Sentencia 1999-00043 de junio 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 24 736

Rad.: 18001-23-31-000-1999-00043-01(24736)

Actor: Miguel Gerardo Ibarra y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., 26 de junio de 2014.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La providencia apelada será revocada y, en su lugar, se proferirá un fallo estimatorio de las súplicas de la parte actora.

Síntesis del caso

El 3 de marzo de 1998, el suboficial –cabo segundo– Ricardo Miguel Ibarra Táquez adscrito al Ejército Nacional y vinculado al Batallón de Contraguerrilla Nº 52 de la Brigada Móvil Nº 3, quien se encontraba realizando actividades propias de la orden de operaciones fragmentaria Nº 001/98 “Cazador” –entre otras–, murió en combates sostenidos con miembros de la guerrilla de las Farc, en inmediaciones de la vereda “El Billar” en zona rural del municipio de Cartagena del Chairá, Caquetá, en hechos donde resultaron muertos otros 61 militares, desaparecidos 2 y secuestrados 43 más. Además, el grupo subversivo se apoderó de numerosos elementos pertenecientes al Ejército Nacional. Como consecuencia de esos hechos, varios organismos de control y el mismo Ejército Nacional realizaron múltiples investigaciones sobre la forma en que se llevaban a cabo las operaciones en la base militar, averiguaciones éstas en medio de las cuales pudo establecerse que la entidad demandada en reparación incurrió en varios errores logísticos y operacionales que propiciaron el fracaso de las actividades militares adelantadas en el sitio de los hechos materia del presente litigio.

Antecedentes

I. Lo que se demanda 

1. Mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 1998 ante el Tribunal Administrativo de Nariño(1) (fl. 1-14, cdno. 1), los señores Gonzalo Nicanor Ibarra Coral y Luz María Rosero Flórez actuando en nombre propio, y los señores Manuel Gerardo Ibarra Rosero y Ana Lucía Acosta actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Ana Gabriela, Óscar Fernando y Johan Osmar Ibarra Acosta, interpusieron demanda de reparación directa, con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

1. La Nación (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, ocasionados a los esposos: Miguel Gerardo Ibarra Rosero y Ana Lucía Acosta Tutacha, mayores de edad y vecinos de Ipiales – Nariño, quienes obran en nombre propio y además obrando como representantes legales de sus hijos menores Ana Gabriela, Óscar Fernando y Johan Osmar Ibarra Acosta, y de los esposos Gonzalo Nicanor Ibarra Coral y Luz María Rosero Flores, con la muerte violenta de que fue víctima el militar Ricardo Miguel Ibarra Táquez, quien fuera hijo de los dos primeros, hermano de los menores y nieto de los dos últimos, en hechos ocurridos el 3 de marzo de 1998, en jurisdicción del municipio de Cartagena del Chairá, departamento del Caquetá, al ser enviado junto con un grupo de compañeros en forma irregular y resultar víctimas de una masacre, como consecuencia directa de las acciones y omisiones atribuibles al Ejército Nacional de Colombia.

2. Condénase a La Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), a pagar a los demandantes, por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con la muerte de su hijo, hermano y nieto, señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez, conforme a la siguiente liquidación o a la que se demostrase en el proceso, así:

a) Ciento sesenta millones doscientos mil pesos ($160’200.000) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor de los padres del fallecido Ricardo Miguel Ibarra Táquez, correspondientes a las sumas que el mismo dejó de percibir en razón de su muerte prematura e injusta y por todo el resto de vida que le quedaba, en la actividad económica a que se dedicaba (suboficial del Ejército), habida cuenta de su edad al momento del insuceso (25 años y seis meses), y a la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

b) Tres millones de pesos ($3’000.000) por daño emergente; resultantes de los daños y perjuicios directos por concepto de gastos funerarios, asesoría jurídica, trámites administrativos, notariales, pasajes, alimentación en otras ciudades; todo esto para gestionar lo relacionado a los asuntos referentes al finado Ricardo Miguel Ibarra Táquez.

c) El equivalente en moneda nacional de mil (1.000) gramos de oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales subjetivos o “pretium doloris”.

d) Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor.

e) Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor.

3. La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta días siguientes a su ejecutoria (mayúsculas del texto citado).

1.1. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, los demandantes se limitan a transcribir literalmente el contenido de unos artículos periodísticos publicados en las revistas Semana y Cromos, relacionados con los hechos ocurridos el 3 de marzo de 1998 en Cartagena del Chairá, con lo cual pretenden demostrar que el Ejército Nacional incurrió en errores tácticos y operacionales que desencadenaron la muerte del cabo Ricardo Miguel Ibarra Táquez.

1.2. Imputan responsabilidad a los demandados a título de falla del servicio, pues consideran que la muerte del familiar de los demandantes no fue propia del riesgo normal de las actividades militares, sino que ocurrió “... por cuanto los militares superiores no cumplieron con los procedimientos militares requeridos de seguridad, encaminados a una buena táctica militar de seguridad, protección, defensa, ataque, desplazamiento a distancia, relevo de soldados, rastreo de terreno, detectar oportunamente trampas explosivas, obtener informes de inteligencia…”.

II. Trámite procesal

2. En escrito de contestación de la demanda radicado en forma oportuna (fl. 53 y ss. cdno. 1), la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional solicitó que se denegaran en su totalidad las pretensiones elevadas por la parte actora, en la medida en que el daño alegado por los demandantes tiene su fuente en el hecho propio y exclusivo de un tercero, sin que esté comprometida la responsabilidad de las instituciones estatales. Agregó que el Ejército cumple sus funciones con los medios que tiene a su alcance y, además, que no es función del juez contencioso administrativo definir aspectos que son propios de la disciplina táctico militar, tales como la forma en cómo deben disponerse las tropas, planearse su desplazamiento o determinarse sus movimientos operacionales. Por último afirma que la muerte a manos del enemigo, es un riesgo propio del servicio que los militares profesionales asumen cuando se vinculan a la institución castrense, lo cual impide el surgimiento de responsabilidad a cargo de esta última en un caso como el de autos.

3. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el a quo, mediante auto calendado el 8 de mayo de 2000 (fl. 96 cdno. 1), corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión de primera instancia, oportunidad de la cual hicieron uso todos los intervinientes procesales, tal como pasa a reseñarse.

3.1. La parte demandante (fl. 97 y ss. cdno. 1) solicitó que se profiriera sentencia favorable a las declaraciones y condenas solicitadas en el libelo introductorio pues, según considera, la falla del servicio está evidenciada por lo dicho por el Ejército Nacional en el oficio del 22 de septiembre de 1999, en el cual se pone en evidencia que los efectivos militares fueron destacados en misión sin el suficiente aprovisionamiento, y que el grupo de militares fue atacado por sorpresa en la región de Cartagena del Chairá. Como sustento jurisprudencial, cita una providencia que identifica como “… una importante sentencia que es la del 7 (sic) de 1998, dictada dentro del expediente 10.921, del magistrado ponente Jesús María Carrillo Ballesteros…”, en la cual se condenó al Ministerio de Defensa - Policía Nacional por unos hechos que, según dice la parte actora, son idénticos a los del caso que hoy en día concita la atención de la Sala.

3.2. La parte demandada (fl. 101 y ss. cdno. 1) solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, con argumentos similares a los ya manifestados en el escrito de contestación de la demanda. Al referirse a las pruebas recaudadas durante el trámite contencioso, afirma que los testimonios no son suficientes para demostrar la ayuda económica que el occiso supuestamente prestaba a sus padres. En cuanto a los documentos relacionados con las operaciones militares, manifiesta que los mismos demuestran “… la superioridad del grupo armado al margen de la ley que atacó con más o menos unos mil hombres en el bajo Caguán Caquetá, superando la contraguerrilla Nº 52, móvil Nº 3, compuesta por 110 hombres, lo que hace ver la desproporción del ataque…”.

3.3. El Ministerio Público (fls. 109 y ss., cdno. 1) solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda pues, a su juicio, no está demostrada la falla que alega la parte actora. Dice además que en el presente caso está demostrada la causal eximente de responsabilidad del hecho del tercero, lo que impide dictar sentencia condenatoria en contra de la entidad demandada.

4. El Tribunal Contencioso Administrativo de Caquetá profirió sentencia de primera instancia el 31 de enero de 2003 con la decisión de denegar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de dicha decisión, el a quo argumentó que en el proceso no se demostró la falla en el servicio que se endilga a la entidad demandada, situación que es atribuible a la negligencia probatoria desplegada por la parte demandante. En palabras del juzgador de primera instancia:

Dentro del proceso no se logró el recaudo de la prueba decretada con tal fin pues las diferentes dependencias militares a las que se solicitó la información, se abstuvieron de enviarla en la mayoría de las veces por no ser la dependencia a quien correspondía atender lo pedido y a quienes se reenvió no las atendieron y por sobretodo, por la falta de diligencia de quien representó los intereses de la parte actora pues no estuvo atento en el envío de los documentos, y así no fue posible demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el deceso, esto es, las deficiencias que se le atribuyen al funcionamiento estatal en el descalabro militar de la quebrada el Billar. Así las cosas, la actora no demostró por medio probatorio alguno que no se cumplieron los procedimientos militares requeridos en materia de seguridad, de táctica militar, inteligencia por parte de los oficiales quienes tenían al mando el Batallón Nº 52 de la Tercera Brigada Móvil. Tampoco obra prueba que demuestre que hubo negligencia o imprudencia por parte del citado batallón el día de los hechos, pues bien sabemos que todos sus integrantes eran militares altamente preparados para el combate y más aún el C.P. Ibarra Táquez, era uno de los suboficiales más calificados como lo demuestra su hoja de vida obrante a folios 42 a 45 del cuaderno número 2 (fls. 130 y ss., cdno. ppal.).

5. Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó en tiempo recurso de apelación con el fin de que se revoque la decisión y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda (fl. 135 y ss., cdno. ppal.). Dice el apelante que no es cierta la afirmación vertida en la sentencia, de acuerdo con la cual el recaudo probatorio no fue posible debido a la negligencia de los demandantes. Al respecto, manifiesta que la falta de recaudo documental es atribuible a la parte demandada, y solicita que se insista en la recolección de las pruebas que no pudieron ser recopiladas en la primera instancia. En lo demás, los accionantes recalaron en sus argumentaciones ya vertidas en las anteriores oportunidades procesales.

6. Mediante providencia calendada el 11 de julio de 2003 (fl. 148 y ss. cdno. ppal.), el Consejo de Estado dispuso insistir en la práctica de las pruebas que no pudieron ser colectadas en la primera instancia.

Consideraciones 

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá en un proceso que, por su cuantía (fl. 2, cdno. 1)(2), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

8. Por solicitud de ambas partes trenzadas en litigio, al presente proceso fueron allegadas algunas copias simples de las investigaciones penal y disciplinaria, así como también de la averiguación administrativa, proseguidas con ocasión de los hechos ocurridos el 3 de marzo de 1998 en la vereda “El Billar” de la zona rural del municipio de Cartagena del Chairá. Dentro de dichas indagaciones se incluyeron algunas indagatorias y declaraciones juramentadas, cuya posibilidad de valoración debe ser analizada. Del mismo modo, junto con la demanda se allegaron unos reportajes periodísticos publicados en las revistas “Cromos” y “Semana”, relacionados con los hechos materia de la presente controversia.

8.1. Las copias simples visibles en el expediente podrán ser apreciadas de acuerdo con el criterio recientemente establecido por la Sala Plena de Sección Tercera según el cual, cuando las reproducciones informales de documentos han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que éstas las tacharan de falsas, dichos documentos pueden ser valorados y son idóneos para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal(3).

8.2. También serán apreciables las declaraciones juramentadas recogidas dentro de las mencionadas averiguaciones, sin que sea necesaria su ratificación, en la medida en que su traslado fue solicitado por ambas partes, en aplicación de la regla jurisprudencial formulada de vieja data por la Sección Tercera del Consejo de Estado, reiterada recientemente por la Sala Plena de dicha Sección(4). No ocurre lo mismo con las indagatorias visibles en el plenario las cuales, de conformidad con el mismo pronunciamiento de la Sección Tercera, no pueden ser objeto de valoración por el hecho de que fueron vertidas sin el apremio del juramento(5).

8.3. Frente al mérito probatorio de los artículos de prensa, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado, de vieja data, que la información que allí aparece consignada no puede ser admitida dentro del proceso como si se tratara de una prueba testimonial, dado que aquélla carece de los requisitos esenciales que identifican este tipo de medio probatorio, en particular porque se trata de una información que no fue suministrada ante un funcionario judicial, no fue rendida bajo la solemnidad del juramento, ni el autor del reporte periodístico dio cuenta de lo que en el mismo se consigna (CPC, art. 227)(6). A lo sumo, los recortes de prensa podrán ser apreciados como una prueba documental de la existencia de la información y de la forma como fue publicada la noticia, pero –se insiste- no como una demostración de la veracidad de su contenido(7).

8.3.1. Recientemente, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió que estos documentos podían tenerse como un indicio contingente si, valorados racional, ponderada y conjuntamente con la totalidad del acervo probatorio, resultaban indicativos de la veracidad de la ocurrencia de los hechos(8).

8.3.2. Y en una oportunidad ulterior, en la sentencia del 29 de mayo de 2012(9), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que los informes de prensa no tienen, por sí solos, la entidad suficiente para probar la existencia y veracidad de la situación que narran y/o describen, por lo que su eficacia probatoria depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por lo tanto, “… cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como un indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos…”(10). Previamente, la misma Sala Plena había señalado que los recortes de prensa constituyen documentos en los términos del artículo 251 del CPC, por lo que no es razonable excluirlos prima facie del debate probatorio, aunque reconoció que corresponde al juez determinar si puede o no conferirles eficacia(11).

8.3.3. Esta postura resulta acorde con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que al respecto ha señalado que los documentos de prensa aportados por las partes pueden ser apreciados, “… cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, no ratificadas, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso y acreditados por otros medios… ”(12).

8.3.4. En consideración a los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, la Sala dará valor probatorio a los recortes de prensa, en el sentido de considerar que está demostrada la divulgación de ciertos hechos en medios de comunicación de amplia circulación, según se dejará explicado en el siguiente punto de las consideraciones de la presente providencia. En caso de que exista correspondencia entre los sucesos narrados por los reportes periodísticos y los hechos señalados por las demás pruebas del proceso, se tendrán por ciertos los hechos narrados en tales medios de convicción, según la postura contenida en las providencias a las que se hizo referencia en los acápites anteriores.

III. Hechos probados

9. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

9.1. Según registros civiles de nacimiento, el señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez —occiso—, nacido el 27 de septiembre de 1972, era hijo de los señores Miguel Gerardo Ibarra Rosero –nacido el 30 de enero de 1954— y Marlena Táquez –fallecida el 21 de enero de 1981—1|. El 10 de diciembre de 1984, el señor Miguel Gerardo Ibarra Rosero –padre del occiso— contrajo matrimonio con la señora Ana Lucía Acosta Tatachá –nacida el 16 de septiembre de 1960–, unión de la que nacieron tres hijos. Así las cosas, Ricardo Ibarra Táquez también era hermano de los señores Ana Gabriela Ibarra Acosta –nacida el 24 de diciembre de 1984–, Óscar Fernando Ibarra Acosta –nacido el 10 de octubre de 1987— y Yohan Osmar Ibarra Acosta –nacido el 25 de junio de 1994–. En el registro civil de nacimiento del señor Miguel Gerardo Ibarra Rosero –padre del occiso–, aparece que él era hijo de los señores Gonzalo Ibarra y Luz Rosero, lo que implica que éstos son abuelos paternos del fallecido familiar de los demandantes (registros civiles visibles fls. 17 y siguientes cdno. 1).

9.2. Ricardo Miguel Ibarra Táquez se incorporó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, desde el primero de mayo de 1991. Posteriormente, se vinculó en calidad de suboficial en el grado de cabo segundo el 1° de septiembre de 1992, carrera en la que ascendió hasta el grado de cabo primero, según ascenso efectuado el 1° de septiembre de 1995. El 1º de enero de 1998 fue asignado al Batallón de Contraguerrillas Nº 52, que a su vez fue destinado para integrar la Brigada Móvil Nº 3 ubicada en inmediaciones del municipio de Cartagena del Chairá –Caquetá— (hoja de vida militar visible a fls. 42 y ss. cdno. pbs. 2).

9.3. Desde mediados del año 1997, el Ejército Nacional venía recibiendo graves golpes militares en la región del Caguán y zonas aledañas, lo que motivó la creación y fortalecimiento de una brigada móvil en dicho sector, la cual tenía por objetivo contrarrestar a los grupos armados ilegales pertenecientes a la guerrilla de las Farc, que en recientes épocas habían efectuado los ataques a las bases militares de “Las Delicias” y “Patascoy”, y que además tenían el control de la zona desde hace varios años(13). En procura del cumplimiento de tal objetivo, los comandantes de las respectivas unidades tácticas expidieron varias órdenes de operaciones, con las que se buscaba la destrucción o captura de los grupos subversivos del bloque sur de las Farc, labores en las que participarían la Brigada Móvil Nº 3 y el Batallón de Contraguerrilla Nº 52, del cual hacía parte el hoy occiso –señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez–. Dichas órdenes pasan a ser reseñadas en los párrafos subsiguientes, pues permiten establecer las motivaciones que tuvieron los mandos del Ejército para destacar tropas en el sector de Cartagena del Chairá y, además, hacen posible conocer la información que sirvió de base a tales decisiones tácticas.

9.3.1. En diciembre de 1997, el comando de la Cuarta División del Ejército expidió la orden de operaciones Nº 22 de 1997, de la cual se resalta:

1. Situación. a. Enemigo: El bloque sur de la ONT Farc con capacidad de realizar todo tipo de acciones terroristas contra tropas en movimiento o en bases fijas como lo sucedido en el puesto de Patascoy (Nariño). b. Propias tropas: Novena Brigada, Décima segunda Brigada y Brigada Móvil Nº 3. 2. Misión: La Cuarta División del Ejército Nacional a partir del 0600-ene-98 conduce operaciones ofensivas intensas y sostenidas en los departamentos de Huila y Caquetá, límites con los departamentos del Cauca y Putumayo con el fin de localizar y combatir las cuadrillas 2, 32 y 48 de las ONT Farc que asaltaron la Base Militar de Patascoy y que posiblemente se puedan desplazar hacia la jurisdicción de la Novena Brigada y Décima Segunda Brigada. 3. EJECUCIÓN: a. Concepto de la operación. La operación consiste en desarrollar operaciones ofensivas en los departamentos de Huila y Caquetá, límites con el departamento del Cauca y Putumayo contra los terroristas del Bloque Sur de las ONT Farc. b. Misiones a Unidades Subordinadas:… Brigada Móvil 3… (fl. 3, cdno. pbas. 8).

9.3.2. El 2 de enero de 1998 el comandante de la Brigada Móvil Nº 3 expidió la orden de operaciones Nº 001 de 1998 “Atacador”, que tenía por objetivo “… conducir operaciones ofensivas de contraguerrillas en zona rural del departamento del Putumayo, para localizar y combatir las cuadrillas de la ONT Farc, que asaltaron la base militar de Patascoy…” (fl. 5, cdno. pbas. 8). En la misma fecha se expidió la orden de operaciones Nº 002/98 “Rompedor”, en cuya ejecución se comandó al Batallón de Contraguerrilla Nº 52, para que iniciara “… infiltración a pie desde Caño Perdido, hasta Peñas Coloradas, con dos unidades fundamentales mantiene control permanente sobre el río Caguán y quebrada Las Ánimas…” (fl. 10).

9.3.3. El 3 de febrero de 1998 la comandancia de la Brigada Móvil Nº 3 expidió la orden de operaciones Nº 003/98, en cuyo contenido se dice acerca del enemigo que “… a través de inteligencia técnica y humana se sabe de la presencia de integrantes de las Cuadrillas XIV y XV de las ONT-Farc en número aproximado de 80 bandoleros por el sector del caserío “Las Camelias” y de otro grupo sin determinar a la altura de la quebrada “El Billar”…”. En el numeral 3º de la orden de operaciones, correspondiente a la “ejecución” de la misma, se especifica que el Batallón de Contraguerrilla Nº 52 consta de cinco (5) compañías (A, B, C, D y E), de las cuales 2 (la A y la B) se encuentran licenciadas debido a la realización de planes de bienestar y reentrenamiento. En todo caso, se le encomienda la siguiente misión al batallón de contraguerrilla del cual hacía parte el hoy difunto, cabo segundo Ricardo Miguel Ibarra Táquez:

La maniobra consiste en efectuar operaciones de registro y destrucción con dos batallones de contraguerrillas y uno en la reserva, así:

BCG-52

Compañías “A” y Binician infiltración desde Peñas Coloradas hasta la Quebrada Las Ánimas, efectúa maniobras de emboscadas, cierres y bloqueos, controlando corredores de movilidad sobre el sector.

Se preparan para evacuación del área a orden (Plan Bienestar y Reentrenamiento).

Compañías “C”, “D” y “E” inician infiltración desde Peñas Coloradas hasta la desembocadura de la Quebrada el Billar; efectúa maniobras de emboscadas, cierres y bloqueos, controlando corredores de movilidad sobre el sector.

(…).

A orden alista las compañías “A” y “B” para ser evacuadas del área (Plan Bienestar y Reentrenamiento) (fls. 15 y ss. cdno. pbas. 8).

9.3.4. El 25 de febrero de 1998 se expidió la orden de operaciones fragmentaria Nº 001/98 “Cazador”, cuyas actividades debían ser ejecutadas por el Batallón de Contraguerrillas Nº 52, bajo el mando del mayor John Jairo Aguilar Bedoya. En el texto de la orden de operaciones se dice que en la zona operan dos grupos guerrilleros de aproximadamente 80 “bandoleros” y que, además, se tienen sospechas de la existencia de un tercer grupo con número indeterminado de combatientes. Dice el documento:

I. SITUACIÓN: a. Enemigo. Por informaciones de alta credibilidad se tiene conocimiento de que El Bloque Sur de la ONT Farc continúa en sus planes de efectuar operaciones terroristas contra las tropas que en la actualidad operan en el Medio y Bajo Caguán. A través de inteligencia técnica y humana se sabe de la presencia de integrantes de las cuadrillas XIV y XV de las ONT-Farc en un número aproximado de 80 bandoleros por el sector del caserío “Las Camelias” y de otro grupo sin determinar a la altura de la desembocadura de la quebrada “El Billar”. Además de lo anterior, es posible el desplazamiento de los soldados secuestrados en el cerro de “Patascoy” por el área de operaciones… 2. MISIÓN: El Batallón de Contraguerrillas Nº 52 a partir del día 2519:00-FEB-98 (sic) inicia operaciones de registro y destrucción en el Medio y Bajo Caguán sector parte alta de la Quebrada “El Billar”, con el fin de neutralizar los planes terroristas y de narcotráfico, de las cuadrillas XIV y XV de las ONT Farc y a su vez bloquear los corredores de movilidad y producir su captura o baja si ofrecen resistencia armada; simultáneamente continuar con el cumplimiento de la orden de operaciones 003 “Trepador” con el fin de poder ubicar y rescatar a los soldados secuestrados… (fls. 19 y ss. cdno. pbas. 8).

9.4. Según la información de inteligencia que se tenía en los momentos previos y durante el desarrollo de las misiones antes reseñadas, en el sitio donde debían desarrollarse las actividades militares existía un grupo de guerrilleros conocido como la cuadrilla 14, integrado supuestamente por 120 “bandoleros”. Al respecto dicen los informes de inteligencia:

El treinta de agosto del 96 es asaltada la base de las Delicias en el municipio de Puerto Leguízamo (Putumayo), situación ésta que obliga a las ONT Farc y en especial a los frentes 14 y 15, a desplegar su dispositivo en toda el área de influencia, con el fin de cumplir el objetivo para la entrega de los soldados en Cartagena del Chairá, lugar santuario del narcotráfico y finanzas de las narco-Farc.

