Sentencia 1998-90155 de junio 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 0800 12 331 000 1998 90155 01

Nº Interno: 17374

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza C/DIAN

Fallo

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En los términos de la apelación interpuesta por la DIAN, decide la Sala si se ajustan a derecho la Resolución 000.40 del 3 de julio de 1997 y la Resolución 000.22, mediante las que la DIAN hizo efectiva la póliza de cumplimiento Nº 3178538 del 23 de noviembre de 1990, otorgada por la Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza y se decidieron las excepciones propuestas y el recurso de reposición interpuesto en contra del mandamiento de pago Nº 00316 del 7 de diciembre de 1997, respectivamente.

Para el efecto, la Sala destaca los siguientes hechos probados:

— La división de liquidación de la Administración de Impuestos del Atlántico, mediante la Resolución 000097 de 25 de mayo de 1992 le impuso a la Sociedad Comercial 31 Ltda., sanción por devolución improcedente en cuantía de $ 81.541.000.

— La división de cobranzas de la Administración de Impuestos de Barranquilla notificó a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza del mandamiento de pago Nº 00316 del 7 de mayo de 1997, con el objeto de exigirle el pago del impuesto sobre las ventas presuntamente devuelto a la firma Comercial 31 Ltda. correspondiente al quinto bimestre de 1990, amparado por la póliza de cumplimiento Nº 3178538 del 23 de noviembre de 1990, más los intereses aumentados en un 50%, gastos y costas del proceso.

— El 3 de junio de 1997, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza presentó las excepciones de falta de ejecutoria del título ejecutivo, falta de título ejecutivo, ausencia de calidad de deudor solidario e indebida tasación del monto de la deuda contra el mandamiento de pago.

— Mediante Resolución 000.40 del 3 de julio de 1997, la división de cobranzas de la Administración de Impuestos de Barranquilla desató las excepciones propuestas y declaró parcialmente probada la excepción de indebida tasación del monto de la deuda, por concepto de la sanción por devolución improcedente, y ordenó continuar con la ejecución, el remate de los bienes embargados, la liquidación del crédito, el abono de los dineros depositados, la condena en costas y ofició a la Superintendencia Bancaria para investigar a la sociedad. Contra esa resolución Confianza S.A. interpuso recurso de reposición el día 6 de agosto de 1997.

— Mediante la Resolución 000.22 del 2 de septiembre de 1997, la administración resolvió el recurso de reposición, en la que confirmó la resolución objeto del recurso.

La contribuyente fundamentó el concepto de violación en que no existe título ejecutivo que sirva de soporte al mandamiento de pago proferido por la entidad demandada; en que no se ejecutorió el mencionado título, toda vez que no se configuró debidamente; en que se excedió el tiempo requerido para la vinculación de la sociedad aseguradora y, además, en que existió una indebida liquidación de la deuda, toda vez que se cobraron valores excesivos y no autorizados por la ley, lo que generó un enriquecimiento sin causa a favor del fisco.

Por su parte, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales señaló que el mandamiento de pago se encontró debidamente configurado, pues no es necesaria la notificación de la sanción por devolución improcedente a la sociedad garante de la póliza adquirida por el contribuyente para que se configure el título ejecutivo. Que, además, la obligación de la actora como deudora solidaria estaba sometida a una única condición, cual era, que se constatara la improcedencia de la devolución dentro de los seis meses de vigencia de la póliza o en los seis meses siguientes a la fecha en la que se concedió la devolución. Que, en consecuencia, el demandante debe cumplir la obligación establecida en el contrato de seguros, pues no son procedentes las excepciones propuestas contra el título ejecutivo.

El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en que para configurar el título ejecutivo que le permitiera a la administración la ejecución de la obligación, no bastaba probar que se informó a la aseguradora sobre la iniciación del proceso de liquidación o sancionatorio, ni la existencia de la póliza de cumplimiento expedida por la aseguradora, sino que se requería, además, configurar el título ejecutivo frente a la aseguradora, lo que exigía la notificación del acto definitivo, esto es, de la resolución que impuso la sanción por devolución improcedente o de la liquidación de revisión, porque es en dicho acto que consta la cuantificación de la obligación, y que hace exigible y viable el mandamiento de pago.

