente clarificado que para el día de ocurrencia de los hechos, el SLV. Wilchez Alberto conducía el vehículo tipo camión distinguido con la placa 91469 asignado al Batallón de Contraguerrillas NR. 45 “HÉROES DE MAJAGUAL” y que en compañía del señor Pedro Forero y de la hija de este, se dirigían hacia un local comercial con el fin de hacer soldar las patas de una ametralladora M-60 para lo cual, desplazándose por la calle 52 hizo un giro hacia la izquierda y tomó la carrera 11 de la localidad de Barrancabermeja, continuando el desplazamiento por el carril izquierdo de la calzada de una sola vía y luego cuando prácticamente había cruzado la intersección con la calle 49 A, sobre el mismo eje de avance que llevaba, sintió un golpe en la parte trasera derecha del vehículo, ante lo cual avanzó algunos metros y al bajar se percató que la víctima, en este momento ya sin vida, había colisionado con el vehículo cuando se desplazaba con la motocicleta distinguida con la placa IPZ-87.

No existe duda respecto que la muerte del señor Marcelino Ruiz Maldonado se produjo como consecuencia inmediata del trauma sufrido por causa de la colisión con el vehículo que conducía el SLV. Wilchez en quien en manera alguna se observa que hubiera realizado ningún tipo de maniobra imprudente, negligente o violatoria de los reglamentos exigidos para la circulación de automotores en zona urbana, sino que simplemente se desplazaba, adecuadamente, en línea recta por el carril izquierdo de la calzada cuando sintió el impacto de la motocicleta, la cual de acuerdo con el plano levantado por las autoridades de tránsito de Barrancabermeja, se estableció que se desplazaba hacia el medio de la calzada que debidamente señalizaba la división de los dos carriles.

(…)

Pero las pruebas allegadas demuestran una realidad completamente diferente en que de ninguna manera puede atribuirse al hoy procesado algún desvalor de acción ni, por ende, de resultado punible, que causalmente produjera la muerte del motociclista de quien sí puede predicarse no existió el cuidado que le era exigible para el ejercicio de la conducción cuando, al parecer, no se percató a tiempo de la cercanía del camión que por enfrente suyo era conducido por Wilchez, para haber podido así desplazar el rodante hacia su lado derecho, como al parecer pretendió en último momento, según se deduce de las lesiones causadas al lado izquierdo de su humanidad, que fue con la cual hizo contacto con la parte trasera derecha del camión y de la misma posición del cadáver con respecto al vehículo y a la motocicleta.

Aparte de los anterior, es importante resaltar que, de acuerdo con al acta de levantamiento de cadáver y con las fotografías tomadas en el lugar de los hechos, se aprecia que el conductor de la motocicleta no tenía casco de protección que le reguardara la cabeza en caso de accidente, situación que de acuerdo con la descripción de las heridas consignadas en la diligencia de necropsia, es inferible que dicha circunstancia contribuyó eficazmente en la producción de la muerte, la cual fue debida a shock neurogénico secundario a trauma cráneo encefálico severo.

(…)”.

— Providencia proferida por la Fiscalía Primera Militar ante el Tribunal Superior Militar el día 20 de noviembre de 2002, mediante la cual resolvió el grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión referida anteriormente.

Los principales argumentos expuestos en la citada decisión fueron los siguientes:

“Revisado el material fotográfico que ilustra la posición del óbito y de la motocicleta que conducía sin casco protector respecto del vehículo oficial y contrastado con la inspección judicial junto con el motivo de la muerte que refiere el protocolo de necropsia, se llega a la conclusión que el señor Marcelino Ruiz Maldonado colisionó contra la carrocería por la parte anterior derecha del camión recibiendo un fuerte impacto en el rostro y que esta acción no es imputable al procesado a título de dolo, culpa o preterintención.

(…)

Es decir que si el citado venía conduciendo el vehículo dentro del concepto de riesgo jurídicamente permitido, desde el punto de vista penal no puede ser llamado a responder por ausencia de culpabilidad como elemento subjetivo en la estructura de la conducta punible siendo pertinente en este sentido la apreciación hecha por el distinguido representante del Ministerio Público ante la segunda instancia en el sentido de que la muerte fue la consecuencia de la propia actividad de la víctima.

Y, no estaba dentro del control del conductor del camión las acciones del motociclista, de quien entre otras cosas se advierte no portaba casco protector, lo cual, como lo destaca el señor Fiscal 15 Penal Militar, tuvo incidencia fundamental en la consecuencia fatal”.

En los anteriores términos se confirmó la decisión objeto de la consulta.

4. El título jurídico de imputación aplicable a los eventos en los cuales se examina la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la producción de daños derivados de las actividades peligrosas.