Todo lo anterior y de acuerdo a las informaciones suministradas por los organismos de inteligencia de la Br-12, se ha logrado establecer que la cuadrilla que mayor influencia está ejerciendo en la zona, es la cuadrilla 14 de las narco-farc, que al parecer mantiene una escuela de formación para delincuentes o un área base hacia la parte alta de la quebrada del Billar, área esta que no ha sido prácticamente patrullada por las propias tropas.

(…).

Dicha cuadrilla cuenta con aproximadamente 120 bandoleros e igual número de armas, empleando a las mujeres en las actividades de inteligencia tanto hacia las propias tropas como en contacto con las redes de apoyo del sector rural y urbano (fls. 12 y ss. cdno. pbas. 8).

9.5. Para la época de ejecución y cumplimiento de las órdenes de operaciones anteriormente reseñadas, la Brigada Móvil Nº 3, y especialmente el Batallón de Contraguerrillas Nº 52, acusaron varios problemas operativos, entre los cuales debe resaltarse la baja moral de las tropas por las difíciles condiciones del terreno, así como también algunos brotes de indisciplina, y carencias estratégicas tales como la falta de apoyo aerotáctico y la insuficiencia de material de guerra disponible. Del mismo modo, el personal del Batallón de Contraguerrillas Nº 52 se encontraba mermado en efectivos, debido a que dos de sus compañías se encontraban en licencia o actividades de reentrenamiento, todo lo cual se extrae de las siguientes pruebas:

9.5.1. Mediante directiva transitoria Nº 00003 de 1998 –CEDIE*OF*336– emanada del comandante del Ejército Nacional, se dispuso que todos los contingentes de soldados voluntarios, entre ellos los que integraban la Brigada Móvil Nº 3 y el Batallón de Contraguerrillas Nº 52, asistieran a cursos extraordinarios de reentrenamiento e instrucción en el año 1998 (fl. 21, cdno. pbas. 4). Las compañías “A” y B del mencionado batallón fueron destacadas en esas labores de reentrenamiento a final de febrero de 1998, según se aprecia de los datos consignados en la ya referida orden de operaciones Nº 003/98 (fls. 15 y ss. cdno. pbas. 8).

9.5.2. El 19 de septiembre de 1997, una trabajadora social y una psicóloga adscritas a la dirección central de sanidad del Ejército Nacional, practicaron una revista evaluativa del personal integrante de la Brigada Móvil Nº 3, en la que se pudieron constatar problemas de indisciplina y baja moral en muchos de los integrantes de la unidad táctica. Al respecto, en el correspondiente informe dirigido al comandante de la Cuarta División del Ejército, se consigna:

La trabajadora social escogió al azar grupos de treinta o cuarenta soldados, realizando el trabajo de integración y adaptación, posteriormente se remitía a los soldados que se consideran necesarios para sicología.

(…).

Concepto general Batallones 51-52-53.

1. Se entrevistaron 100 soldados, donde se encontró que la gran mayoría de esta población son de extracción social muy baja, de hogares disueltos, los vínculos afectivos no existen (ilegible), son desarraigados, esto tiene el inconveniente de que todo lo dejan, el compromiso no existe porque nada les interesa.

2. Los soldados son adolescentes, más sin embargo se encontró que tienen una relación de tipo timón libre, o tienen uno a tres hijos continuando un patrón de relación, similar a la de sus padres como el abandono.

3. Esta variable se observó de igual modo la incidencia tan alta de padres (papá padrastro, mamá madrastra), otros con alcoholismo. Que según la Organización Mundial de la Salud lo determinó como una enfermedad que no salta generaciones, es multicausal y multifactorial.

4. A nivel académico hay unos pocos que son bachilleres, en su mayoría no pasan de quinto elemental, o tercero de bachillerato, por falta de recurso económico, y otra razón que es más usual, deben trabajar, para ayudar a algún adulto ya sea padre, madre, abuela, o alguna amiga que se hizo cargo del muchacho, por la muerte de los padres o el abandono de los mismos.

5. A nivel de antecedentes, se encontró que la pérdida del conocimiento se registra en dos o tres casos, dos por peleas y uno por una hipoglicemia… suicidios y enfermedades mentales se registra (sic) más bajo que alto.

Enfermedades venéreas: se registraron preocupantemente por lo alto de su estadística, especialmente en el Batallón 51 y 52. En el Batallón 53 no hubo reporte.

6. Cuando se trabajó la variable del consumo de droga, coca, bazuco, hongos, no hubo reporte alguno.

La marihuana, sanax, otros calmantes y alcohol, se considera alto el consumo, la mayoría se iniciaron cuando prestaron servicio militar como regulares (sic) (anexo nombres al final). Este problema se observa básicamente en los batallones 51 y 52…

7. Se observan en estas variables, que las expectativas de ellos son “que el Ejército les dé un ranchito”.

En la siguiente variable, por qué quieren estar en el Ejército, la gran mayoría contestaron: “porque no tenían trabajo”, pocos contestaron “porque les gusta el Ejército”, en esta variable se observa que no hay compromiso ni mística por lo que van a hacer, sino que esperan que el ejército les resuelva todo.

(…)

Recomendaciones 

1. Para la próxima incorporación es importante realizar dichos trabajos con tiempo, organizadamente, dándole un enfoque bio-sico-social esto quiere decir integralmente cubriendo todos los aspectos del ser humano.

(…)

2. El grupo de los soldados consumidores de marihuana. Se pueden presentar dos recomendaciones:

a) Deben ser retirados.

b) Por la situación política del país, se sabe de la premura en organizar estas unidades, entonces si dichos soldados se aceptan con esta serie de problemas, que se consideran lastres posteriores para la institución. Se recomienda una vez se realicen las elecciones, deben ser manejados interdisciplinariamente para que reciban un reentrenamiento en un tiempo prudencial… (fls. 24 y ss. cdno. pbas. 4)(14).

9.5.3. Mediante oficio 366/BRIM-3 B1-109 calendado en Tres Esquinas (Caquetá) el 10 de noviembre de 1997 y dirigido al comandante de la Cuarta División del Ejército, el comandante de la Brigada Móvil Nº 3 informó sobre la situación de precariedad que sufría la unidad táctica, debido a los problemas ya descritos en el informe reseñado en el punto anterior. La condición adversa también se debía a que la brigada no contaba con asistencia sanitaria, a los problemas que se presentaron en la incorporación de los soldados que la integraban, y a dificultades por carencia de apoyo aerotáctico suficiente y adecuado. Se dice en el aludido documento:

E. Estado actual de los soldados

El Comando de la Brigada considera que la situación que se presenta aún no se ha estabilizado entre otras por las siguientes razones:

— La época de navidad que se avecina, teniendo en cuenta que todavía están [los integrantes de la brigada] en etapa de acoplamiento.

— La situación de incomunicación con sus familiares no obstante los esfuerzos que se hacen por contrarrestar esta situación (cartas y llamadas de los enlaces).

— La brigada no cuenta con médico, odontólogo y bacteriólogo, situación que afecta su atención especialmente en el área y en esta no hay infraestructura primaria para acceder a ella. Este aspecto afecta la moral de las tropas.

— La evacuación de un soldado del área de operaciones es demorada, lenta, dispendiosa y de muchas coordinaciones por no contar con los medios helicoportados, en tres ocasiones ha ocurrido este caso.

— Para poder cumplir el plan de bienestar y moral, un pasaje con empresa civil contratada vale $130.000. de ida y vuelta de Tres Esquinas a Neiva, teniendo que pagar otro tanto a sus zonas de origen, lo cual afecta la moral y dará posibles deserciones por no contar con los recursos para volver a Tres Esquinas (fls 29 y ss. cdno. pbas. 4).

9.5.4. Por medio de oficio Nº 4771 DIV-4-G1-109 del 21 de noviembre de 1997 suscrito por el comandante de la Cuarta División del Ejército y dirigido al comandante de la Brigada Móvil Nº 3, de nuevo se pusieron de presentes algunos puntos débiles existentes en esta última, así como también se mencionaron aspectos a mejorar de cara a las misiones que debían cumplirse. Se hace énfasis especialmente en las dificultades para el trasporte desde y hacia la brigada, así como en las precarias comunicaciones de los efectivos militares con sus familias, lo cual era un factor que influía negativamente en la moral de las tropas. El comandante de la Cuarta División considera que una de las posibles soluciones a la problemática, es el retiro de los soldados que conocidamente son consumidores de drogas y, además, conmina al comando de la brigada móvil para que tenga paciencia en la mejora de los aludidos aspectos, en la medida en que la situación ya fue puesta en conocimiento de los superiores y se está a la espera de nuevas implementaciones. El texto de la misiva es el siguiente:

En atención al estudio efectuado por ese comando sobre la incorporación de soldados voluntarios para integrar esa Unidad Operativa, el Comandante de la Cuarta División considera los siguientes factores como aspectos fundamentales para mejorar las condiciones existentes:

Desarrollar una intensa acción de comando, liderazgo y acción sicológica, con la finalidad de incluir en la mentalidad y actitud de los hombres, haciéndolos ver que toda organización en su fase inicial se presta para que exista alguna inestabilidad anímica en los integrantes del grupo, pero que en la medida en que se desarrollen los trabajos se robustece el espíritu de cuerpo y se consolidan los intereses generales.

Así mismo, se hace necesario hacerles ver e insistirles que la incorporación de soldados voluntarios se programó en el Ejército con el exclusivo interés de contar con una fuerza compuesta por elementos experimentados en combate y disponble para operar justamente en áreas críticas como la asignada a la Brigada Móvil Nº 3.

Si bien es cierto que las condiciones actuales limitan significativamente la comunicación personal o telefónica con los familiares; debe considerarse que las brigadas móviles no están radicadas definitivamente a un determinado sector y que de acuerdo a las condiciones que se presenten pueden ser cambiados de área. Para brindar comunicación comercial en áreas rurales distantes, pueden emplearse los servicios de empresas que hacen enlaces telefónicos a nivel nacional, a través de radios comerciales en la clasificación de “dos metros”. Esta comunicación siendo debidamente controlada para impedir la fuga de información relacionada con las operaciones, puede brindar oportunidad para que se establezca una comunicación interpersonal que permita conocer sobre el estado de la familia y levante la motivación de la tropa.

En consideración a la proximidad de las festividades de navidad y año nuevo, es recomendable restringir al máximo los permisos masivos y licencias, en razón a que se corre el riesgo de que especialmente el personal de soldados no retorne en el término fijado.

El comandante de la División ha planteado ya ante el Comando Superior la imperiosa necesidad de asignar partidas adicionales para apoyar el transporte de carga y de pasajeros en las unidades que como en el caso de la Brigada Móvil Nº 3, tienen serias limitaciones por distancias y costos. Así mismo, se solicitó con carácter urgente la asignación de personal médico y de sanidad que requiere esa unidad.

El comandante de la Brigada Móvil Nº 3 debe efectuar un detallado análisis de cada caso con mayor connotación en las áreas de drogadicción, enfermedades de transmisión sexual, enfermedades endémicas de extrema gravedad como la hepatitis “B”, enfermedades mentales, etc. A fin de retirar mediante desacuartelamiento la mayor cantidad de casos posibles y preveer su reemplazo coordinando la nueva incorporación de acuerdo a las normas vigentes… (fls. 34, cdno. pbas. 4).

9.5.5. Por su parte, en el oficio Nº 0312/BRIM-B3-375 del 3 de noviembre de 1997 el comandante de la Brigada Móvil Nº 3 informó al comandante de la Cuarta División del Ejército Nacional acerca de las dificultades que se presentaban en el apoyo aéreo para el desarrollo de las misiones de la brigada, lo que incluso llegó a poner en riesgo la seguridad de los diferentes batallones debido a que por la falta de movilidad, en algunas ocasiones fue necesario el desplazamiento de tropas en contravención de algunas normas básicas de seguridad en el despliegue táctico militar. Textualmente dice el oficio:

Me permito informar a mi general los inconvenientes presentados en la unidad por las limitaciones existentes en apoyos aéreos, lo que atenta contra la naturaleza misma de la unidad operativa menor y ha dificultado el cumplimiento de la misión impuesta; en atención a que se ha recibido solamente el apoyo de un helicóptero MI-17, el cual se encuentra asignado a la décimo segunda brigada.

Situación operacional: Por el desarrollo mismo de la situación, por las características del tiempo, el terreno y por las peculiaridades del enemigo, se hace necesario permanentemente estar reorientando el dispositivo y el esfuerzo de las tropas, lo que implica una movilidad constante para confirmar o desvirtuar las informaciones que desde diferentes fuentes han llegado en forma repetitiva sobre el enemigo, su movilidad y accionar delincuencial.

Evacuaciones: A la fecha, se han presentado dos situaciones que implicaron llevar a cabo la evacuación de soldados heridos, apoyo que fue prestado por falta de disponibilidad de los medios cuatro horas después de recibido el informe.

Abastecimientos y plan de bienestar: En desarrollo de esta actividad y para optimizar el empleo de la aeronave, hubo la necesidad de concentrar los batallones en un solo sector de sus respectivas áreas asignadas; contraviniendo normas de seguridad en el área de operaciones. A partir de los próximos abastecimientos se hace necesario iniciar el plan de bienestar, empleando una sola aeronave para aspectos operacionales.

Seguridad aeronaves: hasta el momento se ha contado con el avión AC-47, lo que es poco recomendable ya que por las características del tiempo, terreno y enemigo, esta actividad debe ser cumplida por un helicóptero artillado, que garantice un apoyo de seguridad más oportuno, flexible y que ofrezca mayor maniobrabilidad.

Por lo anteriormente enunciado, comedidamente me permito solicitar a mi general sus gestiones nuevamente ante el Comando Superior la asignación para la Unidad de los medios aéreos necesarios, los cuales deben tener como base el puesto de mando de la Unidad Operativa Menor, y considero hasta ahora, deben ser como mínimo: un helicóptero UH-60, un helicóptero MI-17, un helicóptero artillado… (fls 43 y 44, cdno. pbas. 4)(15).

9.5.6. Por medio de oficio Nº 0647/BRIM3-B4-412 del 20 de diciembre de 1997 suscrito por el comandante de la Brigada Móvil Nº 3, se le informó al subjefe del estado mayor del Ejército Nacional acerca del numeroso material de guerra requerido para la operación de la brigada, incluidos elementos tales como bengalas, brújulas, ametralladoras, morteros, granadas de diferentes tipos, etcétera (fls 56 y ss. cdno. pbas. 4).

9.5.7. Mediante oficio calendado el 19 de abril de 1998 y suscrito por el comandante del Batallón de Contraguerrilla Nº 52, se puso en conocimiento del estado mayor de la Brigada Móvil Nº 3 acerca de “… las necesidades de material de guerra, en el cual se encuentran incluidas las bengalas, granadas de fusil calibre 5.56, granadas de humo, etc…, de igual forma se anexa radiograma Nº 185649-CEJEM-DIARM-SS-430, de fecha noviembre 13 de 1997, en el cual se dan a conocer las carencias existentes en el almacén…” (fls. 59 y 60, cdno. pbas. 4).

9.6. La precaria situación de la Brigada Móvil Nº 3 era ampliamente conocida por mandos medios y altos del Ejército Nacional, según se dijo en algunos de los testimonios recaudados durante las investigaciones disciplinaria y penal militar.

9.6.1. Al respecto, en el testimonio del general Agustín Ardila Uribe se dijo que la Brigada Móvil Nº 3 tenía una deficiente configuración, debido a la falta de apoyo aerotáctico, a la indebida selección del personal y a la carencia de elementos de guerra suficientes. Dijo el testigo:

… En el año 1993, tuve la oportunidad de comandar la brigada móvil Nº 2 y se la recibí al señor general Fernando Tapias, actual comandante general de las Fuerzas Militares. Los resultados fueron excelentes y operé en el área de la Motilonia, Catatumbo y la Serranía de San Lucas, quiero hacer una comparación con los medios que contaba en esa época y los que recibió la brigada móvil Nº 3. La brigada móvil Nº 2 tenía su AGAT, compuesto por dos helicópteros Black Hawk, dos medianos y un artillado, lo cual facilitaba el desarrollo de operaciones, los abastecimientos, evacuación de personal y el mando y control, es la capacidad que le da a una brigada para constituirse en brigada móvil, si no cuenta con estos medios, no tiene el poder de disuasión, ya que las brigadas móviles se consideran el máximo poder de combate con que cuenta un comandante del Ejército para operar en áreas críticas, la brigada móvil Nº 3 no contaba con ese AGAT y dependía para su apoyo administrativo de un helicóptero MI, asignado a la BR-12 con sede en Florencia (Caquetá), yo considero, que estas brigadas móviles deben ser comandadas por generales, ya que con ellos se logran maximizar los recursos necesarios para el funcionamiento de la unidad. Desde el punto de vista de personal, tuve conocimiento de que no se llevó a cabo una selección adecuada tanto en el personal de cuadros, o sea, los Oficiales y Suboficiales, y a su vez que no fueron asignados los grados a los cargos que correspondían a las tablas de organización y Equipo, las TOE, en cuanto al personal de soldados, hubo muchas deficiencias… aún se presentaron casos de impedimentos físicos y con muchos problemas de sanidad, la brigada móvil Nº 3 en el momento de recibirla tenía faltantes y deficiencias en el material de guerra, es el caso de que no tenía granadas de fusil, habían unas armas de apoyo y acompañamiento defectuosas… (fls. 248 y ss. cdno. pbas. 5).

9.6.2. Y en el testimonio rendido por el brigadier general Manuel Guillermo Franco Páez, se detalló que la Brigada Móvil Nº 3 no tenía un apoyo aéreo propio y, además, fue conformada de manera precaria debido a la ausencia de personal debidamente calificado. En palabras del declarante:

… Desde el año 1997 mientras desarrollaba el curso de altos estudios militares, tuve conocimiento del plan que tenía el Ejército de organizar la brigada móvil Nº 3, para el efecto se efectuó un primer alistamiento cuando en el mes de mayo se debía desacuartelar el contingente de soldados regulares, por motivos de presupuesto no se pudo organizar la brigada e incorporarla con este personal que salía de prestar servicio militar, posteriormente en el mes de agosto se contó con los recursos para la incorporación de soldados voluntarios y se inició con una campaña hacia soldados de otros contingentes, comentando en la misma escuela de guerra que se habían presentado soldados que se habían desacuartelado dos y tres años antes y que seguramente no era la mejor calidad humana para conformar esta unidad operativa por cuanto normalmente se efectuaba con soldados del último contingente y si faltaba un porcentaje menor este se hacía con soldados de otros contingentes, además los cuadros para esta unidad se extractaron de diferentes dependencias, entre ellas el comando general, comando Ejército y otras unidades, por lo que se pudo deducir que era una situación precaria en cuanto a la calidad de personal, pero exigente por la situación que se vivía de conformar esa unidad operativa móvil y aprovechar los recursos que el gobierno había situado para desarrollar este plan, ese fue el conocimiento inicial que tuve de la conformación de la brigada móvil Nº 3, posteriormente cuando recibí la brigada móvil 12 en Florencia en diciembre de ese mismo año, me pude percatar personalmente por las reuniones que teníamos con el señor coronel GALINDO de los problemas de personal que se presentaron de mucho personal que no se presentó a integrar la brigada y también de los que por aspectos físicos o de preparación profesional no la podían integrar teniendo necesidad de pedir su relevo… En diciembre de 1997 la cuarta división contaba para apoyar sus unidades operativas con un helicóptero MI que estaba asignado a la brigada 12, otro helicóptero MI asignado a la séptima brigada y otro helicóptero que no recuerdo su denominación asignado a la brigada 24, estos helicópteros desempeñaban funciones administrativas para abastecer a las tropas de cada una de las brigadas, así mismo contaba con un helicóptero artillado el cual permanecía en la sede de la cuarta división y nos apoyó esporádicamente cuando la situación era muy compleja ya que el recorrido desde Villavicencio hasta la sede de la brigada 12 consumía entre 2 y 3 horas en ida y regreso, es decir teníamos un apoyo administrativo de 35 horas y un apoyo esporádico del artillado, quiero aclarar que de las 35 horas que tenía el helicóptero asignado a mi Brigada de esas, debía apoyar con 12 horas a la brigada móvil Nº 3 para mover los víveres desde Florencia, casi directamente a donde estaban operando sus unidades tácticas, otros apoyos como era evacuación de heridos, de enfermos o de muertos, la mayoría de las veces consumía horas que tenía asignada la brigada 12 para poderle dar ese apoyo a la brigada móvil Nº 3 ya que esta no tenía asignado ningún helicóptero, cuando se iba a realizar alguna operación de movimiento de tropas se necesitaba recurrir al apoyo de ejército y al movimiento del helicóptero de la séptima brigada… La brigada móvil Nº 3 no tenía asignado ningún helicóptero, coordinaba con mi comando para el apoyo en horas que en un principio del mes de enero de 1998 estuvieron restringidas a un total de 20 horas, posteriormente se normalizaron a 35 y ese apoyo lo daba directamente la brigada 12, es decir la brigada móvil no tenía ningún medio de apoyo aéreo a su cargo… (fls. 269 y ss. cdno. pbas. 5).

