Sentencia 1999-00037 de enero 20 de 2006 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 25843-31-84-001-1999-00037-01

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

Decídese el recurso de casación interpuesto por los señores Beatriz González de Sierra, María Cristina, Jorge Enrique, Francisco y Clara Patricia González Rivera, respecto de la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario por ellos promovido frente a la señora Ana Leonor González de Salazar.

Bogotá, D.C., veinte de enero de dos mil seis.

Antecedentes

1. Los demandantes solicitaron se declarara nulo, de nulidad absoluta, el testamento otorgado por la señora Emma González de Cabrera mediante la escritura pública 120 de 6 de abril de 1982 de la Notaría Segunda de Ubaté; que la sucesión de la causante debía regirse por la memoria testamentaria contenida en la escritura 1944 de 25 de octubre de 1971 de la Notaría Trece de Bogotá o, en subsidio, por las normas de la sucesión intestada; que se declarara nula la asignación testamentaria hecha en el instrumento antes mencionado a favor de la señora Ana González de Salazar y que la única asignación válida era la hecha al señor Guillermo González Rivera, padre de los demandantes.

Consecuentemente, que se declarara, de una parte, sin valor ni efecto la partición y adjudicación de los bienes que se hizo por el Juzgado Promiscuo de Familia de Ubaté donde se adelantó el juicio de sucesión de la causante y, de la otra, que eran inoponibles a los demandantes todas las ventas o actos de disposición de los bienes relictos hechas a favor de terceros; se ordenara la cancelación en la oficina de registro de las adjudicaciones hechas y se condenara a la demandada a restituir los bienes de la citada sucesión con sus frutos producidos, o que hubieren podido producir, con la corrección monetaria e intereses desde que los recibió hasta cuando se produjera la restitución.

Apuntalada en la nulidad del testamento, se formularon otras pretensiones subsidiarias, en ejercicio de la acción de petición de herencia y de la acción de dominio.

2. La causa petendi puede resumirse así:

A. La señora Emma González de Cabrera suscribió ante el Notario Segundo de Ubaté la escritura pública 120 de 6 de abril de 1982, contentiva de su testamento.

B. La comparecencia y otorgamiento de la memoria testamentaria no se hizo ante los testigos de ley, si bien al final del acto escriturario aparecieron suscribiéndolo los señores Guillermo Franco Castillo, María Luisa Quijano y Mario Romero Julio.

C. Ninguno de los testigos estaba domiciliado en Ubaté y en el testamento no se dejó constancia, como ordena la ley, del lugar de su domicilio.

D. Los testigos eran dependientes de la testadora y por tal razón eran fácilmente influenciables en su voluntad.

E. El Notario no dio fe de que la testadora se hallara en entero juicio como lo manda la ley y el acto testamentario no da cuenta tampoco de que las disposiciones testamentarias hubieren sido dictadas por la testadora.

F. El testamento no fue leído en alta voz, no lo fue por el notario, ni por ninguno de los testigos por designación de este; durante la lectura no estuvieron a la vista todas las personas que por ley deben intervenir en el otorgamiento, esto es, el notario, el testador y los testigos.

G. Del texto mismo del testamento impugnado se deduce que solo fue leído a la testadora, no se sabe por quién, y no lo fue en un solo acto.

3. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las defensas que denominó “autenticidad y validez del testamento”, “preclusión del término para tachar el documento y su validez” y “reconocimiento implícito del documento en el proceso anterior de sucesión”.

4. El fallo de primera instancia, desestimatorio de las súplicas del libelo, fue confirmado por el Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación formulado por los demandantes.

La sentencia del tribunal

En lo fundamental, señaló el ad quem que en materia de testamentos abiertos, además de las formalidades generales previstas en el Decreto 960 de 1970, se deben cumplir todas las formas o ritualidades preceptuadas por los artículos 1070 a 1075 del Código Civil que, en caso de no satisfacerse, originan una nulidad externa del acto.