La jurisprudencia reiterada de la corporación ha sostenido que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública demandada o de sus agentes— de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se conduce un vehículo automotor, aquel a quien corresponda jurídicamente la guarda de la actividad quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado(11), con fundamento en el título del régimen objetivo, identificado como riesgo excepcional; así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que

“[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(12).

Aunado a lo anterior, es bueno recordar el criterio jurisprudencial que ha venido orientando la cuestión de la guarda como elemento de imputación de daños, respecto del cual la Sala(13) ha acogido los criterios expuestos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia:

“El responsable por el hecho de cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes.

“Y no es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, pero sí lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se prueba lo contrario.

“De manera que si a determinada persona se le prueba ser dueña o empresaria del objeto con el cual se ocasionó el perjuicio en desarrollo de una actividad peligrosa, tal persona queda cobijada por la presunción de ser guardián de dicho objeto —que desde luego admite prueba en contrario— pues aún cuando la guarda no es inherente al dominio, sí hace presumirla en quien tiene el carácter de propietario.

“O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad de que guardián de ellas presúmase tener.

“Y la presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada”(14) (resaltado de la Sala).

De allí que, como lo ha precisado la Sala(15), “si con un vehículo oficial —o uno particular, respecto del cual una entidad pública tenga la guarda—, se producen lesiones o la muerte de una persona, dicha entidad debe responder e indemnizar los perjuicios que ocasionó”(16).

No obstante, el demandado podrá exonerarse de responsabilidad patrimonial mediante la demostración de una causa extraña, esto es fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

Con todo, como también lo ha reiterado la Sala, en el análisis de la responsabilidad del Estado se debe comenzar por estudiar si en el caso de marras, el referido daño tiene su origen en irregularidades en la actividad de la administración —falla en la prestación del servicio— de modo que, en caso de no hallarse estructurada esta, se acuda entonces a la aplicación del título de imputación objetivo(17).

5. Lo probado en el proceso.

De conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, para esta Subsección no resultan claras las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto del presente asunto.

Ciertamente, se encuentra acreditado que el día 12 de abril de 1997 el señor Marcelino Ruiz Maldonado, mientras se desplazaba en su motocicleta, falleció como consecuencia de un “shock neurogénico secundario a trauma cráneo encefálico severo” con ocasión de un accidente de tránsito consistente en el choque con un vehículo oficial(18), que se encontraba en labores del servicio y que iba conducido por el soldado voluntario José Francisco Wilches Alberto.

De igual forma, se encuentra probado que el accidente ocurrió en área urbana, con tiempo meteorológico “normal”. En relación con las características de la vía, se trató de una calzada recta, plana y con aceras, en un solo sentido, con dos carriles, de asfalto, con buena iluminación, sin dificultades de visibilidad y en condiciones secas.

En cuanto a las circunstancias de ocurrencia del accidente, se encuentra que, como testigos de los hechos, únicamente se tiene la versión del conductor del vehículo y de su acompañante, el soldado Pedro Antonio Forero, declaraciones, que, la primera no puede ser valorada en el presente asunto, puesto que, como se expuso, no cuenta con los requisitos previstos en la ley para ello y la segunda ofrece serias dudas a esta Subsección en relación con la veracidad y precisión de los hechos que relató en la oportunidad correspondiente.

En efecto, la declaración que rindió el señor José Francisco Wilches Alberto en el proceso penal se hizo en el marco de la diligencia de indagatoria, la cual no puede valorarse en el presente proceso, puesto que no reúne los requisitos que exige el ordenamiento, en especial el presupuesto del juramento, como lo prevé el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto del testimonio del señor Pedro Antonio Forero en el proceso penal trasladado a este expediente, se encuentra que, como así lo detectó en su momento la autoridad judicial competente, el citado declarante incurrió en evidentes contradicciones las cuales impiden considerarlo como idóneo para esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales habrían ocurrido los hechos debatidos en la litis, en especial respecto de la intervención del occiso en la producción del daño.

En este sentido, en una primera parte de la declaración expuso que en el momento de los hechos transitaban por el carril derecho y que cuando se aprestaban a realizar un giro a la izquierda se produjo el impacto de la motocicleta en la parte posterior del camión oficial. De igual forma, a la pregunta formulada en el sentido de si al momento de producirse el accidente el conductor acababa de cambiar de carril, el declarante de manera enfática contestó: “Sí, acababa de cambiar de carril, exactamente”.

No obstante, con posterioridad, de forma totalmente opuesta, a la pregunta consistente en si con anterioridad a sentir el impacto en la parte de atrás del camión, el conductor del mismo transitaba por un carril definido o venía cambiando de carril por alguna circunstancia, el declarante contestó: “Nada de eso, él venía por su vía normal, no necesitó de cambio de carril alguno”. Luego, en la diligencia de ampliación de la declaración, cuando se le preguntó acerca de la anterior contradicción, de manera confusa, expuso: “No, él no cambió de carril, él iba por la derecha y volteó por la izquierda, dando la curva hacia la izquierda”.