De acuerdo con los planteamientos expuestos, considera la Sala que se debe confirmar la sentencia del a quo, por las siguientes razones.

En efecto, conforme con los hechos probados y no controvertidos, la Sala observa que dentro del expediente no obra prueba alguna de la notificación a la parte actora de la Resolución 000097 de 25 de mayo de 1992, mediante la cual la DIAN impuso sanción por devolución improcedente a la sociedad Comercial 31 Ltda., a pesar del interés que le asistía como garante, pues, es evidente que los efectos de la sanción por devolución improcedente se extendían a esta desde el momento en que en dicho acto ordenó la efectividad de la póliza que garantizaba la devolución.

De tal forma que es acertada la posición del a quo, cuando concluyó que al no haberse notificado a la actora la resolución que impuso la sanción a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., no le era exigible, y, por lo mismo, carecía de uno de los requisitos indispensables para ser considerada título ejecutivo, fundamento del mandamiento de pago proferido por la DIAN.

Por otra parte, la Sala reitera el criterio expuesto en anteriores oportunidades al resolver asuntos similares al aquí planteado(4).

En efecto, la Sala ha dicho que el artículo 860 del estatuto tributario, vigente para la época de los hechos, preveía que cuando el contribuyente presentaba con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los cinco días siguientes. Si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de seis meses, la administración practicaba requerimiento especial o notificaba el pliego de cargos para imponer la sanción por devolución improcedente, el garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente establecida en el artículo 670 del estatuto tributario, con los intereses correspondientes. Estas obligaciones se harían efectivas una vez quedara en firme la liquidación oficial o la sanción.

A su vez, el artículo 828 [4] del estatuto tributario, establece que prestan mérito ejecutivo las garantías y cauciones otorgadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.

De la interpretación armónica de los artículos 828 [4] y 860 del estatuto tributario se desprende que en el caso de devoluciones con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro. Para que dicho acto administrativo pueda servir de fundamento para el cobro coactivo debe estar ejecutoriado, esto es, que se cumpla respecto de él alguno los presupuestos de que da cuenta el artículo 829 ibídem(5).

Así mismo, la resolución ejecutoriada, que declara la improcedencia de la devolución y la póliza o garantía, integran el título ejecutivo que sirve de base para el mandamiento de pago.

Ahora bien, en relación con el planteamiento de la DIAN en el sentido de que el aviso previsto en el parágrafo único del artículo 6º del Decreto 2314 de 1989 suplía la diligencia de notificación, la Sala reitera que tal aviso se refería a la eventualidad de la responsabilidad, mientras que para recuperar lo indebidamente devuelto a través del procedimiento administrativo de cobro, la ley exige la ejecutoria del acto administrativo que, como se indicó, en el presente caso es la sanción por devolución improcedente.

Respecto al argumento de la DIAN en el sentido de que los artículos 44 y 48 del Código Contencioso Administrativo no son aplicables en materia tributaria, la Sala precisa que, si bien es cierto que el estatuto tributario consagra un régimen especial en materia de notificaciones, el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo establece que los aspectos no previstos en las leyes especiales se regirán por las disposiciones que este código contiene. Ahora bien, el tema de la inoponibilidad o ineficacia como consecuencia de la irregularidad de la notificación no se encuentra regulado en el estatuto tributario, entonces, en este aspecto se aplica el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. No ocurre lo mismo frente al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, dado que esta norma prevé la notificación personal de los actos administrativos, la cual se encuentra regulada por el artículo 569 del estatuto tributario.

En este orden de ideas, y por cuanto no se integró en debida forma el título ejecutivo que sirvió de base para la expedición del mandamiento de pago librado en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Reconócese personería a la abogada María Helena Caviedes Camargo, como apoderada de la DIAN.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(4) Sentencias de 12 de septiembre de 2002, Expediente 12644; 10 de marzo de 2005, Expediente 14325, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa; 12 de mayo de 2005, Expediente 13824, C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz, y 8 de octubre de 2009, Expediente 16483, C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(5) El artículo 829 del estatuto tributario prevé que los actos que sirven de fundamento al cobro coactivo se entienden ejecutoriados cuando contra ellos no procede recurso alguno, cuando se vence el término para interponer los mismos y no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma, cuando se renuncia expresamente o se desista de los mismos y cuando los interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva.