Sentencia 1999-00011 de mayo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente:

Stella Conto Díaz del Castillo

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 25000232600019990001101 (28143)

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: Víctor Perlman Milstein

Demandado: Nación – Superintendencia de Sociedades, Ministerio de Desarrollo

EXTRACTOS: «III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del asunto de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal como lo dispone el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre el particular, esta corporación, desde el 9 de septiembre de 2008(5), tiene sentado que, en aplicación de los artículos 73 de la Ley 270 de 1996y 31 constitucional, la segunda instancia de los procesos de reparación directa, fundamentados en error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se tramitan ante esta corporación.

3.2. Asunto que la Sala debe resolver.

Corresponde a la Sala analizar los argumentos esgrimidos por parte actora contra la sentencia del 26 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aras de establecer si existe responsabilidad de las entidades demandadas, en razón del daño antijurídico ocasionado al actor como consecuencia del error judicial y/o defectuosa prestación del servicio de administración de justicia i) por la convocatoria a concordato preventivo obligatorio a la sociedad Textiles Nylon S.A. y ii) por falencias durante el proceso liquidatorio de la misma sociedad.

3.2.1. Hechos probados.

La parte actora concreta su pretensión en la reparación de los daños moral y patrimonial causados por la convocatoria a concordato preventivo obligatorio, su declaratoria de fracaso y la orden de liquidación obligatoria de la Sociedad Textiles Nylon S.A., así como de actuaciones y decisiones que habrían impedido la recuperación de la empresa, beneficiando a los trabajadores, acreedores y accionistas.

Para efecto de decidir, serán tenidos en cuenta los elementos probatorios aportados por las partes en las oportunidades legales(6), los allegados al plenario por disposición del a quo y el dictamen pericial ordenado en la instancia que acreditan los siguientes hechos:

1. El 24 de abril de 1992, la superintendente delegada para asuntos financieros y económicos y el secretario general de la Superintendencia de Sociedades suscribieron el acta 321-088, correspondiente a la visita realizada entre los días 18 de marzo y 3 de abril de 1992, a la sociedad Textiles Nylon S.A. En el documento se señaló que aquella fue ordenada mediante “oficios 320-07333 y 320-07732 del 17 y 20 de marzo en su orden” y se precisó lo siguiente:

“5. DOCUMENTOS CONSULTADOS 

Libros diario, mayor y balances, inventarios y balances, registro de accionistas, actas de asamblea, de junta directiva, auxiliares y demás documentos necesarios para el desarrollo de la diligencia. 

6. CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS OBSERVADOS 

Del análisis a los libros y demás documentos consultados se estableció lo siguiente: 

6.1. En desacato a lo previsto en el artículo 447 del Código de Comercio, a las accionistas Tania Esther Perlman y Myriam Perlman, se les limitó su derecho de inspección sobre los libros y documentos de la sociedad, al fijárseles un horario de 11 a.m. a 3 p.m. durante quince (15) días hábiles que antecedieron a la reunión convocada para el 31 de marzo de 1992 a las 5 p.m. en las oficinas de la sociedad. 

6.2. Desconociendo lo establecido en el artículo 388 del código ya citado y el reglamento de suscripción de acciones aprobado por esta superintendencia mediante Resolución SA-00682 del 20 de febrero de 1992, no se les permitió a las socias Tania Esther Perlman y Myriam Perlman, ejercer el derecho de suscribir acciones, a pesar de haberse hecho presentes mediante apoderado y personalmente la segunda de ellas, en las oficinas de la sociedad, el día 24 de marzo del año en curso (...) pues el señor Víctor Perlman M., representante legal de la citada sociedad, se negó a aceptar la suscripción y el pago respectivo por parte de los mencionados socios, no obstante que ese día vencía el plazo para la suscripción en primera vuelta. 

6.3. Según lo consignado en los folios 11, 17, 18 y 19 del libro de registro de accionistas, el 27 de marzo de 1992 el accionista y gerente de la sociedad señor Víctor Perlman, cedió a título de donación a sus hijos Mark, Daniel y Alan Perlman Katz una acción a cada uno de ellos y se les expidieron los títulos de acciones Nº 61, 62 y 63 respectivamente, sin cumplir con el derecho de preferencia en favor de la sociedad y de los accionistas en su orden, pactado en el artículo (...) de los estatutos sociales (...). Además como no se cumplieron los requisitos y formalidades anotadas, la sociedad debió abstenerse de expedir e inscribir en el libro respectivo las acciones referidas, tal como lo señala el artículo 416 del Código de Comercio. 

6.4. Las cuentas por cobrar no se encuentran debidamente protegidas por cuanto a 31 de diciembre de 1991 y 31 de enero de 1992, registraban cuentas en “cobro judicial” por $ 12.2 millones y “pérdidas y sin valor” por $ 30.1 millones, para los cuales solo existe una provisión por $ 3.3 millones cuando éstas deben ser protegidas en su totalidad en atención a lo normado (...). 

6.5. Contrario a lo previsto en el artículo 156 del Código de Comercio, no se ha realizado el pago de los dividendos decretados en reunión de asamblea general ordinaria celebrada el 28 de marzo de 1991 (acta Nº 78). 

6.6. A 31 de enero de 1992, la sociedad muestra en su contabilidad una cuenta por pagar a favor de la señora Brigitte de Perlman en cuantía de $ 23.1 millones, cuyo origen no fue posible establecer durante la visita. 

6.7. De acuerdo a los registros del libro auxiliar durante el mes de julio de 1991, en la cuenta del accionista Víctor Perlman, se efectuaron abonos por préstamos del orden de $ 77.346.806.52 y revisados los recibos de caja correspondientes a dicho mes, solo se constató el ingreso de $ 66.591.606.52, presentándose una diferencia de $ 10.755.200 que no fue declarada. 

Igualmente a la socia Myriam Perlman, le efectuaron abonos por concepto de préstamos por la suma de $ 25.985.067.50, mientras los recibos de caja del mismo mes de julio de 1991 solo dan cuenta de ingresos por $ 12.695.067.50. 

6.8. No se permitió el acceso de la comisión visitadora a las dependencias de producción y almacenamiento de la empresa, por lo cual no fue posible realizar un estudio y seguimiento sobre las compras de materias primas, producción de mercancías y ventas de las mismas. 

6.9. Con fecha 19 de septiembre de 1991, el señor Víctor Perlman, Gerente General de la Sociedad giró 35 cheques sobre la cuenta corriente Nº 0300000715 del Banco Ganadero-Suc. Occidente, por concepto de “Devolución Préstamos” por un valor total de $ 670 millones de pesos según el siguiente resumen: 

BENEFICIARIOCANTIDAD DE CHEQUESVALOR TOTAL
(millones)
Tania Perlman21 $ 415
Myriam Perlman14$ 255
 TOTAL$ 670

Estos cheques fueron endosados y cobrados por ventanilla el día 23 del mismo mes y año, por el girador y ese mismo día fueron hechas varias consignaciones en la cuenta ya citada, cuenta corriente de la sociedad, por valor total de $ 670 millones, suma que fue contabilizada como préstamo del accionista Víctor Perlman y por lo cual se expidió el recibo de caja Nº 017792 del 24 de septiembre de 1991. 

Sobre este acto que rebasa la facultad del gerente (...) según el cual los actos y contratos que superen los $ 50 millones requieren autorización previa y expresa de la junta directiva, no existe autorización al respecto. 

6.10. El revisor fiscal señor Luis Jorge Medina Suárez no elabora papeles de trabajo que evidencien la labor realizada en ejercicio de las funciones propias de su cargo (...). 

6.11. El dictamen e informe del revisor fiscal sobre los estados financieros en 31 de diciembre de 1990, fechado el 27 de febrero de 1990, no se ajusta totalmente a la realidad por cuanto, emitió una opinión sin salvedad alguna no obstante existir los hechos plasmados en los puntos anteriores de la presente acta además lo siguiente: 

a) No existen manuales de procedimientos ni de funciones (...) 

b) No se elaboran oportunamente los recibos de caja (...) 

c) (...) 

d) Existen comprobantes de egreso que no están debidamente firmados por el beneficiario y no se indica en forma precisa el concepto del pago (...) 

e) Los comprobantes de contabilidad no son lo suficientemente claros (...) 

La presenta (sic) acta se corre en traslado por el término de quince (15) días hábiles al representante legal y al revisor fiscal, para que presenten las aclaraciones o descargos a los hechos establecidos en los puntos 6.1 y siguientes, respaldados con los medios probatorios idóneos, debidamente autenticados”. 

El mismo día se remitió copia del acta al representante legal de Textiles Nylon S.A. (fls. 60; 61 cdno. 2) y el 5 de mayo siguiente el señor Víctor Perlman, radicó ante la Superintendencia Delegada para Asuntos Económicos y Financieros recurso de reposición contra el acta anterior. Puso de presente falencias en la notificación del acta e inconsistencias en su contenido (fls. 69-77 cdno. 2).

Mediante Resolución 04210 del 14 de septiembre 1992, la Superintendencia de Sociedades rechazó, por improcedente, el recurso interpuesto. Se sostuvo que al acta de visita se le dio el trámite enunciado en el artículo 273 del Código de Comercio, conforme el cual lo que procedía era formular aclaraciones o descargos (fls. 78-79 cdno. 2). Ante la imposibilidad de notificar personalmente la resolución, no obstante la citación para tal fin al representante legal de la sociedad (fl. 80 cdno. 2), la notificación se realizó por edicto (fls. 81-82 cdno. 2).

2. El 14 de mayo de 1992, el presidente y representante legal de Textiles Nylon S.A., Víctor Perlman, solicitó aclarar algunos puntos consignados en acta. Puso de presente que si bien la reserva de protección de cartera de la sociedad desde 1987 no había sido ratificada, el 7 de mayo del mismo año, se estableció por valor de $ 40´000.000; que como en la asamblea no se fijó un plazo para el pago de dividendos, conforme el artículo 156 del Código de Comercio, se abonaron a la cuenta corriente de cada uno de los accionistas.

Así mismo, indicó que la cuenta por pagar a favor de su cónyuge obedece a un préstamo en 1987, según los comprobantes respectivos y que se observa un error en el acta de visita respecto de los abonos realizados a su cuenta y los de la accionista Myriam Perlman.

Respecto de los cuestionamientos sobre los cheques girados por sumas superiores a $ 50`000.000 precisó que se trató de una omisión involuntaria que consideró subsanada con el poder general otorgado por las demás accionistas. Del mismo modo afirmó contar con los manuales de procedimientos y funciones.

En lo atinente a los recibos de caja indicó que los relacionados con clientes los elaboraba el sistema y por otros conceptos se elaboran manualmente. También manifestó que los comprobantes de egreso que no están debidamente firmados corresponden a abonos a entidades financieras, facturas del proveedor más importante y sumas retiradas por el representante legal.

También señaló que los otros puntos fueron aclarados en el escrito de reposición del acta (fls. 63-67 cdno. 2).

3. El 24 de julio de 1992, la superintendente delegada para asuntos financieros y económicos y el secretario general de la Superintendencia de Sociedades suscribieron el acta 321-129 de la visita practicada a la Sociedad Textiles Nylon S.A., durante los días 12 a 25 de mayo y 10 a 30 de junio de 1992, en la que, entre otros aspectos, se precisó (fls. 112-115 cdno. 2):

“(...)

6.1. La sociedad no está cumpliendo con el pago oportuno de sus obligaciones, toda vez que según listado de proveedores con corte a 18 de junio de 1992, tenía deudas vencidas por un valor de $ 339.172.318 a manera de ejemplo se citan: 

(...) 

En cuanto a las obligaciones financieras, a 26 de junio del presente año adeudaba por concepto de capital e intereses la suma de $ 145.111.672 así: 

(...) 

En relación con la deuda a favor de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, ésta libró el mandamiento de pago número (...) del 12 de junio de 1992 por la suma de $ 811.926.000. Al respecto, el representante legal de la sociedad señor Víctor Perlman, manifestó en forma escrita a la comisión visitadora que su representada había formulado a dicha entidad un acuerdo de pago, el cual se proyecta formalizar el 30 de julio del año en curso (...)”. 

6.2. Contraviniendo lo dispuesto por los artículos 422 y 447 del Código de Comercio, el Presidente de la compañía no permitió ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles sociales al señor (...) representante de la accionista Myriam Perlman Mishkin, respecto de la reunión celebrada por la asamblea general de accionistas el 7 de mayo de 1992 (...)”. 

Copia de dicha acta se remitió al representante legal de la sociedad (fl. 110 cdno. 2).

4. El 18 de agosto de 1992, la Superintendencia de Sociedades ordenó al representante legal de la empresa Nylon S.A., acreditar con los documentos respectivos la protección de cartera, así como los abonos de dividendos a las cuentas de los accionistas y soportes de otras transacciones (fls. 93-95 cdno. 2).

El mismo día impuso multa al señor Perlman, por doscientos mil pesos por rebasar las facultades legales del gerente en cuanto a la autorización previa para el desarrollo de ciertos actos (fls. 86-88 cdno. 2).

Igualmente, mediante Resolución Nº 03797 se impuso multa al revisor fiscal (fls. 96-98 cdno. 2).

5. El 13 de octubre de 1992, la Superintendencia de Sociedades profirió la Resolución Nº 241-04675 mediante la cual ordenó al representante legal de la sociedad Textiles Nylon S.A. demostrar la atención de sus obligaciones, dada de cesación de pagos, así como la forma de amortización de los saldos y la cancelación de cuotas a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales (fls. 118-119 cdno. 2).

6. El 20 de noviembre de 1992, la Superintendencia de Sociedades ordenó al representante legal de la sociedad Textiles Nylon S.A., acreditar, mediante documentos idóneos, el agotamiento del procedimiento fijado en los estatutos sociales para la enajenación de acciones (fls. 99-101 cdno. 2). El 2 de diciembre el señor Víctor Perlman solicitó la revocatoria de la anterior resolución (fls. 102-105 cdno. 2), a la que accedió la Superintendencia el 2 de agosto de 1993 (fls. 106-108 cdno. 2).

El mismo 20 de noviembre la Superintendencia impuso multa al señor Víctor Perlman por incumplir la orden de remitir el balance de prueba y el estado de pérdidas y ganancias de la sociedad Textiles Nylon S.A. (fls.110-11 cdno. 2).

7. El 6 de abril de 1993, la superintendente delegada para asuntos financieros y económicos y el secretario general de la Superintendencia de Sociedades dejaron constancia en acta 321-008, de la visita realizada entre el 26 de octubre y el 15 de diciembre de 1992, a la empresa Textiles Nylon S.A. Del acta se resalta (fls. 47-48 cdno. 2):

“(...) 

5. DOCUMENTOS CONSULTADOS 

Libros Diario, Mayor y Balances, Inventarios y Balances, Registro de Acciones, Actas de asamblea general de accionistas, Actas de Junta Directiva, Auxiliares, Escrituras (Constitución y Reformas) y demás documentos facilitados para el desarrollo de la diligencia. 

6. CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS OBSERVADOS 

De la revisión y análisis a los documentos consultados, se observaron los hechos que a continuación se enumeran: 

6.1. De la revisión efectuada en forma selectiva a las ventas, se observó que en lo transcurrido de 1992 se ha vendido en varias oportunidades a Tesfix Ltda., Inversiones Imperco Ltda., empresas en las que tanto algunos socios como el Representante Legal tiene participación accionaria y a Confecciones Diana Ltda., mercancías por valores inferiores hasta en un 50% a los fijados en las “Lista de Precios” que tiene esa compañía con lo cual deja de percibir ingresos representativos (...). 

6.2. La sociedad no lleva contabilidad al día, tal como lo dispone el artículo 12 del Decreto 1798 de 1990, toda vez que al 15 de diciembre de 1992 los libros diario y mayor y balances, presentan registros contables a 31 de agosto de 1992 y los auxiliares del mes de octubre eran provisionales.  

La presente Acta se corre en traslado por el término de quince (15) días hábiles al representante legal, al revisor fiscal y al exrepresentante legal, señor Víctor Perlman, para que presenten aclaraciones o descargos a los hechos establecidos en los puntos 6.1 y 6.2, respaldados con los medios probatorios idóneos, debidamente autenticados”. 

Copia del acta 321-008 se remitió al representante legal de Textiles Nylon S.A. el 6 de abril de 1993 (fl. 49 cdno. 2).

8. El 2 de agosto de 1993, la Superintendencia de Sociedades expidió la resolución 2933 en la cual resolvió (fls. 50-51 cdno. 2):

“(...) ORDENAR al representante legal de la sociedad denominada TEXTILES NYLON S.A., (...), para que dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia obre de conformidad con las siguientes instrucciones: 

1ª Acredite mediante el envío de la fotocopia auténtica de documento idóneo, que las ventas, efectuadas con descuentos superiores al 50% de los precios de lista, correspondían a mercancías de inventarios envejecidos” es decir por lycra deteriorada. 

2ª Demuestre que la contabilidad de la compañía se encuentra al día (art. 12 del D. 1790/90), mediante el envío de la certificación suscrita conjuntamente con el revisor fiscal de la compañía, en la que indique la fecha de los últimos registros efectuados en los libros mayor y diario”. 

El mismo día expidió la Resolución Nº 2934 mediante la cual resolvió “MULTAR con la suma de (10) DIEZ SALARIOS MÍNIMOS VIGENTES (...) al señor VÍCTOR PERLMAN, en calidad de exrepresentante legal de la sociedad denominada TEXTILES NYLON S.A” por hacer donaciones sin el lleno de los requisitos legales (fls. 83-85 cdno. 2):

El 24 de agosto del mismo año, la representante legal de Textiles Nylon S.A. respondió el requerimiento de la Resolución Nº 2933 en los siguientes términos (fls. 52-53 cdno. 2):

“(...) 

1. En cuanto al primer punto, que ordena enviar fotocopia auténtica de documento idóneo que las ventas efectuadas con descuentos superiores al 50% de los precios de lista, correspondían a mercancías de inventarios envejecidos, por lycra deteriorada, atentamente le informo que como es costumbre comercial, en nuestra empresa no existe documento alguno en el que conste qué mercancías constituyen inventarios envejecidos, razón por la que es imposible expedir copia de un documento inexistente. 

Por otra parte, como se le indicó en nuestra comunicación del 30 de abril/93, radicada bajo el número 20039, por deterioro de la materia prima, es necesario realizar inventarios envejecidos, para vender esta mercancía a granel en mercados que no son tradicionales en nuestra compañía y por supuesto sin ninguna de nuestras marcas acreditadas. Las órdenes de realizar inventarios envejecidos se dan por la gerencia verbalmente con el fin de agilizar su trámite y evitar que la mercancía se deteriore aún más por el transcurso del tiempo, ya que la materia prima con la que se fabrican nuestros productos tiene un periodo de vida útil máximo de tres meses. 

2. Adjunto certificado suscrito conjuntamente con el revisor fiscal sobre los registros contables efectuados en los libros oficiales”. 

9. El 23 de agosto de 1993, el Ministerio de Educación Nacional mediante Resolución Nº 082 sancionó al contador público Jorge Medida Suárez, revisor fiscal de la sociedad Textiles Nylon S.A. por no presentar papeles de trabajo ante la Superintendencia de Sociedades (fls. 19-24 cdno. 2).

10. El 13 de diciembre de 1993, se adelantó la asamblea general extraordinaria de accionistas en virtud de la convocatoria efectuada por el representante legal de la sociedad. En el acta se dejó constancia de la publicación en el diario El Espacio de fecha 7 de diciembre del mismo año y de la asistencia del delegado de la Superintendente de Sociedades. Así mismo, por solicitud del presidente de la asamblea se precisó el número de acciones presentes debidamente representadas, así (fls. 6-9 c. 2):

“ACCIONISTAREPRESENTADA PORNº ACCIONES
VÍCTOR PERLMAN M.Personalmente17.059.098
ALFA VENTURES S.A.CARLOS EDUARDO SÁCHICA 
 Apoderado4.922.650
I. PERLMAN Y CIA S EN C. MARGARITA ZULETA 
 Apoderado2.692.381
ESTER T. PERLMAN M.MARGARITA ZULETA 
 Apoderado1.079.779
MYRIAM PERLMAN M.MARGARITA ZULETA 
 Apoderado1.036.902
PROCES. SPANDEX S.A.VÍCTOR PERLMAN 
 Representante legal24
INVER. MADAL LTDA.VÍCTOR PERLMAN 
 Representante legal24
I. PERLMAN Y CIA. LTDAMARGARITA ZULETA 
 Apoderado 5
MARK PERLMAN K.CARLOS EDUARDO SÁCHICA 
 Apoderado19
DANIEL PERLMANCARLOS EDUARDO SÁCHICA 
 Apoderado19
ALAN PERLMAN K.CARLOS EDUARDO SÁCHICA 
 Apoderado19
TOTAL 26´790.920
   
 QUÓRUM99.99%

La abogada Margarita Zuleta apoderada de las accionistas Esther y Myriam Perlman y de Isaac Perlman y Cía. S. en C. e I. Perlman y Cía. Ltda. hizo constar en el acta respectiva:

“La gerente de la compañía ha convocado a esta Asamblea por medio de un aviso publicado el día martes 7 de diciembre en el Diario El Espacio, con el mínimo despliegue posible, haciendo difícil para los accionistas distintos del señor Perlman enterarse de las reuniones del máximo órgano social. 

Rechazamos la manera como la administración de la compañía utiliza los sistemas de convocatoria de la asamblea general de accionistas para acomodarlos a sus intereses, en detrimento de los intereses de nuestras representadas. 

(...) 

Rechazamos una vez más la pretensión de que le sean reconocidos derechos de voto en esta asamblea a las acciones suscritas en desarrollo de la oferta de suscripción de 17.600.003 acciones de fecha 31 de agosto de 1992, por las siguientes razones: 

a) La oferta de suscripción de acciones hecha mediante carta de fecha 31 de agosto de 1992 se hizo cuando aún no estaba en firme y ejecutoriada la Resolución 221-03970 del 28 de 1992, de la Superintendencia de Sociedades, habida cuenta de que contra dicha resolución se interpuso un recurso de reposición que fue oportunamente concedido por la Superintendencia de Sociedades. 

b) Estando Sub-judice la resolución por la cual se autorizaba a la sociedad a emitir y colocar acciones, resulta apenas obvio que la sociedad no podía proceder a ofrecer las acciones, ni mucho menos a colocarlas, pues dicha oferta y tal colocación estarían viciadas de ineficacia. 

c) Teniendo en cuenta lo anterior, es apenas obvio que la oferta de acciones solo podría hacerse válidamente una vez hubiera sido debidamente notificada y se encontrara en firme la providencia por la cual la Superintendencia de Sociedades resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra la Resolución 221-03970 del 28 de agosto de 1992. 

No sobra advertir que, como se ha sostenido reiteradamente, el reglamento de emisión y colocación de acciones aprobado el 14 de julio de 1992 por la junta directiva elegida por la asamblea general de accionistas reunida el 23 de abril de 1992, es a todas luces ineficaz, por cuanto las decisiones adoptadas por la citada asamblea fueron, a su vez, todas ineficaces. 

A continuación, en el acta se indicó:

“El señor Víctor Perlman, manifestó que este punto ha sido suficientemente debatido en el plano judicial y que en estas condiciones no estaba dispuesto a continuar con el orden del día, frente a lo cual los demás asistentes estuvieron de acuerdo y se nombró una comisión para redactar y aprobar el acta (...)”. 

11. El 20 de diciembre de 1993, nuevamente se reunió la asamblea general de accionistas previa publicación en el diario el Nuevo Siglo el quorum estuvo integrado por el 94.07% de las acciones así:

“ACCIONISTAREPRESENTADA PORNº ACCIONES
VÍCTOR PERLMAN M.ALBERTO PRECIADO A.17.059.098
 Apoderado 
ALFA VENTURES S.A.JUAN MANUEL DÍAZ 
 Apoderado4.922.650
I. PERLMAN Y CIA S en C. FRANCISCO VERGARA C. 
 Apoderado acreedor 1.105.455
 Prendario con derecho a voto 
ESTER T. PERLMAN M.SERGIO MICHILSEN J. 
 Apoderado1.079.779
MYRIAM PERLMAN M.CARLOS URRUTIA V. 
 Apoderado1.036.902
PROCES. SPANDEX S.A.ALBERTO PRECIADO A. 
 Apoderado24
INVER. MADAL LTDA.FRANCISO VERGARA C. 
 Apoderado24
BRIGITTE KATZ DE PERLMANCARLOS EDUARDO SÁCHICA24
 Apoderado 
MARK PERLMAN K.CARLOS EDUARDO SÁCHICA 
 Apoderado19
DANIEL PERLMAN K. CARLOS EDUARDO SÁCHICA 
 Apoderado19
ALAN PERLMAN K.CARLOS EDUARDO SÁCHICA 
 Apoderado19
I. PERLMAN Y CIA. LTDAMARGARITA ZULETA 
 Apoderada 5
TOTAL 25´204.018

Los apoderados de los socios Esther y Myriam Perlman e I. Perlman y Cía. Ltda. volvieron a dejar constancia respecto del medio de publicación utilizado para la citación a la asamblea y sobre el rechazo del reconocimiento de derecho al voto de las acciones suscritas el 31 de agosto de 1992.

En el acta, también se dejó constancia, a la fecha, de la deuda por la suma de $ 865´163.000 por concepto de impuestos de los años 1990 y 1991, de ventas del año 92, retención en la fuente del mismo año y de 1993, pero que se hizo arreglo de pago.

El interrogante formulado por el apoderado de la señora Esther Perlman relativo a desde cuándo la empresa afrontaba situación de iliquidez, se señaló que “desde este año en razón al descrédito ante las entidades financieras”.

En lo atinente a la propuesta de venta de un lote de propiedad de la sociedad ubicado en la carrera 63 con calle 67, el apoderado del señor Víctor Perlman sostiene que su representado está dispuesto a ceder la oferta de compra a cualquier otro socio, siempre y cuando sea en las mismas condiciones y añade que “es necesario descargar ese activo del balance de la compañía por motivos fiscales”, ante lo cual los apoderados de las socias Myriam y Esther e I. Perlman y Cía. Ltda. dejaron constancia de su desacuerdo además de tratarse de un bien que forma parte del patrimonio de la familia, ese acto corresponde a otros órgano social, según los estatutos. No obstante se concede un plazo para estudiar la propuesta de venta y la posibilidad de compra por parte de las hermanas Perlman.

En la asamblea también se leyó la carta de los trabajadores inconformes por el incumplimiento en el pago de salarios y aportes a seguridad social y se conoció porque la gerente hizo constar que a la fecha se debían salarios de los meses de noviembre y diciembre, la prima y a los operarios dos catorcenas (fls. 10-18 c. 2).

12. Mediante Resolución Nº 584 del 28 de marzo de 1994, la Superintendencia de Sociedades confirmó en todas sus partes la Resolución Nº 321-2934 del 2 de agosto de 1993, por medio de la cual “impuso un multa al señor VÍCTOR PERLMAN, en calidad de exrepresentante legal de la sociedad denominada TEXTILES NYLON S.A., (...) por haber realizado la inscripción en el libro de registro de unas acciones, con violación de los artículos 20 del contrato social y 416 del Código de Comercio (...)”. Para el efecto, consideró que “para la época, las acciones de la sociedad TEXTILES NYLON S.A. no podían ser enajenadas sin atender primero el derecho de preferencia que consagraban sus estatutos, entendiéndose lógica y jurídicamente que cualquier transmisión del dominio sobre las acciones de la mencionada sociedad debía haber agotado este requisito ineludible y obligatorio para quienes suscribieron el contrato” (fls. 25-28 cdno. 2).

13. El 11 de agosto de 1994, se rindió informe al Superintendencia de Sociedades de la visita de seguimiento financiero realizada a partir del 25 de julio del mismo año a la sociedad Textiles Nylon S.A. En dicho informe luego de referenciar el incumplimiento en el pago de pasivos con entidades financieras, proveedores, trabajadores, DIAN, aportes a COLSUBSIDIO, ICBF, SENA, el ISS y de analizar el capital, la producción, el número de empleados, las garantías otorgadas y los procesos que cursan en contra de la compañía, se concluyó (fls. 182-190 cdno. 2):

La sociedad se encuentra dentro de los parámetros del artículo 48 del Decreto 350 de 1989, ya que según balance de prueba a mayo 31 de 1994 salvo el efecto que pueda producirse en el total de activos como consecuencia del sistema de inventario periódico, la sociedad presenta un pasivo externo de $ 4.522.5 millones el cual supera la tercera parte de los activos pues estos, incluidas las valorizaciones, ascienden a $ 8.301 millones, de conformidad con las siguientes cifras:

(...) 

Los activos a 31 de diciembre de 1993 ascendieron a $ 9.697 millones superando la cifra de $ 815.1 millones equivalentes a 10.000 salarios mínimos, condición prevista en el artículo 53 del Decreto 2155 de 1992 para la tramitación de un concordato preventivo obligatorio. 

La sociedad tiene 109 empleados activos”. 

14. El 20 de septiembre de 1994, el Superintendente de Sociedades suscribió el acta Nº 310-27 en la que se dejó constancia de la visita realizada entre el 25 de julio y el 22 de agosto de 1994 a la Sociedad Textiles Nylon S.A. en la que se señaló (fls. 134-143 cdno. 2):

(...)

6.1. Efectuada la verificación al plan de ajuste presentado por la compañía, con las ejecuciones realizadas por la misma, se observa que aquel no se ha cumplido, encontrándose marcadas desviaciones, cuyo efecto incide en la continuidad del ente económico como negocio en marcha (...), según se desprende de las situaciones que se señalan a renglón seguido: 

(...) 

En cuanto al desarrollo de su operación cabe resaltar que, en la actualidad se encuentra funcionando el área de producción dedicada únicamente a la elaboración de medias, con un nivel de utilización de aproximadamente un 10%. 

Igualmente, se estableció que la sociedad no viene cumpliendo con el pago oportuno de sus obligaciones, así: 

a) ENTIDADES FINANCIERAS 

VALORES VENCIDOS A JULIO 31 DE 1994 ($ Miles) 

(...)CAPITALINTERESES 

TOTALES330.172353.265 

* En el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, cursa un ejecutivo mixto contra la sociedad. 

b) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN- 

(...) 

TOTAL A FAVOR DE LA DIAN$ 1.254.940 Miles 

c) APORTES PARAFISCALES 

La sociedad desde noviembre de 1993, adeuda los aportes a Colsubsidio, I.C.B.F. y Sena, cuyo saldo vencido a junio 30 de 1994, ascendía a la suma de $ 30.274 ($ miles). 

d) PROVEEDORES 

(...) FACTURAS VENCIDAS A JUNIO 30/94 CON VENCIMIENTO A MÁS DE 120 DÍAS ($ Miles) 

(...) 

TOTAL $ 174.645 

* El Juzgado Sexto Civil del Circuito ordenó que se practicara embargo de mercancías de Textiles Nylon, diligencia que ya se realizó. 

e) LABORALES 

— Por PRESTACIONES SOCIALES correspondientes a 60 empleados que se retiraron en mayo 4 de 1994, la suma de $ 133.409 (miles) 

— POR SALARIOS 

(...) 

$ 89.195 (en miles)

f) INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO 

Por concepto de contribución de valorización por beneficio general $ 2.961 miles. En el Juzgado 2º de Ejecuciones Fiscales, cursa un proceso ejecutivo contra la compañía. 

6.2. Lo ocurrido en las reuniones de asamblea general de accionistas no consta en el respectivo libro 8...) 

6.3. De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 26 de julio de 1994, aparece como capital suscrito la suma de $ 550.000 miles, correspondiente a 11.000.000 de acciones de un valor nominal de $ 50 cada una; sin embargo, según registros contables figura un monto de $ 1.339.547 miles. En consecuencia, no se ha inscrito en el registro mercantil el aumento de $ 789.547 miles, efectuado en septiembre de 1993, correspondiente a la capitalización de reservas, el cual fue aprobado por asamblea general de accionistas el 31 de marzo de 1993 (...). 

6.4. La sociedad no ha cumplido con la obligación legal de renovar la matrícula mercantil desde 1993 (...). 

6.5. En extralimitación del desarrollo del objeto social y no obstante la difícil situación financiera por la que viene atravesando la compañía, tal como se observa en el punto 6.1 de la presente acta, se concedieron préstamos a la sociedad PROCESADORA DE SPANDEX S.A. “PROSPAN” y se cancelaron cuentas a cargo de la misma por valor de $ 246.385 miles. Durante el periodo de febrero a mayo de 1994, así: 

(...) 

6.6. La provisión para cuentas por cobrar clientes que por valor de $ 23.078 miles, registran los estados financieros a diciembre 31 de 1993 y mayo 31 de 1994 es insuficiente, toda vez que realizadas las pruebas selectivas a los saldos de algunos clientes, se observa que corresponden a facturación pendiente de pago (...). 

6.7. No se conocieron las gestiones realizadas por la compañía, ni la evaluación técnica efectuada sobre la recuperabilidad de las sumas a cargo de diferentes personas naturales y jurídicas registradas en los rubros “cuentas corrientes comerciales” y “deudores varios”, cuyos saldos han permanecido invariables desde hace más de un año y a los cuales no se les ha creado provisión alguna (...). 

6.8. La valorización de terrenos y edificios que registran los estados financieros a 31 de diciembre de 1993 y 31 de mayo de 1994, por valor de $ 155.759 miles, no es razonable, por cuanto la misma se ha calculado tomando como base avalúos catastrales del año 1990 (...). 

6.9. A mayo 31 de 1994, se encuentran pasivos a cargo de la empresa pendientes de contabilizar (...) 

6.10. Realizadas las pruebas selectivas a los desprendibles de pago de sueldo a los operarios de la compañía por el año 1993, correspondientes a las catorcenas: (...) se observó que a dichos trabajadores durante el ejercicio en comento se les reconoció solo el 50% del valor de auxilio de transporte, a pesar de devengar hasta 2 salarios mínimos. 

6.11. En el libro de actas de Junta Directiva figura asentada en el folio 111 el acta Nº 137 mediante la cual se autorizó al accionista y miembro de la Junta Directiva, señor Víctor Perlman para enajenar 2.000.000 de sus acciones a la sociedad Alfa Ventures S.A.  

Sobre el particular se estableció que la misma se encuentra firmada por la persona que actuó como secretaria y a pesar que se llevó a cabo la operación en comento, como consta en el libro de Registro de Acciones, el folio 111, correspondiente al acta mención aparece anulado por la representante legal, doctora María Isabel Trujillo, sin que hubiese señalado la fecha, ni la causa de su cancelación (...)”. 

En seguimiento a los ítems anteriormente expuestos, el 23 de noviembre de 1994 se dejó constancia del incumplimiento de la obligación de renovar la matrícula mercantil, el pago de pasivos (laborales, bancarias, financieras, proveedores, DIAN, tributarias, aportes, parafiscales, ISS), devolución de cheques, daciones en pago y venta de activos. Así mismo, respecto del contrato de licencia de la marca Van Raalte se expuso que fue suscrito en enero de 1981, con duración de 5 años renovables por periodos iguales, que aunque Textiles Nylon S.A. no se encuentra insolvente sí viene afrontando problemas de liquidez y que se encuentran pendientes saldos por concepto de regalías desde el primer semestre de 1993. También se precisó que la producción se encuentra en un nivel de utilización del 25% a 30% pues de 115 máquinas que conforman la sección de circulares, solo 18 están funcionando.

También se puso de presente que el balance del 30 de septiembre de 1994 no es real y que la capitalización efectuada en septiembre de 1994, en virtud de la cual Inversiones Madal Ltda., quedó como acreedora de $ 2.000.000 (miles), no es razonable, pues, de la cifra anterior, la suma de $ 1.571.610 miles, corresponden a acreencias de Progreso Corporación Financiera y con la DIAN que no habían sido canceladas. Del mismo modo, se advirtió que aunque hubo un incremento en las ventas, no se presentaron los soportes que acreditan la salida de mercancía y el recibido por parte de los clientes (fls. 154-162 cdno. 2).

15. El 27 de septiembre de 1994, la señora Myriam Perlman de Mishkin, en su calidad de representante legal de la sociedad COLORAMA LTDA. dirigió escrito a la Superintendencia de Sociedades en el que puso de presente, entre otros aspectos, el hecho de ser dicha compañía acreedora de la sociedad Textiles Nylon S.A, el incumplimiento de obligaciones por parte de esta última y la solicitud para que se cite a concordato preventivo obligatorio a la empresa incumplida (fls. 377-378 cdno. 3).

16. En auto 300-2463 del 15 de diciembre de 1994, el superintendente delegado para la vigilancia de las sociedades comerciales Francisco Reyes Villamizar se declaró impedido para conocer cualquier asunto relacionado con la sociedad Textiles Nylon S.A. Nyltex, por haber actuado como apoderado de la señora Myriam Perlman de Mishkin, accionista de la compañía (fls. 30-31 cdno. 2). Lo propio ocurrió mediante auto 100-2565 del 5 de junio de 1995 (fls. 208-209 cdno. 2) y 300-2174 del 7 de junio de 1995 (fls. 32-33 cdno. 2).

17. En Auto 410-26 del 5 de enero de 1995, notificado el 18 siguiente, la Superintendencia de Sociedades resolvió convocar a concordato preventivo obligatorio a la sociedad Textiles Nylon S.A. en los términos y con las formalidades del Decreto 350 de 1989, razón por la que, además, dispuso comunicar a los jueces competentes para conocer de solicitudes de concordato o demandas de quiebra o de procesos ejecutivos de cualquier clase contra la sociedad, a fin de que los rechacen y los envíen en el estado en que se encuentren y remitan los que estén en curso. Del mismo modo, previno a la compañía para realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios y dispuso emplazar a los acreedores para que concurran al trámite. También ordenó las publicaciones y notificaciones de rigor y designó al contralor principal y suplente (fls. 191-199 cdno. 2; 381-387 cdno. 3).

La convocatoria a concordato preventivo obligatorio se fundamentó en que:

“De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 350 de 1989, el empresario sujeto a la ley comercial “que se encuentre imposibilitado para cumplir sus obligaciones mercantiles, o tema razonablemente llegar a dicho estado” puede acceder al trámite de un concordato preventivo obligatorio con sus acreedores. 

Ahora bien, el artículo 48 ibídem establece que están sometidas al trámite del concordato preventivo obligatorio “las sociedades comerciales sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y que tenga un pasivo externo superior a la tercera parte del valor de los activos, incluidas las valorizaciones, o más de cien trabajadores permanentes a su servicio”. (El llamado es nuestro). 

Esta modalidad de concordato preventivo obligatorio puede iniciarse, bien a solicitud de la sociedad deudora, ya a petición de uno o más de sus acreedores o por convocatoria de oficio que haga el mismo superintendente en ejercicio de la atribución consagrada en el artículo 50 esjudem (subraya propia del texto).

La sociedad denominada TEXTILES NYLON S.A. “NYLTEX·, (...) es una sociedad comercial (...) que se encuentra sometida a la vigilancia de este organismo, por ocurrencia de la causal prevista en el inciso tercero del literal b) del artículo 1º del Decreto 1258 de junio 30 de 1993, modificado por el Decreto 1423 de 1993. 

Este organismo, (...) decretó la práctica de una inspección a los libros y papeles de la nombrada compañía con el fin de verificar el cumplimiento, de una parte, del plan de ajuste presupuestado para el ejercicio económico de 1994, y de otra, de las obligaciones mercantiles, diligencia que se llevó a cabo desde el 20 del mismo mes hasta el 11 de noviembre del año en curso. 

En la mencionada diligencia, tal como consta en el informe respectivo, se estableció, entre otros asuntos, lo siguiente:  

1. Que la sociedad tiene obligaciones vencidas con Progreso Corporación Financiera (a octubre 31 de 1994 por $ 704.9 millones, incluidos los intereses), proveedores (a octubre 25/94 por $ 219.7 millones), trabajadores (por nómina correspondiente a los meses de febrero a septiembre/94 $ 68.3 millones y prestaciones sociales exigibles por $ 200 millones), Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (a octubre 31/94 &1.492 millones, incluidos los intereses), parafiscales (I.C.B.F., Sena, Colsubsidio e ISS a 31 de octubre/94 $ 120.6 millones), otros acreedores (a 31 de octubre/94 $ 101.6 millones) y Dirección de Impuestos Distritales (impuesto de industria y comercio $ 39.3 millones a octubre 31/94).

2. Que la falta de liquidez y capital de trabajo, le han impedido a la sociedad cumplir oportunamente con el pago correspondiente de sus obligaciones mercantiles.

3. Que evaluado el plan de ajuste presupuestado por el precitado ente jurídico a mayo 31 de 1994, se observó: a) desfases en el cumplimiento del mismo en relación con las ventas y recaudo de cartera; b) que las ventas efectuadas de enero a mayo ($ 147.7 millones) no alcanzaron a cubrir siquiera los gastos financieros causados durante el mismo periodo ($ 401 millones); y c) que la producción a la fecha de la primera visita (del 25 de julio al 22 de agosto de 1994) se encontraba funcionando en un nivel aproximado del 10% y a noviembre 11 en un 25 a 30%, hecho atribuible a la insuficiencia de materia prima por falta de liquidez.

Adicionalmente, mediante oficio 310-19926 del 27 de septiembre de 1994, este organismo requirió a la compañía para que remitiera un nuevo plan concreto, el cual hasta la fecha no ha sido enviado. 

4. Que según balance a septiembre 30 de 1994, suscrito por el representante legal y el revisor fiscal de la compañía, ésta posee activos por un valor de $ 11.878.2 millones, incluidas las valorizaciones, en tanto que su pasivo externo asciende a la cantidad de $ 2.538.4 millones. No obstante, en el informe que da cuenta de la inspección practicada a dicha compañía se estableció que tal pasivo no es real, por cuanto falta por incluir partidas por $ 2.267.6 millones, tal como se relaciona a continuación:

— Progreso Corporación Financiera1.100.000
— Dirección de Impuestos y Aduanas Nales. 
Impuestos471.610
Intereses568.213
— Minipak S.A.114.843
— Industria y Comercio13.000
 2.267.666

En consecuencia, el pasivo externo a septiembre 30 de 1994, asciende a la suma de $ 4.806.163 miles, cifra que supera ampliamente la tercera parte del total de activos.  

Efectuadas las anteriores consideraciones, se concluye que en el presente caso se dan los presupuestos legales para convocar a la sociedad TEXTILES NYLON S.A. “NYLTEX”, al trámite de un concordato preventivo obligatorio (...)”. 

18. El 23 de enero del mismo año, la representante legal de la sociedad Textiles Nylon S.A., solicitó, mediante escrito dirigido a la Superintendencia de Sociedades, revocar el auto anterior, entre otros aspectos, porque no se reunían los requisitos para la convocatoria a concordato preventivo obligatorio (fls. 388-402 cdno. 3).

19. El 9 de febrero de 1995, mediante Auto 410-320, la Superintendente de Sociedades dispuso la práctica de una inspección a los libros y papeles de la sociedad Textiles Nylon S.A. a efectos de resolver el recurso interpuesto por la representante legal de la compañía, contra el auto que, entre otros aspectos, la convocó a concordato preventivo obligatorio (fl. 200 cdno. 2). No obstante, obra en el plenario escrito del 23 de marzo de 1995, en el que la representante legal de la sociedad desistió del recurso formulado al tiempo que solicitó certificar urgentemente sobre la ejecutoria del auto por medio del cual se convocó a la Sociedad a concordato preventivo obligatorio “con el fin de evitar un perjuicio grave en razón al remate por parte de la DIAN del principal activo fijo de la Compañía (...)” (fl. 201 cdno. 2).

Mediante Auto 410-1111 del 27 de marzo de 1995, se aceptó el desistimiento del recurso (fl. 202 cdno. 2; 404 cdno. 3).

20. El 28 de febrero de 1995, se suscribió el acta 310-008 que da cuenta de la visita realizada los días 20 de octubre y 11 de noviembre del año anterior, acorde con la cual, la Superintendencia estableció, entre otros aspectos, inconsistencias contables así como el incumplimiento de obligaciones (fls. 171-147 cdno. 2).

En el informe de visita se precisó a título de resumen y conclusiones, se puso de presente el incumplimiento en el pago de obligaciones con trabajadores, ISS, impuesto de industria y comercio, DIAN, Corporaciones Financieras. También se advirtió la devolución de cheques a empleados y trabajadores por fondos insuficientes y sobre el pago de algunas obligaciones financieras de la sociedad por parte del señor Víctor Perlman.

Se estableció en dicho informe, un nivel de producción del 25% o 30% en el área de elaboración de medias, única en funcionamiento y que a septiembre 30 de 1994, el pasivo externo superaba ampliamente la tercera parte del activo total. También se precisó que el número de trabajadores era de 82 personas y se cuestionó la capitalización de acreencias pues la cifra contiene un monto considerable que corresponde a acreencias que se encuentran vigentes a septiembre 30 y octubre 31.

Del mismo modo, en el informe se advirtió el incumplimiento en el plan de ajuste con marcadas desviaciones y se precisó (fls. 87-104 cdno. 3):

“existe un contrato de Licencia de Marcas celebrado el 1 de enero de 1981 (renovable por periodos sucesivos de 5 años), con ARROW INTERAMERICAN INC, para la utilización por parte de Textiles Nylon S.A. del nombre comercial VAN RAALTE, o VAN RAALTE DE COLOMBIA.  

Una de las causales de terminación de este contrato se origina cuando Textiles Nylon S.A. se torne insolvente, eleve una petición de quiebra o efectúe una cesión de sus bienes a sus acreedores. 

Al respecto, Textiles Nylon S.A. aunque no está insolvente si viene afrontando problemas de liquidez y ha entregado maquinaria y vehículos como daciones en pago y como venta”. 

El mismo día, mediante Resolución Nº 310-241, el Superintendente de Sociedades ordenó al representante legal de Textiles Nylon S.A., entre otros aspectos, informar acerca de las medidas tendientes a garantizar la realización del objeto social. Entre las exigencias se puso de presente buscar acuerdos de pago con las corporaciones financieras acreedoras al igual que con la DIAN y proceder al pago de los parafiscales, de las obligaciones laborales y con proveedores (fls. 163-168 cdno. 2). La resolución fue confirmada en todas sus partes el 28 de marzo del mismo año (fls. 169-170 cdno. 2).

El 28 de marzo de 1995, la Superintendente de Sociedades comunicó a la señora María Isabel Trujillo Varón, representante legal de la sociedad Textiles Nylon S.A. que para efectos de estudiar los presupuestos de la capitalización por valor de dos mil millones de pesos, requería copia del acta de asamblea general de accionistas que la autorizó, copia de todas y cada una de las convocatorias realizadas con ocasión de la correspondiente reunión de asamblea, detalle de las cuentas patrimoniales, certificado del revisor fiscal en el que se relacionen los acreedores y cuantía de las obligaciones de la sociedad. Así mismo reiteró la solicitud del acta de reunión del 4 de abril de 1994 (fls. 34-35 cdno. 2).

21. El 15 de mayo de 1995, la Superintendencia de Sociedades rechazó por improcedente la solicitud del actor encaminada a la revocatoria del auto por medio del cual se convocó a la sociedad Textiles Nylon S.A. a concordato preventivo obligatorio. Para el efectos señaló que como el concordato preventivo obligatorio no es un proceso administrativo, “no se le pueden aplicar las nomas contempladas en el Código Contencioso Administrativo” (fls. 204-205 cdno. 2).

22. El 16 de mayo de 1995, el revisor fiscal de Textiles Nylon S.A. certificó (fl. 3 cdno. 3):

Que en el mes de septiembre de 1994, la sociedad Inversiones Madal Ltda., capitalizó la suma de $ 2.000.000.000.oo (DOS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE), como resultado de pagos efectuados por mandato fiduciario a Progreso Corporación Financiera $ 1.100.000.000.oo (MIL CIEN MILLONES DE PESOS M/TE) a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales $ 700.000.000.oo (SETECIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE) y mediante autorizaciones se descargó de la cuenta de socios Víctor Perlman la suma de $ 200.000.000.oo (DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE).

Que a diciembre 31 de 1994 el activo total de la compañía ascendía a la suma de $ 12.046.178.oo (...). 

Que a diciembre 31 de 1994 el pasivo externo total de la compañía ascendía a la suma de $ 2.750.612.801oo (...) 

Que a diciembre 31 la relación pasivo externo/activo total es de 22.83%. 

Que a diciembre 31 de 1994 la compañía tenía un total de 78 trabajadores”. 

23. En auto del 4 de agosto de 1995, la DIAN negó el levantamiento de embargo y secuestro de la maquinaria solicitado por la sociedad Textiles Nylon S.A. (fls. 210-217 cdno. 2). Para el efecto, se sostuvo:

“(...) los testigos enunciados no dan cuenta precisa y detallada de actos de señorío ejercidos sobre los bienes embargados al no dar certeza de la posesión indicada, con exclusión de las manifestaciones del señor Víctor Perlman que hace referencia a unas transformaciones sobre las máquinas que le darían mayor utilidad a las mismas y sobre quien recae sin limitación alguna la jurisprudencia citada, teniendo en cuenta su calidad de representante legal de la sociedad vendedora, y de la sociedad Madal (arrendadora de la bodega), como por su calidad de mayor accionista al manifestar que se realizó un contrato de compraventa celebrado entre las dos sociedades.  

Las exposiciones de los testigos resaltan la propiedad de los bienes embargados en cabeza de la sociedad opositora, pero la posesión que se debe demostrar con explotación económica o mejoras hechas a las mismas no se demostró, ya que si hubo un pronunciamiento ligero sobre algunos actos de posesión fue hecho por el mismo demandado dentro del proceso de cobro coactivo que esta administración adelanta contra la sociedad Prospan S.A. y la mera entrega de la maquinaria por medio de un contrato de compraventa que no reúne los requisitos exigidos por la ley, no amerita la posesión.  

(...) 

Durante el transcurso del incidente el despacho se cuestionó el motivo que llevó a la representante legal de la sociedad Nylon S.A. a iniciar un incidente de desembargo ante la Administración de Impuestos y no así ante el Juzgado 29 Civil del Circuito, igualmente en procura de la defensa de los intereses de su representada, juzgado en donde cursa un proceso ejecutivo de la Corporación Financiera del Valle contra Inversiones Madal, Procesadora Spandex S.A. y otros, y dentro del cual con fecha 30 de enero del año en curso se llevó a cabo una diligencia de secuestro sobre los mismos bienes, que ahora son materia del presente incidente.  

24. El 26 de octubre de 1995, la Superintendente de Sociedades ordenó al representante legal de la sociedad Textiles Nylon S.A. la remisión de documentos contables a efecto de evidenciar aspectos relacionados con la situación financiera de la empresa (fls. 178-180 cdno. 2).

25. En el mes de junio de 1996, funcionarios de la Superintendencia de Sociedades visitaron las instalaciones sociales. En el informe se evidenció, entre otros aspectos, inconsistencias en los estados financieros y paralización del proceso productivo. Específicamente se advirtió (fls. 246-255 cdno. 2):

“1. Con relación a las transacciones efectuadas sobre los bienes ubicados en la calle 17 Nº 63ª-41 y Carrera 64 Nº 17-91, se constató: 

a. Mediante Escritura Pública Nº 881 del 31 de diciembre de 1993, (...) la sociedad Textiles Nylon S.A. le vendió tales activos al señor Víctor Perlman por la suma de $ 1.178 millones, compra-venta que fue registrada con comprobante de contabilidad Nº 14 de diciembre de 1993 (...). 

Cabe anotar, que la citada escritura no fue inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos. 

b. Posteriormente, la anterior contabilización, se reversó debido a que los bienes inmuebles en comentario habían sido embargados dentro del proceso ejecutivo instaurado por la Corporación Financiera Ganadera “Corfigan” contra Textiles Nylon S.A., los que fueron rematados el 1 de febrero de 1994 a través del Juzgado 10 Civil del Circuito, por la suma de $ 969.516.240, dinero que fue utilizado para cancelar a Corfigan $ 883.342.146 y el remanente, o sea, $ 86.174.094, fue puesto a disposición del Juzgado Quinto Civil del Circuito, en virtud del embargo de remanentes en el proceso ejecutivo del Banco Ganadero contra Textiles Nylon S.A. 

En conclusión a la compañía no ingresó suma alguna por dicha operación. 

Es importante precisar que el contrato de compraventa contenido en la Escritura Pública Nº 881 antes citada no ha sido rescindido.  

2. Sobre la no capitalización de la suma de $ 2.000 millones, este despacho a través de resolución de órdenes Nº 310-2445 del 26 de octubre de 1995, se pronunció ordenando al representante legal de Textiles Nylon S.A. reversar tal operación, previo estudio efectuado a los documentos pertinentes; hecho que fue acreditado con certificación suscrita por el revisor fiscal, quedando así las cosas en su estado inicial.  

La razón para que la Superintendencia incluya mediante auto (...) del 14 de marzo de 1996, a Inversiones Madal Ltda. como integrante la Junta Provisional de Acreedores, dentro del concordato preventivo obligatorio de la sociedad Textiles Nylon S.A. se debió a que el señor Víctor Perlman constituyó contrato de fiducia de administración y pagos con la Fiduciaria de Occidente S.A. designando como beneficiaria del fideicomiso a la sociedad Inversiones Madal Ltda. En desarrollo de este contrato la fiduciaria canceló a Progreso Corporación Financiera S.A. la suma de $ 1.175.313.880, a cargo de la concordada. Efectuándose de esta manera una subrogación legal por ministerio de la ley (...). 

De otra parte se constató que por escritos radicados en este despacho (...) Inversiones Madal Ltda. se hizo parte en el concordato, dentro del término legal (...) cuya evaluación y calificación se realizará en la respectiva oportunidad procesal (...)”. 

Es de aclarar que el origen de las acreencias que por $ 2.000 millones figuran a favor de Inversiones Madal Ltda. obedecieron a subrogaciones realizadas en desarrollo del contrato de fiducia y a contrato de dación en pago realizado el 30 de septiembre de 1994, entre el señor Víctor Perlman y la sociedad citada (...). 

3. SITUACIÓN ECONÓMICA Y FINANCIERA 

(...) 

TOTAL ACTIVO 10.384.3 

a. Deudores  

Bajo este rubro se encuentra incluida la suma de $ 1.152.6 millones, correspondiente a cartera de cliente, la cual presenta vencimientos superiores a un año, sin que la administración hubiese tomado las medidas tendientes a su recuperación (...). 

En enero y febrero de 1995, se disminuyó la cuenta por pagar accionistas Víctor Perlman, en la suma de $ 568.4 millones entregándole cartera del cliente Imperco Ltda., por el mismo valor, correspondiente a facturas por ventas realizadas en los mismos meses. Es importante resaltar que esta operación se efectuó cuando ya era de conocimiento de la administración que la compañía que había sido convocada al trámite de un concordato preventivo obligatorio con sus acreedores (enero 5 de 1995), tanto es así que para esa época el auto que la convocó había sido recurrido.  

b. Inventarios 

Este rubro refleja los saldos finales de los inventarios de materias primas, productos en proceso, productos terminados y mercancías en tránsito, sobre estos cabe señalar que el único soporte que existe, es la toma del inventario físico realizado el 31 de diciembre de 1995, el cual carece de las firmas de quienes intervinieron y del instructivo preparado para llevar a cabo la toma del mismo (...) situación que ha facilitado el hurto y desaparición de mercancías, siendo la única medida tomada por la administración la presentación de denuncios ante la justicia ordinaria, sin implementarse mecanismos que garanticen su seguridad.  

c. Propiedades, planta y equipo  

Dentro de este ítem se encuentra registrada la suma de $ 2.685.6 millones, correspondiente a la maquinaria y equipo de negociada por Textiles Nylon S.A. con Procesadora de Spandex S.A. “Prospan”, según contrato de compraventa suscrito el 16 de enero de 1995, en donde a cambio entregó cartera por la suma de $ 2.605.0 millones, representada en facturas que contenían obligaciones a cargo de Tesfix Ltda. y Dalmatex S.A. 

La DIAN en la actualidad tramita un proceso de cobro coactivo contra Prospan S.A. y el 24 de marzo de 1995 embargó y secuestró los bienes objeto del citado contrato, diligencia sobre la cual Textiles Nylon S.A. presentó incidente de desembargo allegando como sustento el contrato de compraventa realizado con Prospan S.A. medida que fue negada mediante auto del 4 de agosto de 1995, argumentándose que no se había cancelado el impuesto de timbre de que trata el artículo 540 del Estatuto Tributario, requisito indispensable para que el contrato pueda tenerse como prueba.  

PASIVOS31-12-95 MILL. 

(...) 

Total pasivo corriente 5.425.8 

(...) 

Total pasivo no corriente448.3 

Total pasivo5.874.1 

PATRIMONIO4.510.1 

TOTAL PASIVO Y PATRIMONIO10.384.2 

(...) 

CONCLUSIONES 

(...) en la inspección efectuada a las instalaciones de la compañía, durante el transcurso de la diligencia, se concluye: 

— Los estados financieros cortados a 31 de diciembre de 1995, no reflejan la verdadera situación de la compañía. 

— El proceso productivo de la sociedad se encuentra completamente paralizado, situación que según información suministrada por la administración se viene presentando desde inicios del año 1995. 

— La sociedad, desde el 31 de marzo de 1995, se encuentra en etapa de trámite del concordato preventivo obligatorio que viene adelantando con sus acreedores y hasta la fecha de la diligencia (junio 11 de 1996), no había presentado la fórmula de arreglo con sus acreedores aduciendo que ésta la debe elaborar la Superintendencia de Sociedades, debido a que la sociedad no solicitó el concordato, sino por el contrario esta entidad fue quien la convocó (...)”. 

26. El 2 de enero de 1997, la Superintendencia de Sociedades, mediante Auto 410-001, declaró fracasado el concordato preventivo obligatorio de la sociedad Textiles Nylon S.A. y la apertura del trámite de la liquidación obligatoria de los bienes que conforman el patrimonio de la sociedad. Así mismo, advirtió a los administradores y a terceros la disolución de la sociedad y la obligación de incluir la expresión “en liquidación obligatoria”. También decretó el embargo y secuestro de todos los bienes, haberes y derechos y dispuso la aprehensión de los libros de contabilidad y la comunicaciones y notificaciones a acreedores y demás interesados en el trámite (fls. 256-259 cdno. 2).

Para el efecto sostuvo:

“(...) 

Agotadas las etapas previas a las deliberaciones, por auto (...) del 15 de noviembre de 1996, se convocó a la mencionada sociedad y sus acreedores para que el día 3 de diciembre de 1996, a las 8:00 am concurrieran a la celebración de la audiencia final de deliberaciones concordatarias, la cual tendía lugar en el Auditorio de esta Superintendencia (...) 

En dicha diligencia, si bien se conformó el quorum exigido en la ley, la sociedad deudora no presentó a consideración de los acreedores un acuerdo concordatario ni estos, ante tal circunstancia, propusieron fórmula de arreglo alguna (...). 

27. El 16 de junio de 1997, el señor Víctor Perlman Milstein, a través apoderado, acudió ante la jurisdicción contenciosa administrativa en procura de la nulidad del Auto 410 del 2 de enero del mismo año, mediante el cual la Superintendencia de Sociedades declaró fracasado el concordato preventivo obligatorio al que fue convocada la empresa Textiles Nylon S.A.

El 25 de junio siguiente, la entidad demandada solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en el proceso instaurado por el señor Perlman, por considerar que el tribunal administrativo carecía de jurisdicción para conocer del asunto, conforme lo dispone el artículo 60 del Decreto 350 de 1989.

En auto del 4 de diciembre de 1997, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló todo lo actuado, a partir del 16 de junio anterior, es decir desde la presentación de la demanda. Para el efecto consideró el tribunal que como el acto demandado fue expedido en desarrollo de un proceso concursal, “fue proferido en ejercicio de la función jurisdiccional y no puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa”.

La decisión adoptada por el tribunal fue objeto de apelación por parte del actor y la Sección Primera de esta corporación, el 24 de junio de 1998, confirmó lo resuelto por el a quo. Para el efecto, se sostuvo (fls. 365-372 cdno. 3):

1. De acuerdo con los artículos 237 y 242 de la ley 222 de 1995, la vigencia de la misma, y por lo tanto, la derogatoria del Decreto 350 de 1989, comenzaron a tener efectos al vencimiento de los seis meses contados a partir de la promulgación de la ley, es decir, el 20 de junio de 1996, teniendo en cuenta que la citada publicación se llevó a cabo en el Diario Oficial núm. 42.156 de fecha diciembre 20 de 1995.

2. Según se lee en la demanda, se pretende la declaratoria de nulidad del auto núm. 410-001 de 2 de enero de 1997 (...), mediante el cual la Superintendencia de Sociedades declaró fracasado el concordato preventivo obligatorio al que fue convocada la firma Textiles Nylon S.A. 

Como puede observarse por la fecha del acto demandado, éste fue expedido después del 20 de junio de 1996, fecha en que entró en vigencia la Ley 222 de 1995 y, por lo mismo, la derogatoria del Decreto 350 de 1989. 

El artículo 237 de la Ley 222 de 1995 establece expresamente que los concordatos y las quiebras iniciados antes de la entrada en vigencia de la misma ley, seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento de entrar ella a regir, salvo los casos que allí mismo se excepcionan, entre los cuales se encuentra el asunto controvertido en este proceso. En efecto, el numeral 1 del citado artículo señala entre otras excepciones el fracaso del concordato, evento en el cual la precitada Ley 222 de 1995 resulta aplicable, aunque el concordato se hubiere iniciado el 5 de enero de 1995. 

3. En el anterior orden de ideas, para la Sala es claro que el acto demandado (...) cuyo objeto es declarar fracasado el concordato preventivo obligatorio de la sociedad Textiles Nylon S.A. y decretar la apertura del trámite de la liquidación obligatoria, debe ser calificado como jurisdiccional, evento en el cual no es demandable ante esta jurisdicción, por así disponerlo el artículo 90 de Ley 222 de 1995. 

4. Visto que el auto núm. 410-001 de 2 de enero de 1997, al declarar fracasado el concordato a que se vio enfrentada la sociedad Textiles Nylon S.A. y ordenar su liquidación, no puede ser objeto de demanda ante esta jurisdicción, es de concluir que la actuación adelantada en el presente juicio está viciada de nulidad, razón por la cual se confirmará la providencia apelada. 

28. El 9 de diciembre de 1998, el Coordinador de Recursos Humanos de la Superintendencia de Sociedades certificó que el señor Francisco Reyes Villamizar estuvo vinculado con la entidad en las siguientes fechas y cargos (fl. 2 c. 3):

“— Asesor 1020-04 del 1 de enero de 1992 al 7 de mayo de 1992

— Superintendente Delegado 0110-12 del 12 de diciembre de 1994 al 4 de junio de 1995 

— Superintendente de Sociedades (e) 0030-00 del 5 de junio de 1995 al 12 de octubre de 1995 

— Superintendente Delegado 0110-12 del 3 de octubre de 1995 al 1 de noviembre de 1995”. 

29. Se aportó al plenario documento denominado “carta abierta” dirigido, entre otros, al Presidente de la República, al Superintendente de Sociedades y a la Ministra del Trabajo, por varios trabajadores de la empresa intervenida en el que advierten la gestión inadecuada del señor Víctor Perlman desde el fallecimiento de su padre (fls. 1-5 cdno. 2). También se aportaron actas del 13 y 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Textiles Nylon S.A. En la última reunión, entre otros aspectos, se dejó constancia de obligaciones vigentes con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por concepto de renta, ventas y retención en la fuente durante los años 1990 a 1993. Así mismo, se dejó constancia de la lectura de una carta de los trabajadores en la que cuestionaban el incumplimiento en el pago oportuno de los salarios desde hace tres años, entre otras obligaciones laborales (fls. 6-18 cdno. 2).

30. En el presente asunto, rindió declaración la señora Brigitte Katz de Perlman, quien se presentó como cónyuge del demandante y, entre otros aspectos, se pronunció sobre la forma como se vio afectado el actor y su núcleo familiar por las decisiones adoptadas por la Superintendencia. Así mismo, sostuvo conocer que la Superintendencia no autorizó la venta de una mercancía con la que se pretendía cancelarle a los trabajadores (fls. 149-153 cdno. 2).

Igualmente declaró la señora María Isabel Trujillo Varón quien se desempeñaba como representante legal de la sociedad Textiles Nylon S.A., para la época en que se convocó a concordato, quien, entre otros aspectos, puso de presente los conflictos económicos y familiares que se presentaron en la empresa durante los años 1993 y 1994 así como las dificultades en los pagos a la entidades financieras. Del mismo modo se pronunció sobre el fideicomiso de garantía constituido por el señor Perlman para cancelar una obligación exigible a una corporación financiera y la capitalización y echó de menos el traslado del acto que convocó a concordato preventivo obligatorio, como también del informe de visita practicada a finales de 1994. Igualmente sostuvo que, entonces no se cumplían los requisitos que exigían la actuación oficiosa emprendida. Testimonio que la entidad demandada tachó de sospechoso en consideración a que la declarante fue objeto de diversas sanciones por parte de la Superintendencia de Sociedades, para lo cual allegó las resoluciones respectivas (fls. 61-65 cdno. 3):

También declaró el señor Leónidas Enrique Castro Camacho, psicólogo clínico que adujo haber realizado evaluación profesional al señor Víctor Perlman, debido a la ansiedad originada a raíz de los inconvenientes que venía presentando la empresa, con implicaciones en la armonía familiar (fls. 118-121 cdno. 3).

Por su parte, el señor Pedro Luis Jorge León Galindo médico, sostuvo conocer al actor por ser su paciente, desde agosto de 1998. Refirió que debió ser intervenido quirúrgicamente por presentar angina de pecho (fls. 122-124 cdno. 3).

El señor Román Lee Lichtensztejn se pronunció sobre su amistad con el actor, su conocimiento respecto de sus actividades empresariales y el impacto que produjo en las relaciones familiares la convocatoria a concordato de la empresa Textiles Nylon S.A. (fls. 154-157 cdno. 2; 142-144 cdno. 3).

A su vez, el señor Hernando Rueda Amorocho sostuvo conocer al actor siendo funcionario de la DIAN, en razón del acuerdo de pago suscrito entre la entidad y el actor por las obligaciones de la sociedad Textiles Nylon S.A. Sobre este testimonio también se formuló tacha de sospecha porque el declarante fungía como apoderado sustituto del actor, en otro asunto (fls. 145-147 cdno. 3).

31. En respuesta al oficio del tribunal, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales señaló que, en agosto de 2000, adelantaba proceso coactivo contra la sociedad Textiles Nylon S.A. Informó del embargo de un bien inmueble de la sociedad sin que a la fecha se hubiera adelantado diligencia de remate, por encontrarse en liquidación (fl. 149 cdno. 3).

32. Mediante escrito del 11 de agosto de 2000, la señora Martha Saavedra Henao designada liquidadora por la Superintendencia de Sociedades, en respuesta a solicitud elevada por el a quo sostuvo (fls. 125-132 cdno. 3):

revisados los documentos de la sociedad y las actas de la Asamblea General de accionistas no se encontró vestigio alguno de que se haya estudiado y aprobado los estados financieros de la vigencia 1995-1996 (...).

Dentro del pasivo (...) aparece la cuenta de retención en la fuente a pagar por valor de $ 164.799.187,90 (...) aparece en el mismo pasivo el rubro “impuestos, gravámenes y tasas” por valor de $ 1.267.754.738,24 de los cuales $ 1.228.423.766,96 son a favor de la DIAN que sumados a la retención a pagar arrojan un total a favor de la DIAN por $ 1.393.222.954.85” 

En este libro oficial antes mencionado no se evidencian los $ 814 millones pagados por el Dr. Perlman a la DIAN (...)”. 

33. El 5 de noviembre de 2002, en repuesta a oficio del tribunal, el señor José Roberto Muñoz Vargas, en calidad de revisor fiscal de Textiles Nylon S.A. se refirió a la composición accionaria de la empresa a 31 de marzo de 1995. El documento refleja la condición de mayor accionista del actor, pues, de un total de 40.000.000 de acciones, para esa fecha, el señor Perlman era titular de 17.059.098, al tiempo que presenta cifras del libro mayor y balances de los años 1987 a 1990 y 1994 sin que se pueda identificar a qué corresponden. También contiene el movimiento neto extraído del libro de inventario y balances de los años 1991 a 1993.

El señor Muñoz Vargas hizo constar que “a 31 de marzo de 1995 no actuaba como revisor fiscal de la Sociedad Textiles Nylon S.A., motivo por el cual la información fue obtenida de los valores que aparecen en los libros oficiales de Contabilidad” (fls. 407-409 cdno. 3).

34. Obra en el plenario el documento titulado “INFORME CONTABLE TEXTILES NYLON S.A 1982-1994”, suscrito por el contador público Carlos Granados, en el que, luego de describir la empresa, su proceso productivo, la cifra de balances y las proyecciones, advierte que para 1992 surgieron problemas de liquidez para la empresa. Así mismo, concluye (fls. 9-22 cdno. 3):

“Obviamente la convocatoria a concordato generó la pérdida de la marca, pero no me atrevo a opinar sobre su valor, lo cual debe ser estimado por un especialista. 

En razón de mis conocimientos de las cifras de la compañía, y específicamente de la operación de fabricación de medias, opino que se dejará de obtener una utilidad del orden de los $ 9.200 millones de pesos que muestra el anexo 4. Esto es, consistente con las cifras sobre Utilidad bruta de la compañía cuya tendencia se observa en el Anexo 5. El Anexo 7 muestra las utilidades como porcentaje de las ventas, y lo que sería, porcentualmente, si no hubieran existido gastos financieros. Debido a que considero que el año 1994 fue totalmente atípico, no lo he tenido en cuenta en mis análisis de rentabilidad. Para llegar a las cifras que estimo, se estuvieron en cuenta estimaciones y procedimientos técnicos de carácter contable, para determinar el valor anotado. 

(...)”.  

35. Como cuaderno número 4, reposa el dictamen pericial decretado por el a quo por solicitud del actor en el que dos expertos contables, se pronuncian respecto del perjuicio derivado de i) la suspensión del derecho al uso de la marca Van Raalte; ii) la diferencia a pagar por acreencias laborales; iii) el daño emergente y el lucro cesante por inversión y iv) la utilidad proyectada para los años 1995 a 1999 por valor de $ 25´239.434.223. Para la elaboración del dictamen, afirman que, además de consultar lo obrante en el plenario, se entrevistaron con la apoderada de la parte actora, visitaron las instalaciones de la sociedad Textiles Nylon S.A en liquidación, atendidos por los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades así como las instalaciones sociales (fls. 1-361 cdno. 3).

El dictamen fue objetado por error grave. La Superintendencia de Sociedades, entre otros aspectos, echó de menos la objetividad de los expertos, pues las consideraciones en que se fundamentan son idénticas a lo expuesto en los hechos de la demanda. Así mismo, se pronunció sobre cada uno de los puntos objeto del dictamen y precisó (fls. 362-372 cdno. 4):

“(...) la paralización de las operaciones comerciales no se sucedieron por el llamado a concordato, sino que antes por el contrario, la medida surgió como consecuencia del afán de la Superintendencia de Sociedades de proteger la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, además de buscar el amparo de las acreencias insolutas a cargo de la sociedad Textiles Nylon S.A. a pesar de la existencia de peleas entre los socios de aquella (hermanos)”.  

36. El cuaderno 5 contiene copias contables así: i) libro mayor y balances de los años 1994 y 1995 hasta el mes de abril, ii) libro mayor y balances de mayo a diciembre de 1995, iii) libro diario 1994 y 1995, iv) libro inventario y balances 1994-1995, v) actas Nº 89 a 93 de asamblea general de accionistas (fls. 1-367 c.5).

37. En el cuaderno número 6, se observan documentos del libro de registro de acciones, de inventario y balances de 1993 a 1996, actas de asamblea general de accionistas No 84 a 88 y balance comparativo de los años 1993 a 1996. Igualmente, copia de libros contables: balance de prueba cierre año 1994 y 1995, diario septiembre de 1986 a diciembre de 1987; septiembre 31 de 1990 a abril de 1994, enero 31 a abril 30 de 1998, enero 3 a agosto 31 de 1990 y enero 31 a 31 de diciembre de 1989 (fls. 1-662 c.6).

38. El cuaderno 7, contiene los anexos del traslado para alegar de la parte actora. En él se observa: certificaciones de clientes de la compañía en las que hacen constar el tiempo durante el cual han mantenido vínculos comerciales; relación de inversiones en maquinaria; cuentas por pagar sector financiero; copias del libro de accionistas; Boletín jurídico 007 de la Superintendencia de Sociedades sobre los elementos a tener en cuenta para la capitalización de acciones.

Del mismo modo se observa el certificado de existencia y representación de la compañía en el que se evidencia su constitución desde el 14 de febrero de 1953. Desde el 10 de octubre de 1968 hasta el 4 de junio de 1970 la Junta Directiva designó como primer gerente al señor Isaac Perlman y segundo gerente al señor Víctor Perlman Milstein. El 14 de febrero de 1978 retomaron el cargo. El 25 de noviembre de 1986 el señor Víctor Perlman es designado gerente general y el 31 de marzo del año siguiente el señor Isaac Perlman es nombrado presidente. El 15 de abril de 1992, la junta directiva designó presidente al señor Víctor Perlman. El 12 de febrero del año siguiente se designó a la señora María Isabel Trujillo Varón gerente general de la compañía. El 31 de octubre de 1995, la junta directiva designó al señor Rodrigo Gómez León gerente. El 14 de febrero de 1996 es nombrado gerente el señor José Rivera Hernández. El 17 de mayo de 1996, mediante Auto 4102248, la Superintendencia de Sociedades nombró contralora principal a la señora Ana Georgina Murillo Murillo y mediante Auto 410-001 del 31 de enero de 1997, liquidadora a la señora Doris Saavedra Henao (fls. 63-65 cdno. 7).

Igualmente, se observa copia de la resolución de preclusión de la investigación en favor de Víctor Perlman Milstein proferida por la Fiscalía Seccional Nº 83 de Bogotá el 29 de mayo de 1999, por acciones presuntamente constitutivas de punibles contra la fe pública y el patrimonio económico. La denuncia fue presentada por la señora Myriam Perlman Milstein, por considerar que su hermano presuntamente habría incurrido en los delitos de abuso de confianza específicamente por el manejo contable inadecuado, entre otras, de la sociedad Textiles Nylon S.A., falsedad por ocultamiento de documento privado (fls. 66-84 cdno. 7). En la providencia se sintetizan los hechos origen de la denuncia de la siguiente manera:

por la presunta realización material de los ilícitos de ABUSO DE CONFIANZA en las modalidades de apropiación y uso indebido, falsedades en las versiones de falsificación en documento privado e incluso enriquecimiento ilícito de particulares la señora MYRIAM PERLMAN MILSTEIN DE MISHKIN considerándose afectada en su patrimonio así como en el de su hermana ESTHER TANIA PERLMAN instauró denuncia penal en contra de su hermano VÍCTOR PERLMAN MILSTEIN a quien imputa la ejecución de comportamientos al margen la ley, en desarrollo de los objetos sociales adscritos a las sociedades I. PERLMAN Y CIA LTDA; I PERLMAN S. EN C. y TEXTILES NYLON S.A. las cuales según manifestaciones de la quejosa, fueron constituidas por su padre y posteriormente dejadas a sus sucesores, haciéndose parte del conjunto patrimonial obtenido a lo largo de los años.

(...) el acusado se ha encargo de dar uso indebido e ilegal a los poderes generales que el fueron otorgados años atrás para el manejo de los negocios sociales ejecutando una serie compleja de maniobras fraudulentas al consumar y esconder sus acciones. Para cuya perfección y agotamiento, incluso distorsión de la realidad contable en detrimento del bien jurídicamente tutelado de la fe pública.  

Frente al presunto ilícito de ABUSO DE CONFIANZA asevera la quejosa que el sindicado se apropió de activos y recursos recibidos a título no traslaticio de dominio, en su doble condición de mandatario general y administrador societario. La señora Milstein de Mishkin, en su escrito de querella, relaciona de manera explícita las maniobras contables y presuntamente desplegadas por el sindicado, en el desarrollo del manejo contable dado a los bienes de la sociedad TEXTILES NYLON S.A. (...)”. 

La decisión fue confirmada por la Unidad Delegada ante los Tribunales Superiores de la Fiscalía General de la Nación el 30 de mayo de 2000, por considerar que (fls. 85-95 cdno. 7):

“(...) examinado en su conjunto el contexto de este protocolo penal, revisado el abundante material ilustrativo aportado, las argumentaciones del procesado, las contenidas en la decisión objetada y en los alegatos del recurrente se concluye que las acciones nucleares de los comportamientos aludidos por el censor en dicho escrito y por su representada en la denuncia no surgen demostrados cabalmente, ya que dimanan dudas indirimibles a esta altura de la actuación sumarial en relación a si en verdad se apropió de los caudales y de qué manera si se falsearon o destruyeron documentos y que, verdaderamente, el recurrente en su afán de sacar adelante sus intereses a él confiados por la denunciante es quien ha aplicado su criterio, es decir, ha tomado una directriz eminentemente subjetiva, con el fin de oponerla a la que guió al fiscal instructor, por ello, por sí y ante sí, resuelve en su alegación otorgar total y positivo calor probatorio a los elementos de juicio obrantes en el expediente. En tales circunstancias lo que pretende el apelante es orientar su propio criterio subjetivo, al metódico y racional tenido en cuenta por el a quo que no ha sido con éxito combatido ya que sus planteamientos, aunque juiciosos y respetables no consultan la realidad procesal (...)”. 

También se encuentra en el cuaderno 7 providencia del 21 de septiembre de 1999, mediante la cual la Fiscalía Delegada Setenta y Nueve de Bogotá se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al tiempo que precluyó la investigación a favor de los señores Víctor Perlman Milstein, María Isabel Trujillo Varón, Raúl Rodríguez Marín o Néstor Raúl Rodríguez Camargo, por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado (fls. 96-106 cdno. 7).

Así mismo, reposan providencias del 14 y el 26 de agosto de 2002. Mediante la primera la Fiscalía Seccional Ciento Cincuenta de Bogotá, profirió resolución de acusación contra los señores Myriam y Esther Tania Perlman y Sergio Hernando Marín Zuluaga como posibles autores de los delitos de hurto agravado por la confianza, por denuncia formulada por el señor Víctor Perlman por hechos ocurridos en la sociedad Perlman y Compañía Ltda. en que los sindicados presuntamente vendieron bienes de la sociedad sin el conocimiento de denunciante (fls. 121-127 cdno. 7). En la segunda, la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la resolución del 31 de mayo del mismo año en la cual se acusa a la señora Myriam Perlman de Mishkin como presunta responsable de los delitos de fraude procesal, estafa en la modalidad de tentativa y falsedad en documento público, por hechos ocurridos en la sociedad Colorama Ltda. (fls. 107-120 cdno. 7).

Obra también providencias emanadas en 1993 y 1994 por juzgados civiles del circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en las que se abstuvieron de librar mandamiento de pago a favor de la sociedad COLORAMA Ltda. y en contra de Textiles Nylon S.A. (fls. 130-146 cdno. 7).

El cuaderno 7 lo integra, también, un avalúo del edificio y terreno de la sociedad Textiles Nylon S.A. efectuado por la Corporación Inmobiliaria Americana Ltda. (fls. 161-176 cdno. 7). El contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pagos, suscrito entre la Fiduciaria de Occidente S.A. y el actor. (fls. 182-191 cdno. 7). Así mismo, el Auto 441-5020 del 17 de marzo de 2003, mediante el cual la Superintendencia de Sociedades aprueba el plan de pagos de la sociedad Textiles Nylon S.A. así como la cesión parcial de bienes y el contrato denominado de dación en pago de acciones por deuda suscrito entre Textiles Nylon S.A. y Madal Ltda. y/o Víctor Perlman el 30 de septiembre de 1994 (fls. 214-217 cdno. 7) entre otros documentos contables (fls. 218-249 cdno. 7).

39. En esta instancia, se practicó dictamen pericial en el que una experta concluyó (fls. 463-473 c. ppal.):

“La situación económica de Textiles Nylon S.A. al 31 de diciembre de 1994 es sostenible, pues cuenta con los recursos y bienes suficientes para responder a sus acreedores y accionistas, si lo hubieran llegado a exigir de un momento a otro. 

Un buen manejo de los rubros, su optimización, podía mantener su patrimonio. 

Los Estados Financieros de Textiles Nylon S.A. al 31 de diciembre de 1994, reflejan una fortaleza en sus activos y sus deudas no superan el valor total de su patrimonio, como se pudo observar en el análisis de las razones. 

La situación financiera de Textiles Nylon S.A. al 31 de diciembre de 1994, en su solvencia, muestra cómo se encuentra distribuida la estructura financiera de la compañía tanto en acreedores como en accionistas. Su nivel de endeudamiento es del 22.83%, el patrimonial del 29.58%, con una participación de los accionistas de la empresa del 77.17%. 

La función financiera de Textiles Nylon S.A. para este tipo de periodo radico (sic) en la administración eficiente del capital de trabajo, en los resultados de sus inversiones a largo plazo, especialmente en lo relacionado con los Activos Fijos, la consecución y manejo de los fondos requeridos. 

No se desconoce con todo, que los Resultado del Ejercicio de Textiles Nylon S.A. para el periodo estudiado, obedecen puntualmente a la partida de $ 885 millones de pesos de gastos no operacionales, conformados por los gastos financieros y extraordinarios (DIAN) situación observable en el cuadro número 4. En el análisis vertical que se hizo a los estados financieros de Textiles Nylon S.A. al 31 de Diciembre de 1994, se efectuó sobre el estado de pérdidas y ganancias un análisis más específico”. 

El dictamen fue objetado por error grave por la Superintendencia de Sociedades, previa la siguiente nota (fls. 475-477 c. ppal.):

“En el balance de periodo intermedio cortado a 30 de septiembre de 1994, suscrito por el entonces representante legal y el revisor fiscal (los dos sancionados por la presentación de estados financieros ajenos a la realidad por falta a sus deberes impuestos por la ley), la sociedad poseía activos por un valor de 11.878.2 millones incluidas valorizaciones, en tanto que el pasivo externo de acuerdo al citado balance ascendía a la suma de 2.538.4 millones. Sin embargo, hecha la correspondiente evaluación del mismo, se encontró por parte de la Superintendencia de Sociedades que dicho pasivo no era real por cuanto faltó incluir partidas por 2.538.4 millones, las cuales se discriminaban en su momento entre Progreso Corporación Financiera S.A.; DIAN, Minipak S.A. e Industria y Comercio, en consecuencia, el pasivo externo a la citada fecha ascendía a la suma de 4.806.163 millones de pesos, cifra que superaba ampliamente la tercera parte del total de activos, con lo cual se cumplía uno de los presupuestos de convocatoria al trámite de un concordato preventivo obligatorio, en los términos y con las formalidades previstas en el entonces vigente Decreto 359 de 1989”.

La objeción se fundamentó en que, a efectos de contar con información del ente económico clara, completa y fidedigna, la labor de la perito debió incluir en su análisis aspectos relacionados con cuentas por pagar y valorizaciones.

Respecto de las cuentas por pagar, advirtió que se trata de una cuenta del activo de aquellas que se consideran inciertas, aspecto que debió ser considerado por la perito “pues lo que hizo fue concluir, aun cuando no expresamente, que se tenía al menos en caja, pues en su dicho la sociedad contaba con los suficientes recursos para responder a sus acreedores y accionistas, olvidando que si bien la partida puede ser un beneficio, también puede concretarse en un sacrificio económico, lo que experimenta un cambio en sus recursos”, aunado a que no precisó si era a largo o corto plazo.

Sobre este tipo de cuentas también precisa que “al comparar los estados financieros a 31 de diciembre de 1993 y mayo 31 de 1994 (datos de éste que deben verse reflejados para final del ejercicio de 1994), registraban insuficiencia en la provisión cuentas por cobrar clientes, toda vez que los saldos de algunos de ellos correspondían a facturación pendiente de pago con vencimientos que oscilaban entre 1 y 5 años, y que igualmente las sumas registradas en los rubros deudores corrientes comerciales y deudores varios, permanecieron invariables desde finales de 1992 sin que existiera provisión alguna”.

Respecto de las valorizaciones, cuestiona el análisis de la perito relativo a la eficiencia administrativa de la empresa, pues, particularmente con la marca Van Raalte se había acordado que la licencia se terminaría una vez se produjera “la bancarrota o la insolvencia” de Nyltex.

Así mismo, la superintendencia advierte una falacia en lo relacionado con la afirmación de que “un buen manejo de rubros, su optimización, podría mantener su patrimonio (...) la función financiera para este periodo radicó en la administración eficiente de Capital de Trabajo”, pues lo cierto es que los estados financieros comparativos del año 1993 y 1994 dan cuenta de pérdida operacional en más de 250%, utilidad del ejercicio negativa en más de mil millones de pesos, existencia de pasivos pendientes por contabilizar con la DIAN y los proveedores y el IDU. Igualmente, señala otros aspectos que desde su análisis no coinciden con los elementos probatorios, para lo cual se apoya en las actas de visita realizadas por la entidad de vigilancia y control.

En el término de traslado, la parte actora insiste en que no se reunían los requisitos para convocar a concordato a la empresa, pues en el dictamen se aprecia que el pasivo únicamente ascendía al 22.83% y la norma vigente exigía que el pasivo superara 33% del activo, incluidas las valorizaciones, para lo cual retoma apartes de la experticia (fls. 478-482 c. ppal.).

3.2.2. Cuestión previa: De la legitimación pasiva.

Como se ha expuesto, la demanda está dirigida contra la Superintendencia de Sociedades y el Ministerio de Desarrollo Económico. Observa la Sala que todas las decisiones y actuaciones cuestionadas por el apelante fueron adoptadas por la primera de las nombradas. Entidad que, la época de los hechos, se encontraba adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico contaba con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio(7), razón por la que sería la llamada responder en el evento de encontrarse reunidos los presupuestos de la responsabilidad deprecada.

En efecto, conforme el Decreto 350 de 1989 “por el cual se expide el nuevo régimen de los concordatos preventivos”, vigente para cuando se convocó a concordato preventivo obligatorio a la sociedad Textiles Nylon S.A., trámite que se adelantaría “ante el Superintendente de Sociedades” —artículo 50—.

A su vez, en razón de la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 83, 93, 140, 149 y 150 de la Ley 222 de 1995, la Corte Constitucional precisó(8):

Al Estado corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa y la libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés público comprometido, en guarda de su prevalencia sobre los intereses particulares que pueden encontrar satisfacción, pero dentro del marco de las responsabilidades y obligaciones sociales a las que alude la Constitución. Las tareas que, por virtud de los mandatos constitucionales, el Estado debe acometer, implican la previa fijación de políticas institucionales y la selección e implementación de los instrumentos adecuados para llevar a la práctica las orientaciones generales que guían la actuación de la organización política que, para tal efecto, cuenta con el concurso de órganos superiores encargados de adoptar esas definiciones, con la posibilidad de expedir las leyes y los decretos indispensables que vayan perfilando los específicos contornos de la actividad estatal en esas materias y, en fin, con la actuación del gobierno en concreto que, por intermedio de sus agentes, está llamado a procurar el cumplimiento de las garantías previstas en la Carta y, además, a velar para que, sin desmedro de la iniciativa privada, en cada caso, el interés general halle realización conforme a la legalidad propia del Estado social de derecho. 

(...) 

Las superintendencias tienen un incuestionable fundamento constitucional y, fuera de otras tareas que les confíe la ley, ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la República, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en el numeral 24 del artículo 189 superior, así como sobre las cooperativas y sociedades mercantiles. Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control, deben llevarse a cabo por las superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley. El desempeño de las competencias atribuidas a algunas superintendencias en lo atinente a la inspección, vigilancia y control está condicionado a la cabal observancia de las directrices que la ley trace con arreglo a criterios estables que, sin embargo, no impiden la actuación ágil y oportuna de estos organismos, encargados de verificar en la práctica la transparencia de las operaciones sometidas a su escrutinio, ni enervan la flexibilidad por estos requerida para hacer efectivos en las situaciones concretas los postulados constitucionales y legales, todo lo cual exige que se los dote de los instrumentos y de las atribuciones necesarias. La ley prohíja la distinción entre los conceptos de inspección, vigilancia y control, cada uno de los cuales apareja un repertorio de facultades que la Superintendencia de Sociedades podrá ejercer, según el supuesto de que se trate y dependiendo, de manera primordial, de la magnitud de las dificultades que la sociedad sometida a fiscalización presente. 

(...) 

La fiscalización gubernamental que cumple la Superintendencia de Sociedades es paulatina y tiene en cuenta el estado de la sociedad fiscalizada, ya que dependiendo del grado de dificultad en que se halle se determina la intensidad del escrutinio y, de acuerdo con ello, del catálogo de facultades normativamente señaladas se escogen las que han de ser aplicadas, todo con miras a que se consolide un propósito de recuperación y conservación de la empresa. Entre mayor sea el nivel de gravedad que la Superintendencia de Sociedades, en uso de sus atribuciones, pueda detectar, más contundentes resultan los mecanismos de acción con que la entidad cuenta para tratar de superar la situación que, cuando es crítica autoriza la asunción de las atribuciones propias del estadio de control, siendo todavía viable, dentro del esquema de gradualidad, la implementación de medidas de diverso signo, dependiendo de las posibilidades de recuperación que el análisis concreto de la sociedad muestre”.

En este entendido, tal como concluyó el a quo la Sala considera que el Ministerio de Desarrollo Económico, debe ser excluido del debate judicial, por cuanto en nada se relaciona con los hechos dañinos alegados por el demandante.

3.2.3. Análisis del caso.

Como lo relatan los antecedentes, la parte actora solicita declarar responsable a las entidades demandadas por el daño antijurídico ocasionado al actor como consecuencia del error judicial y/o defectuosa prestación del servicio de administración de justicia i) por la convocatoria a concordato preventivo obligatorio a la sociedad Textiles Nylon S.A. y ii) por falencias durante el proceso liquidatorio de la misma sociedad.

Al respecto, es importante precisar que la Ley Estatutaria de la administración de justicia (270 de 1996) en el artículo 65 precisó que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales” y desarrolló tres eventos a partir de los cuales el Estado debe asumir la reparación por los daños antijurídicos que le resulten imputables con ocasión de la administración de justicia: (i) el error jurisdiccional (ii) la privación injusta de la libertad y (iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Y la misma normativa precisó que el error judicial es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” y señaló dos presupuestos para la procedencia de la reparación derivada del error jurisdiccional: (i) que el afectado hubiere interpuesto los recursos de ley, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial y (ii) que la providencia contentiva de error se encuentre ejecutoriada.

Sobre el punto, en sentencia del 11 de mayo de 2011, esta corporación expuso:

“En la Constitución de 1991, al consagrar la responsabilidad del Estado por “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, se previó una fórmula general de responsabilidad, con fundamento en la cual no quedaba duda de que había lugar a exigir la responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión de la administración de justicia”. 

(...) 

Bajo la nueva disposición constitucional se admitió la responsabilidad del Estado por error judicial, el cual se consideró que se configuraba siempre que se reunieran las siguientes exigencias: (i) que el error estuviera contenido en una providencia judicial en firme; (ii) que se incurriera en error fáctico o normativo; (iii) se causara un daño cierto y antijurídico, y (iv) el error incidiera en la decisión judicial en firme”(9). 

En cuanto al indebido funcionamiento de la administración de justicia, se ha señalado(10):

“En la Ley 270 de 1996 se estableció esta modalidad de responsabilidad del Estado como residual, con fundamento en la cual deben ser decididos los supuestos de daño antijurídico sufridos a consecuencia de la función jurisdiccional, que no constituyen error jurisdiccional o privación injusta de la libertad, por no provenir de una decisión judicial”.

Ahora bien, en lo relacionado con la distinción entre error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia esta corporación ha precisado que:

“El error jurisdiccional se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, en tanto que la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales”.(11) 

Los anteriores referentes jurisprudenciales se enuncian al margen del estudio del tribunal, relacionado con el hecho de que para el momento en que la Superintendencia de Sociedades convocó a la sociedad Textiles Nylon S.A. a concordato preventivo obligatorio (5 de enero de 1995), la norma que regulaba el trámite (D. 350/89, art. 60) precisaba que “los actos de la Superintendencia de Sociedades en el curso del concordato preventivo obligatorio son de trámite” advirtiendo que la providencia mediante la cual se aprobara el acuerdo celebrado entre el empresario y sus acreedores, que le pone fin a la actuación administrativa, podía demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; pues, lo cierto es que ha de analizar la Sala, si existe un daño antijurídico y si el mismo fue causado por la acción u omisión de las autoridades públicas. Esto es si el actor sufrió un daño que no tiene que soportar por la convocatoria a concordato preventivo obligatorio a la sociedad y de la que el mismo es socio mayoritario por posibles falencias durante el proceso liquidatorio(12).

Ahora, en lo relacionado con el concordato y específicamente con los fundamentos normativos con base en los cuales se citó a concordato a la sociedad Textiles Nylon S.A., como ya se ha enunciado, el trámite se encontraba regulado por el Decreto 350 de 1989(13). El artículo 48 precisaba:

“Estarán sometidas al trámite del concordato preventivo obligatorio: 

1º. Las sociedades comerciales sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y que tengan un pasivo externo superior a la tercera parte del valor de los activos, incluidas las valorizaciones, o más de cien trabajadores permanentes a su servicio; 

No obstante, cuando se trate de sociedades comerciales que se encuentren sometidas a dicha inspección y vigilancia exclusivamente por voluntad de sus socios o accionistas, además de las condiciones exigidas en el precedente inciso, será necesario que hayan estado en tal situación durante todo el año anterior a la solicitud del concordato (...)”. 

Indica así mismo, precisaba la norma, que el Superintendente de Sociedades tramitaría el concordato preventivo obligatorio de oficio, a petición del representante legal de la sociedad o empresa o de cualquier acreedor, cuando éstas se encontraran en la situación prevista en el artículo 1 de la norma en comento, esto es, que el empresario sujeto a la ley comercial, se encontrara imposibilitado para cumplir sus obligaciones mercantiles, o temiera razonablemente llegar a dicho estado.

Sobre la liquidación obligatoria, por su parte, la Ley 222 de 1995 que dispuso que podía ser solicitada por el deudor o decretada de oficio por la Superintendencia de Sociedades y que se abriría “1. Por decisión de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso concursal. 2. Por terminación del trámite concordatario por falta de acuerdo o por incumplimiento de éste (...)”.

Así mismo, en razón de la demanda de inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley 222 de 1995, la Corte precisó(14):

Los procesos concursales, ya sean acuerdos de pago o liquidaciones patrimoniales participan de una misma estructura conceptual, así se destinen a la conservación y recuperación de la empresa o a la satisfacción ordenada del crédito por cuanto i) son asuntos de interés general, ii) convocan a todos los acreedores, iii) vinculan la totalidad de los bienes del deudor, y iv) han de dejar zanjadas las diferencias surgidas entre el deudor y sus acreedores, a causa del incumplimiento del primero. 

Los objetivos inmediatos de los procesos en mención difieren, como quiera que el concordato pretende la reestructuración del pasivo del deudor, con miras a que éste pueda reactivar su actividad productiva, en tanto la liquidación obligatoria procede cuando tal reactivación no es posible a fin de lograr la satisfacción ordenada del crédito”. 

Ahora bien, analizados integralmente los elementos probatorios obrantes en el plenario se encuentra acreditado que, desde el año 1992, cuando el actor fungía como representante legal de la sociedad Textiles Nylon S.A, la Superintendencia de Sociedades realizó varias visitas a la empresa. En las actas suscritas se hizo constar falencias relacionadas con limitaciones del derecho de inspección e imposibilidad de ejercer el derecho de suscribir acciones de dos accionistas e incumplimiento de requisitos formales en el manejo de las acciones. Así mismo, se registraron inconsistencias contables e incumplimiento en el pago oportuno de obligaciones.

En ese mismo año, tanto el señor Perlman, como el revisor fiscal de la sociedad fueron objeto de sanciones. Al primero por rebasar las facultades legales de gerente y por incumplir la orden de remitir el balance de prueba y el estado de pérdidas y ganancias de la sociedad Textiles Nylon S.A, en cuanto a la autorización previa para el desarrollo de ciertos actos y al segundo porque echaron de menos papeles de trabajo que evidenciaran la labor realizada.

En acta del 6 de abril de 1993, se hicieron constar los hallazgos de la visita realizada entre el 26 de octubre y el 15 de diciembre de 1992, por parte de la Superintendencia a la empresa Textiles Nylon S.A. entre los que se destaca que la contabilidad no se encontraba al día.

En 1993, el actor fue multado por la Superintendencia en calidad de ex representante legal de la sociedad Textiles Nylon S.A. por donaciones sin el lleno de los requisitos legales. De igual manera, el Ministerio de Educación Nacional sancionó al contador público que fungía como revisor fiscal por no presentar papeles de trabajo ante la Superintendencia de Sociedades.

Para el año de 1994, la Superintendencia visitó nuevamente la sociedad con el objeto de hacerle seguimiento. En el informe respectivo se puso de presente el incumplimiento en el pago de pasivos, con entidades financieras, proveedores, trabajadores, DIAN, aportes a COLSUBSIDIO, ICBF, SENA, el ISS así mismo, se analizó el capital, la producción, el número de empleados, las garantías otorgadas y los procesos que cursan en contra de la compañía, para concluir que:

“La sociedad se encuentra dentro de los parámetros del artículo 48 del Decreto 350 de 1989, ya que según balance de prueba a mayo 31 de 1994 salvo el efecto que pueda producirse en el total de activos como consecuencia del sistema de inventario periódico, la sociedad presenta un pasivo externo de $ 4.522.5 millones el cual supera la tercera parte de los activos pues estos incluidas las valorizaciones ascienden a $ 8.301 millones, de conformidad con las siguientes cifras: 

(...) 

Los activos a 31 de diciembre de 1993 ascendieron a $ 9.697 millones superando la cifra de $ 815.1 millones equivalentes a 10.000 salarios mínimos, condición prevista en el artículo 53 del Decreto 2155 de 1992 para la tramitación de un concordato preventivo obligatorio. 

La sociedad tiene 109 empleados activos”. 

De igual manera, se encuentra demostrado que en el acta de la visita se advirtió incumplimiento en el plan de ajuste de la compañía, específicamente se señaló que el área de producción estaba en un nivel de utilización del 10%, se puso de presente, entre otros, el incumplimiento en el pago de obligaciones con entidades financieras, la DIAN, proveedores, trabajadores, aportes parafiscales, Instituto de Desarrollo Urbano.

Y el 23 de noviembre de 1994, en constancia del seguimiento realizado a los anteriores ítems, nuevamente se advirtió el incumplimiento en el pago de pasivos (laborales, bancarias, financieras, proveedores, DIAN, tributarias, aportes, parafiscales, ISS), devolución de cheques, daciones en pago y venta de activos. Así mismo, se advirtió nuevamente sobre problemas de liquidez el bajo nivel de producción.

Ahora bien, se tiene certeza que mediante Auto 410-26 del 5 de enero de 1995, notificado el 18 siguiente, la Superintendencia de Sociedades resolvió convocar a concordato preventivo obligatorio a la sociedad Textiles Nylon S.A. en los términos y con las formalidades del Decreto 350 de 1989 con fundamento en los resultados de la inspección realizada. En la motivación se sostuvo:

Este organismo, (...) decretó la práctica de una inspección a los libros y papeles de la nombrada compañía con el fin de verificar el cumplimiento, de una parte, del plan de ajuste presupuestado para el ejercicio económico de 1994, y de otra, de las obligaciones mercantiles, diligencia que se llevó a cabo desde el 20 del mismo mes hasta el 11 de noviembre del año en curso. 

En la mencionada diligencia, tal como consta en el informe respectivo, se estableció, entre otros asuntos, lo siguiente:  

5. Que la sociedad tiene obligaciones vencidas con Progreso Corporación Financiera (a octubre 31 de 1994 por $ 704.9 millones, incluidos los intereses), proveedores (a octubre 25/94 por $ 219.7 millones), trabajadores (por nómina correspondiente a los meses de febrero a septiembre/94 $ 68.3 millones y prestaciones sociales exigibles por $ 200 millones), Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (a octubre 31/94 &1.492 millones, incluidos los intereses), parafiscales (I.C.B.F., Sena, Colsubsidio e I.S.S. a 31 de octubre/94 $ 120.6 millones), otros acreedores (a 31 de octubre/94 $ 101.6 millones) y Dirección de Impuestos Distritales (Impuesto de Industria y Comercio $ 39.3 millones a octubre 31/94). 

6. Que la falta de liquidez y capital de trabajo, le han impedido a la sociedad cumplir oportunamente con el pago correspondiente de sus obligaciones mercantiles.  

7. Que evaluado el plan de ajuste presupuestado por el precitado ente jurídico a mayo 31 de 1994, se observó: a) Desfases en el cumplimiento del mismo en relación con las ventas y recaudo de cartera; b) que las ventas efectuadas de enero a mayo ($ 147.7 millones) no alcanzaron a cubrir siquiera los gastos financieros causados durante el mismo periodo ($ 401 millones); y c) que la producción a la fecha de la primera visita (del 25 de julio al 22 de agosto de 1994) se encontraba funcionando en un nivel aproximado del 10% y a noviembre 11 en un 25 a 30%, hecho atribuible a la insuficiencia de materia prima por falta de liquidez. 

Adicionalmente, mediante oficio 310-19926 del 27 de septiembre de 1994, este organismo requirió a la compañía para que remitiera un nuevo plan concreto, el cual hasta la fecha no ha sido enviado. 

8. Que según balance a septiembre 30 de 1994, suscrito por el representante legal y el revisor fiscal de la compañía, ésta posee activos por un valor de $ 11.878.2 millones, incluidas las valorizaciones, en tanto que su pasivo externo asciende a la cantidad de $ 2.538.4 millones. No obstante, en el informe que da cuenta de la inspección practicada a dicha compañía se estableció que tal pasivo no es real, por cuanto falta por incluir partidas por $ 2.267.6 millones, tal como se relaciona a continuación: 

— Progreso Corporación Financiera1.100.000
— Dirección de Impuestos y Aduanas Nales. 
Impuestos471.610
Intereses568.213
— Minipak S.A.114.843
— Industria y Comercio13.000
 2.267.666

En consecuencia, el pasivo externo a septiembre 30 de 1994, asciende a la suma de $ 4.806.163 miles, cifra que supera ampliamente la tercera parte del total de activos.  

Efectuadas las anteriores consideraciones, se concluye que en el presente caso se dan los presupuestos legales para convocar a la sociedad TEXTILES NYLON S.A. “NYLTEX”, al trámite de un concordato preventivo obligatorio (...)”. 

La decisión fue conocida y controvertida por el representante legal de la sociedad Textiles Nylon S.A., quien solicitó su revocatoria, entre otros aspectos, porque no se reunían los requisitos para la convocatoria a concordato preventivo obligatorio. No obstante, posteriormente, la sociedad desistió del recurso formulado.

El 28 de febrero de 1995, se suscribió el acta 310-008 que da cuenta de la visita realizada los días 20 de octubre y 11 de noviembre del año anterior, acorde con la cual la Superintendencia estableció, entre otros aspectos, inconsistencias contables, así como el incumplimiento de obligaciones. En el informe de visita, una vez más, se puso de presente el incumplimiento en el pago de obligaciones con trabajadores, ISS, impuesto de industria y comercio, DIAN, Corporaciones Financieras. También se advirtió la devolución de cheques a empleados y trabajadores por fondos insuficientes y sobre el pago de algunas obligaciones financieras de la sociedad, por parte del señor Víctor Perlman.

Así mismo, se encuentra demostrado que el 4 de agosto de 1995, la DIAN negó el levantamiento de embargo y secuestro de la maquinaria que pesaba sobre la misma.

Nuevamente, para el mes de junio de 1996, funcionarios de la Superintendencia de Sociedades visitaron las instalaciones sociales y registraron en el informe, entre otros aspectos, inconsistencias en los estados financieros y paralización del proceso productivo.

Así mismo, existe certeza que, el 2 de enero de 1997, la superintendencia mediante Auto 410-001, declaró fracasado el concordato preventivo obligatorio de la sociedad Textiles Nylon S.A. y dispuso la apertura del trámite de la liquidación obligatoria de los bienes que conforman el patrimonio de la sociedad, con fundamento en que “la sociedad deudora no presentó a consideración de los acreedores un acuerdo concordatario ni estos, ante tal circunstancia, propusieron fórmula de arreglo alguna (...)”.

La decisión se intentó controvertir en la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad del auto que la contenía. La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló todo lo actuado, desde la presentación de la demanda pues consideró que como el acto demandado fue expedido en desarrollo de un proceso concursal y como tal, “proferido en ejercicio de la función jurisdiccional” no era demandable ante esta jurisdicción. Por el mismo motivo la decisión fue confirmada por la Sección Primera de esta corporación, el 24 de junio de 1998.

Conforme lo expuesto, para la Sala se encuentra acreditado el daño, consistente en el detrimento económico derivado de la liquidación de la sociedad Textiles Nylon S.A. no obstante corresponde analizar si el mismo es antijurídico o si debe soportarlo el actor, esto es si respondió a las deficiencias administrativas y financieras de la compañía.

La Sala no tiene duda de la difícil situación económica por la que atravesaba la empresa para el año de 1994, como se dejó constancia en el acta de la visita realizada en ese año. Lo anterior a pesar de que el acta se suscribió con posterioridad al auto que convocó a la empresa a concordato preventivo obligatorio, aspecto que por sí solo no tiene la entidad de causar daño.

De igual manera, se tiene certeza que la empresa se encontraba sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y que la misma, en desarrollo de sus funciones, encontró serias irregularidades financieras y contables que cuestionaron la capacidad económica de la empresa, al punto de convocarla a concordato preventivo obligatorio y posterior liquidación obligatoria.

La precaria situación también era advertida por los trabajadores quienes pusieron de presente el incumplimiento en el pago de sus obligaciones y existen en los soportes contables que dan cuenta del incumplimiento de las obligaciones tributarias y financieras, aspectos que dan razón del actuar ajustado de la Superintendencia que vigilaba y contralaba la sociedad.

Ahora, aunque el dictamen decretado en esta instancia evidencia un porcentaje inferior al exigido para la convocatoria a concordato preventivo obligatorio, lo cierto es que también da cuenta de una empresa con serios problemas que comprometían su liquidez, sin soluciones posibles empero con posibilidades de agravamiento. Esto es así porque el análisis en conjunto de todos los elementos probatorios dan cuenta del incumplimiento de obligaciones a trabajadores, acreedores, así como a la DIAN, sin vías de solución.

Ahora, se duele el actor de la negativa de la Superintendencia de levantar la medida cautelar que existía sobre una mercancía dentro del proceso instaurado por MINIPAK S.A. ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá.

Al margen de que la decisión era de carácter discrecional, se encuentra acreditado el incumplimiento del entonces representante legal de la compañía, de aportar la relación de los procesos judiciales y administrativos adelantados por la compañía o en su contra. Aunado a ello, el 24 de septiembre de 1996, en la diligencia de graduación de créditos, se reconoció el crédito de la empresa MINIPAK S.A. Lo que demuestra que la Superintendencia no tenía que considerar la conveniencia del levantamiento; empero sí mantener la medida.

Específicamente se conoce que el auto que rechazó la solicitud fue claro al exponer como argumento que el representante legal de la concordada no envió la documentación a que se refiere el artículo 4º del Decreto 350 de 1989 motivo por el que no había podido emplazar a los acreedores, tampoco oficiar a los juzgados con el fin de que enviaran las demandas y procesos ejecutivos adelantados en contra de la sociedad. Así mismo, sostuvo que hasta ese momento no se había podido verificar si los acreedores se habían hecho parte o no en el concordato. De hecho, como ya se mencionó, la diligencia de graduación de créditos entre los que se encuentra el de la empresa Minipak se llevó a cabo mucho tiempo después de la solicitud de desembargo.

En lo relacionado con la advertencia hecha en la demanda respecto de la vulneración del debido proceso en todas y cada una de las actuaciones de la Superintendencia, advierte la Sala que, conforme lo sostiene el tribunal, la Superintendencia de Sociedades, además de ser la competente para adelantar las actuaciones relacionadas con los procesos concursales de la empresa Textiles Nylon S.A. acató los postulados contenidos tanto en el Decreto 350 de 1989, como en la Ley 222 de 1995, así lo demuestra el acervo probatorio que da cuenta de las distintas oportunidades ofrecidas por la entidad a la empresa para que mostrara evidencias contables y que controvirtieran los hallazgos de las visitas y está acreditada la notificación en debida forma de las actuaciones.

Y aunque se expone en el recurso de apelación que era imposible conocer la fundamentación de la decisión por medio de la cual se convocó a concordato porque el acta contentiva de las conclusiones de las visitas se firmó con posterioridad, lo cierto es que esa no era la primera visita que realizaba la demandada, por ejemplo en los meses de julio y agosto de 1994 ya se había llevado a cabo visita de la Superintendencia de la que suscribió acta el 20 de septiembre de 1994 en la que entre otros aspectos se advertía el incumplimiento en el plan de ajustes, el funcionamiento del área de producción solo al 10% y el incumplimiento en el pago de obligaciones, de suerte que la empresa ya conocía de los hallazgos relacionados con su difícil situación económica. Y en todo caso, quedó demostrado que el auto que convocó al concordato, además de estar motivado fue debidamente notificado el 18 de enero de 1995 y contra él se formuló recurso por parte la empresa, aunque posteriormente desistió el 23 de marzo del mismo año.

Sobre este punto, es importante advertir que la suscripción posterior del acta no constituye un error con facultad para agravar la situación económica de la empresa y que tampoco con potestad para vulnerar el derecho al debido proceso como quedó expuesto.

Igualmente, el estudio en conjunto de los elementos probatorios da cuenta de que la Superintendencia de Sociedades conminó en diversas oportunidades a la sociedad para que controvirtiera los resultados socializados que evidenciaban la difícil situación económica de la empresa, no obstante, más allá de escritos solicitando la revocatoria de las medidas no se conoce de soportes que mostraran una realidad diferente. Así, en la providencia que la convocó a concordato preventivo obligatorio la superintendencia advirtió que la sociedad tiene una pasivo externo de $ 4.806.163 miles, cifra que “supera ampliamente la tercera parte de los activos”. Afirmación no fue desvirtuada con soportes contables que demostraran lo contrario.

Así las cosas, el análisis efectuado por la Superintendencia se ajustó a derecho en tanto era razonable que el empresario se encontraba imposibilitado de cumplir sus obligaciones financieras.

En lo relacionado con la providencia mediante la cual se declaró fracasado el concordato, es importante precisar que, conforme a la Ley 222 de 1995, artículo 49, el trámite de liquidación obligatoria se abriría:

“1. Por decisión de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso concursal. 

2. Por terminación del trámite concordatario por falta de acuerdo o por incumplimiento de éste. 

3. Cuando el deudor se ausente y haya abandonado sus negocios”. 

Así las cosas y existiendo constancia de la falta ánimo para celebrar acuerdo, en tanto que la sociedad y tampoco los acreedores presentaron propuesta que así lo indicara, el actor tenía que soportar las decisiones de la Superintendencia en las que no se vislumbra error judicial, tampoco defectuoso funcionamiento en ejercicio de la facultad de administrar justicia. Lo anterior si se considera que se ajustó a los postulados normativos vigentes.

En lo relacionado con el cuestionamiento formulado a quien luego de ser asesor de las socias minoritarias, fungió como superintendente delegado para la vigilancia de las sociedades, se conoce de diversos autos en los cuales el funcionario puso de presente su impedimento para conocer cualquier asunto relacionado con la sociedad Textiles Nylon S.A. Nyltex, el que además fue aceptado.

Así las cosas, ante la ausencia de daño antijurídico, no queda sino concluir que ninguna responsabilidad le es atribuible al Estado por un error judicial o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, conforme lo plantea el actor. Habrá entonces de confirmarse la decisión de primera instancia por las razones antes expuestas.

No se condenará en costas puesto que, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, hay lugar a ello únicamente si su conducta así lo amerita y, en el sub lite, no se encuentra elemento alguno de temeridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”

FALLA

CONFIRMAR, conforme las consideraciones expuestas, la sentencia proferida el 26 de mayo de 2004 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Los magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo, Presidenta de la Subsección—Danilo Rojas Betancourth—Ramiro Pazos Guerrero, magistrado (impedido(15))».

5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 11-001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. La Sala Plena se pronunció en el sentido de señalar que la cuantía no determina la competencia en asuntos de responsabilidad del Estado por hechos de la administración de justicia (error jurisdiccional, privación injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia) ya que en aplicación de la normativa estatutaria debe observarse un factor orgánico que confiere competencias en primera instancia a los tribunales administrativos y en segunda instancia a esta corporación.

6 Los documentos obrantes a folios 197-257 cdno. 2 proceso 2000573 no podrán ser valorados por extemporáneos, tal como lo dispuso el tribunal el 18 de septiembre de 2002 (fl. 260). Por la misma causa no podrán ser valorados los obrantes a folios (120-127; 181-240 c.1).

7 Artículo 1º del Decreto 1080 de 1996.

8 Corte Constitucional. Sentencia C-233 de 1997, MP. Fabio Morón Díaz.

9 Sentencia del 11 de mayo de 2011. Magistrada Ponente Ruth Stella Correa Palacio.

10 Ibíd.

11 Sentencia del 22 de noviembre de 2001. Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 13164

12 La Corte Constitucional en Sentencia T-079 de 2010 precisó: “En jurisprudencia uniforme y reiterada, la Corte Constitucional se ha referido al carácter jurisdiccional de las decisiones proferidas por las superintendencias en procesos de liquidación obligatoria. En ese sentido, ha explicado que el fundamento de esta atribución se encuentra en el artículo 116 de la Constitución Política, que prevé la posibilidad de que autoridades administrativas ejerzan, de manera excepcional, funciones jurisdiccionales, siempre que no se trate de la instrucción o juzgamiento de conductas tipificadas en la Ley Penal; y en el artículo 113 constitucional, que consagra el principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público.

En desarrollo de las disposiciones superiores recién mencionadas, el legislador ha definido los contornos de las funciones jurisdiccionales de las superintendencias en la Ley 486 de 1998 (arts. 147 y 148) y, en materia de procedimientos concursales de sociedades no sujetas a un régimen especial, en la Ley 222 de 1995 (modificada por la Ley 1116 de 2006), atribuyendo competencia a la Superintendencia de Sociedades para actuar como juez en estos procesos.

En consideración a los mandatos legales y constitucionales expuestos, la Corte Constitucional ha explicado que (i) los autos proferidos por la Superintendencia de Sociedades, actuando como juez concursal, tienen carácter jurisdiccional, así que no son susceptibles de control por la vía gubernativa, ni a través de las acciones contenciosas previstas por la Ley para controlar la legalidad de los actos administrativos; (ii) en consecuencia, la acción de tutela resulta procedente para controvertir tales providencias, siempre que se evidencie amenaza o desconocimiento de derechos fundamentales, y (iii) se hayan agotado los medios de control de legalidad previsto por el legislador para cada procedimiento”.

13 Artículo 149 derogado por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, publicada en el Diario Oficial el 20 de diciembre de 1995, por la cual se expidió el nuevo régimen de procesos concursales y se dictaron otras disposiciones.

14 Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

15 El 3 de diciembre de 2014 el magistrado Ramiro Pazos Guerrero manifestó a la Sala el impedimento para conocer del asunto por estar incurso en la causal del numeral segundo del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil (fl. 437 cdno. ppal.), el cual fue declarado fundado mediante providencia del mismo día (fls. 438-439 cdno. ppal.), cuyo término de ejecutoria corrió desde el 15 al 18 de diciembre del mismo año (fl.440 cdno. ppal.).