9.7. El Batallón de Contraguerrillas Nº 52, comandado por el mayor Jairo Aguilar Bedoya e integrado —entre otros efectivos– por el hoy fallecido cabo Ricardo Miguel Ibarra Táquez, inició incursiones en el área del caserío “Piedras Coloradas” desde el 12 de diciembre de 1997, en actividades que se prolongaron hasta el mes de marzo de 1998, época en la cual el grupo militar fue prácticamente aniquilado por varias cuadrillas pertenecientes al comando sur de la guerrilla de las Farc. Al respecto, los testimonios recogidos durante las investigaciones penal militar y disciplinaria, confluyen en relatar que en los primeros días de marzo de 1998, el mencionado batallón fue destacado en la zona de “Piedras Coloradas” con la misión de copar el área de la quebrada “El Billar” y entablar contactos armados con los grupos guerrilleros que actuaban en dichas zonas que, pertinente es insistir en ello, eran de dominio absoluto de la subversión desde hacía varios años. Tras algunos días de actividades, las compañías C, D y E —únicas disponibles–, bajo el mando del mayor Jairo Aguilar Bedoya, hicieron contacto con un grupo de guerrilleros y libraron una escaramuza en la que resultó muerto un soldado y herido otro más. Al día siguiente, mientras las tres compañías operativas del batallón de contraguerrillas se encontraban aglomeradas en un claro en medio de la manigua a la espera de apoyo aéreo —para la recepción de pertrechos y evacuación—, las unidades militares fueron atacadas masivamente con morteros por parte de varios grupos de guerrilleros, los cuales se encontraban rodeando al grupo militar en todas las direcciones(16). Al fragor del ataque surgió el caos entre las unidades militares, lo que propició que, al final, se perdieran numerosas tropas entre muertos, heridos y secuestrados por la guerrilla de las Farc. Tales situaciones fueron relatadas, entre otros, en los testimonios que pasan a referirse(17):

9.7.1. El capitán Germán Jaimes Beleño puso de presente las dificultades a las que se enfrentaron las tropas debido a la falta de apoyo aéreo, así como también por las condiciones del terreno y la precaria comunicación con las unidades de apoyo. Del mismo modo, el citado militar se refirió a la superioridad del masivo ataque dirigido contra las tropas, tanto en número de combatientes como en el carácter de las armas utilizadas contra los militares —morteros, granadas de mano, granadas de fusil, ametralladoras—. El relato de dicho testigo ante la justicia penal militar fue el siguiente:

… Me presenté en la Brigada Móvil Nº 3 el día 9 de enero… allí permanecí 3 días hasta el 12 cuando nos trasladamos en compañía de otros soldados a Tres Esquinas, donde hice presentación ante el comando de la Brigada… El día 17 de enero y en cumplimiento de unos abastecimientos entré al área desembarcando en un sitio conocido como Peñas Coloradas donde recibí la compañía D… se continuó control de área e inteligencia y registro sobre la zona, luego el comando del batallón llamó a los comandantes de compañías y nos informó que debíamos iniciar movimientos sobre la quebrada EL BILLAR… El día domingo la compañía Tovar inició un registro aguas arriba de la quebrada EL BILLAR, logrando contacto con unos bandidos como a las nueve de la mañana donde resultó muerto el soldado Miranda Navia y herido en la mano el soldado Gómez Cerón, se informó al comando del batallón y al de la brigada, quien ordenó la evacuación del muerto y el herido enviando el helicóptero como a las cinco de la tarde. El día lunes no hubo movimiento, se permaneció en el sitio donde se había llegado el domingo. Yo hablé con mi compañía que era a la que pertenecía el soldado muerto, les dije que teníamos que recuperarnos; luego habló el señor Mayor con ellos también manifestando algo similar a lo que yo les había dicho; como a las cuatro de la tarde le ordené al cabo Beltrán que con su escuadra reforzara los centinelas hacia el sector donde se encontraba Tovar 2 y regresara a las seis y media de la tarde; a las cuatro y dieciocho de la tarde se escucharon los disparos hacia el sitio donde yo había enviado al suboficial. Inmediatamente me dirigí con el teniente Sánchez al sector donde se encontraba el mayor número de fuego, encontrando al cabo primero Rincón herido en una pierna, luego empezó a combatir por todos los sectores donde se encontraban las compañías; la comunicación se perdió, era seguido el fuego de morteros. Encontré al teniente Gaitán herido en la espalda y con el teniente Sánchez y otros ocho o nueve soldados se estableció una base de fuego ya que era imposible moverse por lo que ya eran las siete de la noche, la oscuridad era total. A las diez de la noche el cabo Rincón murió desangrado. Luego llegó el avión fantasma lanzando bengalas de iluminación; como a las once y veinte de la noche nosotros efectuamos movimientos en arrastre bajo de cincuenta a cien metros para evitar ser blancos de las granadas de morteros, y era difícil como comandante de la compañía efectuar alguna reorganización porque cuando uno hablaba le caía lo que era una granada de mortero, de fusil y ametralladoras; escuché cuando alcanzaron a coger a unos soldados heridos y los fusilaron, durante el resto de la noche y la madrugada se continuó el movimiento logrando a las cinco y media de la mañana tomar contacto con más soldados, más tarde pude reunirme con mi Mayor quien me manifestó que nos dirigiéramos con dirección hacia un claro donde al parecer iba a llegar apoyo, pero al llegar a este sitio, otra vez se recibió ataque de mortero, de M60, granadas de mano de los subversivos, en ese momento no volví a tener contacto con mi Mayor, mataron a los dos tenientes y nuevamente se perdió todo el contacto con los otros comandantes de compañías, ya se entró al combate individual, ya era casi cuerpo a cuerpo, ahí fue donde estuve peleando sólo, a medida que iba avanzando iban apareciendo soldados y se nos iban agregando casi hasta las cinco de la tarde; se escuchaba el sobrevuelo de helicópteros, pero no los dejaban aterrizar; el martes como a las seis de la tarde mi grupo eran cerca de ocho soldados, se optó por no disparar si no era necesario ya que no sabíamos quién era quién. Porque al disparar de una vez nos caían granadas de morteros. El día miércoles se siguió a ver si encontrábamos algún bandolero, se armó el combate, mataron al Cabo Ibarra con una granada de mano y al teniente Bonilla. Logramos llegar a la orilla de la quebrada, tuve que dejar al soldado Pérez escondido en un palo con agua y salí y le dije que volvía después cuando llegara la tropa, el día jueves dejaron de disparar… seguía el bombardeo de los aviones, cada vez que sentíamos los aviones buscábamos protección, nos metíamos a la quebrada, llegó el viernes que fue idéntico, seguían disparando granadas de mortero… alcanzamos a buscar un claro y hacerle señas al helicóptero, la respuesta eran disparos, el sábado en horas de la tarde se tomó contacto con el capitán Pantoja y nos sacaron del área… (fls. 154-169, cdno. pbas. 5).

9.7.2. En la declaración juramentada del teniente Édgar Gaitán Matiz, por su parte, se narran las circunstancias de difícil comunicación e identificación del enemigo en medio del combate, así como también el abundante fuego de artillería y ametralladoras recibido de parte de las cuadrillas guerrilleras. En el testimonio se hace especial énfasis en el abundante ataque recibido con granadas de mortero, y se relatan las dificultades para la coordinación de las acciones de las unidades militares desplegadas en el sector. Además, el declarante puso de presente la demora en el apoyo aéreo necesario para el ataque y la evacuación de los combatientes caídos. En sus palabras:

… cuando llegué al sector ya habían evacuado al soldado muerto y al herido, nos regresamos y ubiqué mi gente, al día siguiente mi Mayor fue a hablar con la compañía sobre lo que había sucedido, como al medio día me manda a llamar y me ordena efectuar un registro para recibir los víveres al día siguiente… me encontré con mi capitán y me dijo que a las 16:00 horas iba a sacar un zorro hacia la parte de atrás de la compañía “D” hasta las 18:30 horas, que le informara a mis centinelas para que supieran que se estaba realizando. Como a las 16:20 escuché unos disparos, de inmediato me dirigí con un gil hacia el sector donde estaban ocurriendo los hechos, le ordené al teniente Bonilla que con el resto del personal asegurara el sector donde él se encontraba, me encontré con mi Capitán Jaimes el cual ya tenía herido al cabo Rincón, se estaba procediendo a sacarlo cuando el fuego se hizo más intenso con granadas y fuego de ametralladoras, en esos momentos fui herido en la espalda por una esquirla, llegó la noche y se continuaba combatiendo, nos volvieron a lanzar granadas donde me hirieron otra vez, ya en esas circunstancias era muy difícil maniobrar o reorganizar el personal, al otro día en la mañana me encontré con mi Mayor y el resto del personal, a lo cual mi Mayor ordenó salir al claro ya que iba a decirle al fantasma que bombardeara el sector de la maraña, al estar saliendo al claro nos estaban esperando y nos cogieron a fuego de ametralladora y granadas de morteros, con un personal mantuve una base de fuego pero la de granadas (sic) nos hicieron mover de dicho sitio, nos seguimos moviendo y como al medio día me encontré con mi Capitán JAIMES y otro personal de mi compañía, ahí formamos una base de fuego pero las granadas que nos caían mataron a varios en ese sector, llegó la noche y escuchábamos quejidos y gente que hablaba, no nos acercamos porque no sabíamos si era guerrilla o tropa, al día siguiente nos ubicamos y comenzamos a bajar por la quebrada aguas abajo, para ubicar donde estaban aterrizando los helicópteros, no fue posible y nos devolvimos al sector donde habíamos estado combatiendo, vimos un avión fantasma que venía hacia el sector donde nos encontrábamos he hicimos humo para que nos ubicaran, dio vueltas un rato y luego se fue, al día siguiente hicimos lo mismo, nos dieron vuelta el fantasma y un Black Hawk, pero no nos recogieron, al día siguiente nos encontró el capitán Pantoja del Batallón 51 como al medio día me sacaron en helicóptero a Tres Esquinas… (fls. 194 a 196, cdno. pbas. 5).

9.7.3. Un grupo de efectivos militares se separó del grueso de la unidad, y fue presa fácil del ataque del enemigo, lo que propició la huída de aquéllos hacia el caserío “Piedras Coloradas”, donde fueron fácilmente rodeados por los subversivos y, posteriormente, secuestrados bajo la mirada de la población civil allí presente. Al respecto, la testigo Edilma Zambrano Coyaguaza relató:

… Bueno, eran por ahí más o menos las diez de la mañana, yo estaba por el lado de la esquina del muelle cuando la gente empezó a decir que llegó el Ejército, bajaron, me faltó decir que antes de eso comenzó un tiroteo por la parte del puerto, yo creo que ellos pobrecitos quemaron los últimos cartuchos que traían, bueno llegaron aquí y cuatro soldados, yo los vi que bajaron al pueblo, pero yo pensé que había llegado la tropa, no que venían de por allá, que venían heridos, entonces yo al verlos me entré y cerré el almacén y como todo quedó en silencio volví a salir y fue cuando una señora que bajaba me dijo vea son los soldados y cuando yo los vi, venían todos mojados y el uniforme roto y heridos, uno ya traía la herida infectada, bueno después de eso la gente se amontonó ahí y entonces ya les preguntaron y ellos preguntaban por el radio, pero radio no había porque lo habían decomisado, la gente me imagino que les dieron gaseosa y el pueblo les decían que se entregaran, que no fueran a pelear ahí en el pueblo y ellos dijeron que no, y había uno que tenía una granada y dijo que no, que primero muerto, que si alguno se le acercaba la hacía explotar, bueno de ahí ya todo el mundo se fue para sus casas y escuché que decían que el pueblo se quitaran las camisas los hombres, seguro era para distinguir a los soldados del pueblo, nosotros obedecimos y nos entramos a las casas y ellos decían que iban a pelear en el pueblo, transcurrió un tiempito y yo volví a salir y decía que cómo vamos a dejar que nos maten aquí a todos, porque yo le dije a las personas que me encontré que se pusieran a ver que el pueblo era una bomba de tiempo, porque todos cocinábamos con gas y son poquitas las casas que son de material, las demás son de tabla, y bueno, fue cuando subimos a hablar con ellos, unos lloraban, otros estaban desmadejados, hablaban unos con fiebre heridos, habían como cinco heridos, los de la fiebre, y creo que venían con paludismo, tenían mucha fiebre, cuando ya nosotros hablamos con ellos la gente se vino, todos, casi todo el pueblo se vino, entonces yo les dije que los protegiéramos porque ya los tenían rodeados, y entonces la gente llamamos a la promotora, y ella les hizo curaciones, y la gente les trajo comida, yo les compré suero, gasa y esparadrapo, y habían dos soldados que estaban enfermos, y bueno, cuando nos dijeron que corríamos peligro entonces la gente empezó a irse otra vez para el pueblo porque los tenían rodeados, y ellos cuando al quedar solos, ellos al verse que ya los tenían rodeados, se tiraron a la parte de abajo del pueblo, ellos como ya sabían que yo era la secretaria de la junta, me pedían que no los dejara matar, y entonces el pueblo se quedó protegiéndolos… la guerrilla se bajó también y fue cuando yo salí y levanté las manos con otra señora para que no los mataran, porque no tenían con qué defendersen (sic), tiraron las armas y otros fueron despojados de ellas, y ellos pedían auxilio, que no los fueran a matar, porque físicamente todos estaban mal, porque ellos llevaban más de cuatro días sin comer, o sea que ellos andaban era por sobrevivir, y como ellos querían que yo les ayudara entonces me fui hasta donde ellos y les pedí que no los fueran a matar, que miraran que ellos eran colombianos, yo les dije que les respetaran la vida y les dieran buen trato a esos hermanos colombianos… yo como representante del pueblo y el pueblo les pedimos que se dejara constancia con nombre y número de cédulas y las firmas de ellos, de los soldados, a lo que el cabo, el sargento y los soldados con lágrimas en los ojos agradecieron y aceptaron que se dejara esa constancia, yo quería recalcar que estos hermanos colombianos se encontraban totalmente indefensos ya que no traían munición con qué defendersen (sic), ellos me agradecieron y se hizo la constancia y ellos firmaron y la guerrilla aceptó que tenían que respetarles los derechos humanos, ellos son veinticinco soldados y dos suboficiales… (fls. 182 y ss. cdno. pbas. 5).

9.8. Durante el desarrollo de la reyerta armada los comandos de la Brigada Móvil 3 y de la Cuarta División del Ejército, emitieron otras órdenes de operaciones destinadas a auxiliar al Batallón de Contraguerrilla Nº 52, en las cuales se puede observar que los comandantes aún no conocían claramente la verdadera situación de sus tropas y, además, no tenían claras las reacciones que debían asumirse frente al ataque hecho por el grupo subversivo de las Farc. De otra parte, los comandantes de las unidades tácticas y operacionales involucradas, seguían sin saber la dimensión real de las cuadrillas guerrilleras que estaban librando el combate.

9.8.1. Así, en la orden de operaciones fragmentaria Nº 002/98 “Cazador II” calendada el 3 de marzo de 1998 y emanada del comando de la Brigada Móvil Nº 3, se sigue diciendo que las cuadrillas guerrilleras estaban integradas por 120 hombres aproximadamente, y que

… la intención del comando de la brigada con la presente operación es la de apoyar y continuar las operaciones, poder rescatar y evacuar personal herido y asesinado del BCG-52, los cuales se encuentran en contacto armado contra la cuadrilla XIV de las ONT Farc desde hace dos días… (fls 22 y ss. cdno. pbas. 8).

9.8.2. En la orden de operaciones Nº 004/98 “Fortaleza” del 4 de marzo de 1998, también emitida por el comandante de la Brigada Móvil Nº 3, se dice que aún no se conoce la actual situación del Batallón de Contraguerrilla Nº 52, cuyas compañías operativas se encontraban desaparecidas y sin posibilidad de contacto alguno:

1. Situación. a) Enemigo: Desde el día 27-feb-98 el Batallón de Contraguerrillas Nº 52, en desarrollo de operaciones ofensivas ha sostenido contacto armado con integrantes de la ONT Farc, en los que han resultado asesinados y heridos miembros de esta unidad operativa menor, en el área general de la “Quebrada EL Billar”, jurisdicción del medio Caguán. En la actualidad se desconoce la situación de dos compañías del citado batallón después de sostener intensos combates en dicho sector contra un número indeterminado de antisociales…

(…).

BCG-52. (-): Compañías “C”, “D” y “E” continúan desaparecidas como consecuencia de los combates contra miembros del bloque sur de la INT Farc… (fls. 25 y ss., cdno. pbas. 8).

9.8.3. En similares términos se emitió la orden de operaciones fragmentaria 5 de 1998, dentro de cuyos objetivos se encontraba el de “… intensificar al máximo la inteligencia de combate con el fin de ubicar al personal del BCG-52 y lograr su recuperación, informando de inmediato al comando de la brigada…” (fls. 30 y ss. cdno. pbas. 8). En el mismo sentido fue emitida la orden de operaciones fragmentaria Nº 006/98 del 7 de marzo de 1998 (fls. 32 y ss.).

9.9. Al finalizar el combate con la guerrilla resultaron muertos 62 militares, desaparecidos 2 y secuestrados 43 más entre oficiales, suboficiales y soldados, en lo que constituyó una grave derrota para el Ejército Nacional. Incluido dentro del grupo de oficiales muertos, se encontró el cadáver del cabo segundo Ricardo Miguel Ibarra Táquez. Al respecto, en el expediente se encuentran las pruebas que pasan a reseñarse:

9.9.1. Junto con el escrito de la demanda se allegó la copia de unos reportajes de prensa publicados por la revista “Semana” y la revista “Cromos”, en los que se dice que lo ocurrido en la batalla de Cartagena del Chairá es, posiblemente, la mayor derrota militar que se le ha propinado al Ejército Nacional en los últimos 50 años. Al respecto, en artículo de la primera de las revistas mencionadas, se dijo lo siguiente:

… Eran las cinco de la tarde del martes 3 de marzo. El presidente Ernesto Samper había convocado a un Consejo de Seguridad en la Casa de Nariño. La cúpula de las Fuerzas Armadas y los directores de los servicios de inteligencia fueron ocupando sus puestos. El objetivo era evaluar el “plan democracia” para el domingo de elecciones. Tras la intervención de algunos de los participantes, el jefe de estado interrogó al comandante del Ejército, general Mario Hugo Galán, sobre los enfrentamientos con las Farc en la región del Caguán. En tono serio, el alto oficial le respondió que desde hacía varios días soldados profesionales de la Brigada Móvil Nº 3 sostenían un duro combate con ese grupo subversivo. Galán, sin embargo, tranquilizó a Samper. Le dijo que las noticias eran buenas y que todo indicaba que el Ejército se iba a apuntar un éxito frente a la guerrilla.

Hacia las ocho de la noche de ese mismo día, los servicios de inteligencia militar interceptaron una comunicación radiotelefónica que los dejó paralizados: la batalla en el Caquetá no sólo se estaba perdiendo, sino que adquiría ribetes de catástrofe. Los radioperadores militares habían escuchado con nitidez a “Fabián Ramírez”, segundo comandante del Bloque Sur de las Farc, cuando entregaba un parte de guerra a su jefe inmediato, Milton de Jesús Toncel, alias “Usuriaga”. En tono categórico, “Ramírez” le informaba que hasta ese momento sus hombres habían dado de baja a 50 soldados, que 35 más estaban heridos, y que habían recuperado numeroso material de guerra y destruido los sistemas de comunicación de las tropas. Los militares que interceptaron la comunicación inicialmente no la creyeron. Era tan inverosímil que parecía más bien desinformación. Lamentablemente no lo era.

Lo que ocurrió a partir de esa noche no le había sucedido al Ejército desde hacía 45 años, cuando Guadalupe Salcedo y sus guerrillas liberales de los llanos emboscaron y mataron a 99 soldados, y sólo dejaron a uno con vida para que contara la historia. Entonces también fue evidente la impotencia de los militares.

En los cinco días siguientes al combate en El Billar, fue imposible saber con exactitud qué había pasado. A pesar del enorme despliegue de helicópteros, aviones y tropas, ninguna patrulla de reconocimiento logró penetrar a la zona del conflicto. Tampoco fue posible establecer el balance de muertos, heridos y desaparecidos. Y, lo que es peor, la información de lo que había sucedido sólo se conocía por las interceptaciones hechas a la guerrilla, cuyo sofisticado sistema de comunicaciones funcionaba a la perfección. Hasta “Usuriaga” se dio el lujo de sostener una larga entrevista con periodistas de la red O Globo de Brasil, que lo localizaron vía satélite en medio de las selvas del Caquetá.

(…).

Entre el sábado 28 de febrero y el domingo primero de marzo, muy cerca de la quebrada de El Billar en el bajo Caguán, se dieron los primeros enfrentamientos. El batallón de contraguerrilla Nº 52 de la Brigada Móvil Nº 3, conformado por 153 hombres, fue el encargado de combatir a los frentes 14 y 15 y a la columna “Teófilo Forero” de las Farc. Las Brigadas Móviles del Ejército son cuerpos de élite, conformados por soldados profesionales, cuyo salario mensual es de $350 000 pesos y quienes tienen a su disposición el mejor armamento, los mejores equipos de comunicaciones y han sido exclusivamente entrenados para combatir a la guerrilla.

El enfrentamiento se prolongó tres días. El martes cesó el fuego. Esa misma noche los subversivos entregaron un balance a sus jefes. Pero el Ejército había perdido comunicación con sus tropas. Eso explica por qué razón cuando el general Galán le reportó al presidente, no tenía información exacta de lo que realmente había ocurrido en las selvas del Caguán.

(…).

La catástrofe del Billar, Caquetá, es, de lejos, el golpe más grave que le hayan asestado las Farc al Ejército en el último medio siglo. Parecería que las lecciones, todavía frescas, de Puerres, Las Delicias y Patascoy no hubieran servido de experiencia… (fls. 25 y ss., cdno. 1)(18).

9.9.2. En el “informe de hechos operacionales” calendado el 12 de marzo de 1998, dirigido al comandante de la Brigada Móvil Nº 3 y suscrito por el comandante del Batallón de Contraguerrilla Nº 52, se consignó:

Por medio de la presente me permito informar al señor Coronel Comandante de la Brigada Móvil Nº 3, sobre los combates desarrollados en el área general de la brigada móvil Nº 3, en el área general de la vereda el Billar jurisdicción de Cartagena del Chairá (Caquetá) a partir del día 27-FEB-98 así:

El día 25-FEB-98 recibí la ORDOP “CAZADOR” donde la misión era el control militar y registro de la quebrada “El Billar” aguas arriba hacia el norte con el fin de confirmar o desvirtuar la información sobre la presencia de grupos subversivos de las ONT Farc en el sector. El día 27-FEB-98 a la altura de la Escuela “El Billar” la Compañía “D” entró en contacto armado con 05 bandoleros que portaban armas largas y vestían de civil incautándoseles un material de intendencia y 145 cartuchos cal. 7.62 mm… se efectuaron los respectivos registros y se determinó la huída en dos direcciones, uno al norte y otros cruzaron la quebrada El Billar al Occidente.

El día 28-FEB-98 se efectuaron nuevos registros hacia el sur presumiendo que nos hubieran empleado la técnica de la oreja, sin encontrar nada especial. En la tarde se efectuó un movimiento con una finta de engaño cruzando la Quebrada El Billar con la Compañía C y con las Compañías “D” y “E” avancé al norte por la margen derecha aguas arriba de la quebrada El Billar.

El día 01 MAR-98 ordené al TE. Gaitán, comandante de la compañía C que se uniera a las otras dos unidades, mientras tanto la Compañía “D” con una sección de la “E” efectuaba un registro hacia el norte entrando en contacto, como resultado fue asesinado por la ONT Farc el SLV. Miranda Navia Elider y herido el SLV. Gómez Cerón, recibí el apoyo para la evacuación en horas de la tarde. Se organizó el dispositivo con las compañías “C”, “D” y “E” en el sector; al día siguiente dediqué la primera parte del día a un trabajo sicológico con el personal ya que se encontraban afectados por la pérdida del soldado asesinado, además era el primer muerto del Batallón. Hablé con las unidades y los motivé para continuar con el cumplimiento de la misión. A las 16:00 horas el señor capitán Jaimes, ordenó la instalación de unas emboscadas y el personal salió a cumplir la misión y a eso de las 16:20 se inició el combate prolongándose hasta el día 04-MAR-98 sufriendo sensibles bajas en las propias tropas y causándole notorias bajas al enemigo… (fls. 161 y ss. c. ppl, también fls. 7 y siguientes cdno. pbas. 6).

9.9.3. En el informe administrativo por muerte Nº 39 elaborado en relación con el cabo primero Ricardo Miguel Ibarra Táquez, se consignaron los siguientes datos:

Lugar y fecha: Sitio quebrada el billar jurisdicción inspección remolinos del caguán 03-16:25-mar-98. 

(…).

El 03-16:25-MAR-98, tropas del Batallón de Contraguerrillas Nº 52 de la Brigada Móvil Nº 3, se encontraban en el sitio denominado quebrada el billar, inspección rural de remolinos del Caguán, jurisdicción del municipio de Cartagena del Chairá, realizando operaciones de registro y control del área… entraron en contacto armado al parecer con el secretariado bloque sur cuadrillas 14 y 15 – compañía móvil teófilo forero – compañía fuerzas especiales ramírez de las ONT Farc, atacaron con armas de uso privativo de las FF.MM, posteriormente en el intercambio de disparos y granadas fue asesinado C.P. Ibarra Táquez Ricardo Miguel… (fl. 4, cdno. pbas. 3, mayúsculas y subrayas del texto citado).

9.9.4. En el proceso se observa certificado de defunción Nº A179245 elaborado por Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, correspondiente al occiso Ricardo Miguel Ibarra Táquez (fl. 18, cdno. pbas. 2).

9.9.5. Según el registro civil de defunción inscrito el 13 de marzo de 1998, el señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez murió por causas violentas el 3 de marzo de 1998 y tenía como última ocupación la de militar (fl. 18, cdno. 1).

9.10. Con posterioridad a los hechos sucedidos a finales de febrero y comienzos de marzo de 1998, la Decimoquinta Brigada de la Quinta División del Ejército Nacional elaboró el documento denominado “Caso Táctico El Billar”, en el cual se consignaron algunas conclusiones acerca de la actuación del Ejército Nacional durante los hechos que se discuten en el presente proceso. En la evaluación táctica se especifica que, para la época de los hechos, las compañías A y B del Batallón de Contraguerrillas Nº 52 se encontraban destacadas en planes de reentrenamiento y bienestar. Es pertinente citar del mencionado documento, los siguientes apartes:

I. Resumen de los hechos: Hechos ocurridos el 021620-MAR-98 en el sitio Quebrada el Billar, Inspección de Santafé del Caguán, municipio de Cartagena del Chairá; cuando el bloque sur de las Farc con las cuadrillas 14, 15, las columnas “Teófilo Forero”, “Pedro Martínez”, y las compañías “Roberto Marín”, “Eduardo Cortés” y “Urias Cuellar”, efectuaron un golpe de mano a las compañías C, D y E del Batallón de Contraguerrillas Nº 52 orgánico de la Brigada Móvil Nº 3 siendo asesinados sesenta y dos (62) uniformados, cuarenta y tres (43) secuestrados, cuarenta y siete sobrevivientes (47), dos (2) desaparecidos, así como la pérdida de gran cantidad de material de guerra, intendencia y comunicaciones.

(…).

C. Desarrollo de la operación (Anexo G): 27-FEB-98. El Batallón de Contraguerrillas Nº 52 inicia el cumplimiento de las ORDOP Nº 001 “Cazador” emitida por el comando de la BRIM 3, con treinta y seis (36) horas de retardo e incumpliendo la orden de infiltración…

(…)

IV. Análisis de la operación 

A. Actuación propias tropas 

1. Aspectos positivos

(…)

2. Aspectos negativos

a. La falta de granadas de fusil se convirtió en una gran ventaja para la guerrilla, en razón a que por las condiciones topográficas eran las más adecuadas y de mayor rendimiento que las mismas granadas de mortero.

b. No existía suficiente dispersión en el dispositivo de contraguerrillas en el momento del ataque, en razón a que las unidades estaban relativamente cerca; las compañías realizaban actividades administrativas; no habían medidas eficaces de alerta; establecieron la base móvil frente a un claro, contiguo a una casa y cerca de un camino; recibieron fuego simultáneo y de todas las direcciones; la mayoría de las bajas fue (sic) a través de granadas de mortero y de fusil, lo cual demuestra que el dispositivo no mostraba una excelente dispersión.

c. La cantidad de municiones de carga básica y de reserva era de solo 280 cartuchos por fusil, la cual no era la adecuada para el área de operaciones, las condiciones del enemigo y la dificultad para reabastecer.

d. No contaban con brazaletes de identificación, y es un mecanismo de contrainteligencia que facilita la coordinación de la maniobra y evita enfrentamientos entre las propias tropas.

e. No hubo protección y empleo adecuado de los radio operadores, en razón a que de 4 radios PRC-730 el único que no fue neutralizado fue el radio operador del Comandante del Batallón. Esto fue determinante, en razón a que no se pudo coordinar la reacción de las unidades y tampoco se pudo conducir el apoyo de fuego aerotáctico.

f. No se efectuaron operaciones de registro múltiples hacia diferentes direcciones, en razón a que de las tres compañías de contraguerrillas sólo una lo realizó, y lo recomendado es que cada unidad debe realizar sus propias acciones para aumentar la seguridad.

g. No se estudió –ni se estudia– al enemigo y no se conocen sus nuevas tácticas de operar, cuando evidentemente el enemigo cualitativamente evolucionó de guerra de guerrillas a una GUERRA DE MOVIMIENTO DE POSICIONES, en donde se emplean con gran propiedad los principios de LA MASA y LA SORPRESA, con el fin de aniquilar al adversario sin importar los costos de las bajas guerrilleras en un combate abierto.

h. Operar en un área geográfica como el Caquetá sin comunicación satelital, es una gran ventaja que se otorga a la guerrilla, por cuanto es evidente que la cobertura de una estación de relevo es mínima y la señal la absorbe la propia selva. Esta última limitante es definitiva en las operaciones desarrolladas en la selva.

i. Al disminuirse los efectivos del Batallón en un 50% por motivos de licencia de personal, no se dispuso de un apoyo o refuerzo inmediato que contrarrestara dicha vulnerabilidad.

j. Cocinar con leña, se constituyó en una permanente vulnerabilidad, en virtud de que ese proceso repetitivo le permite al enemigo conocer la ubicación de las tropas, dado el perfecto dominio del área, sus características y accidentes geográficos.

k. No se escanearon las comunicaciones de la guerrilla, cuando es evidente que para reunir y coordinar los movimientos de las cuadrillas, su uso debió ser permanente y continuo.

l. No se valoró la dimensión, trascendencia e importancia de un contacto armado el día 27-FEB-98 y el contacto armado el día domingo 0109:00-MAR-98 (perece un soldado y otro sale herido), una alarma en la noche de ese mismo domingo, todo lo cual confirmaba la presencia de la guerrilla, en un área donde históricamente las cuadrillas actúan como una sola unidad, dado el dominio absoluto de la región. Todo ello lo confirman los grandes asaltos que han desarrollado en el área general del Caquetá. En cierta medida no se valoró ni el riesgo ni el nivel de amenaza del área donde se operaba.

m. Las unidades no tenían concepción clara del plan de reacción y seguridad, el cual debe contemplar como mínimo un registro, un dispositivo disperso de los equipos de combate y una responsabilidad de los sectores a través del sistema del reloj.

n. Las compañías C y “D” no tenían carta del área, lo cual las condicionaba a estar cerca del comandante del batallón y a tomar contacto directo con el mismo. Lo anterior generaba concentración de tropas y aumento de vulnerabilidad.

ñ. No se aplicaban las técnicas de contraguerrillas y no existía un esquema de maniobra para empleo de las compañías de contraguerrillas, debido a que el desplazamiento entre MATA DE GUADUA y EL BILLAR las Compañías “D”, “E” y C lo hicieran en ese orden, una detrás de la otra, además era permanente el empleo de caminos, instalación de bases de patrullaje cerca de casas y escuelas, y la permanencia de las mismas más allá de las 24 horas.

o. No hubo unidad de mando, dirección y liderazgo después del asalto con morteros, granadas de fusil y 40 mm (Lunes 021700-MAR-98), en razón a que la única actitud fue dispersarse en diferentes direcciones. El 03-MAR-98 ya se recupera en forma parcial la unidad de mando con el personal de sobrevivientes y se determina un plan de acción, pero se comete la gran equivocación de dirigirse al claro.

p. No existía un plan de contingencia, en caso de que la operación de registro fuera atacada, determinando las misiones para los restantes equipos de combate y definiendo las direcciones y objetivos por cubrir.

q. Los abastecimientos no eran planificados en forma ideal, en razón a que se les suministraba dinero en efectivo a las patrullas para la compra de víveres en un área donde no existía oferta de los mismos, dineros que a la postre eran repartidos a los soldados, y con el cual adquirían licor y pagaban servicios en los prostíbulos.

r. Permanecer en un área general por espacio de una noche y dos días sin un dispositivo disperso, injustificado cuando el día 010900-MAR-98 se había tenido un contacto donde fue asesinado un soldado y otro quedó herido, facilitó al enemigo la ubicación de las propias tropas y el planeamiento de un ataque masivo y contundente, a una tropa que permanecía relativamente quieta esperando los abastecimientos. Lo anterior le permitió a la guerrilla la aproximación y cierre de cuadrillas para la operación de destrucción.

s. No se realizaban fintas de engaño (técnica de la oreja o de retaguardia), las cuales generan confusión al enemigo, por cuando se le esconde la verdadera dirección del ataque, y por el contrario se les puede colocar a cambio un señuelo para sorprenderlos en caso de que se esté siguiendo la patrulla.

t. Las bombas lanzadas por los aviones OV-10 son ineficaces, en virtud de que el personal sobreviviente al pedir apoyo y auxilio los confundían con la guerrilla, el avión disparaba sus bombas y este personal alcanzó a colocarse fuera del alcance de su acción, lo que significa que son excesivamente inoperantes. La guerrilla sabe evadir bien su acción.

u. Se instaló base de patrullaje móvil muy cerca de una casa, donde permanecía un personal de supuestos campesinos, los cuales desaparecieron momentos anteriores al asalto terrorista, no sin antes informar de la vulnerabilidad y ubicación general de las tropas.

v. Se subestimó al enemigo, al pensar que era improbable que la guerrilla pudiera realizar un ataque masivo contra todo un batallón de soldados profesionales, desconociéndose que la superioridad numérica se debilita con la indisciplina, y que a cambio la guerrilla explota cualquier vulnerabilidad.

w. La demasiada permanencia de los soldados en Peñas Coloradas (45 días aproximadamente), propicia y auspicia la indisciplina, se familiarizó con la población civil (población totalmente afecta a la guerrilla), permitiendo además conocer los nombres de los integrantes de las patrullas, porque en el momento del combate la tropa fue llamada por sus nombres propios.

x. No se efectuó repliegue hacia un área favorable o de mejores condiciones tácticas, frente a una acción guerrillera que fue contundente y masiva, y que evidencia una infinita superioridad numérica. No hubo conducción en el objetivo, para realizar una acción defensiva, que preservara una mayor cantidad de vidas de la unidad atacada.

y. El batallón de contraguerrillas Nº 52, no era la unidad ideal para combatir las cuadrillas del bloque sur de las Farc, dada su inexperiencia en combate, y más cuando se disponía de los antecedentes de la operación DESTRUCTROR (1997) en los llanos del YARI, adelantada por la Brigada Móvil Nº 2, en donde las unidades debieron retroceder.

z. Hubo improvisación en la incorporación de los soldados voluntarios de la brigada móvil Nº 3, la cual se efectuó en un período muerto (no se hizo de inmediato a un licenciamiento), forzando a la postre una incorporación con baja calidad humana, alto índice de adicción a los narcóticos y mínimas condiciones y experiencia en el combate. La incorporación fue tan traumática que sólo se incorporaron tres batallones de los cuatro proyectados.

aa. Falló en forma evidente y determinante la contrainteligencia, al permitir que el enemigo conociera las propias tropas: sistemas de operar, proceso de abastecimientos, vulnerabilidades tácticas, hábitos de permanencias en claros, empleo de caminos y bases de patrullaje cerca de casas de campesinos al servicio de la subversión. Dicho trabajo al parecer fue realizado por la informante La Mona, quien permaneció 27 días como guía de la unidad… La sujeto sale del área el 12-FEB-98 vía helicoportada, es decir 18 días antes del ataque guerrillero.

ab. Fue un gran error táctico por parte del comandante del Batallón ordenar el día martes 03-MAR-98 conducir las tropas hacia el claro, el cual estaba totalmente controlado por el enemigo y la tropa había instalado la base frente al mismo, lo cual aumentó la vulnerabilidad del dispositivo y le facilitó las acciones de la guerrilla, en virtud de que en dicho sector fueron muchas las bajas de las propias tropas. Pensó que después de 16 horas de combate el enemigo ya se había replegado.

ac. Se subutilizó el escáner por el agotamiento de la batería, había adecuado suministro de baterías pero éstas al parecer se gastaban en uso de radios comerciales, el cual hubiera sido de gran utilidad en el momento en que la guerrilla organizaba el desplazamiento y dispositivos de las cuadrillas para el asalto final. No se le dio trascendencia e importancia al citado equipo.

ad. El PDM de la brigada móvil Nº ubicado en tres Esquinas, no influía en el desarrollo de las operaciones, debido al alargamiento de las líneas de abastecimientos y comunicaciones, y cualquier apoyo o refuerzo era limitante de gran consideración por la inexistencia de medios aerotácticos (sólo recibía el apoyo de la BR12 de 15 horas quincenales para abastecimientos).

ae. En un área de mayor producción cocalera a nivel mundial, no se efectuó ninguna acción contra áreas de cultivos, insumos o laboratorios, la cual es de absoluto control por parte de la narcosubversión, refleja desconocimiento de las particularidades, peculiaridades y formas de financiamiento de la guerrilla. Se omitió dicha acción de control, esperando la colaboración de la población civil, lo cual fue una gran ingenuidad.

af. Fue un gran error que el Batallón no contara con granadas de humo, de iluminación y bengalas, las cuales fueron evidentes su ausencia (sic) cuando la coordinación de fuego aerotáctico se hizo sólo por radio, y dicho fuego en determinado momento comprometió la seguridad de las propias tropas.

ag. No se emplearon los lentes de visión nocturna, los cuales bien utilizados hubieran permitido abandonar el área hacia un sector que estuviera fuera del alcance del ataque nocturno inicial del fuego de morteros o un tirador bien ubicado le habría causado bajas a la subversión.

ah. No se inspecciona el material y las dotaciones que debe tener cada unidad de contraguerrillas, en razón a que no se justifica la falta de elementos tales como: carta del área, granadas de humo, de iluminación y bengalas, eso implica falencias en el procedimiento de comando.

ai. Participó el día 28.FEB.98 en un bazar en la Escuela del Billar, instalando base de patrullaje ese mismo día en sectores contiguos a la escuela, lo cual no se justifica dadas las características del área y el enemigo que ejerce absoluto control sobre la región.

aj. Se emplearon con regularidad los caminos (llamados comunales), los cuales estaban controlados por la población civil afecta a la subversión; de igual manera se instalaron las bases de patrullaje cerca de casas y escuelas, lo cual era una gran vulnerabilidad para la seguridad de la tropa.

ak. No existía control sobre las lanchas que se desplazaban a lo largo del río Caguán, cuando evidentemente era mayor y constante su empleo en las horas nocturnas para el transporte de personal, material e insumos para las cuadrillas, las cuales ejercen un absoluto control sobre el área y todas las actividades de la población civil.

al. El Comando de la BRIM 3 no designó en el lapso del 07 al 15-ENE-98, un oficial de la Plana Mayor como comandante encargado del Batallón de Contraguerrillas Nº 52 cuando el titular salió de permiso, lo cual permite en cierta medida conocer el desempeño del personal y un conocimiento más directo del ambiente operacional.

am. Los indicadores de indisciplina del BCG Nº 52 en el caserío de Peñas Coloradas tales como: consumo repetido de bebidas embriagantes, frecuentación de prostíbulos –las prostitutas la Negra y la Pereirana fueron vistas en el ataque guerrillero–, robos al comercio, deudas, atropellos a prostitutas, tiros indiscriminados (alarmas), reflejan una marcada ausencia de mando y control, que explican en gran proporción el fracaso operacional, dado que no existía disciplina individual ni disciplina táctica del conjunto. Lo anterior implica, mal trato a la población civil. Además la guerrilla obtuvo información sobre vulnerabilidades y planes de las propias tropas.

an. El mal trato a la población civil, se tradujo en que ésta no dio información a las propias tropas, y con su silencio auspició el ataque guerrillero.

añ. Permanecieron del 24 al 26-feb-98 en Mateguadua, lo cual le permitió al enemigo conocer los planes y dirección del desplazamiento de las propias tropas, dada la excelente red de informantes de que disponía en la región.

ao. Fue un error, táctico, de procedimiento de comando, y de falta de sentido común por parte de un Suboficial al dirigirse a través de un sector de claros en dirección a Peñas Coloradas con 0-01-25, favoreciendo con esta actitud el secuestro de una cantidad equivalente a un pelotón (-), teniendo como antecedente que el citado suboficial conocía el área, habría podido permanecer protegido entre las matas de monte, y primero debió haber confirmado el aterrizaje de los apoyos helicoportados procedentes de Tres Esquinas.

ap. En las ORDOP se presentan inconsistencias tales como: la misión no es clara y específica; los objetivos no son definidos; no contempla la intención del Comando Superior, lo que implica que no existe interdependencia de las misiones; la maniobra no se determina con base en las capacidades del enemigo y de acuerdo con la disponibilidad del poder de combate propio; en las instrucciones de coordinación se reflejan detalles como: “revista y saludo del comandante de la brigada móvil Nº 3”, las cuales son procedimientos que no tienen ningún carácter operacional ya que son funciones inherentes al cargo. En la ORDOP “Cazador” (25-FEB-98) existe una gran incongruencia, se dice que el enemigo se encuentra en la desembocadura de la quebrada El Billar y se ordena iniciar operaciones de registro y destrucción hacia la parte alta de la quebrada del mismo nombre; contrario a lo anterior la unidad inició el desplazamiento en columna desde Mateguadua hasta la Escuela El Billar, a partir del 2707:00FEB-98 es decir treinta y seis (36) horas después de ordenada la misión.

aq. El 01-MAR-98 después del contacto donde resulta un soldado muerto y un herido, y habiendo recibido dos días de ración de campaña, las unidades permanecen en el mismo sitio, en actividades administrativas y con la base de patrullaje sin modificar del lugar; así mismo, se regaló un punto crítico (sector más alto del lugar) después del contacto armado donde se apareció un cambuche guerrillero suficientemente amplio y de ocupación reciente, lo que evidencia presencia enemiga en buena cantidad. No se tomó en consideración dicho antecedente, no se hizo ninguna maniobra ni cambios en la dirección de avance y por el contrario se regresó al sitio en donde estaban ubicadas las tres compañías.

ar. Hubo inadecuado manejo del personal de oficiales del estado mayor, en razón a que en el momento del ataque tres tenientes coroneles (B1-B2-B3) cumplían misiones de incorporación.

as. El personal de soldados llevaba encima de sus equipos un tarro rojo para transporte de gasolina, factor que sin el debido mimetismo se convierte en una gran vulnerabilidad en razón a que en el desplazamiento por un camino se pueden conocer los efectivos de las patrullas…

(…)

V. Conclusiones 

A. Los errores del fracaso operacional se dieron en todos los niveles; en la parte táctica no hubo conducción de las unidades ni maniobra, fallas en las medidas de contrainteligencia y se subestimó al enemigo; en la parte operativa los comandantes no evaluaron el riesgo y la amenaza de un área táctica de primera prioridad, y se desconocieron las capacidades y antecedentes de los ataques efectuados por el bloque sur de las Farc en su área de influencia; así mismo la parte administrativa en la demora de abastecimientos, la no dotación de granadas de fusil, de iluminación, de humo y bengalas, se constituyeron en factores que incidieron en el fracaso operacional.

B. De igual forma fue un gran error debilitar el dispositivo al dejar sólo 5 contraguerrillas (4 contraguerrillas salieron a licencia el 13-feb.-98) en el área, en un sector de absoluto control del bloque sur de las Farc, sin posibilidad de apoyo o refuerzo de una unidad cercana.

C. Una brigada móvil sin medios aerotácticos, terminan siendo mal empleadas sus unidades, al asignarle misiones de control militar de área como cualquier unidad fundamental de soldados regulares.

D. Haber permanecido por dos días en un mismo sector y con un dispositivo concentrado de las unidades, con el agravante de que se había tenido un contacto el día anterior 0109:00-MAR-98 con el resultado de un soldado asesinado y un soldado herido, fue la principal vulnerabilidad de carácter táctico que fue explotada por la guerrilla, en virtud de que tenía dominio y control total del área de operaciones.

(…)

L. Las fallas en las medidas de contrainteligencia por parte de las propias tropas, fueron capitalizadas en forma magistral por la subversión, en razón a que los objetivos son estudiados con rigorismo, y la operación de aniquilamiento la planea y la conduce para la fecha y época en que le garantice casi un 100% de éxito.

(…)

O. La inteligencia militar desconoce el verdadero dispositivo, composición y fuerza de cada una de las cuadrillas, los cuales no se actualizan ni se modifican, con base en antecedentes tales como: acciones exitosas en las cuales han aumentado su material de guerra, compra de equipos con recursos del narcotráfico, apoyo de municiones principalmente de Venezuela y Brasil donde existen (sic) un gran tráfico de municiones, aspecto último que es confirmado por la vainillas encontradas en el sitio del ataque. En conclusión, se desconocen las verdaderas capacidades de la cuadrillas y del bloque sur en su conjunto.

(…)

Q. El fracaso operacional podría haberse evitado si el BCG Nº 52 no mostrara unos altos índices de indisciplina tales como: consumo de licor, atropellos a la población civil, robos, frecuentación de prostíbulos… excesiva familiaridad con la población civil, el empleo de caminos, instalación de bases de patrullaje cerca de casas, no realizar fintas o engaños, lo cual a la postre fue capitalizado por la guerrilla, en cuanto obtuvo información sobre vulnerabilidades de las propias tropas, realizando el ataque cuando los efectivos se encontraban al 50% y lo ejecutó en un sector previamente preparado para lograr su aniquilamiento.

R. Las tropas no se encuentran preparadas para conducir operaciones en la selva, en razón a que el paludismo y la leishmaniasis afectan la salud, los morteros son inoperables, los radios pierden su capacidad de enlace y el combate cuerpo a cuerpo es la técnica de enfrentamiento predominante, además es un área de absoluto control de la subversión (fls. 153 y ss. cdno. pbas. 8).

9.11. Con ocasión de los hechos ocurridos a finales de febrero y comienzos de marzo de 1998 en el área de Cartagena del Chairá, el Ejército Nacional adelantó un proceso disciplinario en contra de los comandantes del Batallón de Contraguerrilla Nº 52 y la Brigada Móvil Nº 3, trámite que terminó con la imposición de sendas sanciones en contra de los militares investigados. En el marco de estas pesquisas, se profirió el fallo disciplinario del 27 de noviembre de 2000 en el cual, si bien se censura la conducta supuestamente negligente del comandante del Batallón de Contraguerrilla Nº 52, también se ponen de presentes graves fallas generales existentes en la estructura militar, en especial la mala conformación de las unidades tácticas existentes en la zona, el mal aprovisionamiento y la falta de apoyo aerotáctico, en lo que eufemísticamente se llamó la “crónica de un fracaso anunciado”. Se dijo en esa providencia disciplinaria:

Del caudaloso acervo probatorio recaudado en la presente investigación disciplinaria, puede concluirse a todas luces que los lamentables hechos acaecidos el día 2 de marzo de 1998, casi podría afirmarse, corresponden a una crónica de un fracaso operacional anunciado.

(…)

No pueden considerarse por parte de este despacho como medidas preventivas necesarias para la defensa de la base, puesto, etc., en razón a que el comandante de la brigada móvil Nº 3 tenía conocimiento pleno de las insuficiencias tanto de personal, munición, limitaciones de desplazamientos aéreos, problemas de indisciplina que hacían fácilmente la falta de mando y control del comandante del batallón de contraguerrillas Nº 52 y, sin embargo, las órdenes se mantuvieron, el comandante permaneció, es decir, todo continuó igual a excepción de la orden que diera pocas horas antes de ocurrir los acontecimientos conocidos… (fls. 57-83, cdno. pbas. 5).

9.12. De cara a los mismos hechos, la justicia penal militar adelantó una investigación con miras a establecer si los comandantes de las tropas involucradas, incurrieron en algún delito que propiciara las bajas, lesiones y secuestros a manos de la guerrilla, lo que pudo haber constituido un prevaricato por omisión. En dichas actuaciones se pudo determinar la existencia de varias falencias en el desarrollo de las operaciones militares, no obstante lo cual se concluyó que los oficiales investigados no incurrieron en delito alguno. En todas y cada una de las piezas procesales del expediente penal militar, se ponen de presentes varias críticas al funcionamiento del Ejército Nacional.

9.12.1. Así, la Procuraduría Judicial I Penal 256 de Melgar (T) rindió concepto Nº 1569 dirigido a la Fiscalía 28 Penal Militar de Tolemaida, en el que le recomendaba no formular cargos en contra de los militares indagados. En dicho concepto se pusieron de presentes las fallas que, a juicio del Ministerio Público, se presentaron en los operativos llevados a cabo en contra de la subversión en zona rural de Cartagena del Chairá. Dice el alegato precalificatorio:

Por estos cargos se les imputa el punible de prevaricato por omisión, contemplado en el artículo 414 del nuevo Código de Penas, ya que nos debemos remitir a la legislación ordinaria penal, como bien lo establece el artículo 195 del Código Penal Militar.

Desde ya podemos decir que estos dos (2) exmilitares no han infringido nuestro ordenamiento penal, en relación con este punible. Veamos por qué:

(…)

Los señores Galindo y Aguilar no actuaron dolosamente en las operaciones que nos ocupan como bien lo podemos apreciar dentro del infoliado.

Dice el CR (r) cuestionado en su injurada que sí tenía una unidad para apoyar a este batallón que estaba siendo atacado, pero no pudo porque no contó con los medios aéreos propios para este fin.

No observamos alguna prueba que nos diga todo lo contrario a lo que asegura el indagado Galindo Cifuentes y de lógico hay que darle credibilidad, y por ende no avizoramos a (sic) éste un actuar doloso, ya que démonos cuenta que el avión fantasma estuvo en el área de los enfrentamientos y ello fue porque el Cr (r) coordinó las instrucciones para ello y se dice que también informó al comando del Ejército, al comando de la División y al de la décimo segunda brigada.

Entonces sí actuó y si no apoyó a los militares que lo requerían fue por el factor técnico de que no hubo apoyo aéreo para ello. Entonces no observamos en su actuar una conducta dolosa, para que se le vaya a endilgar un prevaricato por omisión… (fls. 79 y ss. cdno. pbas. 4).

9.12.2. Por medio de providencia calendada el 8 de julio de 2002 proferida por la Fiscalía 28 Penal Militar de Tolemaida, se resolvió no formular acusación en contra de los comandantes del Batallón de Contraguerrilla Nº 52 y la Brigada Móvil Nº 3, en atención a que no se observó conducta dolosa de dichos oficiales en la conducción de las operaciones llevadas a cabo en la quebrada “El Billar” a finales de febrero y comienzos de marzo de 1997. Dice el ente investigador que, en contraste con las no evidenciadas conductas que se le endilgan a los oficiales encartados, lo que se observa en el presente caso es una falla sistémica en todos los niveles del Ejército Nacional, la cual no es imputable a los investigados. Según los términos consignados en la providencia:

Desde este punto de vista, es importante razonar que, aunque con arraigo en la cadena de las pruebas aportadas al plenario no cabe duda que (sic) efectivamente para los días 2 y 3 de marzo de 1998, tropas del Batallón de Contraguerrillas n. 52 fueron atacadas por el bloque sur de las Farc con sus cuadrillas 14 y 15, las columnas “Teófilo Forero”, “Pedro Martínez”, junto con las compañías “Roberto Marín”, “Eduardo Cortés” y “Urías Cuellar”, dando como resultado el asesinato de 62 integrantes de esta Unidad Táctica, 43 secuestrados y 2 desaparecidos y, asimismo, la pérdida de gran cantidad de material de guerra, intendencia, comunicaciones, sanidad y técnico; pero, igualmente, es verídico que los señores oficiales Galindo y Aguilar, comandantes de la Brigada Móvil Nº 3 y Batallón de Contraguerrillas Nº 52, respectivamente, se encontraban ejerciendo sus funciones de planeación, organización, dirección, coordinación y control de las unidades militares bajo su responsabilidad, como en realidad se demostró en el plenario y a contrario sensu se carece de indicio sobre su intención en provecho propio o de un tercero, de abandonar las tropas o dejarlas a merced del enemigo o lo que sería peor llevarlas a una derrota militar; sino por circunstancias de falta de infraestructura militar, como lo es la de apoyo de helicópteros y de inteligencia técnica y de combate, se produjo este hecho infortunado; entonces podemos decir que en realidad no se cuenta con los elementos de convicción dotados de la aptitud y suficiencia necesarias para asumir el consecuente compromiso penal de los inquiridos en la medida en que no sólo carecemos de certeza con respecto a su intención delictiva de omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de sus funciones en la dirección de la tropa, sino que apoyados en la innumerable cantidad de prueba testimonial, documental, pericial e indiciaria aportada, se encuentran legalmente atípicas las conductas desplegadas por los incriminados; circunstancias que, igualmente, cobija a la supuesta conducta de desobediencia que se le inculca al señor mayor Aguirre.

De conformidad con lo establecido en el artículo 208 del anterior Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), vigente para la fecha de los hechos, que señala que el autor el prevaricato por omisión debe ejecutar alguno de los verbos rectores indicados en dicha normatividad para que se les impute la presente conducta delictiva; conducta que jamás realizaron los procesados, sino que por el contrario sus actuaciones únicamente se limitaron a cumplir cabalmente con la orden de operaciones fragmentaria Nº 001/98 “CAZADOR”, en la que disponía que a partir del 25 de febrero de 1998, el Batallón de Contraguerrillas Nº 52 debía iniciar operaciones de registro y destrucción en el medio y bajo Caguán, sector parte alta de la quebrada “El Billar”, con el fin de neutralizar planes terroristas y de narcotráfico de las cuadrillas XIV y XV de las INT Farc, como efectivamente lo cumplieron, sin embargo, por circunstancias ajenas a sus voluntades y no estar a su alcance los medios tecnológicos y aéreos mínimos necesarios para detectar y destruir a estas fuerzas enemigas de la democracia, se presentó el hecho descrito inicialmente; circunstancia que igualmente rodea la conducta del MY. AGUIRRE en lo que respecta a su conducta de desobediencia, pues consideró que lo más apropiado para levantar la moral de la tropa, afectada por el asesinato de uno de sus hombres, era hablar con ésta previo a cumplir el desplazamiento ordenado por su superior, aunado a que debía distribuir los víveres que el día anterior le habían enviado al final de la tarde y que la oscuridad y la preservación de la seguridad de sus hombres no era posible distribuirla inmediatamente, lo que tal vez fue aprovechado por el enemigo, que superaba en forma considerable en hombres a la tropa.

Asimismo, es pertinente hacer énfasis en que la responsabilidad de la dirección de la tropa estaba en manos de los señores oficiales procesados, pero si bien es cierto que los errores del fracaso operacional se dieron en todos los niveles y no se debió debilitar el dispositivo de la contraguerrilla al dejar sólo cinco de nueve, también debemos aclarar que no configura conducta delictiva alguna, por cuanto en ningún momento los inquiridos tuvieron la voluntad o el dolo de abandonar sus deberes propios para obtener este resultado, requisito sine qua non para la configuración del tipo consagrado en el art. 208 ibídem; sino por la falta de inteligencia técnica, el no suministro oportuno del material de guerra adecuado y medios aerotácticos, fueron las causas del mencionado error operacional, más que el deseo o la intención dolosa de los aquí procesados.

Respecto al delito de desobediencia que se le endilga al señor mayor Aguilar y en el que se considera como la principal vulnerabilidad de carácter táctico que fue explotada por la guerrilla, en virtud de que tenían el dominio y control del área de operaciones; esta Fiscalía considera que no le cabe culpa alguna, pues a pesar de que se le dio la orden de mover la tropa, no se le indicó específicamente a qué sector, ni contaba con los medios de inteligencia técnica o de combate para establecer el mejor sector para desplazarse, sumado a que tenía los abastecimientos de las unidades que debían ser entregadas, pero que por asuntos de la hora y de preservar la seguridad de sus hombres, no lo ejecutó de forma inmediata, pues su voluntad o intención no era otra diferente a levantar la moral de sus hombres, entregarles sus víveres y continuar cumpliendo la misión ordenada. Es necesario hacer énfasis en que, de acuerdo a lo que se desprende del acervo probatorio, sólo después de acaecidos los hechos se supo del número considerable de subversivos y de la preparación previa del terreno por parte de los delincuentes.

Luego, no se vislumbra por parte de este Despacho que las conductas de los antes citados se enmarquen en actitudes delictivas, pues en primer lugar el CR. Galindo cifuentes como comandante de la Brigada Móvil Nº 3, cumplía la orden de operaciones asignada a la brigada, donde recibe información general del área, la cual carecía de presencia militar hacía dos años, y sin obtener ningún tipo de información de inteligencia, ubicando la tropa de acuerdo a los conceptos del último comandante de la zona, aunado a que el personal no era el más idóneo ni se tenía la infraestructura completa conforme al decreto de creación de la unidad. Asimismo, es necesario hacer claridad en que de acuerdo a las pruebas allegadas, la unidad salía a operar al departamento de Arauca, situación que llevó a que el señor coronel previamente se preparara para operar en dicha zona, logrando haber reunido la cartografía e información de inteligencia necesaria y para ello estaban preparados, pero intempestivamente, cambiaron la orden y tuvieron que desplazarse al lugar de los hechos objeto de la presente investigación en el término de sólo tres días, lo que conllevó a no poseer las informaciones e infraestructura para adelantar operaciones exitosas, siendo ello ajeno a la voluntad del señor oficial comandante de la Brigada Móvil Nº 3.

Y, en segundo lugar, la actitud del señor mayor Aguilar, comandante del batallón de contraguerrillas Nº 52, tenía la orden desde el día 25 de febrero, de iniciar registro y control hacia la parte alta o nacimiento de la quebrada El Billar, sin que se tuviese un objetivo concreto para realizar una operación de destrucción ni le fue informada la situación del enemigo a pesar de haber llegado al sector de Tres Esquinas desde septiembre del año 1997, pues sólo se manejaba la información que existía en presencia de las cuadrillas de las Farc, orden que cumplía en la medida de sus posibilidades, sin que en algún momento se vislumbre en el expediente, de (sic) actuar dolosamente en la búsqueda de este revés operacional.. era, a contrario sensu, su deseo de acertar, pero subestimó al enemigo y consideró que pesar de que el día anterior había sido asesinado y herido un soldado, podía hacerles enfrentamiento y lograr un éxito operacional, circunstancia que fue lo contrario, no por acto doloso del oficial.

(…).

Adviértase de otra parte, que dada la armonía, convergencia y consonancia de las innumerables declaraciones recepcionadas en el informativo disciplinario y allegadas al proceso penal como prueba trasladada, nos demuestra sin dubitación alguna que, en realidad, los señores oficiales tenían el mando de la tropa, pero no poseían la información de inteligencia indispensable para operar en dicha zona y por carencia de ésta se debía efectuar inteligencia de combate, lo que infortunadamente aprovechó la subversión para atacar indiscriminadamente y en flagrante violación del derecho internacional humanitario, a los hombres del batallón de contraguerrillas Nº 52, lo que nos señala una vez más la ausencia de dolo por parte de los comandantes y más bien su deseo de buscar la obstaculización del actuar de los bandoleros de la ONT Farc.

El comportamiento que constituye el hecho punible descrito en el artículo 208 del D. 2550 de 1988, es el de omitir, rehusar, retardar o denegar un propio acto de sus funciones; conductas que no son asumidas por los procesados por cuanto no existe plena prueba de un incumplimiento doloso de sus funciones legalmente imperativas y expresas, en su beneficio, aunado a que los implicados desde el inicio de los hechos, estuvieron plenamente comprometidos en contrarrestar el ataque de los bandoleros, realizando todas las actividades que humana y técnicamente poseían para salvaguardar la vida de sus hombres, pero que por circunstancias ajenas a su voluntad, como fue la falta de un inmediato apoyo helicoportado, la carencia de un adecuado material de guerra y la adversidad del terreno entre otros, no les permitieron una defensa más eficaz, lo que demuestra nuevamente la atipicidad en las conductas endilgadas a los aquí procesados (fls. 85 a 116, cdno. pbas. 4).

9.12.3. La decisión citada en el punto anterior, fue objeto de consulta ante la fiscalía delegada ante Tribunal Superior Militar, sede en la cual el Ministerio Público volvió a rendir su concepto, en el que reiteró que las fallas en el presente caso se debieron al pobre funcionamiento de la estructura militar, y no a una actuación ilegal de los comandantes del Batallón de Contraguerrillas Nº 52 y la Brigada Móvil Nº 3. En palabras de la procuraduría judicial Nº 136 delegada ante el Tribunal Superior Militar:

Como se acotara precedentemente, al escudriñar en la prueba vertida, en su gran parte testimonial y documental, advertimos que el señor mayor Aguilar Bedoya no incumplió con la orden impartida por el superior a través de la orden de operaciones, pues con las tres compañías que tenía con un número aproximado de hombres de 150, realizó los registros y con antelación al fatal suceso había capturado unos guerrilleros y había combatido, como igualmente lo hicieron los hombres el 2 de marzo de 1998 ante la emboscada que los guerrilleros le montaron. Por su parte, el señor coronel dentro de sus capacidades y medios disponibles impartió la orden no sin previamente haber efectuado a los mandos superiores los requerimientos pertinentes para que la unidad operativa menor fuera dotada cabalmente para cumplir a satisfacción la misión asignada.

El estudio objetivo, sereno e imparcial de las sumarias nos lleva a inferir que aun cuando el personal de soldados que conformaban la unidad móvil en su mayoría tenían problemas de drogadicción y que no se llevó a efecto una adecuada selección para la integración de los soldados profesionales, en su momento y frente a la situación a la que se vieron abocados, desarrollaron espíritu combativo y lograron, aunque no como se hubiera querido, repeler y dar de baja también a sus atacantes.

(…)

No se discute que haya habido fallas y yerros por parte de las tropas, quienes, de un lado, se confiaron en la población civil y, de otro, no fueron lo suficientemente cuidadosos en los registros del área, más la intención de los mismos en modo alguno estuvo encaminada a incumplir sus deberes del cargo, a retardarlos u omitirlos. La orden de operaciones se venía ejecutando con limitaciones ante el desconocimiento del terreno, la desventaja de hombres y armas, pero con el ánimo y el deseo de acertar.

(…)

Creemos, salvo mejor opinión en contrario, que no se estructuró el comportamiento punible investigado y tampoco por parte del Mayor hubo el incumplimiento de una orden legítima de servicio, son sus mismos subalternos quienes se expresan sobre la actuación del oficial en forma positiva, atribuyendo el fracaso operativo a la desventaja que respecto del grueso guerrillero tenían, desventaja que se presentó cuando la unidad se encontraba diezmada en hombres y no se conocía al detalle el lugar, estos aspectos los puntualiza en forma clara el Manual de Combate de Contraguerrillas al referirse al accionar de la guerrilla y cómo explotan a su favor las debilidades de la tropa (fls. 132-142, cdno. pbas. 4).

9.12.4. Al resolver la consulta, la Fiscalía Tercera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar decidió, mediante providencia del 12 de junio de 2003, mantener la decisión de sobreseimiento que había sido asumida por la fiscalía, considerando en esta oportunidad que el fracaso operacional ocurrido en Cartagena del Chairá no era atribuible a los militares indiciados, sino que, por el contrario, estos últimos habían sido tomados por “chivos expiatorios” frente a las evidentes fallas ocurridas en toda la cadena de mando militar. Es importante transcribir los partes pertinentes de dicha providencia, así:

Sería verdaderamente injusto responsabilizar penalmente al CR. Galindo y al MY. AGUILAR por el desastre operacional en la vereda El Billar cuando en realidad este fue el resultado de la suma de circunstancias, algunas de ellas por completo ajenas a estos dos oficiales, empezando porque el Batallón de Contraguerrillas Nº 52 no era la unidad ideal para combatir las cuadrillas del Bloque Sur de las Farc por su inexperiencia en el combate, hubo improvisación en la incorporación de soldados voluntarios que integraban este batallón, se incorporó soldados de baja calidad humana y con alto índice de drogadicción, y con mínima experiencia en el combate. Muchos de esos soldados incorporados eran desadaptados sociales y familiarmente desarraigados como lo pudieron constatar las psicólogas, calidades humanas que permitieron evidenciar brotes de indisciplina desde cuando estaban en entrenamiento en Tolemaida. A lo anterior hay que agregar que para el momento del combate, el batallón 52 estaba disminuido en un 50% por licencia del personal, y el otro 50% era un personal cansado, fatigado, llevaba mucho tiempo patrullando y estaba era pendiente de salir de licencia.

A las deficiencias humanas del batallón Nº 52 hay que agregar la falta de material de guerra apropiado para ejecutar una operación contra el bloque sur de las Farc, como fue la falta de granadas de fusil, tan necesarias para combatir en topografías como aquella en la que se tuvo que combatir; la cantidad de municiones de carga básica no era la adecuada para el área de operaciones, área que entre otras cosas era totalmente desconocida para la tropa, como que hacía muchos años no conocía presencia del Estado y que por su condición selvática hacía difíciles las comunicaciones radiales, convirtiéndose ello en circunstancia favorable para la subversión por el amplio conocimiento que tenía sobre la misma.

Es verdad que por parte del Comando de la Brigada Móvil Nº 3 se pudo haber incurrido en errores tácticos operativos en la conducción de las tropas frente al enemigo, pues con las insuficiencias tanto de personal como de munición y con las limitaciones en los desplazamientos aéreos, la operación ha debido suspenderse o por lo menos planearse de manera distintiva máxime cuando la inteligencia militar era supremamente limitada por tratarse de una zona poco poblada y afecta a la subversión y por eso no se sabía a ciencia cierta cuál era la capacidad del enemigo. Por parte del comandante del batallón se careció de mando y control sobre sus hombres dando ocasión a actos de indisciplina, mal trato a la población civil, situación esta última que obviamente impedía que la población suministrara información cierta sobre el enemigo.

(…)

Pero a más de que por ninguna parte aparece demostrado que los procesados conscientemente hayan dirigido su voluntad a la omisión, denegación o retardo de un acto propio de sus funciones militares, siendo objetivos hay que reconocer que no es la primera vez en que la tropa se ve obligada a operar con tantas limitaciones humanas y materiales y ante el descalabro militar hay que buscar “chivos expiatorios” y se olvida que en los mandos superiores también existe responsabilidad, pues si se acepta que una brigada móvil debe ser una de las unidades de mayor poder de combate por las tareas que se les encomienda, no resulta equitativo imputar toda la responsabilidad de un fracaso militar a su comandante cuando en el caso de la Brigada Móvil Nº 3, los mando superiores no le suministraron los recursos humanos y materiales mínimos que ordenaba la disposición que la creó y antes por el contrario, se le quitó el batallón Nº 54 para ser agregado a la Brigada de Fuerzas Especiales.

(…)

Como bien se analizara por la primera instancia, después de un fracaso operacional es muy fácil para los mandos y los investigadores, desde la tranquilidad de un escritorio, hacer la evaluación de los acontecimientos y culpar de los hechos a quienes tenían la responsabilidad de las tropas, pero sin tener en cuenta que una es la teoría y otra muy distinta es la realidad que se vive en un campo de batalla.

Finalmente, sería necio no reconocer que en el fracaso operacional fue decisiva la capacidad militar del enemigo que, con un número de combatientes muy superior al de las tropas y con una también muy superior capacidad de fuego y con explotación del terreno al máximo, logró copar a los uniformados del Batallón 52 y si no logró su total aniquilamiento fue porque estos combatieron heroicamente hasta donde las circunstancias se lo permitieron (fls. 150-159, cdno. pbas. 4).

9.13. De conformidad con los testimonios practicados dentro del proceso, la muerte del señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez implicó para sus familiares una situación de gran congoja y dolor. Del mismo modo, la prueba testimonial da cuenta de la cercana relación de afecto que existía entre Ana Lucía Acosta Tutachá —madrastra y madre de crianza— y el militar fallecido(19), así como también de la ayuda económica que este último le proporcionaba a la mencionada señora y al padre —señor Miguel Gerardo Ibarra Rosero—. Al respecto, en la declaración juramentada de la testigo Irma Sacro Benavides, se dijo lo siguiente:

…Pues a mí me dijeron que tenía que venir por el fallecimiento de José Miguel Ibarra Táquez que fue alumno del Colegio Integrado de la Ciudad de Ipiales Jornada de la tarde, lo que conozco del joven es que era alumno del Colegio, se retiró voluntariamente cuando cursaba 9º de bachillerato para seguir lo de la carrera militar, eso no más, cuando fue el fallecimiento nos enteramos de esto, no sabíamos nada más… sabía que tenía una relación buena con sus padres, la propia mamá del fallecido y el la llevaba bien con la señora que lo representaba, que era su madrastra, y con los hermanos comentaba su madrastra que la llevaba bien igualmente, su papá comentaba en el velorio que era una pérdida irreparable porque él los ayudaba económicamente… los traumatizó a los familiares, en especial al papá… Sí conozco de vista, trato y comunicación al señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez… los conozco al papá y a la mamá, o sea a la que hace las veces de mamá, el papá se llama Miguel Ibarra y de la señora me acuerdo el apellido que es Acosta… las relaciones familiares me consta que eran buenas, en el colegio habían conferencias con los padres de familia y siempre lo representaba la mamá en todos los actos y se notaba una buena relación entre ellos, me daba cuenta de que el señor tenía un afecto especial por ese hijo porque él era huérfano de madre, el impacto traumatizante para todos, en especial para el papá, porque este joven era un apoyo moral y económico para ellos y para los hermanos que yo no los conozco… el papá comento que a ellos los ayudaba económicamente y esto había sido el anhelo de ayudarlos, nosotros le decíamos que terminara su bachillerato y él decía que quería ganar dinero para colaborar con el hogar de su padre que es pobre… de esos gastos [se refiere a los gastos funerarios] no me consta nada, solamente el señor me contestó que ha gastado en los funerales, él me dijo que tenía que presentar documentación, que era necesario para el ejército nada más, me ha comentado que todos los documentos que ha presentado, se han hecho gastos en diversas partes, de viajes no tengo conocimiento… (fls. 57 y ss. cdno. pbas. 2)(20).

9.14. Para el momento de su fallecimiento, el cabo segundo Ricardo Miguel Ibarra Táquez devengaba un salario mensual de $540 087,49 pesos. Así consta en la certificación expedida por el jefe de la sección de procesamiento del comando del Ejército Nacional, expedida en mayo de 1997 (fl. 21, cdno. pbas. 2).

IV. Problema jurídico

10. Previa determinación de la existencia del daño antijurídico que alegan los demandantes, es necesario establecer si existe alguna acción u omisión imputable material y jurídicamente a la entidad demandada, que pueda tenerse como causa del daño alegado por los demandantes, consistente en la muerte del cabo segundo Ricardo Miguel Ibarra Táquez, ocurrida durante combates con la guerrilla el 3 de marzo de 1998 en zona rural de Cartagena del Chairá; o si, por el contrario, se presenta en este caso el hecho exclusivo de un tercero como causal eximente de responsabilidad, además de que, según lo que dice la parte accionada, la muerte del profesional militar podría haber sido un riesgo propio de la actividad bélica a la que él voluntariamente decidió vincularse. En síntesis, la Sala debe determinar si en los hechos de finales de febrero y comienzos de marzo de 1998, se presentó una falla del servicio por parte del Ejército Nacional, y si la misma fue causante del fallecimiento del familiar cercano de los hoy demandantes en reparación.

V. Análisis de la Sala

11. La Sala tiene por demostrado parte del daño alegado por la parte actora, consistente en las consecuencias surgidas de la muerte del señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez en los hechos acaecidos a finales de febrero y comienzos de marzo de 1998, durante los combates que el Batallón de Contraguerrillas Nº 52 y la Brigada Móvil Nº 3 adelantaron en contra del bloque sur de la guerrilla de las Farc en zona rural de Cartagena del Chairá –Caquetá–.

11.1. En efecto, al analizar la dimensión inmaterial del menoscabo cuyo resarcimiento se reclama, con los testimonios practicados a lo largo del proceso logró acreditarse que la muerte del mencionado militar implicó para sus familiares cercanos una situación de congoja y dolor –párr. 9.13–, circunstancia ésta que, en todo caso, podía tenerse por evidenciada de conformidad con las reglas de la experiencia y con base en las relaciones de parentesco existentes entre el fallecido y los demandantes Miguel Gerardo Ibarra Rosero (padre), Ana Lucía Acosta Tutachá (madre de crianza), Ana Gabriela Ibarra Acosta (hermana), Óscar Fernando Ibarra Acosta (hermano), Yohan Ósmar Ibarra Acosta (hermano), Gonzalo Ibarra (abuelo) y Luz Rosero (abuela) –párr. 9.1–, tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado(21).

11.2. En relación con el aspecto material del daño alegado, es procedente su estudio frente al daño emergente y el lucro cesante. En lo que tiene que ver con el daño emergente, el mismo no se encuentra evidenciado pues en el expediente no existe prueba alguna de los gastos en que supuestamente incurrió la familia del occiso como consecuencia de la muerte de su familiar. Cosa distinta ocurre con el lucro cesante, pues existen testimonios en el plenario que evidencian la pérdida de la ayuda económica que el fallecido proporcionaba para el mantenimiento del hogar, punto éste frente al cual es claro que la actividad económica del señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez era la de militar profesional, labor por la que devengaba mensualmente una suma de $540 087,49 –párr. 9.14–.

12. Al revisar la imputación del daño a la entidad demandada, pasa la Sala a estudiar, en primer lugar, el régimen de responsabilidad aplicable y, posteriormente, se indicarán las razones por las que se considera demostrada la responsabilidad en el caso de autos, en la medida en que es evidente la falla del servicio cometida por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, durante las operaciones militares que se llevaron a cabo en Cartagena del Chairá –Caquetá– a finales de febrero y comienzos de marzo de 1998. En el desarrollo de este último punto, la Sala pondrá de presente los otros casos que han sido estudiados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha dicho que existe responsabilidad a cargo del Estado por los daños que se causen a militares profesionales, cuando aquellos son debidos a una falla del servicio en el funcionamiento de las fuerzas armadas estatales, lo que sobrepasa los riesgos que son propios de las actividades militares a las que voluntariamente se vincularon las víctimas.

12.1. Así, lo primero que debe aclararse es que el régimen de responsabilidad aplicable para el análisis del caso de autos es el de falla del servicio, en la medida en que esa es la alegación que se hace por la parte actora para solicitar el resarcimiento de perjuicios, y en atención a que el señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez era un militar profesional, quien voluntariamente se sometió a los riesgos que son propios de la actividad militar, lo que significa que para el juzgamiento del sub lite no es aplicable el régimen objetivo de responsabilidad. Al respecto ha dicho la jurisprudencia de esta Subsección B, con base en estable jurisprudencia emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo siguiente:

11.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo—, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico…, en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.

11.2. Así las cosas, las personas que prestan servicio militar obligatorio sólo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a la prestación del servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales… Quienes prestan el servicio en forma voluntaria, por su parte, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

11.3. De manera que si se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad… En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a una persona que prestaba sus servicios como voluntario, se entiende que dicha persona es parte en una relación laboral con el Estado, la cual está regida por los derechos y obligaciones relativos a dicho nexo, los cuales se concretan cuando se presentan daños ocurridos con ocasión de la prestación del servicio y en directa relación con el mismo(22); igualmente, si el daño no se produjo por causa y con ocasión del servicio, pero es imputable a la administración, la responsabilidad debe establecerse bajo la óptica de la falla del servicio(23).

12.1.1. En el caso concreto, comoquiera que el señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez se vinculó al Ejército Nacional como suboficial, esto es, como parte de las tropas profesionales de la aludida fuerza armada estatal, entonces el caso debe ser analizado bajo la óptica de la falla del servicio que, dicho sea de paso, es el título bajo el cual los demandantes imputan responsabilidad a la entidad demandada(24).

12.2. Al revisar la falla del servicio es pertinente advertir, en primer lugar, que el Consejo de Estado ya ha proferido varias condenas en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la muerte de tropas profesionales que, a la sazón de su vinculación voluntaria al servicio militar, han sufrido daños o incluso la muerte en el marco de operaciones militares y combates con el enemigo, eventos éstos en los cuales la responsabilidad ha sido predicable del Estado en razón de las claras deficiencias en el funcionamiento de las fuerzas armadas, las cuales han facilitado la acción del bando contrario. En segundo lugar, la Sala considera que en el proceso de la referencia existen abundantes pruebas que indican que la muerte del señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez, ocurrida a manos de la guerrilla de las Farc, no fue producto del normal desarrollo de la actividad militar a la que voluntariamente se sometió el fallecido familiar de los demandantes, sino que se propició por las precarias condiciones en las que, para la época de los hechos, estaban funcionado las unidades militares de las que hacía parte el pariente de los reclamantes.

12.2.1. En lo atinente con lo primero, esto es los pronunciamientos que han sido proferidos por el Consejo de Estado frente a la muerte de militares profesionales por acción del enemigo, la Sala pone de presente los casos de los ataques dirigidos por las Farc contra las bases militares de “Las Delicias” y “Patascoy”, así como también el enfrentamiento librado entre el Ejército y la guerrilla el 8 de julio de 1999 en el municipio de Gutiérrez –Cundinamarca–, en los que pudo comprobarse que los resultados de dichas batallas, claramente adversos a las filas estatales, tuvieron lugar por los graves errores estratégicos cometidos por el Ejército Nacional, que facilitaron que los grupos guerrilleros produjeran numerosas pérdidas humanas entre heridos, muertos y secuestrados. En dichos casos la Sección Tercera del Consejo de Estado ha podido comprobar que las fallas en el dispositivo militar, eran conocidas en los diferentes niveles de la cadena de mando, y que la entidad demandada no llevó a cabo acción alguna con miras a fortalecer la posición y disposición de las tropas comprometidas, en lo que constituyó una clara omisión de cara a la protección de la vida e integridad de los miembros del Ejército Nacional.

12.2.1.1. Frente a los acontecimientos de la toma guerrillera perpetrada el 30 de agosto de 1996 a la base militar de “Las Delicias”, en la que veintiocho (28) militares perdieron la vida, dieciséis (16) más resultaron heridos y otros sesenta (60) fueron secuestrados, existen pronunciamientos proferidos por las subsecciones A, B y C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que han declarado la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, con fundamento en el comprobado incumplimiento del deber positivo de protección que le es exigible a dicha fuerza armada, no solo frente a la población civil en el marco del conflicto armado, sino también en relación con los miembros de las tropas que participan en las hostilidades.

12.2.1.1.1. Así, en la sentencia de 25 de mayo de 2011(25), que fue ulteriormente reiterada en la sentencia de 29 de agosto de 2012(26), la Corporación concluyó que la entidad demandada no sólo omitió adoptar las medidas a su alcance para prevenir el ataque a Las Delicias, pese a que tenía conocimiento de que la base era vulnerable a las acciones de la subversión por las debilidades que presentaba en materia de ubicación geográfica, comunicaciones, armamento y organización, sino que también reaccionó tardía e insuficientemente al ataque, con lo cual expuso deliberadamente a los militares que prestaban sus servicios en este lugar, a sufrir toda clase de vejámenes y afectaciones de sus derechos fundamentales(27). En los términos expresados por la Subsección C en las sentencias del 25 de mayo de 2011:

… por lo acreditado en el expediente la Sala encuentra que al Estado le es imputable, atribuible directamente el resultado perjudicial, sin perjuicio que la causa directa haya sido producida por el hecho de un tercero(28), existe plena certeza que la responsabilidad es atribuible al Estado por el resultado dañoso causado a Librado Ibáñez Muñoz (muerte), Duverney Guzmán Escudero (lesiones) y Libaniel Beltrán Figueroa (lesiones). Y es atribuible el resultado dañoso, porque lo determinante en su producción está constituido en i) la omisión del Estado de haber adoptado todas las medidas razonables para prevenir la violación de los derechos humanos de las que fueron objeto los ciudadanos-soldados, y; ii) porque fue el Estado el que creó la situación objetiva de riesgo(29) (comprendida por la existencia de la base militar de Las Delicias en un ámbito espacial, de orden público y de posibilidades de defensa y protección limitada, como se aceptó), sin que hubiera desplegado los deberes de salvamento, apoyo y protección suficiente al que estaba obligado por expresos mandatos constitucionales, como se señala en el deber de proteger el territorio y los ciudadanos frente a todo tipo de agresión interna o externa. Concretamente, el Estado creó la situación objetiva de riesgo en atención a los siguientes factores: i) la falta de preparación y de entrenamiento en los días anteriores al ataque guerrillero, lo que no fue supervisado, ni tuvo la vigilancia debida por parte de los mandos oficiales de la fuerzas armadas; ii) la existencia misma de la base militar de Las Delicias en una posición que no fue estudiada estratégicamente, ni se valoró (sic) adecuadamente las vías de escape y de penetración, lo que llevó a que en la mañana del 31 de agosto de 1996 se produjera la incursión completa de las fuerzas irregulares al interior de la base; iii) el retardo injustificado e insuficiente del apoyo militar, pese a que en las proximidades se contaba con la base de Tresesquinas, los apoyos fluviales desde Puerto Leguízamo, el apoyo aéreo desde Apiay; iv) los fallos en el armamento y en la planeación de la infraestructura de la base necesaria para poder repeler y afrontar con garantías un ataque de los grupos subversivos; v) teniendo en cuenta que en la zona operaban los grupos subversivos, constituía un hecho notorio la posibilidad de una ataque de los mismos, lo que representa una amenaza inminente, cierta e inevitable.

Se reitera por la Sala, la responsabilidad que se imputa al Estado es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar, entre ellos a Libardo Ibáñez Muñoz, Duverney Guzmán Escudero y Libaniel Beltrán Figueroa fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevó a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos(30). Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia”(31) que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la base militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente.

(…)

Se encuentra, pues, en el expediente que el Estado aceptó, en la “Investigación preliminar sobre los hechos ocurridos el día viernes 30 de agosto de 1996 durante el ataque a la Compañía C del batallón de Selva No.49 “Juan Bautista Solarte Obando” en la inspección de Las Delicias, del departamento del Putumayo”, que se cometieron ciertas fallas,

“A. La noche anterior al desplazamiento de la Compañía C para ocupar el puesto militar de Las Delicias, fue relevado el 100% de los oficiales y un 20% de los suboficiales.

B. No hubo empalme en actividades operacionales y de inteligencia especialmente entre la compañía “A” y la compañía “C”.

C. No hubo una información de la plana mayor a todos los cuadros de la compañía C en donde se le informara especialmente por parte del S-2 el dispositivo enemigo, ultimas (sic) actividades y en general aspectos relacionados con personal, operaciones, inteligencia, parte administrativa y relaciones con la población civil.

D. Durante los cuatro días que llevaba la compañía C en la base militar de Las Delicias no hubo un control militar de área, no hubo una descubierta, no hubo un patrullaje alrededor de la base, no hubo un ensayo real del plan de defensa y contraataque.

E. Las actividades desarrolladas por la unidad fundamental se concentraron en aseo de armamento, arreglo de la base y deportes.

F. Alrededor de la base no había trampas de iluminación, campos minados o sistemas de alerta temprana.

G. Los puestos de seguridad estaban instalados en el perimetro (sic) de la base y no había puestos destacados de seguridad.

H. No hubo un reentrenamiento de la unidad fundamental para el cumplimiento de las nuevas misiones asignadas.

I. En la reacción por parte de la compañía no se tomó el dispositivo previsto en el plan de defensa quedando la parte sur de la base sin protección alguna.

J. El armamento de dotación de la unidad fundamental presentó fallas en su operación.

K. No hubo conducción de la defensa de la base por parte de los cuadros.

L. No hubo apoyo oportuno a pesar que (sic) el combate fue prolongado en el tiempo.

M. No hubo persecución inmediata del enemigo.

N. La información suministrada al COC. (2 muertos) no estaba de acuerdo a la gravedad de los hechos”…

Identificadas dichas fallas en la investigación preliminar, las propias fuerzas militares llegaron a las siguientes conclusiones,

“C. La operación de relevo de las tropas asignadas a prestar sus servicios en la base de Las Delicias, se efectuó en forma improvisada y sin supervisión por parte del comando del Batallón de Selva No. 49

D. Los mandos naturales de la compañía fueron relevados 12 horas antes de iniciar la operación y no conocían a los hombres con los cuales iban a operar.

E. Se puede concluir que tanto el comandante de BISEL No.49 como la plana mayor tenían informaciones de la presencia de grupos narco-subversivos en la jurisdicción.

F. No se efectuó por parte del comandante de la compañía recién llegada a Las Delicias, patrullaje alguno para garantizar la seguridad de la misma y de sus hombres.

G. No había en la base militar de Las Delicias una alarma temprana que permitiera detectar la incursión guerrillera en el perímetro de las instalaciones.

(…)

K. El Batallón de Selva No.49, la Fuerza Naval del Sur y el Grupo Aéreo del Sur no contaban con los medios apropiados para una reacción inmediata de apoyo.

(…)

M. El armamento de dotación del personal de tropa presentó fallas en la operación.

(…)

O. De acuerdo a las informaciones hasta ahora conseguidas faltó conducción de los cuadros en el combate.

(…)

Q. Los apoyos enviados llegaron al área con demasiado retardo en relación con la hora de iniciación del ataque.

R. Las operaciones de persecución de los grupos atacantes se iniciaron con aproximadamente 48 horas de retardo en relación al inicio del combate”.

(…).

Conforme al anterior acervo probatorio, se reitera, que tiene respaldo en la prueba recaudada por el propio Ministerio Público durante el proceso disciplinario cursado, se encuentra que es imputable la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas, pese a que en los hechos haya intervenido un tercero (grupo subversivo) ya que no fue esta la causa determinante o capaz de enervar la sustancia fenomenológica y fáctica, que sigue residiendo en el resultado mismo achacable al Estado, que no sólo está llamado a enfrentar a la delincuencia, a los grupos irregulares, sino que también está obligado, principalmente, a adoptar las medidas de precaución, prevención y contención adecuadas para enfrentar todas las manifestaciones del delito, ya que de lo contrario estaríamos asistiendo a la escenificación de una tragedia colectiva en la que los muertos y los heridos son compatriotas que en cumplimiento de un deber, o en la realización de una misión deben sacrificarse para mantener las instituciones, el sistema democrático, las libertades y el respeto de los derechos en el marco del Estado social, democrático y de derecho.

Luego, hay pruebas suficientes para acreditar la omisión de prevenir o atender adecuadamente la situación de riesgo objetiva creada por el Estado, al permitir que un resultado dañoso como el ocurrido en la toma de la base militar de Las Delicias, lo que no se constituía en un imposible material, militar ni jurídico, a tenor de lo reflejado en los propios informes del Estado, por la falta de planeación, insuficiente e inadecuada dotación logística, de material de guerra y equipos de comunicación, retardo injustificado en el apoyo, debilidades en el diseño y establecimiento de la base, sin tener en cuenta las condiciones climáticas, las circunstancias sociales y las dificultades tácticas y de desplazamiento para el apoyo militar fluvial y por vía terrestre, lo que facilitó que en la toma no sólo se haya producido la muerte de Libardo Ibáñez Muñoz y las lesiones de Duverney Guzmán Escudero y de Libaniel Beltrán Figueroa, sino que se haya consumado el secuestro masivo de decenas de militares y la muerte de otros tantos más.

A lo anterior se agrega, que se demostró que durante el enfrentamiento se incurrió en errores tácticos, derivados de la falta de entrenamiento que la compañía C tuvo los días previos a la toma o ataque, lo que no fue supervisado, vigilado, ni controlado por los oficiales y estado mayor de las fuerzas militares, lo que impidió que se hiciera la labor de inteligencia que es ordinaria en este tipo de bases para detectar movimientos o actividades riesgosas, o para preparar a los militares acantonados en la base para cumplir adecuadamente con el plan de reacción, ya que como se puede ver de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, hubo desorden y confusión al momento de tomar posiciones y de resguardar las diferentes áreas de la base, lo que permitió que se fuera minando la resistencia hasta llegar a superarla y despojar de cualquier medida a los pocos militares que permanecían vivos.

Frente a esto, como se revela en los informes del Ejército y del Ministerio de Defensa, los oficiales al mando de la base y quienes coordinaban operaciones en la zona, como los sancionados por el Ministerio Público, no se correspondieron con las medidas que debían adoptarse para prever y evitar el ataque guerrillero, o por lo menos para enfrentar el mismo con garantías, como la falta de entrenamiento previo del plan de reacción, la falta de inteligencia, el relevo de los oficiales, y la existencia de una base en una zona tan apartada y con tantas complicaciones y dificultades de acceso.(Consejo de Estado)(32).

12.2.1.1.2. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluyó que los daños sufridos por militares profesionales el 30 de agosto de 1996 en el marco del ataque efectuado por las Farc a la base militar de “Las Delicias”, son imputables a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a título de falla del servicio(33), toda vez que las circunstancias del caso, dieron cuenta de que el Estado faltó a su deber de proteger la vida, la integridad física y la libertad de sus propios agentes, al ubicarlos en un lugar desprovisto de las mínimas condiciones de seguridad y al exponerlos al riesgo cierto de sufrir un ataque armado de la guerrilla.

12.2.1.1.3. En aquellas oportunidades la Sala consideró que el hecho de un tercero no opera en este caso como una causal eximente de responsabilidad, porque las omisiones en que incurrió la entidad demandada al faltar al deber de corregir las deficiencias detectadas en la base y al retardar injustificadamente la respuesta militar a la agresión, son omisiones a las que se les puede imputar la producción del daño, bajo el entendido de que era casi seguro que si el Estado hubiera empleado los medios a su alcance para prevenir y contrarrestar oportunamente la acción de la guerrilla, el balance de lo ocurrido en “Las Delicias” hubiera sido otro.

12.2.1.1.4. La Sala también resaltó que las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, deben mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad, y también los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo. Al respecto la jurisprudencia ha señalado:

No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia, debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirve de razón a la imputación del deber reparador. Así en el caso presente la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance(34).

12.2.1.1.5. Según consideró la Sala, en la toma a la base militar de “Las Delicias” el Ejército Nacional faltó, entre otras, al cumplimiento de las obligaciones de protección y seguridad para con los soldados allí destacados, lo cual llevó a que se produjeran múltiples daños por cuenta del grupo insurgente que atacó el puesto militar. Así pues, “no se trata de una abstracta atribución o de un genérico e impreciso deber de protección, sino de su grave incumplimiento por parte de la administración pública respecto del personal militar que se encontraba en esa unidad militar al momento del ataque armado”(35).

12.2.1.1.6. En aquéllas oportunidades la Sala precisó, además, que aunque la Corporación ha sostenido que los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado no comprometen la responsabilidad extracontractual de la administración, en la medida en que tales daños guarden relación directa con el vínculo que une a las víctimas directas con el Estado, también se ha indicado que la reparación de esos daños, en ocasiones, sí resulta procedente, como lo es cuando se hubieren producido por falla del servicio(36), tal como ocurrió en el caso de la toma guerrillera en la base militar de “Las Delicias”, por manera que no puede predicarse la configuración, frente a la víctima directa del daño, de la concreción de un riesgo inherente al servicio público prestado.

12.2.1.2. De otra parte, cuando la Sección Tercera se ocupó de algunas demandas contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los daños ocurridos en la toma a la base militar de “Patascoy”, consideró que en esos hechos se configuró la falla del servicio, en atención a falencias de gestión militar que facilitaron la acción armada de los grupos guerrilleros atacantes. El Consejo de Estado consideró que el Ejército Nacional omitió el cumplimiento de sus deberes de cara a la protección de la vida e integridad de sus propios soldados.

12.2.1.2.1. En efecto, en la sentencia del 17 de abril de 2011, la Subsección “A” de la Sección Tercera pudo comprobar que en el caso del ataque a la base militar ubicada en Nariño, los comandantes del Ejército Nacional tenían claro cuáles eran las falencias y vulnerabilidades de la misma, así como también conocían la inminencia de un ataque por parte de la guerrilla, situación ésta frente a la cual omitieron llevar a cabo cualquier medida correctiva tendiente a evitar el fracaso operacional y las bajas a manos del enemigo. Se dijo en esa oportunidad:

Así, se ha verificado que la fuente del daño al que se alude, resultó ser la omisión en la que incurrió la administración frente al cumplimiento de un deber constitucional, pues los efectos señalados, valorados desde su acepción fenomenológica, indican que se puede entender como tal, haber dejado de hacer algo necesario o conveniente a lo que se esté obligado en la ejecución de una determinada labor o cosa que, por algún motivo, debería haber hecho, ello ubicado en el plano negativo de la acción. Omisión que resulta ser aún más palmaria si se tiene en cuenta que las autoridades, en este caso, quienes se encontraban al mando de las tropas o disponían de ellas, conocían perfectamente sobre la inminencia del ataque programado por la insurgencia, lo que traduce fallas en la debida protección, seguridad y bienestar de sus hombres requeridos para el buen desarrollo de las labores militares encomendadas.

Se verificó igualmente dentro del proceso que en la revista realizada el 23 de diciembre de 1997, el Inspector General de las Fuerzas Militares dejó constancia en su informe de que ninguna de las recomendaciones realizadas en el primer semestre de ese año en relación con la seguridad de la base ubicada en el cerro de Patascoy fueron atendidas o saneadas –infraestructura y dotación– que por diversos factores acusaba ese asentamiento militar. Tal actitud, a juicio de la Sala permitió que la tropa instalada en ese lugar resultara excesivamente vulnerable ante el suceso violento ejecutado por los insurgentes y cuyo resultado se reflejó indudablemente en la pérdida de la vida de varios militares, el secuestro de otro número importante…

Para esta corporación, los antecedentes fácticos por los que se promovió la acción de reparación directa que se decide, fundamentalmente se ubican en el incumplimiento de las funciones a cargo de los agentes del Estado que comandaban las tropas, funciones que a su vez están dadas para garantizar a través de su cumplimiento, la eficiente y eficaz prestación del servicio del servicio público que se pretende satisfacer de manera que, en estricto sentido, si el cumplimiento de las funciones falla, de manera inexorable se afecta por fallas el servicio público, independientemente de su trascendencia o los daños provocados con ellos, generándose de esa forma un nexo de causalidad innegable entre los elementos de la responsabilidad conocidos como hecho y daño.

En conclusión, se demostró que la entidad demandada incurrió en una falla en la prestación del servicio al no adoptar las decisiones y medidas pertinentes para proteger a las personas que se encontraban en la base militar ubicada en el cerro de Patascoy…, de modo que la omisión presentada, junto al daño que se infirió a los demandantes y la causalidad que de manera palmaria surge entre estos dos elementos, conducen necesariamente a declarar responsable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, de los hechos por cuya indemnización se reclama(37).

12.2.1.2.2. Como se observa, al juzgar la responsabilidad estatal en la toma armada de “Patascoy”, la Sección Tercera tuvo en cuenta consideraciones similares a las que después se expresaron al juzgarse el caso del desastre militar de “Las Delicias”, en el entendido de que las fallas en el planeamiento y desarrollo de las actividades militares, propiciaron que el enemigo pudiera propinarle grandes pérdidas al Ejército Nacional, siendo las más graves las vidas de las tropas que fueron cegadas en el marco del ataque guerrillero.

12.2.1.3. Finalmente, es pertinente reseñar el análisis que esta Subsección Bhizo de los acontecimientos ocurridos el 8 de julio de 1999 en zona rural del municipio de Gutiérrez –Cundinamarca–, donde resultaron muertos más de 30 efectivos del Ejército Nacional a manos de la guerrilla de las Farc.

12.2.1.3.1. En dicha oportunidad, consideró la Sala que el grupo de los militares combatientes fue puesto en condiciones de inferioridad frente al enemigo, por causa de decisiones de comando equivocadas asumidas por los mandos superiores, quienes no tuvieron en cuenta la ventajosa situación existente en las cuadrillas guerrilleras que se pretendían enfrentar, las cuales tenían un mejor armamento, mayor número de combatientes y un conocimiento más pormenorizado del terreno de las operaciones. Al respecto se dijo en la reciente sentencia del 20 de febrero de 2014:

18. Respecto de la falla alegada en la demanda, la Sala advierte que el material probatorio obrante en el proceso da cuenta de varias circunstancias que rodearon la planeación y ejecución de la operación militar que constituyen verdaderas actuaciones omisivas que pusieron a la víctima y demás compañeros militares, en una situación de indefensión frente al ataque de la subversión, tal como se pasará a explicar a continuación.

19. Para la Sala resulta evidente que la ocurrencia de un ataque guerrillero en la zona era bastante conocida tanto por los miembros de los pelotones… como por los altos mandos militares. Sin embargo, poco o nada se hizo para evitar ese peligro o minimizar el impacto que este tendría sobre la vida de los militares. No se les proveyó el material de guerra necesario para brindarles una paridad en el combate con las fuerzas subversivas, no se coordinó un plan eficaz para garantizar un apoyo efectivo a los pelotones, y en general, hubo una total falta de coordinación en la planeación y ejecución de la operación militar.

20. La previsibilidad e inminencia del ataque guerrillero a los pelotones es patente en el material probatorio que obra en el proceso. Se tenía conocimiento de la nutrida presencia guerrillera en la zona general de Gutiérrez y de la determinación de la guerrilla de atacar a las fuerzas militares que se encontraban en el sector.

(…)

29. Estos elementos jugarían un papel fundamental en los terribles resultados que la operación militar arrojó, pues no permitieron una resistencia efectiva al ataque, impidieron una coordinación de las tropas para el desarrollo de la batalla, causaron que cada escuadra de los pelotones actuara de forma independiente e hicieron imposible que se tuviera una noción acertada sobre las posibilidades reales de recibir apoyo por parte de otras unidades.

(…)

Esta situación causó que en la zona general de Gutiérrez donde, como se ha visto, se tenían claros y específicos reportes de fuerte presencia guerrillera y se tenía certeza de que ocurría un ataque contra la fuerza pública, la batería B del Batallón de Artillería Nº 13, encargada de garantizar su seguridad, contara únicamente con dos de sus tres pelotones para ese fin, lo cual, sin duda, agravó el problema de inferioridad numérica frente a la guerrilla.

43. Así las cosas, el análisis de las pruebas da un claro panorama de lo ocurrido el 8 de junio de 1999 a los pelotones… cuyos miembros fueron objeto de un ataque despiadado por parte de la guerrilla de las Farc, que no mostró ningún tipo de respeto por el derecho internacional humanitario al ejecutar al menos 23 soldados y suboficiales, cuando estos se encontraban heridos, circunstancia que no merece sino repudio por parte de esta jurisdicción, que conmina a las autoridades penales pertinentes a investigar a fondo y juzgar a quienes, de forma particular, pudieran ser responsabilizados por esto.

44. Sin perjuicio de lo anterior, también resulta incuestionable que en el expediente se encuentra plenamente acreditada la ocurrencia de una serie de conductas omisivas atribuibles al Ejército, las cuales comprometen su responsabilidad, en cuanto aumentaron el riesgo al que generalmente están sometidas las personas que optan por la profesión militar… más allá de lo razonable, y tienen un innegable nexo causal con la situación de indefensión aprovechada por la guerrilla para perpetrar la masacre.

45. Resulta inconcebible que por decisiones de los superiores de los soldados y suboficiales asesinados, se les haya puesto en una situación desfavorable, dado que, aun cuando se tenía conocimiento de la grave situación de orden público… no se atendió el pedido de la tropa para que se les diera armamento y los elementos de comunicación necesarios para hacer frente a la grave amenaza que sobre ellos se cernía, con el agravante de que la respuesta negativa fue dada de una forma que raya con lo burlesco. Mandar a los soldados a comprar una ametralladora M-60 al almacén Ley, como lo hizo el oficial S-3 del batallón, es un agravio más que debieron sufrir quienes, sin mostrar una gota de cobardía, entregaron su vida para defender una causa.

46. Así, se tuvo en el campo de batalla a dos grupos de hombres, inferiores numéricamente, que no contaban con el armamento y el material de comunicación adecuados para resistir de forma efectiva un ataque que se sabía inevitable, además de que no pudieron recibir la garantía de un apoyo por parte de una unidad cercana, aún cuando, según se les había comunicado por sus superiores, un pelotón estaba muy cerca de su ubicación…(38).

12.2.1.3.2. En ese orden, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha derivado responsabilidad a cargo de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, cuando se comprueba que los daños sufridos por miembros profesionales de las fuerzas armadas a manos del enemigo, se propiciaron por fallas en el comando de las propias tropas, como por ejemplo cuando es insuficiente la dotación de éstas, o cuando el personal es puesto en condiciones de inferioridad numérica a sabiendas de lo numeroso de los grupos ilegales que se pretendían enfrentar.

12.2.2. Los anteriores criterios son claramente aplicables para analizar la falla del servicio en el caso concreto, en el que se evidencia que diferentes eslabones en la cadena de mando del Ejército Nacional conocían de las deficiencias en la operación de la Brigada Móvil Nº 3 y del Batallón de Contraguerrillas Nº 52, no obstante lo cual el aparato estatal permaneció pasivo a la espera del fracaso operacional, en el marco del cual se perdió la vida de 61 militares, entre ellos el cabo segundo Ricardo Miguel Ibarra Táquez, familiar de los hoy demandantes en reparación directa. En los párrafos subsiguientes se recurrirá a los puntos que resultaron demostrados en el acápite de hechos probados, en orden a indicar que en el proceso de la referencia están demostradas las fallas del Ejército Nacional en relación con los siguientes aspectos: 1) no fue adecuada la conformación de los grupos militares que participaron en los combates de Cartagena del Chairá; 2) la Brigada Móvil Nº 3 no contó con los abastecimientos que eran necesarios para el desarrollo de la misión que se le encomendó; 3) no se contó con información de inteligencia que permitiera conocer de antemano la situación del enemigo; 4) las unidades militares no contaban con el apoyo aéreo necesario y resultaron incomunicadas durante el desarrollo del combate; 5) la Brigada Móvil Nº 3 funcionaba en una situación que mermaba considerablemente la moral de las tropas; 6) para el momento del combate, el Batallón de Contraguerrillas Nº 52 se encontraba mermado en número de hombres; 7) los comandantes de la Brigada Móvil Nº 3 y del Batallón de Contraguerrillas Nº 52, forzados por la carencia de medios y la baja moral de sus tropas, incurrieron en graves errores operacionales que implicaron una desventaja militar para el grupo de militares destacado en la zona; 8) las investigaciones disciplinaria y penal militar sobre las fallas cometidas por las estructura militar, se centraron en los mandos bajos del Ejército Nacional, y no indagaron sobre la responsabilidad de los mandos altos. Todas esas situaciones son susceptibles de ser imputadas del desastre militar ocurrido a finales de febrero y comienzos de marzo de 1998 en Cartagena del Chairá –Caquetá– y, por tanto, la falta de solución de dichos aspectos por parte de la comandancia del Ejército Nacional, constituye una falla del servicio por omisión en la protección de la integridad y vida de los integrantes de dicha fuerza armada, lo que indudablemente dio lugar a las bajas que desafortunadamente la guerrilla pudo causar en las filas de la fuerza armada estatal.

12.2.2.1. En efecto, en el expediente son abundantes las pruebas que indican que no fue adecuada la conformación de la Brigada Móvil Nº 3, en la medida en que no se contó con el tiempo necesario para llevar a cabo la incorporación de sus miembros, lo que derivó en la vinculación de efectivos militares que no tenían la aptitud necesaria para enfrentar las circunstancias en que debían cumplir el servicio, máxime cuando se trataba de combatientes que llevaban entre uno y dos años retirados de la actividad de la milicia, todo lo cual se relató con detalle en los testimonios del general Agustín Ardila Uribe –párr. 9.6.1– y del brigadier general Miguel Guillermo Franco Pérez –párr. 9.6.2–.

12.2.2.1.1. En el mismo sentido, cuando en la mencionada brigada se efectuó una visita por parte de una psicóloga y una trabajadora social adscritas a la dirección central del Ejército Nacional, se le recomendó al comandante de la Cuarta División del Ejército que, en el futuro, no se volvieran a hacer las incorporaciones en la forma improvisada en como se vinculó a los integrantes de la unidad militar estudiada, pues tal situación es un factor que influye negativamente en el desempeño de las tropas –párr. 9.5.2–.

12.2.2.1.2. Dicha falencia también se resaltó en el documento denominado “Caso Táctico El Billar”, en cuyos literales (y) y (z) se dijo claramente que, debido a la inexperiencia de los integrantes del Batallón de Contraguerrillas Nº 52 y de la Brigada Móvil Nº 3, dicha unidad militar no era la apropiada para desempeñar las misiones que se le encomendaron, lo que a su vez fue un factor determinante en la derrota militar sufrida por el Ejército Nacional en las operaciones llevadas a cabo en Cartagena del Chairá a finales de febrero y comienzos de marzo de 1998 –párr. 9.10–.

12.2.2.2. De otra aparte, en el presente proceso pudo establecerse que para comienzos del año de 1998, la Brigada Móvil Nº 3 tenía faltantes de materiales de diversa índole –en especial materiales bélicos–, carencias que fueron ampliamente conocidas por los mandos superiores del Ejército Nacional, tal como se resaltó en el ya aludido testimonio del general Agustín Ardila Uribe –párr. 9.6.1–.

12.2.2.2.1. En efecto, los comandantes de la Brigada Móvil Nº 3 y del Batallón de Contraguerrillas Nº 52, dirigieron sendas comunicaciones a sus respectivos superiores, en las que informaron sobre la ausencia de varios elementos necesarios para el desempeño de sus misiones –párrs. 9.5.6 y 9.5.7–, peticiones éstas que inexplicablemente no fueron atendidas por los mandos superiores, con lo cual se ubicó a la Brigada Móvil Nº 3 —y en especial al Batallón de Contraguerrillas Nº 52– en una situación precaria en comparación con el enemigo que debían combatir.

12.2.2.2.2. Ello fue un factor determinante para el elevado número de bajas militares que ocurrieron en el marco de los hechos que aquí se discuten, tal como se concluyó en los literales (a), (c), (q), (af) y (ah) del informe sobre el “Caso Táctico El Billar”, en el que se enfatiza que los efectivos militares no fueron suficientemente dotados de granadas, municiones, comida, bengalas de iluminación, granadas de humo y mapas, elementos todos ellos que eran indispensables para la lucha debido a las condiciones del terreno, y en atención a las modalidades de combate empleadas por la Farc en un ambiente selvático como la zona de la quebrada “El Billar” –párr. 9.10–.

12.2.2.2.3. Sobre este punto también son muy dicientes los testimonios rendidos por el capitán Germán Jaimes Beleño –párr. 9.7.1– y el teniente Édgar Gaitán Matiz –párr. 9.7.2–, así como también el informe de hechos operacionales rendido por el comandante del Batallón de Contraguerrillas Nº 52 –párr. 9.9.2–, medios de convicción todos ellos en los que se dice que gran parte del ataque efectuado por los guerrilleros consistió en fuego de artillería –morteros, granadas de mano y granadas de fusil–, lo cual era un medio de lucha con el que, precisamente, no contaban las unidades militares para el momento de los hechos.

12.2.2.3. Ahora bien, la situación ya precaria de la tropa destacada en Cartagena del Chairá, se vio empeorada aún más por la forma en que se elaboraron los planes de acción militares, sin que se tuviera conocimiento claro del volumen de las cuadrillas guerrilleras que iban a ser enfrentadas, ni de su situación estratégica, en lo que constituye una total carencia de la información de inteligencia que era necesaria para poder planear adecuadamente las misiones que debían ser cumplidas tanto por la Brigada Móvil Nº 3, como por el Batallón de Contraguerrillas Nº 52.

12.2.2.3.1. En este punto es muy diciente el hecho de que las órdenes de operaciones no fueran unívocas en relación con el número de bandoleros que debían ser capturados o “dados de baja”, pues mientras que en las órdenes de operaciones Nº 003/98 y Nº 001/98 “Cazador” se decía que eran 80 guerrilleros los que iban a ser enfrentados –párrs. 9.3.3 y 9.3.4–, en otro informe de inteligencia se afirmaba que el enemigo estaba integrado por 120 combatientes –párr. 9.4–. Incluso, en una orden de operaciones posterior se dice que las cuadrillas de las Farc estaban integradas por un número indeterminado de guerrilleros –párr. 9.8.2–.

12.2.2.3.2. En ello se observa que los comandantes del Ejército Nacional desconocían por completo las condiciones del enemigo y que, a pesar de ello, de forma temeraria enviaron a sus hombres al combate sin que se hiciera un debido planeamiento del mismo. Esta falla se hizo constar en el informe denominado “Caso Táctico EL Billar”, en cuyos literales (g), (k), (ap) y (O) se dijo que las tropas fueron desplegadas sin que se estudiara la situación del enemigo y sin que se interceptaran sus comunicaciones, lo que condujo a que las órdenes de operaciones no fueran claras y a que no existiera complementación entre las diferentes misiones, con lo que se obtuvo el fracaso operacional que hoy se lamenta.

12.2.2.4. También es evidente que cuando la Brigada Móvil Nº 3 fue conformada y desplegada en la zona de Cartagena del Chairá, la misma no contaba con el apoyo aerotáctico y de comunicaciones que era necesario para el desempeño de su misión, situación ésta que comprometía, precisamente, el carácter móvil que era definitorio de la mencionada unidad militar, así como también mermaba la posibilidad de mantener una información constante y fluida entre los mandos superiores del Ejército Nacional, y las tropas involucradas en el combate. Sobre estos dos puntos es importante destacar lo siguiente:

12.2.2.4.1. La falta de apoyo aerotáctico era un despropósito de cara a las operaciones que debían ser desempeñadas por una brigada móvil, lo cual fue ampliamente descrito en los ya aludidos testimonios del general Agustín Ardila Uribe y el brigadier general Guillermo Franco Páez –párrs. 9.6.1 y 9.6.2–, en los que se dice que la falta de apoyo por parte de helicópteros y aviones pudo haber influido negativamente en el desempeño de la brigada a la que pertenecía el Batallón de Contraguerrillas Nº 52. Por otra parte, antes de que ocurrieran los hechos que hoy se discuten, los comandantes de las unidades militares involucradas informaron a sus superiores la falencia que en este punto se alude, tal como se observa en el oficio Nº 0366/BRIM-3 B1-109 del 10 de noviembre de 1997 suscrito por el comandante de la Brigada Móvil Nº 3 –párr. 9.5.3–, y en el Nº 4771 DIV-4-G1-109 del 21 de noviembre de 1997 elaborado por el comandante de la Cuarta División del Ejército Nacional –párr. 9.5.4–, peticiones frente a las cuales no se observa que los mandos superiores de dicha fuerza armada hayan desplegado acción alguna con miras a solucionar la situación.

12.2.2.4.2. La Brigada Móvil Nº 3 tampoco contaba con adecuados sistemas de comunicaciones y, en especial, carecía de un teléfono satelital que le permitiera tener un contacto permanente entre los diferentes batallones y compañías, lo cual, además de ser resaltado en el informe “Caso Táctico el Billar”, quedó demostrado por el hecho de que en las órdenes de operaciones posteriores al inicio del combate, se deja ver que los mandos superiores desconocían la suerte que había corrido el Batallón de Contraguerrillas Nº 52 después de haber entrado en contacto con el grupo guerrillero –párrs. 9.8 y sgts–.

12.2.2.4.3. Las dos falencias anteriormente señaladas –falta de apoyo aerotáctico y fallas en los sistemas de comunicaciones– fueron también determinantes en la derrota sufrida por el Ejército Nacional en la zona de Cartagena del Chairá, según fue relatado en el informe “Caso Táctico El Billar”, en cuyos literales (e), (h), (t), (ad) y (C) se indica la falta de operatividad de una brigada móvil que no tiene apoyo logístico con helicópteros y que, además, carece de sistemas de comunicación que le permitan orientar ataques que se hagan desde el aire.

12.2.2.4.4. Al respecto también son dicientes las ya reseñadas declaraciones juramentadas del teniente Édgar Gaitán Matiz y el capitán Germán Jaimes Beleño –párrs. 9.7.1 y 9.7.2– quienes de manera reiterada afirman que cuando los aviones bombardeaban la zona, con frecuencia hacían blanco en las propias tropas del Ejército Nacional, y que resultó muy difícil la operación de evacuación de la zona, hechos que evidencian una total carencia de comunicación, la cual influía negativamente en la calidad del apoyo aéreo suministrado durante el combate de Cartagena del Chairá.

12.2.2.4.5. Del mismo modo, en los oficios dirigidos a sus superiores por parte del comandante de la Brigada Móvil Nº 3, se pone de presente que la falta de apoyo aerotáctico, en ocasiones forzó el movimiento de tropas sin que se observaran las normas básicas de seguridad, con lo que se ponía en riesgo la integridad de las unidades militares –párr. 9.5.5–, razón ésta por la que es plausible concluir que el alto número de bajas ocurridas en la zona de la quebrada “El Billar”, fue también una materialización de un riesgo tal, originado en la falta de un suficiente apoyo aéreo que, por las características de las unidades militares comprometidas, era indispensable para la movilidad de las mismas.

12.2.2.5. De otra parte, debe resaltar la Sala el hecho de que los comandantes de la Brigada Móvil Nº 3 y de los diferentes batallones que la conformaban –entre ellos el Batallón de Contraguerrillas Nº 52–, advirtieron una situación de baja moral en sus tropas, propiciada por las difíciles condiciones de aislamiento y por la falta de equipos de sanidad en la zona, lo cual fue puesto en conocimiento de los eslabones superiores de la cadena de mando, mediante el oficio del 3 de noviembre de 1997 –párr. 9.5.5–.

12.2.2.5.1. Frente a dicha situación, lo único que atinaron a hacer los altos mandos militares, fue ordenar la práctica de una evaluación con la asistencia de una psicóloga y una trabajadora social quienes, una vez realizaron entrevistas privadas con los miembros de la Brigada Móvil Nº 3, elaboraron un listado de los efectivos que confesaron haber consumido drogas, alcohol o haber asistido a prostíbulos en la zona donde estaban destacados. Posteriormente, en contra de todo deber de sigilo profesional y en franca traición de la privacidad confiada por los efectivos militares inspeccionados durante la visita, las visitantes recomendaron al comandante de la Cuarta División, con lista en mano, que retirara del Ejército Nacional a los enumerados miembros quienes, antes que recibir algún tipo de tratamiento o ayuda frente a los factores que minaban su actitud hacia el combate –comprensibles para cualquier persona que tenga un mediano sentimiento de humanidad–, fueron rotulados como “lastres de la institución” –párr. 9.5.2–.

12.2.2.5.2. El comandante de la Cuarta División, por su parte, al conocer la situación de la baja moral de las tropas, en lugar de asumir medidas que favorecieran las comunicaciones y visitas entre los efectivos militares y sus familias, recomendó al líder de la brigada que se abstuviera de otorgar permisos para que los combatientes visitaran a sus allegados durante las festividades de fin de año, ello con la finalidad de evitar deserciones –párr. 9.5.4–, en lo que constituye una decisión que, lejos de ser idónea para mejorar la aptitud y disposición hacia el cumplimiento del deber de los soldados, oficiales y suboficiales, presumiblemente profundizó los problemas que causaban un decaimiento en la actitud combativa de la Brigada Móvil Nº3.

12.2.2.5.3. Así fue como el problema de baja moral en las tropas alcanzó su punto más deprimente durante el combate con la guerrilla en la zona de la quebrada “El Billar”, cuando se dio de baja al primero de los soldados que integraban una de las compañías del Batallón de Contraguerrillas Nº 52, tal como fue narrado por los mismos militares que participaron en la batalla –párrs. 9.7.1 y 9.7.2–, y relatado en el informe de hechos operacionales del 12 de marzo de 1998 –párr. 9.9.2–, pruebas éstas en las que se dice que el comandante del batallón tuvo que suspender las operaciones para hablar con sus hombres y, de ese modo, intentar recuperar en ellos el mermado sentido de lucha. No obstante, ante la falta de apoyo logístico y la situación de desventaja frente al enemigo, el aludido inconveniente siguió manifestándose y alcanzó su culminación cuando, hacia el final del combate, un sustancioso grupo de combatientes del Ejército tomó la desesperada decisión de deponer las armas y entregarse al bando enemigo, en una situación que, además de ser ampliamente conocida por la opinión pública, fue relatada de forma dramática y detallada por la testigo Edilma Zambrano Coyaguaza –párr. 9.7.3–.

12.2.2.5.4. Ahora bien, la situación relacionada con la baja moral de las tropas, también fue un factor que influyó determinantemente en el fracaso operacional del enfrentamiento armado en Cartagena del Chairá, tal como se hizo constar en los literales (am) y (Q) del informe “Caso Táctico El Billar”, pues lo cierto es que la falta de mística por el servicio militar, condujo a los integrantes de la fuerza armada estatal a que incurrieran en conductas de indisciplina que, a la postre, implicaron desventajas en relación con los desafíos que planteaba el conflicto en el que debían pelear los integrantes de la Brigada Móvil Nº 3 y el Batallón de Contraguerrillas Nº 52.

12.2.2.6. Como si fuera poco lo anterior, debe sumarse el hecho de que para la época de los enfrentamientos, el mencionado batallón perdió a dos de sus compañías, las cuales fueron dejadas en licencia o en situación de reentrenamiento –párrs. 9.3.3 y 9.5.1–, lo que indudablemente influyó en la situación de inferioridad numérica que, a su vez, fue una de las causas del fracaso militar ocurrido en Cartagena del Chairá, tal como se destacó en los literales (i) y (B) del varias veces mencionado informe “Caso Táctico El Billar” –párr. 9.10–. Al respecto, en el proceso no se observa que el Ejército Nacional haya llevado a cabo acción alguna encaminada a solventar el faltante de personal, de cara a las duras misiones que le serían impuestas al mencionado batallón de contraguerrilla, lo cual debía hacerse bajo el presupuesto de que la zona era totalmente dominada por el enemigo, siendo exigible una mayor cautela de los comandantes en cuanto al movimiento de las tropas. En este punto, el caso del fracaso militar ocurrido en 1998 la vereda “El Billar” guarda incuestionables similitudes con el caso que fue analizado por esta Sala en la sentencia del 20 de febrero de 2014, según fue reseñada más arriba en esta providencia(39).

12.2.2.7. Es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con los hechos probados dentro del proceso, todas las carencias anteriores influyeron negativamente en el liderazgo que ejercían los comandantes de la tropa, lo que indudablemente los llevó a cometer varios errores tácticos y estratégicos que también fueron pormenorizadamente descritos en el documento denominado “Caso Táctico El Billar”. De dichas situaciones vale la pena destacar las siguientes: i.- la concentración en alto número de tropas en un mismo lugar –literales (b) y (n) del informe y testimonio de los combatientes según fueron reseñados en los párrs. 9.7.1 y 9.7.2–; ii.- la dispersión desorganizada de las tropas como reacción al ataque con morteros efectuado por la guerrilla –literal (o) del informe–; iii.- la permanencia prolongada de las tropas en un solo sitio, lo que hizo que el enemigo predijera sus movimientos –literal (r) del informe–; y iv.- con la finalidad de recibir apoyo aerotáctico, la movilización de las tropas hacia un claro en medio de la selva, sin percatarse de que el mismo era dominado por la guerrilla –literal (ab) del informe y los ya aludidos testimonios de combatientes–.

12.2.2.8. Finalmente, para la Sala es llamativo el hecho de que, a pesar de las serias falencias que el propio Ejército Nacional identificó en los distintos niveles de su estructura militar, las instancias disciplinarias y penales militares concentraran sus averiguaciones sólo en las actuaciones de los mandos medios y bajos de la aludida fuerza armada, tal como se observa en las consideraciones del fallo disciplinario calendado el 27 de noviembre de 2000, en el cual sólo se analiza la conducta de los comandantes de la Brigada Móvil Nº 3 y del Batallón de Contraguerrillas Nº 52, quienes fueron los únicos drásticamente sancionados –párr. 9.11–, a pesar de los errores identificados por la autoridad disciplinaria en otros eslabones de la cadena de mando.