Respecto de estas últimas puntualizó que ellas consistían en que el acto debe ser presenciado “por un mismo funcionario y unos mismos testigos hábiles, el tenor de las disposiciones testamentarias debe ser leído en voz alta por el notario a los testigos y al testador quien mientras tanto estará a la vista”, y debe ser firmado por estos.

Luego de transcribir algunas sentencias de esta corporación, precisó que las ritualidades antes señaladas “no generan nulidad si se cumplen, aunque no se anote el cumplimiento de la ritualidad” (fl. 23).

Mencionó que de manera general, se presume la capacidad y el estado mental del testador y que como su omisión en la anotación no implica nulidad del acto, quien la alega debe demostrarla atacando el acto jurídico desde el punto de vista sustancial.

Después de aludir a las pruebas que fueron practicadas en el curso del proceso, se ocupó del análisis de los requisitos esenciales del testamento que fueron presuntamente omitidos, para señalar respecto de los relativos a la constancia del domicilio de los testigos y al nombre del testador, que se suplían con la ausencia de duda sobre la identidad de unos y otros, y que el actor no desconocía quiénes fungieron como tales, ni quién fue la testadora. Agregó que aunque se pretendió establecer una presunta inhabilidad de los testigos, no se probó que alguno de estos no fuera domiciliado en Ubaté o que tuviera algún vínculo de dependencia con la testadora.

En lo concerniente al otorgamiento del testamento, manifestó que la ley no manda que las disposiciones testamentarias deban dictarse al notario por el testador, “resultando irrelevante si fue el propio testador quien lo hizo o alguien por su autorización”, o que se alegara que fue un tercero quien lo escribió, pues aún admitiéndolo, “no era lo mismo que decir que fue un tercero quien testó”.

Y aunque la escritura da fe de que fue leído a la otorgante —prosiguió—, ello no implicaba que no hubiere sido leído a los testigos, cuando estos aparecen suscribiéndolo, pues operaba la presunción de que las formalidades se cumplieron, “sin que no aparecer consignado el hecho reste eficacia al instrumento” (fl. 31). Concluyó que las pruebas no indican que se hubiere omitido este requisito esencial, pero que vista la declaración de Mario Romero, así como la del notario que autorizó la escritura pública, no quedaba duda que tanto el testador, como los demás testigos y el notario estuvieron en el acto, por lo que no había sido contradicha la presunción de legalidad que cobijaba al testamento.

El recurso de casación

La demanda de casación contiene dos cargos, formulados ambos con apoyo en la causal primera de casación que consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que serán despachados en el mismo orden en que han sido propuestos.

Cargo primero

Con apoyo en la causal primera de casación se acusó la sentencia de violar en forma directa los artículos 1047, 1055, 1060, 1064, 1067, 1072, 1073, 1074, 1083, 1084 inciso 1º, 1321, 1740, 1741 y 1742 del Código civil; Ley 50 de 1936, artículo 2º e inciso 1º del artículo 11 de la Ley 95 de 1890 por falta de aplicación; artículos 1083, inciso 2º del Código Civil, inciso 2º del artículo 11 de la Ley 85 de 1890 por aplicación indebida.

En su labor de sustentación, señaló el censor que el testamento es un acto jurídico solemne y como tal debe contener todas las estipulaciones y formalidades que la ley establece, y en el caso del testamento no privilegiado, su otorgamiento se encuentra rodeado de especiales solemnidades, “ad sustantian actus, ad solemnitaten y ad probationen” (sic), lo que implica que todos los elementos de su esencia y naturaleza señalados en la ley deben estar contenidos en la escritura que lo solemnice, y lo que no conste en ella no existe, ni se puede acreditar con posterioridad, ni de otra manera.