De manera que no resulta claro si cuando el testigo manifiesta “voltear o girar a la izquierda” hace referencia a un giro que hicieron con anterioridad a tomar la vía —que según el croquis es recta— en la cual se produjo el accidente o si cuando sucedió este desafortunado suceso, se aprestaban a “voltear a la izquierda”. Asimismo el testimonio no arroja certeza en relación con la circunstancia consistente en que si mientras se desplazaban en la vía en la cual sucedió el choque iban por el carril derecho o el izquierdo o si momentos antes de producirse el referido accidente habían cambiado, o no, de carril.

Así las cosas, las evidentes contradicciones en las cuales incurrió el declarante, constituyen aspectos relevantes que no generan convencimiento alguno a la Sala respecto de lo relatado, comoquiera que se presenta una duda insuperable en relación con la claridad de percepción que tuvo el testigo frente a la situación fáctica cuyo entendimiento es necesario para dilucidar las circunstancias de ocurrencia de los hechos debatidos en este proceso.

Ahora bien, al expediente fue allegada la hoja de campo y el informe de accidente, documentos que contienen el croquis respectivo. De igual forma, obra en el proceso penal una diligencia de reconstrucción de los hechos practicada por el Juzgado Treinta y Dos de Instrucción Penal Militar y el álbum fotográfico M.T. 21162 y Plano Nº 048 elaborado por los técnicos judiciales que acudieron a la citada diligencia.

Al respecto cabe indicar que si bien los anteriores documentos —en especial el croquis— resultan piezas fundamentales para determinar la ubicación final en la cual quedaron los vehículos que se vieron involucrados en el accidente y de la propia víctima, en relación con las circunstancias específicas de ocurrencia de los hechos debe tenerse en cuenta que fueron elaborados con fundamento única y exclusivamente en la versión narrada por el conductor del vehículo oficial, como así lo reconoció el alférez Wilson del Real Díaz en la declaración que rindió en el proceso penal —en relación con el croquis— y como se desprende de la misma diligencia de reconstrucción la cual contó con presencia del entonces sindicado, declaración, a su vez, sobre la cual se fundamentó el álbum fotográfico y el plano elaborado por los peritos.

En este sentido, si bien los mencionados medios probatorios son susceptibles de valoración, comoquiera que fueron allegados por la entidad que los elaboró —en relación con la hoja de campo y el informe del accidente— y cumplieron con los presupuestos que se exigen para el caso de las pruebas trasladadas —tratándose del acta de la diligencia de reconstrucción de los hechos, el álbum fotográfico y el mapa—, para esta Subsección lo contenido en dichos documentos acerca de la forma en que habría ocurrido la circunstancia fáctica objeto del presente proceso, no ofrece el grado de convicción y convencimiento requerido, puesto que, se reitera, se elaboraron con fundamento en la versión de los hechos narrada por la persona implicada en el accidente sobre la cual, valga la pena recordarlo, recaía un proceso encaminado a determinar su responsabilidad penal.

Con todo, resulta preciso indicar que, aún en el evento en que los documentos antes aludidos ofrecieren la aptitud probatoria suficiente para tener por ciertos los hechos allí contenidos, en lo que tiene que ver con la forma en la cual se produjo el accidente —versión según la cual el camión oficial se desplazaba por el carril derecho de la vía cuando de repente los ocupantes del citado vehículo sintieron un impacto en la parte posterior derecha, que correspondió a la moto conducida por el hoy occiso—, lo cierto es que este relato no da cuenta de cuál fue la conducta asumida por el señor Marcelino Ruiz Maldonado en la producción del daño, lo cual resulta determinante al momento de tener por acreditada, o no, la ocurrencia de una causa extraña de exoneración de responsabilidad, como se verá más adelante.

De conformidad entonces con las pruebas obrantes en el proceso, esta Subsección, en primer lugar, no encuentra acreditada la existencia de falla en el servicio por parte de la entidad demandada, puesto que no existe evidencia que demuestre incumplimiento de normativa alguna o que se hubiere incurrido en conductas imprudentes o negligentes por parte del conductor mientras manejaba el vehículo oficial o, mucho menos, que este último hubiere tenido algún desperfecto, al tiempo que, eso sí, está probado que el soldado José Francisco Wilches Alberto no se encontraba bajo los efectos del alcohol.

El demandante expuso que el Ejército Nacional había incurrido en falla del servicio, puesto que el camión oficial que se vio involucrado en el accidente no contaba con el seguro obligatorio de daños causados a personas en accidentes de tránsito, omisión que en los términos del artículo 8º del Decreto 2591 de 1990, por medio del cual se modificó el artículo 79 del Código Nacional de Tránsito, impedía que el vehículo pudiere transitar por las vías.

