Auto 1999-00004 de febrero 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCION C

Rad.: 54001-23-31-000-1999-00004-01(21314)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Yesmin Colmenares de Zahn

Demandado: Área metropolitana de Cúcuta

Referencia: Acción de Controversias Contractuales (apelación sentencia)

Bogotá D.C, veintinueve de febrero de dos mil doce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la señora Yesmin Colmenares De Zahn contra la sentencia del 30 de abril de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Lo pretendido.

En demanda presentada el 12 de enero de 1999(1) contra el área metropolitana de Cúcuta, la señora Yesmin Colmenares de Zahn pidió que se declarara el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa que celebró el 20 de diciembre de 1996 con la entidad aquí demandada y que como consecuencia se le ordenara a esta que suscribiera la correspondiente escritura pública de compraventa.

Pide además que se condene a la accionada a pagar no solo el valor de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento y la cláusula penal pactada, sino también los intereses causados sobre las cantidades adeudadas por concepto del precio del bien prometido en venta.

Finalmente exige la actualización de todas las sumas que reclama.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 20 de diciembre de 1996 el área metropolitana de Cúcuta y la señora Yesmin Colmenares de Zahn celebraron un contrato de promesa de compraventa sobre un lote de terreno ubicado en el área urbana del municipio de Los Patios.

Como precio del bien prometido en venta se pactó la suma de $ 36.072.000 que debían ser pagados así: a) $ 5.410.800 al momento de suscribir la promesa de compraventa; y b) El saldo, esto es la suma de $ 30.661.200, en diez instalamentos mensuales de un valor de $ 3.066.120 cada uno, debiéndose pagar el primero de ellos el 1º de marzo de 1997.

Se convino además que sobre las sumas adeudadas por concepto del precio del bien prometido en venta se cancelarían intereses a la tasa del 3% mensual y que el incumplimiento de alguna de las partes daría lugar a que el incumplido pagara una pena de $ 1.000.000.

Finalmente se estipuló que la escritura pública mediante la cual se perfeccionaría la compraventa prometida, sería otorgada el 10 de diciembre de 1997 en la notaría a la que le correspondiera el asunto por reparto.

Aduce la demandante que el área metropolitana de Cúcuta no pagó las sumas convenidas por concepto del precio ni remitió a una de las notarías las correspondientes minutas del contrato de compraventa para efectos del respectivo reparto, razones por las cuales ha incurrido en el incumplimiento de lo acordado en la promesa.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda y noticiada la demandada del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y la accionada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que solo aprovecharon el Ministerio Público y la parte demandante.

II. La sentencia del tribunal

En sentencia del 30 de abril de 2001 la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar decidió declarar el incumplimiento del área metropolitana de Cúcuta y ordenar el pago de la cláusula penal, debidamente actualizada, pero negó las restantes pretensiones.

Para tomar estas decisiones el tribunal expuso las siguientes razones:

1. Las razones de la mayoría.

Empieza el sentenciador de primera instancia por afirmar que el incumplimiento de la demandada se halla plenamente demostrado con las pruebas arrimadas al expediente ya que de ellas se desprende que en la fecha pactada no concurrió a otorgar la escritura pública de compraventa.

Señala el a quo que como se trataba de suscribir una escritura pública por parte de una entidad estatal, había de hacerse un reparto para determinar la notaría en que ella debía otorgarse y que, de acuerdo con la certificación obrante al folio 85 del cuaderno 1, la correspondiente minuta no fue enviada para ello.

Niega la solicitud de ordenar que la demandada otorgue la respectiva escritura pública argumentando que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo no consagra el derecho alternativo de exigir el cumplimiento o la resolución del contrato porque los particulares no pueden exigirle a la administración la ejecución de obligaciones de hacer, básicamente por dos razones: a) En desarrollo del principio de la separación de los poderes, los jueces no pueden dirigir exhortos a las autoridades administrativas; y b) Los principios de solidaridad y prevalencia del interés público lo impiden.

Así que entonces, añade el tribunal, la administración no puede ser condenada a la ejecución de un contrato que ella ha optado por no ejecutar.

En lo que atañe a los intereses y a la indemnización de los perjuicios dice el a quo que ellos deben regirse por la cláusula penal pactada toda vez que esta, siendo fundamentalmente compensatoria, es la medida pactada para mensurar anticipadamente la reparación de los daños causados con el incumplimiento, razón por la cual solo hay lugar a ordenar el pago de la pena, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 1600 del Código Civil dispone que, a menos que se haya pactado lo contrario, el acreedor no puede pedir al mismo tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio.