Después de citar varios doctrinantes foráneos, señaló que “omitir la mención de los requisitos o solemnidades en acto escriturario que contiene el testamento, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa, se traduce en que no fueron observadas, y como tal conducen a la invalidez del acto testamentario” (fl. 15).

Agregó que cuando el tribunal sostiene que “todas las ritualidades que la ley exige cumplir, pero no precisa consignar, no generan nulidad si se cumplen, aunque no se anote el cumplimiento de tal ritualidad”, violó los artículos 1055, 1064 y 1067 del Código Civil, que distinguen el testamento solemne del menos solemne o privilegiado, exigiendo para el primero rigurosas formalidades que deben obrar en la escritura misma, so pena de invalidez, y “borró de un tajo la diferencia sustancial entre el testamento solemne y el menos solemne, pues dichas menciones son, precisamente, las que marcan la diferencia establecida por la ley entre uno y otro” (fl. 20); del mismo modo está violando el segundo inciso del artículo 11 de la Ley 85 de 1890, que convalida por vía de excepción el acto testamentario, frente a taxativos eventos, como son la omisión de los datos personales del testador y sus familiares.

Con la interpretación dada por el tribunal se desconoce la nulidad que se genera por omisión de cualquiera de las formalidades, en tanto extiende las excepciones convalidantes a hechos no consagrados en la ley, convirtiendo el principio general en excepción y la excepción en principio general.

Finalmente, cuando el tribunal expresa que “tampoco manda la ley que las disposiciones deban dictarse al notario por el testador”, está violando “de manera directa por falta de aplicación el artículo 1060 precitado, que de manera categórica prohíbe la delegación para testar y que consagra una de las características esenciales de dicho acto” (fl. 22).

Solicitó el censor casar la sentencia y como juez de instancia acceder a las pretensiones de la demanda.

Consideraciones

El testamento, una de las expresiones volitivas más singulares y auscultadas por el genio jurídico latino, estuvo sometido desde sus orígenes e incluso en el propio período justinianeo, al cumplimiento de ciertas condiciones de las cuales dependía la validez de la voluntasultra mortem.

El Código Civil francés, a semejanza del milenario derecho romano, consagró también el cumplimiento de específicas formalidades para la validez de cada uno de los testamentos. En lo concerniente con el denominado público o abierto, el artículo 972 del referido código señaló en sus últimos incisos que “... debe darse lectura del mismo al testador en presencia de los testigos” y que “de todo ello se hará expresa mención”, precepto este último que, según Planiol y Ripert (1) , tenía por finalidad la imposición de fuertes sanciones al notario en caso de inexactitud.

El Código Civil chileno, que siguió de cerca —que no servil o literalmente— en esta materia la codificación Napoleónica, así como la antigua legislación española, concibió el testamento como un acto solemne (art. 1008) y consignó en los artículos 1014 y siguientes varias formalidades requeridas para la validez de las cartas testamentarias, sin reproducir, sin embargo, lo dispuesto en el referido artículo 972 del código francés.

Finalmente el Código Civil patrio, de igual modo, inspirado en el ordenamiento chileno, estableció concretas solemnidades y reglas precisas al efecto de asegurar la libre ordenación de la última voluntad, las cuales constituyen —in casu— la sustancia del acto y se exigen para que este tenga validez legal, de suerte tal que, con prescindencia de su mayor o menor valía extrínseca, puesto que ellas conducen a demostrar que el testamento es real y expresión cierta y fidedigna de quien lo otorga, la omisión de alguna, por regla, ocasiona la nulidad del acto o, como lo establece el artículo 1083 del Código Civil, subrogado por el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, aquel “no tiene valor alguno”, salvo ciertos eventos señalados por el legislador, en los que el testamento es válido, como ulteriormente se puntualizó.

Por ello no basta que sea conocida la voluntad de un testador para que, de plano, surta plenos e inequívocos efectos como arquetípica disposición testamentaria, sino que es preciso, a manera de plus, que ella aparezca expresada en alguna de las formas y con los requisitos esenciales que, según la clase de testamento, han de concurrir.

En cuanto a la tipología testamentaria, bien es sabido que el Código Civil distingue entre dos formas de testar: las ordinarias que son aquellas en virtud de las cuales toda persona con capacidad de testar puede revestir sus mandatos de última voluntad, cualquiera sea su condición o las circunstancias en que se encuentre: testamento por acto público (art. 1070) y el testamento cerrado (art. 1078); y las especiales o privilegiadas, que son las establecidas a favor de personas determinadas o en consideración a circunstancias extraordinarias, como el peligro inminente de la vida del testador (el verbal), la guerra (el militar) y la navegación a bordo de un buque colombiano de guerra en altamar (el marítimo), conforme a lo preceptuado por el artículo 1087, en concordancia con los artículos 1091, 1098 y 1105, ibídem.

La formalidad particular del testamento solemne abierto de que trata este juicio, consiste en que se haga ante notario y tres testigos idóneos, como perentoriamente lo establece el artículo 1070 del Código Civil y su validez está condicionada a que exista una clara e explicita manifestación de la voluntad del testador exteriorizada ante aquellos o, como señala el artículo 1072 del Código Civil, que el testador haga “sabedor de sus disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos”, sin que sea necesario, per se, dictarlo de viva voz en la respectiva diligencia, pues el artículo 1074 ibídem establece que “el testamento abierto podrá haberse escrito previamente”.

Si el notario y los testigos ven y entienden al testador y la memoria testamentaria se redacta con arreglo a lo que se exprese ser su última voluntad, y se lee en voz alta para que este manifieste su conformidad o inconformidad, materializándose en un solo acto todas las formalidades, y firmándose por las personas que intervienen en tan solemne y trascendente ceremonial, se estará en presencia de un testamento abierto, en cuyo otorgamiento se habrán observado las formalidades establecidas por los artículos 1072 a 1074 del Código Civil, sin que sea necesario y, por ende, indispensable para su validez, que el notario deje la expresa e inequívoca constancia de que en el otorgamiento del referido documento ellas fueron cumplidas, pues a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, ello es medular, la prueba de tal hecho no debe necesaria e indefectiblemente resultar del testamento mismo, mejor aún de su expresión escrituraria, sino que puede ser acreditado por otras pruebas, v. gr. la declaración de los testigos instrumentales, como tal objeto de escrutinio judicial.

Sobre el particular, esta corporación tiene señalado de tiempo atrás que “no todas las solemnidades a que está sometido el otorgamiento de un testamento abierto deben constar expresamente en él, pues en tratándose de un acto de esa naturaleza, tal requisito solo es exigido por mandato de la ley para las circunstancias de que tratan los artículos 1073, 1075, en sus incisos 2º y 3º, y 1076 del Código Civil y en cuanto a las demás, si en verdad debe ser aconsejable y conveniente que ellas consten en el propio testamento, la ley no lo ha requerido así expresamente, por lo cual el hecho de que en él no conste su cumplimiento, no es determinante de su nulidad, pues como lo ha sostenido la Corte en repetidas decisiones, los documentos públicos o auténticos llevan en sí la presunción de haberse otorgado legalmente, hasta tanto no aparezca de manifiesto o no se acredite lo contrario, por quien alega alguna omisión fundamental” (LIX, 369).

Incluso, como se anotó precedentemente, aun omitiéndose el cumplimiento o la acreditación de alguna de las formalidades previstas en el artículo 1073 del Código Civil el testamento es válido, lo cual acontece “siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo”, como lo establece el artículo 1083 ibídem.

La Sala observa que aunque el autor, don Luis Claro Solar sostiene, con apoyo en lo dispuesto en las siete partidas y en la novísima recopilación (t. XIV, 1941 pág. 123), que es obligatorio dejar expresa constancia de haberse cumplido con las formalidades consustanciales al testamento, tal opinión, por respetable que sea, como en efecto lo es, no es de suyo vinculante, ni tampoco de recibo en Colombia, por cuanto, de una parte, el código patrio no incorpora disposición semejante a la del código francés —ya examinada— y a lo reseñado en el derecho español histórico y, del otro, la jurisprudencia de esta corporación, inclinada por preservar —racional y prudentemente— la voluntad del testador (dicat testator, et erit lex voluntas ejus), ha sostenido, de lege data, que no es necesario hacer mención expresa del cumplimiento de las formalidades en el instrumento público respectivo, se itera, por ausencia de precepto que así perentoriamente lo indique o requiera, así sea, de jure condendo, recomendable que se haga, pero no porque así lo impere la ley, como se notó en precedencia. No en vano, media una sustancial diferencia entre lo que —ope legis— resulta forzoso o ineludible y lo que se torna aconsejable, que es justamente lo que acontece en el asunto sometido al escrutinio de la Corte.

Viene de lo dicho precedentemente que el tribunal no cometió el yerro que le imputa el censor, cuando consideró que el testamento no era nulo por no haberse dejado por parte del notario en el respectivo instrumento público la constancia expresa de que las formalidades propias de su otorgamiento fueron cumplidas.

En consecuencia, no prospera el cargo.

Cargo segundo

Con apoyo en la causal primera de casación se acusa la sentencia de haber violado indirectamente los artículos 1047, 1055, 1060, 1064, 1072, 1073, 1074, 1083, 1321, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil; Ley 50 de 1936, artículo 2º y el inciso 1º del artículo 11 de la Ley 95 de 1890 por falta de aplicación, como consecuencia de errores de hecho y de derecho en que incurrió en la apreciación probatoria, con violación medio de los artículos 177 inciso 1º, 187 y 264 del Código de Procedimiento Civil.

El yerro fáctico se hace consistir en lo siguiente:

a) Haber omitido en términos absolutos la valoración y análisis de la escritura contentiva del testamento impugnado, pues en la sentencia no se mencionó su texto. De haber sido apreciado, el tribunal hubiera advertido: (i) que allí no se menciona que la otorgante hubiese comparecido ante los testigos, de los cuales ni siquiera se da cuenta que se hallaban presentes, ni de sus generales de ley, ni si tenían alguna inhabilidad; (ii) que la escritura solo le fue leída a la testadora y no se cumplieron los requisitos de lectura ordenados por la ley, en voz alta por el notario, o uno de los testigos.

b) Haber omitido todo análisis de los testimonios allegados al proceso y de las respuestas en concreto dadas por los deponentes al igual que de su valoración en conjunto, habiéndose limitado a hacer una breve reseña o recuento de ellos, lo que constituye error manifiesto por cuanto se trataba del notario y de los testigos que firmaron el testamento.

Según el censor, si los testimonios hubieren sido analizados, el ad quem ha debido advertir: (i) que el otorgamiento del testamento no se cumplió en un solo acto, toda vez que el testigo Mario Romero no estuvo presente en el inicio del mismo, lo que dedujo del testimonio de este último y del notario; (ii) que no se cumplió con el requisito de la simultaneidad en la medida en que Mario Romero llegó cuando el testamento ya estaba hecho, así se le hubiere leído para estampar la firma y (iii) que no fue Emma González la que dictó el testamento, pues según el testimonio del notario, a la notaría se presentó el doctor Robayo con un escrito, o sea con la minuta.

En cuanto al error de derecho, señaló el censor que el tribunal invirtió la carga de la prueba, como consecuencia de una “indebida interpretación” del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, atribuyéndole al actor el deber de acreditar las omisiones que se achacaban al testamento; que se extendió además el supuesto fáctico previsto en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil respecto de lo que se presume veraz en un documento, como es su otorgamiento, fecha y declaraciones del funcionario, a los elementos y formalidades del acto jurídico, y finalmente omitió todo análisis comparativo o de conjunto de los medios probatorios, violando de tal modo el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

Consideraciones

1. Las cuestiones discutidas en el pleito consisten en determinar si en el testamento otorgado por la señora Emma González de Cabrera concurrieron todos los requisitos necesarios para su validez o, por el contrario, y ateniéndose únicamente a los que del mismo instrumento resultan y aparecen, existen circunstancias que afectando las solemnidades exigidas por la ley, producen su nulidad.

Fijado de tal manera el problema a resolver, es indispensable que por la Corte se examine, no solo el escrito relativo al testamento, sino también la realidad de los restantes medios de prueba de que se hizo uso en el proceso para hacerse cargo de la certeza del juicio de validez que sobre aquel documento establece la sentencia impugnada.

Sobre estas bases se tiene establecido:

La memoria testamentaria visible a folios 14 y 14 vto. del cuaderno principal, otorgada el 6 de abril de 1982, es del siguiente tenor:

“Ante mi... notario segundo del círculo ... compareció con minuta escrita, la señora Emma González de Cabrera, mayor de edad y vecina de Ubaté, identificada con la cédula de ciudadanía 21.049.142 de Ubaté, a quien conozco personalmente de lo cual doy fe y dijo que hallándose en su entero y cabal juicio y en pleno uso de sus facultades mentales, es su voluntad otorgar, como en efecto, por medio de la presente pública escritura, otorga su testamento abierto, como última expresión de su voluntad para que tenga efectos, después de su muerte, en los siguientes términos: PRIMERO. Mi nombre, como queda dicho, es Emma González de Cabrera, nací en Bogotá, soy de nacionalidad colombiana, soy vecina de Ubaté, en donde tengo mi domicilio y tengo en la actualidad sesenta y cinco años (65) de edad. SEGUNDO. Soy hija legítima de Francisco González Noguera y Dolores Venegas de González, quienes ya fallecieron; contraje matrimonio católico con Bernardo Cabrera Venegas, quien ya murió y del cual matrimonio no hubo descendientes y no tengo descendencia de ninguna clase, por lo cual no tengo herederos forzosos, pudiendo, por lo mismo, disponer libremente de mis bienes. TERCERO. Dejo todos mis bienes y los que por cualquier causa llegaren a pertenecerme, a mi legítima hermana Ana González de Salazar, a quien designo como mi única y universal heredera. CUARTO. Designo como mi albacea, con tenencia y administración de bienes, a mi precitada heredera, Ana González de Salazar, a quien le otorgo todo el tiempo que fuere necesario para el desempeño de su cargo. QUINTO. Por escritura número mil novecientos cuarenta y cuatro (1944) de fecha veinticinco (25) de octubre de mil novecientos setenta y uno (1971) de la Notaría Trece (13) de Bogotá, otorgué un testamento abierto el cual expresamente revoco en su totalidad, pues el presente, como está dicho, es la última y deliberada expresión de mi voluntad. LEÍDO este instrumento a la otorgante, lo aprobó y firma conmigo el Notario y los testigos, que a continuación se relacionan”.

A su turno, el testigo Mario Romero, declaró: “Entramos a la notaría en el momento de la lectura de la escritura o del testamento y salimos después de firmar como testigos... Ingresé para escuchar la lectura del testamento a eso tipo diez de la mañana aproximadamente y luego de escucharla procedí a firmar como testigo de la misma, posteriormente me retiré... Yo me enteré porque la señora Emma González me llamó para solicitarme que le sirviera de testigo a lo cual yo le pregunté que testigo de qué, y ella me manifestó que era para lo de un testamento, que si yo tenía la voluntad de servir de testigo que no tenía ningún inconveniente enterado de la situación escuché la lectura del notario y viendo que no era cosa que tuviera mucha trascendencia procedí a firmar como testigo... decir el tiempo es difícil, aproximadamente dos horas en el que se hizo la diligencia la lectura... De pronto hay un error en la interpretación de parte del doctor porque yo no he dicho o no quice (sic) decir que entré cuando dicho documento ya estaba elaborado... Es que yo en ningún momento dije que no esta hecho, a mí se me manifestó por parte de la señora Emma Rodríguez lo que se iba (sic) hacer y luego se me leyó para posteriormente firmar... al momento de la lectura del testamento naturalmente estabamos presentes todos los testigos” (se resalta; fl. 185).

El notario que autorizó con su firma el testamento que originó este litigio, declaró por su parte, que “ellos llegaron no todos al tiempo el primero en llegar fueron (sic) doña María Luisa y el señor Franco junto con doña Emma y el doctor Robayo, esperamos un rato y al ratico llegó Romero cuando se inició la hechura del testamento y hasta cuando terminó permanecieron todos junto con el doctor Robayo en el despacho de la notaría... el doctor Robayo llevaba la minuta o escrito hecho y la señora Emma dijo que ella la dictaba ya que era su última voluntad como efectivamente lo hizo... yo la observé en completo estado de salud y por el conocimiento que de ella tenía en los últimos días ni siquiera mostraba o indicaba que padeciera alguna enfermedad... como la señora Emma de Cabrera dictó personalmente su testamento teniendo en cuenta la minuta presentada por el doctor Robayo terminado el dictado lo leí personalmente ante ella y los testigos con la presencia del doctor Robayo y así lo firmaron tanto ella como los testigos” (se resalta; fl. 190).

En la sentencia impugnada, el tribunal expresó que “el instrumento da fe que fue leído a la otorgante, no por ello implica que no haya sido leído a los testigos, cuando estos aparecen suscribiéndolo” (fl. 31) y que “pretende el recurrente deducir que el testigo Mario Romero, no estuvo presente en la lectura, pero vista en su conjunto su declaración, a la que se aúna la contundente declaración del notario quien autorizó el acto, no existe la menor duda que tanto él, como los demás testigos , la testadora y el notario estuvieron en el acto y por lo mismo no queda contradicha la presunción de legalidad que lo acompaña” (fl. 32), párrafos estos que, in complexu, permiten apreciar, con claridad, que el tribunal no ignoró ni la memoria testamentaria, ni las declaraciones de los terceros, antes mencionadas, como se afirma en el cargo sub examine.

Adicionalmente, de la escritura de otorgamiento del testamento resulta expresamente que ella fue leída a la testadora, y la prueba testimonial antes extractada corrobora que fue la testadora quien expresó o explicitó su ultima voluntad y que una vez redactada fue leída por el notario a aquella y a los testigos instrumentales, en un solo acto, lo que desvanece, por ende, el yerro fáctico denunciado por el censor.

Ahora bien, ciertamente en el cuerpo de la escritura no se dejó la expresa constancia de haberse cumplido en el otorgamiento de la memoria testamentaria con las formalidades establecidas por los artículos 1072 a 1074 del Código Civil. No obstante, de un lado, como antes se acotó, el legislador no exige perentoriamente que en el instrumento público el notario incluya una constancia en tal sentido, de manera tal que su omisión, per se, comporte la indefectible nulidad del testamento y, del otro, ello tampoco significa que tales formalidades no hayan tenido cabal cumplimiento, como ya se señaló.