En efecto, como lo advierte el demandante, para la época de los hechos se encontraba vigente el artículo 79 del Código Nacional de Tránsito según el cual:

“ART. 79.—Ningún vehículo automotor podrá transitar por las vías públicas o privadas abiertas al público sin tener licencia de tránsito, certificado de movilización vigente, póliza de seguro obligatorio de daños causados a las personas en accidentes de tránsito y sin portar placas, salvo cuando se otorgue permiso especial. Los vehículos de tracción animal o impulsión humana que no se utilicen para fines deportivos, no podrán transitar por las vías públicas sin placas.

PAR. 1º—Todo vehículo de servicio público deberá llevar además la tarjeta de operación reglamentada por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito.

PAR. 2º—Los vehículos registrados legalmente en otros países, que se encuentren en el territorio nacional, podrán transitar durante el tiempo autorizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Dirección General de Aduanas, teniendo en cuenta los convenios internacionales sobre la materia y en ningún caso se podrán destinar al transporte público dentro del país. Para que estos vehículos puedan transitar en el territorio nacional, deberán obtener póliza de seguro obligatorio de daños causados a las personas en accidentes de tránsito por el tiempo autorizado para su permanencia en el país.

PAR. 3º—Los vehículos y la maquinaria que por sus características no puedan transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público, no requerirán licencia de tránsito, certificado de movilización, ni placas” (se resalta).

No obstante lo anterior, para esta Subsección no se encuentra probado que, para el momento de los hechos el vehículo oficial no estuviese amparado por el referido seguro obligatorio.

Ciertamente, el actor deduce esta omisión del informe de accidente Nº 94-136739, puesto que los espacios —dado que se trata de un formulario prefijado— reservados para consignar los datos correspondientes al referido seguro se encuentran en blanco, situación que daría a entender que el soldado conductor no portaba ese documento.

Sin embargo, de la sola omisión antes mencionada no es posible concluir con certeza que en efecto se incurrió en un incumplimiento de la normativa de transporte, comoquiera que dentro de las opciones que brinda el referido formulario se encuentra de manera expresa la posibilidad de consignar que el vehículo correspondiente NO contaba con el seguro, casilla que, de igual forma, se encuentra en blanco, esto es sin diligenciar, por manera que de inmediato se genera la duda acerca de si, a fin de cuentas, se cumplía, o no, con esta exigencia.

De igual forma, bien pudo ocurrir que el policía de tránsito que atendió el accidente no hubiere tenido el cuidado de solicitarle al conductor del vehículo oficial el referido documento o que, una vez solicitado, se hubiere omitido consignar los datos correspondientes.

Así las cosas, ante esta incertidumbre, la cual le correspondía al demandante superar, no resulta posible dar por acreditado que la entidad demandada hubiere incumplido la normativa prevista en el Código Nacional de Tránsito.

Una vez descartada la ocurrencia de falla en el servicio en el presente caso, procede la Subsección a examinar si hay lugar a la aplicación del título de imputación objetivo consistente en el riesgo excepcional.

Para el efecto, se reitera, tratándose del referido régimen de responsabilidad, al demandante le basta probar la existencia del daño y la relación de causalidad de este con el hecho de la administración, por su parte, el demandado no se exonera demostrando la ausencia de falla, en la medida en que se le exige probar la existencia de causa extraña.

Como se expuso con anterioridad, se encuentra probado que el señor Marcelino Ruiz Maldonado, mientras se desplazaba en su motocicleta, falleció como consecuencia de un “shock neurogénico secundario a trauma cráneo encefálico severo” con ocasión de un accidente de tránsito consistente en el choque con un vehículo oficial, el cual se encontraba en labores del servicio y que iba conducido por el soldado voluntario José Francisco Wilches Alberto, motivo por el cual encuentra la Sala que se dan los presupuestos para aplicar el título de imputación consistente en el riesgo excepcional, dada la actividad peligrosa desarrollada por la entidad demandada(19).

En cuanto a la existencia de causa extraña de exoneración de responsabilidad, para la parte demandada, el daño alegado se produjo como consecuencia del hecho exclusivo de la víctima. Para sustentar su afirmación expuso que en el proceso penal allegado al proceso, se declaró la atipicidad penal de la conducta endilgada al conductor del vehículo oficial pues se encontró que había actuado de manera diligente y prudente. Además, sostuvo que en las referidas providencias proferidas en aquel proceso, se encontró, por el contrario, que el daño ocasionado se habría generado por la falta de prudencia y cuidado de la víctima, puesto que habría sido esta quien colisionó con el vehículo oficial por la parte trasera.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en forma reiterada, ha sostenido que para efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad resulta necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta procedente concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por aquella no solo sea causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, su reparación estará rebajada en proporción a la participación de la víctima(20).

Pues bien, en el presente caso no aparece acreditado, ni por asomo, que hubiere sido la conducta de la víctima la causa adecuada y exclusiva del daño, pues como ya se manifestó, de las pruebas recaudadas ni siquiera se tiene certeza acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en relación con la participación que pudo tener el occiso en los hechos antes descritos, ausencia probatoria que impide tener por configurada la ocurrencia de causa extraña alguna, en especial del hecho exclusivo de la víctima.

En cuanto a las decisiones proferidas en el proceso penal trasladado al presente asunto, en la cuales se concluyó que el daño se había producido por la imprudencia de la víctima, cabe reiterar la posición del Consejo de Estado según la cual el juez administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la sentencia penal o su equivalente, en razón a las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones, aunque sin dejar de destacar la importancia que tienen dichos fallos en las decisiones que se adopten en esta jurisdicción.

Al respecto, se destaca:

“Se adoptó tal criterio, por considerar que si bien la decisión de carácter penal no puede ser modificada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se predica de la situación jurídico penal del procesado y, en algunos eventos, en relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado(21), pues a pesar de que se declare la responsabilidad personal del funcionario, la entidad a la cual este se encuentre vinculado puede no ser responsable del daño, por no haber actuado aquel en desarrollo de un acto propio de sus funciones o no haber tenido su actuación ningún nexo con el servicio público(22), o por el contrario, el funcionario puede ser absuelto por no haberse demostrado la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que no resulte comprometida su responsabilidad penal y, en cambio, el juez administrativo puede encontrar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, con la demostración de la antijuridicidad del daño, elemento fundante de la responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90 de la Carta Política”(23).

En igual sentido, en un caso similar al que ocupa en esta oportunidad a la Sala, se expuso:

“La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea esta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad.

En consecuencia, aunque en el caso concreto se hubiera proferido en el proceso penal decisión definitiva, favorable a los intereses del servidor público, dicha decisión no impide que se valore esa misma conducta para establecer si la misma fue o no constitutiva de falla del servicio, es decir, que a pesar de que para el juez penal el servidor estatal no fue penalmente responsable del daño, podrán valorarse las pruebas que obren en este proceso, incluida esa decisión, para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable al departamento de Caldas y si, además, el título de imputación es el de falla del servicio”(24).

Así las cosas, no sobra reiterar, de las pruebas que obran en el expediente, incluso aquellas que hacen parte del proceso penal trasladado, no existe certeza acerca de cuál fue la participación de la víctima en los hechos materia del presente proceso, situación que impide tener por acreditado el hecho exclusivo de la víctima como causa de exoneración de responsabilidad.

Cabe aclarar que para la época de los hechos —12 de abril de 1997— no había norma alguna que exigiere el uso obligatorio del casco para los motociclistas, comoquiera que sólo hasta la expedición de la Resolución 3606 del 18 de noviembre de 1998, modificada por la Resolución 2436 del 19 de noviembre de 1999 proferida por el Ministerio de Transporte, se previó esta exigencia, motivo por el cual no puede endilgarse a la víctima el incumplimiento de una obligación para ese entonces inexistente.

Con todo, si en gracia de discusión se admitiere que los motociclistas tuvieren que utilizar el citado casco, conviene aclarar que ello no habría constituido la causa directa y determinante del daño; dicho de otra manera, el hecho de que el hoy occiso no hubiese tenido el casco de seguridad no constituyó la causa del accidente de tránsito, puesto que, se insiste, se desconoce cuál fue la razón específica de ese hecho.

Finalmente conviene precisar que según el croquis efectuado por la autoridad de tránsito, la motocicleta y la víctima quedaron ubicadas, justamente, en la línea que divide los dos carriles que hacen parte de la vía en la cual ocurrió el accidente. Lo anterior, en principio podría ser indicativo de una infracción por parte del hoy occiso respecto del artículo 130 del Código Nacional de Tránsito Terrestre vigente para la época de los hechos, según la cual:

“ART. 130.—Los vehículos transitarán en la siguiente forma:

1. Vías de sentido único de tránsito:

De un carril: Los vehículos transitarán por la derecha del carril empleando el lado izquierdo del mismo para maniobras de adelantamiento.

De dos carriles: Los vehículos transitarán por el carril de la derecha y utilizarán el carril de la izquierda sólo para maniobras de adelantamiento” (se subraya).

No obstante lo anterior, si bien en el presente caso la motocicleta no iba en estricto sentido por el carril derecho, en la medida en que según el croquis se desplazaba por la mitad de los dos carriles, lo cierto es que se desconoce si en ese momento se encontraba haciendo una maniobra de adelantamiento, caso en el cual, según la anterior normativa le era permitido, incluso, ocupar el carril de la izquierda. Por ello, no sobra repetir, dado que se desconoce cuál fue la participación de la víctima en los hechos materia del presente proceso, no es posible concluir acerca de la existencia de un incumplimiento de su parte respecto de la disposición antes aludida.

En consecuencia, encuentra esta Subsección que están dados los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado, en aplicación del título de imputación consistente en el riesgo excepcional, por la muerte del señor Marcelino Ruiz Maldonado, en hechos ocurridos el día 12 de abril de 1997.

6. Indemnización de perjuicios.

Comoquiera que la sentencia de primera instancia fue impugnada únicamente por la parte demandada, el análisis que debe abordar esta Subsección se circunscribirá al estudio de la procedencia, o no, de la indemnización reconocida por el tribunal a quo, sin que por ello haya lugar al reconocimiento de otros perjuicios que no fueron objeto de la condena de primera instancia o al aumento del monto de los mismos. Lo anterior sin perjuicio de la actualización de la condena a que hubiere lugar, lo cual, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta corporación(25), en modo alguno implica la vulneración del principio de la no reformatio in pejus que opera a favor de la entidad demandada por ser apelante única.

6.1. Perjuicios morales.

En este orden de ideas, en relación con los perjuicios morales reconocidos, encuentra esta Subsección que había y hay lugar a su declaración, comoquiera que de los testimonios que hacen parte del proceso se acreditó que la señora Fidelina Contreras era la compañera permanente del occiso y con los registros civiles de nacimiento que obran en el expediente (fls. 47 y 48 c. 1), se probó que los señores Jesús María Ruiz Ochiga y Raúl Ruiz Ochiga eran los hijos del señor Ruiz, circunstancia que permite la aplicación de la presunción de ocurrencia de este tipo de perjuicios, tratándose de los parientes cercanos de la víctima.

Por su parte, se encuentra demostrado que aún cuando la señora Omaira Ascanio Contreras y Ligia Maryori López no tenían relación de parentesco con el señor Marcelino Ruiz Maldonado, lo cierto es que entre ellos existía una profunda relación de afecto y consideración, tanto así que vivían en la misma casa y este último las apoyaba económicamente como si fueran su propia hija y nieta respectivamente, al tiempo que según la prueba aportada al expediente, sufrieron una gran aflicción por la pérdida de su padre y abuelo de crianza, razones suficientes que daban lugar al reconocimiento de los perjuicios morales para cada una de ellas.

Ahora bien, aunque el reconocimiento de los perjuicios en mención se realizó en gramos oro, lo cierto es que de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980; para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales se ha considerado que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(26).

De conformidad con lo anterior, esta Subsección convertirá las sumas reconocidas en gramos oro, al equivalente que según la jurisprudencia de esta corporación debe realizarse en salarios mínimos legales mensuales, operación que arroja las siguientes sumas:

Fidelina Contreras (compañera permanente)100 SMMLV
Raúl Ruiz Ochiga (hijo)50 SMMLV
Jesús María Ruiz Ochiga (hijo)50 SMMLV
Omaira Ascanio Contreras (hija de crianza)50 SMLMV
Ligia Maryori López Ascanio (nieta de crianza)50 SMLMV

 

6.2. Perjuicios materiales.

En relación con este perjuicio, está acreditado que para el momento de los hechos el señor Marcelino Ruiz Maldonado desempeñaba una actividad productiva económica, consistente en la venta de bienes y comestibles en una tienda y que con los ingresos que obtenía por esta labor ayudaba económicamente a sus familiares, razón por la cual esta Subsección encuentra que sí hay lugar a su reconocimiento.

Ahora bien, en cuanto a los parámetros para liquidar este perjuicio, para el tribunal a quo, no se acreditó el monto exacto de los ingresos que recibía el hoy occiso por la actividad que desarrollaba, motivo por el cual tuvo en cuenta, para estos efectos, el valor del salario mínimo legal mensual vigente para el momento en que se profirió la respectiva sentencia. De igual forma, la indemnización correspondiente la reconoció en favor de la señora Fidelina Contreras y Ligia Maryori López Ascanio.

Asimismo, se tuvo en cuenta el 75% del salario mínimo vigente para esa época, porcentaje que fue repartido en partes iguales entre las beneficiarias. En relación con Ligia Maryori López Ascanio, el lucro cesante fue liquidado hasta la fecha en la cual cumplió la mayoría de edad, esto es 18 años.

De conformidad con lo anteriores parámetros(27), se liquidó el perjuicio antes mencionado, operación que, en términos matemáticos y financieros, fue realizada de manera correcta, motivo por el cual sólo hay lugar a la actualización a valor presente del resultado obtenido en primera instancia.

Cabe aclarar que si bien algunos de los parámetros que tuvo en cuenta el tribunal a quo para liquidar el perjuicio material, difieren de aquellos que actualmente son utilizados por esta corporación para estos efectos, lo cierto es que, vale la pena reiterar, tales parámetros no fueron objeto de impugnación por la parte demandante, motivo por el cual, en cumplimiento del principio de la “no reformatio in pejus”, no pueden ser modificados en segunda instancia, dado que, de ser ello así, el resultado de la indemnización por este concepto sería superior a aquella reconocida en primera instancia, lo cual vendría en perjuicio del único apelante.

Con todo, debe precisarse que las anteriores argumentaciones no suponen, de manera alguna, una modificación de la jurisprudencia de esta corporación en relación con los parámetros que actualmente se utilizan para liquidar el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, posición que se mantiene, lo que ocurre es que en aplicación del principio previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, no puede agravarse la situación de la entidad demandada en su condición de apelante solitaria.

En este sentido a la señora Fidelina Contreras le fue reconocida la suma de $ 21’689.845.36 y a Ligia Maryori López Ascanio el monto de $ 8’152.994.33.

Para la actualización se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

 

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Ra=Renta actualizada a establecer.
Rh=Renta histórica, el monto de la condena impuesta en primera instancia.
Ipc (f)=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 110,92 que es el correspondiente a abril de 2012.
Ipc (i)=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 65,82 correspondiente al mes de junio de 2001, cuando se profirió la sentencia impugnada.

 

A favor de la señora Fidelina Contreras:

 

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A favor de Ligia Maryori López Ascanio:

 

 

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7. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo - Sala de Descongestión - Sede Cali, el día 22 de junio de 2001, la cual quedará así:

“PRIMERO: Reconózcasele personería judicial al Doctor Horacio Perdomo Parada, apoderado de la parte demandante.

SEGUNDO: Declárase administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del señor Marcelino Ruiz Maldonado ocurrida en la ciudad de Barrancabermeja, el día 12 de abril de 1997.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior condénase a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de Fidelina Contreras la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a Raúl Ruiz Ochiga, Jesús María Ruiz Ochiga, Omaira Ascanio Contreras y de la menor Ligia Maryori López Ascanio representada legalmente por su señora madre Omaira Ascanio Contreras la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

CUARTO: Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante a la señora Fidelina Contreras la suma de treinta y seis millones quinientos cincuenta y cinco mil setecientos setenta y dos pesos ($ 36’551.772), y a la menor de edad Ligia Maryori López Ascanio representada legalmente por su señora madre Omaira Ascanio Contreras la suma de trece millones setecientos treinta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y tres pesos ($ 13’739.443).

QUINTO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Expídanse a la parte actora las copias auténticas de esta sentencia con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La cuantía del proceso supera la exigida para que esta corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa, de conformidad con el Decreto 597 de 1988 —$ 13’460.000—, teniendo en cuenta que la demanda se radicó en el año 1997 y la cuantía del proceso se estimó en la suma de $ 19’490.325.

(2) Sentencia de julio 7 de 2005, Expediente 20.300, entre muchas otras providencias.

(3) Sentencia de febrero 21 de 2002, Expediente 12.789, entre otras.

(4) Sentencia de febrero 4 de 2010, Expediente 18.320.

(5) Sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11.898.

(6) Diligencia de inspección al cadáver de la víctima Nº 1582-0657; Informe emitido por el cabo primero Carlos Muñoz Sierra - suboficial de administración del Ejército Nacional; Informe emitido por el soldado Oscar Vidales Benítez; Decisión proferida el 1º de octubre de 1997 por la oficina de instrucción penal militar de la Décima Sexta Brigada del Ejército, mediante la cual se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del soldado Oscar Vidales Benítez por el homicidio del señor Luis Fernando Lozano Ardila; Providencia dictada el 12 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual se confirmó la anterior decisión.

(7) En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia de junio 5 de 2008, Expediente 16.589.

(8) Expediente 18320. Ver también, sentencia del 11 de agosto de 2010, Expediente 19189, M.P. Enrique Gil Botero; Sentencia del 9 de marzo de 2010, Expediente 18010, M.P. Gladys Agudelo Ordóñez.

(9) En una respuesta anterior que no aporta información relevante para el caso que ocupa a la Sala, el declarante sostuvo que al momento del accidente su hija menor se encontraba en el vehículo oficial, pero que ella no supo que había pasado.

(10) La presente ampliación tuvo como finalidad que el declarante aclarara el relato efectuado con anterioridad, puesto que según el despacho habría incurrido en algunas contradicciones.

(11) Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2.007, Expediente 16.827.

(12) Sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de abril 27 de 2006, Expediente 27.520; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez.

(13) Sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 16393. Actor: Ernesto Lozano Aragón.

(14) Nota original de la sentencia citada: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 18 de 1972. En el mismo sentido la sentencia de julio 4 de 1977”.