2. El salvamento de voto.

El magistrado disidente considera que las pretensiones no eran “pertinentes” porque la promesa carece del requisito esencial exigido en el numeral 4º del artículo 1611 del Código Civil.

En efecto, señala, que de acuerdo con esa disposición la promesa requiere “que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”, exigencia esta que no reúne la promesa celebrada por las partes toda vez que en ella no se indicó de manera precisa la notaría en que habría de otorgarse la escritura pública que perfeccionaría la compraventa prometida.

III. El recurso de apelación

Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por estimar que ha debido ordenarse el pago de intereses a la tasa del 3% mensual sobre los valores adeudados.

Argumenta la apelante que si se establece el incumplimiento de la accionada, consecuencialmente debe derivársele responsabilidad condenándola al pago de la indemnización correspondiente que en este caso es el valor de la pena y el valor de los intereses pretendidos.

Señala además que como la devaluación existente en el país determina que el valor del dinero disminuya y que como a las voces del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 la reparación debe ser integral, se debe concluir que existe el deber de reconocer tales intereses pues solo así se indemnizarán plenamente los perjuicios causados.

IV. El concepto del Ministerio Público

El señor agente del Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. Consideraciones

1. El artículo 14 de la Ley 9ª de 1989 dispone que a las promesas de compraventa de inmuebles que celebren las entidades estatales se debe acompañar un folio de matrícula inmobiliario actualizado.

De otro lado, el artículo 15 de esa misma ley señala que el precio máximo de adquisición será fijado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o por quien haga sus veces, pues a esa entidad le encomienda el artículo 27 que realice los avalúos.

Por su parte el artículo 15 del Decreto 855 de 1994, ya vigente por la época en que se celebró la promesa que ha dado lugar a esta cuestión litigiosa, preceptuaba que en la venta o adquisición de inmuebles las entidades estatales debían solicitar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi un avalúo que serviría como base de la negociación.

Finalmente, el artículo 27 del Decreto 2150 de 1995, que reguló, modificó y suprimió trámites en la administración pública, previó que el avalúo que se viene mencionando podía ser hecho por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, que se encontrara registrada y autorizada por la Lonja de propiedad raíz del lugar donde estuviera ubicado el bien.

Luego es ostensible que, de acuerdo con los preceptos que se acaban de mencionar, a la promesa que dio origen a este debate ha debido acompañarse no solo un folio de matrícula inmobiliaria actualizado sino también el avalúo realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o por quien estuviera autorizado para ello, pues imperativamente esa experticia se erige como el precio base de la negociación.

2. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la redacción que le dio el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 y antes de la modificación que le introdujo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, disponía que cualquiera de las partes de un contrato “administrativo” podía pedir que se declarara, entre otras cosas, su nulidad, pretensión esta que también podía ser aducida por el Ministerio Público y cualquier tercero que acreditara un interés directo en el contrato.

Facultó además al juez para que la decretara de oficio siempre y cuando estuviera plenamente demostrada y se hallaran presentes en el proceso todas las partes contratantes o sus causahabientes.

El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que entró a regir en su mayor parte el 1º de enero de 1994, previó que los contratos del estado son absolutamente nulos en los mismos casos señalados en el derecho privado y consagró además otras causales.

En cuanto a la legitimación para proponerla el artículo 45 de la citada ley previó que podían hacerlo las partes, el Ministerio Público o cualquier persona, sin que en este último caso se exigiera que tuviera un interés directo en el contrato.

El artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que por supuesto no es aplicable en este caso, de un lado, por no ser esa la cuestión aquí debatida, y, de otro lado, por no estar vigente al momento de la celebración de la promesa, reintrodujo el requisito para los terceros de tener un interés directo en el contrato para poder alegar la nulidad absoluta.

En consecuencia, de acuerdo con la normatividad antes reseñada, en materia de nulidad absoluta de los contratos estatales son también aplicables las disposiciones del Código Civil.

2.1. En anterior oportunidad esta Subsección expresó en torno a la nulidad absoluta de los contratos, lo que a continuación se reproduce por ser pertinente por entero en este caso:

“3.1. El artículo 1741 del Código Civil, disposición vigente por aquel entonces y también ahora, dice que el contrato es absolutamente nulo, entre otros casos, cuando se presenta ‘la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de ellos (…)’.

Los requisitos o formalidades a que se refiere este precepto son aquellos que la ley pide para ‘el valor’, esto es, para la validez del acto, y no a las solemnidades constitutivas, es decir que no alude a aquellas que se exigen para la formación del negocio.

Y es que el ordenamiento, en punto de solemnidades, distingue entre las que se piden para la formación de los negocios jurídicos (constitutivas) y aquellas que se exigen para la validez del acto (para el valor), así por ejemplo, pertenecen a estas últimas la insinuación de las donaciones que exceden los cincuenta salarios mínimos legales mensuales, la unidad subjetiva y temporal en los testamentos solemnes, etc.

La omisión de solemnidades constitutivas conduce a la inexistencia del acto mientras que la pretermisión de las que se piden ‘para el valor’, determina la nulidad absoluta del negocio si estas se pidieron en atención a su naturaleza(2).

3.2. Decretada la nulidad, las partes deben ser restituidas “al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”, ordena el artículo 1746 del Código Civil.

Si el origen de la nulidad absoluta es un objeto o una causa ilícitos de los que se tenía conocimiento, el artículo 1525 del Código Civil manda que no se puede repetir lo que se ha dado o pagado en razón de ellos.

Pero nótese que la imposibilidad de repetir o restituir se refiere exclusivamente a los casos de nulidad absoluta originada por objeto o causa ilícitos y no a ningún otro.

Luego, la sanción que se viene comentando, en razón del principio de la legalidad y taxatividad de las penas, queda excluida para aquellos casos en la nulidad absoluta se origina en “la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de ellos (…)”.

Con otras palabras, si la causa de la nulidad absoluta es la omisión de los requisitos o formalidades para la validez de los actos, hay lugar a repetir o restituir lo dado o pagado, pues en este caso, y de acuerdo con la regla general, las partes deben ser restituidas “al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”.

“3.3. (…) El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en la nueva redacción que le dio al artículo 1742 del Código Civil, expresa que la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria.

Por consiguiente, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria ya no podrá ella pedirse ni decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito o integre los requisitos o formalidades omitidos, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos.

3.4. Por la época en que se celebró la promesa de compraventa (…), el término de prescripción extraordinaria era de 20 años porque así lo disponía el artículo 2532 del Código Civil, en la redacción que le había dado el artículo 1º de la Ley 50 de 1936.

Este término se redujo a 10 años en virtud de la Ley 791 de 2002 que entró a regir el 27 de diciembre de 2002, pero como la ley aplicable es la que era vigente al momento de la celebración de la promesa, se sigue que cualquier nulidad absoluta que tenga este contrato, al día de hoy, todavía no se ha saneado por la prescripción extraordinaria.

Y lo anterior es así aún en la hipotésis en que el prescribiente se acoja a la nueva ley porque el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 dispone que “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.

4. El principio de la reformatio in pejus impide que, por regla general, se haga más gravosa la situación del apelante único, principio este que admite como excepción, además del evento en ‘que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella’, aquel en que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte que no apeló.

4.1. Esta garantía, constitucional por cierto, ampara un derecho individual como lo es el de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra.

Luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso de apelación.

Así que entonces, el principio de la reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable.

En conclusión, en la reformatio in pejus, las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único.

4.2. Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas.

Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente.

4.3. En consecuencia, si en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta, es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y las normas imperativas.

Por lo tanto, jamás podrá decirse que, en un caso como el que se acaba de mencionar, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violación del principio de la reformatio in pejus porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único”(3).

3. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la alzada se encuentra que en la demanda no se hace mención alguna de que se hubiera realizado el avalúo que ordena la ley ni que a la promesa, por la época de su celebración, se hubiera adjuntado un folio de matrícula inmobiliaria actualizado, cuestiones estas que tampoco menciona ni da cuenta el documento que contiene la promesa(4).

En efecto, el único folio de matrícula inmobiliaria que obra en el plenario es el visible al folio 16 del cuaderno 1 pero se trata de uno que fue expedido el 4 de diciembre de 1998, esto es casi dos años después de haberse celebrado la promesa, y por consiguiente él no puede ser el que debió adjuntarse a la promesa al momento de su celebración.

De otro lado, amén de que la parte demandante nada dijo ni aporto sobre estos extremos, por oficios números JIR2202 y JI1218 de 31 de mayo de 1999 y de marzo 30 de 2000 respectivamente(5), se le pidió a la demandada que aportara las constancias de la “publicación, notificación o ejecución del contrato” (sic) y la copia auténtica de todos los antecedentes o historia del contrato, a lo cual respondió la accionada que en los archivos no figuran constancias de “publicación, notificación o ejecución del contrato” y en la remisión de los documentos que constituyen los antecedentes no figura el folio de matrícula inmobiliaria ni el avalúo echados de menos(6).

Luego, de las pruebas allegadas al proceso se desprende que a la promesa que celebraron la señora Yesmin Colmenares de Zahn y el área metropolitana de Cúcuta no se adjuntó el folio de matrícula inmobiliaria actualizado y que para celebrarla, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o quien estuviera autorizado para ello, no practicó previamente avalúo alguno, por lo que la referida promesa se celebró sin estos requisitos o formalidades que la ley exigía.

Con otras palabras, lo que aparece plenamente demostrado es que en la celebración de la promesa de compraventa del 20 de diciembre de 1996, acordada entre la señora Yesmin Colmenares de Zahn, como prometiente vendedora, y el área metropolitana de Cúcuta, como prometiente compradora, se omitieron dos requisitos o formalidades para la validez de ese acto, como lo eran el folio de matrícula inmobiliaria actualizado y el avalúo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o de quien estuviera autorizado para ello. 

Estos dos requisitos o formalidades los exigía la ley en atención a la naturaleza del acto, esto es en atención a que se trataba de un contrato estatal, y por consiguiente la omisión de ellos conduce a la nulidad absoluta de ese acto, tal como lo dispone el artículo 1741 del Código Civil 

La nulidad de esa promesa, por ser absoluta, no puede ser saneada por ratificación de las partes, el término de prescripción extraordinaria no logró sanearla y puede ser decretada oficiosamente si aparece plenamente demostrada y están presentes en el proceso las partes del contrato, tal como ocurre en este caso. 

Por lo tanto, es consecuencia obligada que deba revocarse la sentencia apelada para en su lugar decretar la nulidad absoluta de la referida promesa y en este sentido se decidirá. 

Se advierte que en este caso no hay lugar a considerar o a decidir sobre las restituciones mutuas toda vez que no hay probanza que demuestre que el predio prometido en venta o el precio pactado, o alguna parte de este, hayan sido entregados, máxime si se tiene en cuenta que la demandante expresa en sus alegatos que ni siquiera el 15% inicial fue cancelado(7) y que la demandada no presentó prueba alguna que enseñara el pagó total o parcial del precio acordado.

4. Finalmente como en el ordenamiento colombiano el fenómeno de la nulidad de los negocios jurídicos supone que estos, aunque viciados, existen mientras no se pronuncie la sentencia judicial que tal cosa decrete, puesto que por regla general las nulidades no operan de pleno derecho, la Sala con el propósito de hacer precisiones conceptuales no puede dejar de pronunciarse sobre las argumentaciones que se esbozaron en el salvamento de voto.

Quien salvó el voto adujo que a la promesa le faltaba el requisito del numeral 4º del artículo 1611 del Código Civil porque no se indicó la Notaría en donde debía otorgarse la escritura pública que perfeccionaría la compraventa prometida.

La cláusula novena de la promesa previó que “la escritura pública de compraventa se firmará el día 10 de diciembre de 1997 en la notaría que por reparto corresponda una vez efectuado este por la oficina de instrumentos públicos”.

4.1. El numeral 4º del artículo 1611 del Código Civil dispone que la promesa debe determinar “de tal suerte el contrato que para que se perfeccione solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”.

Con otras palabras, el contrato prometido ha de determinarse de tal manera que para que él surja solo debe faltar la solemnidad constitutiva, si de un contrato solemne se trata, o la entrega de la cosa sobre la cual recae, si es un contrato real el que se promete celebrar.

Ahora, la determinación o identificación plena de un negocio jurídico solo puede hacerse, a no dudarlo, indicando sus elementos de la esencia y por ende en una promesa es indispensable la expresión de aquellas cosas que son esenciales en el respectivo esquema negocial que se pretende celebrar.

Pero además, como la promesa produce fundamentalmente una obligación de hacer consistente en celebrar el negocio prometido, de aquí se sigue que si este es solemne y la solemnidad consiste en el otorgamiento de una escritura pública, tal como ocurre con la compraventa de inmuebles, debe también indicarse la notaría en que ese instrumento debe ser otorgado, pues de no ser así, en primer lugar, el objeto del contrato no estaría plenamente determinado como lo exige el artículo 1518 del Código Civil, y, en segundo lugar, no faltaría únicamente la solemnidad sino que haría falta también la mención del lugar (notaría) en que las partes se han de encontrar para cumplir con la obligación de hacer, esto es celebrar el contrato prometido o, lo que es lo mismo, otorgar la correspondiente escritura pública(8).

Por supuesto que hay eventos en los que la indicación de la notaría no es necesaria o indispensable.

El primer caso se presenta cuando las partes de la promesa tienen un mismo domicilio y en este solo hay una notaría pues de acuerdo con lo que se desprende del artículo 1646 del Código Civil, si en la convención no se menciona el lugar del pago y no se trata de un cuerpo cierto, la satisfacción de la prestación debe hacerse en el domicilio del deudor y como quiera que en las promesas sinalagmáticas cada parte es deudora de la otra, es conclusión obligada que a falta de estipulación sobre la notaría, está será la del domicilio común si es la única que existe en ese lugar(9).

La otra hipótesis se da cuando las partes de la promesa tienen un mismo domicilio y en este lugar hay varias notarias pero al menos una de aquellas es una entidad estatal.

En efecto, si bien la actividad y las actuaciones notariales se rigen por los principios de autoría, formalidad o instrumental, imparcialidad, legalidad, inmediación, protocolo y rogación, este último principio no opera en tratándose del otorgamiento de escrituras públicas en las que interviene una entidad estatal.

Según el principio de rogación, consagrado en el artículo 4º del Decreto 960 de 1970, “los notarios solo procederán a ejercer sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho de elegir libremente el notario ante quien deseen acudir”, luego de acuerdo con este postulado, de un lado, el notario, salvo las excepciones legales, no actúa de oficio sino a petición o rogación del interesado y, de otro lado, los interesados legitimados para requerir o rogar la respectiva actuación, tienen el derecho de escoger al notario que deseen para surtirla.

Empero si se trata de otorgar una escritura pública y en ese otorgamiento participa una entidad estatal, el artículo 15 de la Ley 29 de 1973 ordena que ese acto debe ser repartido equitativamente entre las notarías que existan en el lugar, lo que en últimas significa que los interesados no pueden escoger libremente al notario que deseen.

Este reparto obligatorio, que de eludirse constituye falta disciplinaria para el notario según lo dispone el artículo 62 de la Ley 734 de 2002, tiene como fundamento la presunción de idoneidad de los notarios ya que todos ellos han accedido a la función después de un concurso que ha hecho el Estado y por lo tanto, siendo todos presuntamente idóneos, se debe garantizar y hacer efectiva la igualdad, la transparencia y la objetividad en la escogencia de aquel notario que deba prestar el servicio para la correspondiente actuación en la que tiene interés la entidad estatal.

Luego, como puede deducirse, si en estos casos no hay libre escogencia del notario, mal puede entenderse y exigirse que en una promesa de compraventa de un inmueble se deba incluir la notaría en la que se va otorgar la escritura pública que perfeccione el contrato de compraventa prometido, si es que en el lugar hay varias.

Mucho menos podrá hacerse esa exigencia si las partes de la promesa tienen un mismo domicilio. 

4.2. En el asunto que ha ocupado la atención de la Sala se advierte que la promesa fue celebrada entre la entidad estatal denominada área metropolitana de Cúcuta y la señora Yesmin Colmenares de Zahn, cuyo domicilio es la ciudad de Cúcuta según lo afirma en el poder que dio para iniciar este proceso,(10) y por lo tanto no era indispensable ni necesario indicar en la promesa la notaría en la que se otorgaría la respectiva escritura pública de compraventa, razón por la cual el contrato de promesa que celebraron las partes llenaba el requisito esencial exigido en el numeral 4º del artículo 1611 del Código Civil, aunque como ya se vio de todas maneras la promesa omitió una formalidad o solemnidad que la ley exigía para su validez y por esto ella finalmente resultó absolutamente nula. 

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida el 30 de abril de 2001 por la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar y en su lugar decretar la nulidad absoluta de la promesa de compraventa celebrada el 20 de diciembre de 1996 entre la señora Yesmin Colmenares de Zahn, como prometiente vendedora, y el área metropolitana de Cúcuta, como prometiente compradora.

2. No se ordenan las restituciones mutuas porque no hay probanza que demuestre que el predio prometido en venta o el precio pactado, o alguna parte de este, hayan sido entregados.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Olga Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Folios 3 a 9 del c. 1.

2 Sobre la inexistencia y su diferencia con la nulidad absoluta Cfr. F. Alarcón Rojas. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, pág. 226 – 237.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de enero de 2011, Expediente 16326.

4 Folios 24, 25, 76 y 77 del c. 1.

5 Folios 26 y 73 del c. 1.

6 Folios 27 y 75 a 84 del c.1.

7 Folio 97 del c. 1.

8 Ver en este sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de enero de 1979.

9 Ver en este sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 8 de septiembre de 1982 y 6 de octubre del mismo año.

10 Folio 1 del c. 1.