2. Finalmente, tampoco considera la Sala que el tribunal hubiere incurrido en los errores de derecho denunciados.

En efecto, memórase que el censor sostiene que como en la demanda de nulidad del testamento se afirma que este no se otorgó ante tres testigos, que no existió simultaneidad, que no fue leído en voz alta, no en un solo acto, tales hechos “constituyen afirmaciones negativas e indefinidas y es a la parte demandada a quien corresponder acreditar que, no obstante la omisión en la escritura, ellos sí fueron observados” (fI. 27), por lo que el tribunal dejó de aplicar el segundo inciso del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, tópico respecto del cual, la Sala tuvo recientemente oportunidad de expresar que “tampoco es de recibo afirmar que cuando se demanda la nulidad de un acto, por sí misma se convierta en una negación indefinida exenta de prueba, ni menos que los hechos que se invocan para fundarla tienen esa connotación, como sucede con aquella en que se adujo que el testador no estaba presente cuando se hizo la lectura del testamento para controvertir el aparte de este en el que fácilmente se advierte que el notario leyó en alta voz la referida memoria testamentaria “de manera que todos pudieran oírlo y entenderlo”, que “en lo relacionado con el tema de las negaciones, que estas se dividen en definidas e indefinidas, siendo las primeras aquellas que tienen por objeto hechos concretos, “limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente”, las segundas, en cambio, “no implican, ni indirecta ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y contrario alguno” y que “para las primeras, el régimen relacionado con el deber de probarlas continúa intacto “por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical”; las segundas, “son de imposible demostración luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno”, de suerte que estas no se pueden demostrar, no porque sean negaciones, sino porque son indefinidas” (Cas. Civil, jul. 13/2005, Exp. 00126).

En el presente asunto, ninguno de los hechos narrados en la demanda en apoyo de la pretensión de nulidad del testamento, y que fueron mencionados por el censor constituye una arquetípica negación indefinida que relevara a la parte demandante de probarlos o acreditarlos en el curso del juicio, pues todos ellos implican la existencia de otro similar que podía ser comprobado.

Del mismo modo, el tribunal tampoco extendió el supuesto normativo previsto en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil respecto de lo que se presume veraz en un documento público, como es su otorgamiento, fecha y declaraciones del funcionario, pues como se expresó, se limitó a señalar que no era necesario para la validez del testamento que el notario dejara constancia de que las formalidades consustanciales a su otorgamiento habían sido cumplidas, sin perjuicio, claro está, de que pudiera acreditarse que no se había satisfecho, en forma cabal, con una determinada formalidad y por esa vía lograr la nulidad.

Finalmente, en cuanto tiene que ver con la no apreciación de la prueba en conjunto, el censor se limitó a enunciar el supuesto yerro sin demostrarlo, stricto sensu, pues se limitó a expresar que “de la norma en mención se deduce la necesidad de un examen razonado e interrelacionado de los elementos de prueba, como mecanismo para deducir la existencia o no, de los hechos que se invocan como presupuesto de las normas en que se apoyan las acciones ejercidas” (fl. 27), pasándose por alto que “... Como es natural, en procura de que ese error aparezca (la no apreciación en conjunto), debe el impugnante demostrar que la tarea evaluativa de las distintas probanzas cumplida por el sentenciador se llevó a cabo al margen del análisis de conjunto pedido en el artículo 187, o sea, poniendo de manifiesto cómo la apreciación de los diversos medios lo fue de manera separada o aislada, sin buscar sus puntos de enlace o de coincidencia. Este y no otro debe ser el criterio a seguirse cuando de individualizar este tipo de yerro se trata” (Cas. Civil, mar. 4/91, reiterada en Cas. Civil, nov. 25/2005, Exp. 082-01).

En consecuencia, no prospera el cargo.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2002 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca dentro del proceso ordinario instaurado por Beatriz González de Sierra, María Cristina, Jorge Enrique, Francisco y Clara Patricia González Rivera frente a Ana Leonor González de Salazar.

Condenar en costas del recurso a la parte recurrente. Liquídense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Edgardo Villamil Portilla—Manuel Isidro Ardila Velásquez (en comisión de servicios)—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Pedro Octavio Munar Cadena—Silvio Fernando Trejos Bueno—César Julio Valencia Copete.

(1) Tratado práctico de derecho civil francés. Cultural S.A. Habana 1946, tomo V, pág. 591.

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