(15) Ver entre otras las sentencias de 19 de julio de 2000, Expediente 11842 y del 10 de noviembre de 2005, Expediente 17920, Consejero Ponente Dr. Alier E. Hernández Enríquez; 11 de mayo de 2006, Expediente 14.694, Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 26 de marzo de 2008, Expediente 14.780, Consejero Ponente Dra. Ruth Stella Correa.

(16) Sentencia del 3 de mayo de 2007, Expediente 16.180, Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

(17) Consejo de Estado. Sentencia del 25 de febrero de 2009, Expediente 15793, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(18) El vehículo era “Orgánico del Batallón de Contraguerrillas Nº 45 “HÉROES DE MAJAGUAL”, de conformidad con la certificación obrante en el proceso penal allegado al proceso.

(19) Cabe aclarar que en el presente caso no hay lugar a la aplicación de la denominada teoría de la “neutralización de presunciones” de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 31 de agosto de 1999, M.P. Ricardo Hoyos Duque según la cual:

“Ahora bien, es cierto que la víctima se desplazaba en una motocicleta y que esta también constituye una actividad peligrosa, pero en este caso concreto no hay lugar a considerar una “neutralización de presunciones” porque sólo se pretende la reparación de los perjuicios causados en relación con uno de los intervinientes en el hecho.

En relación con el régimen bajo el cual deben analizarse los casos en los cuales hay colisión de dos actividades peligrosas, pero solo existe un perjuicio unilateral, la Sala en sentencia del 10 de marzo de 1997, luego de citar el criterio de algunos doctrinantes llegó a la siguiente conclusión:

“Comparte la Sala la tesis sostenida por los [autores] Mazeaud y Tunc en cuanto se pretende beneficiar a la víctima con la presunción de responsabilidad, lo cual implica que cuando existe un perjuicio unilateral, como en el caso que se examina, la falta de demostración de la culpa exclusiva de la víctima o, por lo menos, de una culpa adicional de ella, conduce a la condena plena del causante del daño.

“Ya la Sala, en sentencia del 11 de marzo de 1994, Expediente 8269, actor Fernando M. Anaya Vélez, Consejero Ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo, en casos como el presente acogió la teoría de la relatividad de las actividades peligrosas al señalar que cuando se presenta ‘la colisión de dos vehículos en donde uno es de mayor proporción que el otro, esa diferencia significativa de peso o tamaño, permite estudiar el caso bajo la tesis de la falla presunta, pues no se atenúan las actividades desde el punto de vista probatorio, como en el caso de que ambos vehículos sean de idénticas o similares características, vale decir, la colisión de dos automóviles o buses, en cuyo caso debe probarse la falla en forma ordinaria”.

En estas circunstancias, al actor para sacar avante su pretensión le basta acreditar que la actividad riesgosa le causó el daño, sin que deba demostrar la falla del servicio, pues bajo el régimen de la presunción de responsabilidad esta no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al demandado para exonerarse de responsabilidad le corresponde demostrar una causa extraña”.

Ver también sentencia del 3 de mayo de 2007, Expediente 16180, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(20) En la anotada dirección, la Sala, en sentencia de mayo 2 de 2007, Expediente 24.972 —reiterada en sentencia de 11 de febrero de 2009—, Expediente 17.145, señaló:

“El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva ‘consigo la absolución completa’ cuando ‘el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333’.

(21) Sentencia del 1º de noviembre de 1985, Expediente 4571, dijo la Sala: “Una es la responsabilidad que le puede tocar (sic) al funcionario oficial, como infractor de una norma penal y otra muy diferente la responsabilidad estatal que se puede inferir de esta conducta, cuando ella pueda así mismo configurar una falla del servicio. Son dos conductas subsumidas en normas diferentes, hasta el punto que puede darse la responsabilidad administrativa sin que el funcionario sea condenado penalmente. Basta recordar que una es la culpa penal y otra la civil o administrativa” En el mismo sentido, sentencia de 24 de junio de 1992, Expediente 7.114; 17 de marzo de 1994, Expediente 8585; 5 de mayo de 1994, Expediente 8958; 18 de febrero de 1999, Expediente 10.517; 26 de octubre de 2000, Expediente 13.166 y de 25 de julio de 2002, Expedientes 13.744 y 14.183, entre otras.

(22) Ver, por ejemplo, sentencias de 20 de febrero de 1992, Expediente 6514 y de 21 de septiembre de 2000, Expediente 11.766.

(23) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011, Expediente 19451, M.P. Gladys Agudelo Ordóñez.

(24) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de agosto de 2008, Expediente 16.533, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(25) Ver sentencia del 11 de agosto de 2010, Expediente 16074.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646, M.P. Alier E. Hernández Henríquez.

(27) Los cuales, vale la pena reiterar, no fueron objeto de impugnación por la parte demandante, motivo por el cual, en cumplimiento del principio de la “no reformatio in pejus”, no pueden ser modificados en segunda instancia, a pesar de que pudieren existir razones para ello.