12.2.2.8.1. Dicha carencia investigativa se advierte también en las providencias y actuaciones procesales impulsadas en el marco de la jurisdicción penal militar –párrs. 9.12 y siguientes–, de las cuales es pertinente destacar lo dicho en la decisión emitida por la Fiscalía Tercera Penal Militar con fecha 12 de junio de 2003, en la cual se acompañan los distintos conceptos rendidos por el Ministerio Público –párrs. 9.12.1 y 9.12.3–, y en la que se indica que los errores cometidos en las operaciones militares llevadas a cabo en Cartagena del Chairá a comienzos de 1998, se evidenciaron en todos los niveles del Ejército Nacional, y no sólo en las actividades de los comandantes de la brigada y el batallón involucrados en el combate. Bajo esa premisa, en la aludida providencia se asevera que los únicos oficiales investigados –un coronel y un mayor– fueron “chivos expiatorios” de cara al establecimiento de responsabilidades –párr. 9.12.4–, apreciación ésta que ahora es compartida por la Sala de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

12.2.2.8.2. En este punto, la Sala no pasa por alto las detalladas pesquisas de orden meramente administrativo realizadas por el Ejército Nacional, las cuales fueron adelantadas para una evaluación de los aspectos positivos y negativos que, desde el punto de vista de la estrategia militar, pudieron observarse en el desempeño general de la Brigada Móvil Nº 3 y el Batallón de Contraguerrillas Nº 52, según fueron plasmados dichos hallazgos en el informe denominado “Caso Táctico El Billar”, que es una de las pruebas más importantes de cara al análisis de la falla en el servicio en el sub lite. En dicho estudio se observa un elevado nivel de autocrítica por parte del Ejército Nacional como institución, así como también una verdadera intención de establecer los puntos débiles presentes en la actividad de dicha fuerza armada, para evitar que en el futuro se repitan fracasos operacionales como el ocurrido en la zona de Cartagena del Chairá en 1998.

12.2.2.8.3. No obstante la Sala observa que, merced al alto valor que las fuerzas militares deberían otorgarle a la integridad de sus miembros como bien jurídico, era exigible que las averiguaciones fueran más allá del plano meramente táctico y estratégico y, por otra parte, que superaran el eventual juicio de reproche que pudiera hacerse a las propias tropas que fueron expuestas al fuego del enemigo, de tal forma que –como era lo debido– en el marco de las investigaciones disciplinarias y judiciales, las responsabilidades personales pudieran abarcar las fallas cometidas en todos los niveles de la cadena de mando, y que condujeron a la pérdida de numerosas vidas entre las filas del Ejército Nacional.

12.2.2.8.4. En criterio de la Sala, los niveles superiores de la cadena de mando pudieron haber incurrido, aun cuando sea por la vía indirecta, en una violación de los derechos a la vida e integridad de los miembros del Batallón de Contraguerrillas Nº 52 quienes, a la luz del contraste entre la valentía de los combatientes y la ineptitud de los comandantes –lamentable paradoja común a todas las guerras–, sirvieron como carne de cañón en el desigual combate librado contra la guerrilla durante los acontecimientos que hoy se lamentan, razones éstas que eran más que suficientes para que las responsabilidades se fijaran en todos los niveles de la estructura militar, y no solo en el plano de los comandantes de más bajo rango, de quienes se demostró que, en parte por las omisiones de sus superiores, no pudieron afrontar los combates con miras a una adecuada protección de los derechos de las propias tropas.

12.2.3. En el orden de ideas anteriormente expuesto, para la Sala es claro que el fracaso operacional ocurrido en Cartagena del Chairá al final de febrero y comienzos de marzo de 1998, en el marco del cual perdió la vida el familiar de los hoy demandantes –cabo primero Ricardo Miguel Ibarra Táquez–, tuvo su origen en un mal funcionamiento ocurrido en todos los niveles de la cadena de mando del Ejército Nacional, en lo que ha sido calificado por los medios de comunicación como una de las más grandes derrotas que ha sufrido dicha institución armada en las últimas décadas –párr. 9.9.1–. A juicio de esta Subsección, las anotadas falencias se vieron profundizadas por la inadecuada e insuficiente investigación de las mismas por parte de las instancias disciplinaria y penal militar, en una actitud que, en lugar de buscar el establecimiento de verdaderas responsabilidades personales frente a la debacle operacional y la insensata pérdida de vidas humanas, deja entrever un irracional afán por hacer recaer responsabilidades en quienes, precisamente, vivieron en carne propia un combate en condiciones desiguales. En este punto la Sala considera que el daño es imputable a la entidad demandada por virtud de la omisión en que ésta incurrió, sin que sea posible predicar que se configura la causal eximente de responsabilidad del hecho del tercero, pues como lo ha dicho la corporación “... el juicio de imputación de responsabilidad por omisión no depende ni se debe confundir con la causalidad, ya que esta última vincula de manera fenomenológica la causa con su efecto, mientras que el juicio de imputación vincula ciertas condiciones que interesan al ordenamiento jurídico con los efectos dispuestos por la norma (…)// para que opere el juicio de imputación por falla del servicio por omisión, no es imperativo probar el nexo causal entre el daño y el hecho dañino, pues buscar el vínculo causal, como presupuesto del juicio de responsabilidad para acceder al débito resarcitorio, conduciría inevitablemente a un estadio de exoneración de la responsabilidad o a un regressus ad infinitum de la equivalencia de condiciones, como lo pretende la entidad demandada…”(40).

12.3. La Sala considera, entonces, que las fallas militares antes aludidas son suficientes para imputar responsabilidad a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, frente a los demostrados daños que se alegaron en el libelo introductorio, pues al familiar de los demandantes se lo ubicó en una situación del servicio que excedió las cargas normales que aquél debía soportar en su condición de militar profesional, punto en el cual son aplicables los criterios que en otras oportunidades han sido fijados por la Sección Tercera, frente a casos similares al de autos, según fueron reseñados en párrafos anteriores de la presente providencia.

VI. Conclusión

13. Así las cosas, dado que el daño antijurídico causado a los demandantes devino de la conducta irregular de la entidad demandada y, por ende, el caso del fracaso militar de Cartagena del Chairá se ubica en el plano de la falla en el servicio, se impone la revocatoria de la sentencia apelada y, en consecuencia, se determinará la indemnización de perjuicios que se procedente, en el marco de las pretensiones resarcitorias formuladas por los accionantes en reparación.

VII. Liquidación de perjuicios

14. Según fue precisado en un aparte anterior de esta providencia, en el presente caso procede la indemnización de los daños alegados por los demandantes, sólo en su dimensión de daño moral y lucro cesante, con la aclaración de que en el libelo introductorio no se solicitó la indemnización por daños materiales a favor de los hermanos del fallecido señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez.

14.1. En relación con el daño moral, tal como se dijo en apartes anteriores, el mismo consiste en los sentimientos de congoja y dolor padecidos por los demandantes, con ocasión de la muerte del señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez ocurrida el 3 de marzo de 1998, durante el combate armado entablado entre el Batallón de Contraguerrillas Nº 52 y la guerrilla de las Farc en zona rural del municipio de Cartagena del Chairá.

14.1.1. Cabe precisar al respecto que lo procedente es que la Sala fije en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios(41), con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(42), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “… la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia…”(43), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(44).

14.1.2. En el presente caso la existencia del perjuicio moral padecido por los demandantes, está acreditada directamente con los testimonios practicados dentro del trámite y, además, por aplicación de las reglas de la experiencia relacionadas con el dolor que indudablemente padecieron los accionantes con el fallecimiento de su pariente cercano. Ello hace procedente que, en aplicación del criterio que ha sido sentado en otros casos similares(45), se reconozca a favor del padre y la madre de crianza del occiso –señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez– una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo para cada uno de ellos; y a favor de los hermanos –señores Ana Gabriela Ibarra Acosta, Óscar Fernando Ibarra Acosta y Yohan Ósmar Ibarra Acosta– una suma que asciende a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, para cada uno de ellos. Por su parte, a favor de los abuelos –señores Gonzalo Ibarra y Luz Rosero– una suma equivalente a 36 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, para cada uno de ellos.

14.2. De otra parte, en lo atinente con el lucro cesante, en el litigio se demostró que el señor Ricardo Miguel Ibarra Táquez prestaba ayuda económica a su padre y su madre de crianza –señores Miguel Gerardo Ibarra Rosero y Ana Lucía Acosta Tutachá–. Del mismo modo, se evidenció que el último salario devengado por el militar fallecido ascendía en la época de los hechos a $540 087,49 –párr. 0.14–, y actualizada dicha suma a valor presente(46) se obtiene como resultado una suma de $1 245 357, a la cual debe adicionarse el 25% por las prestaciones sociales que debía percibir, hecho lo cual deberá sustraerse el 50% que, se presume, el difunto utilizaba para sus gastos personales, operación de la cual se obtiene la suma de $778 348 pesos m/cte., que corresponde al ingreso base de liquidación. La contribución económica del occiso hacia su padre y madre de crianza, será otorgada en un 50% ($389 174) para cada uno de ellos, y no está limitada en función del aporte proporcional que les correspondería a los demás hermanos, pues estos últimos no se encontraban en edad productiva para el momento de los hechos –párr. 9.2–. Del mismo modo, al final de las liquidaciones la Sala efectuará una comparación con lo que se solicitó en el literal (a) de la pretensión “SEGUNDA” del escrito de la demanda –$160 200 000 en conjunto para los dos demandantes, esto es, $80 000 100 para cada uno de ellos–, actualizado a valor presente(47), lo que arroja una suma de $184 467 694, solicitada separadamente a favor del padre y la madre de crianza, valor que, en atención al principio de congruencia, no podrá ser superado por las indemnizaciones que finalmente se reconozcan a título de lucro cesante.

14.2.1. La tasación de la indemnización por perjuicios materiales que corresponde al demandante Miguel Gerardo Ibarra Rosero –padre del occiso–, comprende el período debido o consolidado, que incluye los meses transcurridos entre la época de la ocurrencia del daño y la fecha de expedición del presente fallo –170 meses–; y también el período futuro, que incluye los meses transcurridos entre la época del presente fallo y la vida probable del demandante, calculada desde la época del presente fallo y según la resolución Nº 0497 del 20 de mayo de 1997 expedida por la Superintendencia Bancaria, período que equivale a 19,51 años (234,12 meses) si se tiene en cuenta que en la época actual el accionante tiene 60 años de edad –párr. 9.1–.

14.2.1.1. La indemnización debida o consolidada se establecerá a partir de la fórmula que reiterativamente ha sido instrumentada por la Sala(48), según la cual:

S = Ra (1+i)n-1

i

14.2.1.1.1. Se tendrá en cuenta el período de tiempo de 170 meses, que es el comprendido entre el 3 de marzo de 1998 y junio de 2014 –época de expedición del presente fallo–. De tal manera, la indemnización debida o consolidada frente al señor Miguel Gerardo Ibarra Rosero, se calcula así:

S = 389 174 (1+0.004867)170 - 1

0.004867

S= $ 102 571 379

14.2.1.1.2. Así las cosas, la indemnización debida o consolidada para Miguel Gerardo Ibarra Rosero asciende a la suma de $102 571 379. Más adelante se precisará que, en atención al principio de congruencia, la indemnización finalmente reconocida no supera la suma pretendida en la demanda, con su correspondiente actualización a valor presente.

14.2.1.2. De otra parte, en lo que tiene que ver con la indemnización futura por lucro cesante, su liquidación se realizará de acuerdo con la fórmula que ha sido reiteradamente aplicada por la Sala(49), de acuerdo con la cual:

S = Ra (1+i)n-1

i (1+i)n

14.2.1.2.1. Se tendrá en cuenta el período de tiempo de 234,12 meses, que es el comprendido entre la época de expedición del presente fallo –junio de 2014–, y la culminación de la vida probable del demandante. De tal manera, la indemnización futura frente al señor Miguel Gerardo Ibarra Rosero, se calcula así:

S = 389 174 (1+0.004867)234,12- 1

0.004867 * (1+0.004867)234,12

S = $ 54 303 905

14.2.1.3. En total, la indemnización por lucro cesante a favor de Miguel Gerardo Ibarra Rosero se calcula en $156 875 284. Dicha suma no supera lo que por el aludido concepto se pidió en el escrito de la demanda ($184 467 694).

14.2.2. La tasación de la indemnización por perjuicios materiales que corresponde a la demandante Ana Lucía Acosta Tutachá –madre de crianza del occiso–, comprende el período debido o consolidado, que incluye los meses transcurridos entre la época de la ocurrencia del daño y la fecha de expedición del presente fallo –170 meses–; y también el período futuro, que incluye los meses transcurridos entre la época del presente fallo y la vida probable de la demandante, calculada desde la época del presente fallo y según la resolución Nº 0497 del 20 de mayo de 1997 expedida por la Superintendencia Bancaria, período que equivale a 26,60 años (319,2 meses) si se tiene en cuenta que en la época actual la accionante tiene 53 años de edad –párr. 9.1–.

14.2.2.1. La indemnización debida o consolidada se establecerá a partir de la fórmula que reiterativamente ha sido instrumentada por la Sala(50), según la cual:

S = Ra (1+i)n - 1

i

14.2.2.1.1. Se tendrá en cuenta el período de tiempo de 170 meses, que es el comprendido entre el 3 de marzo de 1998 y junio de 2014 –época de expedición del presente fallo–. De tal manera, la indemnización debida o consolidada frente a la señora Ana Lucía Acosta Tutachá, se calcula así:

S = 389 174 (1+0.004867)170-1

0.004867

S = $ 102 571 379

14.2.2.1.2. Así las cosas, la indemnización debida o consolidada para Ana Lucía Acosta Tutachá podría ascender a la suma de $102 571 379. Más adelante se precisará que la aludida indemnización no supera la suma pretendida en la demanda, con su correspondiente actualización a valor presente.

14.2.2.2. De otra parte, en lo que tiene que ver con la indemnización futura por lucro cesante, su liquidación se realizará de acuerdo con la fórmula que ha sido reiteradamente aplicada por la Sala(51), de acuerdo con la cual:

S = Ra (1+i)n-1

i (1+i)n

14.2.2.2.1. Se tendrá en cuenta el período de tiempo de 319,2 meses, que es el comprendido entre la época de expedición del presente fallo –junio de 2014–, y la culminación de la vida probable de la demandante. De tal manera, la indemnización futura frente a la señora Ana Lucía Acosta Tutachá, se calcula así:

S = 389 174 (1+0.004867)319,2-1

0.004867 * (1+0.004867)319,2

S = $ 62 986 290

14.2.2.3. En total, la indemnización por lucro cesante a favor de Ana Lucía Acosta Tutachá será reconocida en un monto de $165 557 669. Dicha suma es congruente con lo solicitado en la demanda ($184 467 694).

VIII. Costas 

15. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes o de los intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena de ese tipo.

16. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 31 de enero de 2003 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se denegaron en primera instancia las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone lo siguiente:

1. DECLÁRASE a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional responsable de los daños sufridos por los demandantes, con ocasión de la muerte del cabo segundo Ricardo Miguel Ibarra Táquez en hechos ocurridos el 3 de marzo de 1998.

2. En consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional a pagar a los demandantes, como indemnización de perjuicios, las sumas de dinero que se mencionan en los siguientes acápites.

A) A título de indemnización de perjuicios inmateriales por daño moral, se ordena el pago a favor de cada una de los hermanos del occiso, señores Ana Gabriela Ibarra Acosta, Óscar Fernando Ibarra Acosta y Yohan Ósmar Ibarra Acosta, de una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria de la presente providencia.

B) A título de indemnización de perjuicios inmateriales por daño moral, se ordena el pago a favor de cada uno de los señores Miguel Gerardo Ibarra Rosero —padre del fallecido— y Ana Lucía Acosta Tutachá —madre de crianza—, de una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria del presente fallo.

C) A título de indemnización de perjuicios inmateriales por daño moral, se ordena el pago a favor de cada uno de los señores Gonzalo Ibarra —abuelo del fallecido— y Luz Rosero —abuela—, de una suma equivalente a treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria del presente fallo.

D) A título de indemnización de perjuicios materiales por lucro cesante, se ordena a favor del señor Miguel Gerardo Ibarra Rosero, el pago de la suma de ciento cincuenta y seis millones ochocientos setenta y cinco mil doscientos ochenta y cuatro pesos m/cte. ($156 875 284).

E) A título de indemnización de perjuicios materiales por lucro cesante, se ordena a favor de la señora Ana Lucía Acosta Tutachá, el pago de la suma de ciento sesenta y cinco millones quinientos cincuenta y siete mil seiscientos sesenta y nueve pesos m/cte. ($165.557.669).

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

1 Mediante auto del 4 de diciembre de 1998 (fl. 40, cdno. 1), el proceso fue remitido por competencia al Tribunal Administrativo de Caquetá, quien admitió la demanda mediante providencia calendada el 8 de febrero de 1999 (fl. 46, cdno.1).

2 En el literal a) de la pretensión segunda de la demanda, se solicita una suma de $160.200.000 para los dos padres del fallecido, es decir, $80.000.000 para cada uno de ellos. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1998 fuera de doble instancia, debía ser superior a $18.850.000.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), actor: Rubén Darío Silva Alzate y otros, demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otros.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 11 de septiembre de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación 41001-23-31-000-1994-07654-01(20 601), actor: María del Carmen Chacón y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

5 Ibídem.

6 Véanse, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 21 de junio de 2007, exp. 25 627, C.P. Alier Eduardo Hernández; 19 de agosto de 2009, exp. 16 363, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; 10 de junio de 2009, exp. 18 108, C.P. Ruth Stella Correa; 2 de febrero de 2009, exp. 23 067, C.P. Enrique Gil Botero; 10 de marzo de 2011, exp. 20.099, C.P. Ruth Stella Correa.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 20325, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

8 Sentencias de 25 de julio de 2011, exp. 19 434, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 19 de octubre de 2011, exp. 20 861, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y 15 de febrero de 2012, exp. 20 880, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

9 Expediente 11001-03-15-000-2011-01378-00, C.P. Susana Buitrago de Valencia.

10 Cabe señalar que este planteamiento acerca del valor indiciario de los recortes de prensa fue objeto de una aclaración de voto expresada en los siguientes términos por los magistrados Stella Conto Díaz del Castillo y Danilo Rojas Betancourth: “… Centralmente debe advertirse que, en determinados eventos, atendiendo, verbi gratia, la naturaleza de la noticia, el espectro de difusión y la calidad de los medios que la comunicaron, puede el juez considerar que se trata de un hecho notorio que no requiere prueba adicional, pues las notas periodísticas otorgan esa naturaleza.// Es que, por ejemplo, casos como desastres naturales de repercusión nacional que son registrados en detalle por todos los medios de comunicación no podrían recibir el mismo trato, ni tampoco debería aplicarse la jurisprudencia vigente para hechos que impactan al colectivo en general y por lo mismo son registrados por la opinión pública hasta convertirse en temas de discusión en cualquier foro social.// Por tanto, el llamado de la presente aclaración tiene por objeto morigerar el precedente vigente para que en cada caso el juez, orientado por su sana crítica, pueda darle a las notas e informaciones periodísticas un alcance superior al de la simple veracidad de su sola difusión y pueda, dependiendo del sub judice, tener el hecho como notorio y, por lo mismo, relevarlo de cualquier exigencia de prueba adicional, estimando entonces cierto el contenido que a nivel nacional registren los medios de comunicación, atendiendo también a su grado de credibilidad social.// Además, no puede desconocerse que la publicación de determinada información, puede tenerse como un indicio grave que, apoyado con otras pruebas, permita alcanzar un grado de convencimiento sobre la certeza del hecho noticioso, esto a partir de su confiabilidad…”.

11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 20 de mayo de 2003, exp. PI-059, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

12 Esta fue la postura asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las siguientes sentencias: 4 de julio de 2007, caso Escué Zapata Vs. Colombia, párr. 28, y 11 de mayo de 2007, caso Bueno Alves vs. Argentina, párr. 46. Sin embargo, cabe señalar que en los fallos anteriores, la Corte había impuesto menos condicionamientos para la valoración de estos documentos. Así, en varias sentencias proferidas en 2006 (entre otras, la de 29 de noviembre de 2006, caso La Cantuta vs. Perú, párr. 65; de 4 de julio de 2006, caso Ximenes Lopes vs. Brasil, párr. 55; de 1º de julio de 2006, caso de masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 122) indicó que los documentos de prensa aportados por las partes podrían ser apreciados “… cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso…”. Previamente, en la sentencia de 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, había señalado que los recortes de prensa tienen valor probatorio “… en cuanto reproducen textualmente declaraciones públicas, especialmente de altos funcionarios de las Fuerzas Armadas, del Gobierno o de la propia Corte Suprema de Justicia de Honduras, como algunas emanadas del presidente de esta última; [mientras que] otros tienen importancia en su conjunto en la medida en que corroboran los testimonios recibidos en el proceso respecto de las desapariciones y la atribución de esos hechos a las autoridades militares o policiales de este país…” (párr. 146).

13 En el informe suscrito por el comandante de la brigada móvil n.º 3 y dirigido al Comandante del Ejército, se pone de presente que dicha fuerza armada estatal no había hecho presencia en la zona durante los últimos 8 años, lo que posibilitó el fortalecimiento de posiciones del enemigo (fl. 66, cdno. pbas.4).

14 Es importante mencionar que a folio 28 del cdno. pbas.8 se observa un escrito firmado por la sicóloga y la trabajadora social que practicaron el estudio. En dicho folio se incluyen los nombres de los soldados que en las entrevistas de análisis dijeron ser consumidores regulares de marihuana o tener problemas psico-sociales. Las suscriptoras recomiendan el retiro de dichos combatientes.

15 A folio 45 aparece el oficio 0317/BRIM-3-B3-375 del 5 de noviembre de 1997 cuyo asunto es el “informe de requerimientos aéreos”, en el que el comandante de la brigada móvil n.º 3 informa las necesidades de apoyo aerotáctico, tanto para el abastecimiento como para el transporte de personal. Similares informaciones solicitudes se hicieron en otros varios oficios y radiogramas visibles a folios 46 y siguientes.

16 De conformidad con lo dicho en el “informe de hechos operacionales” del 7 de marzo de 1998, suscrito por el comandante de la brigada móvil 3: “… El día 0216:25-MAR-98 el Batallón de Contraguerrillas 52 reporta por radio que se encuentra en combate, que está siendo atacado con granadas de mortero y de fusil, inmediatamente se coordina con el señor Teniente Coronel Comandante del Grupo Aéreo del Sur, para que autorice el apoyo del avión AC-47T en misión “ALFA”. Aproximadamente a las 17:00 horas el avión se encontraba sobre el área de los hechos; con la particularidad que el señor Mayor, Comandante del Batallón de Contraguerrillas 52, solicitaba apoyo en los 360º porque según él, el ataque provenía de todas las direcciones…” (fls. 36 y ss., cdno. pbas.6).

17 Reposan en el proceso numerosos y extensos testimonios rendidos por militares de diferentes rangos, y también por algunos civiles, sin que sea necesario reseñarlos todos ellos en la presente sentencia, labor que sería superflua de cara a los hechos que son de interés para el presente proceso de reparación directa.

18 A folios 37 y siguientes está el reportaje periodístico de la revista “Cromos”, titulado “Brigada Inmóvil”, en el que se dice que “… En menos de cuatro años, este bloque, uno de los más numerosos y activos de las Farc… ha atacado una patrulla militar en Puerres (Nariño), a la Brigada Móvil n.º 1 en el Guaviare, a la base militar de Las Delicias, a la base de Patascoy y le tendieron, con relativa facilidad, una trampa a la Brigada Móvil n.º 3 la semana pasada…”.

19 Sobre este aspecto es pertinente resaltar que en la hoja de vida del cabo segundo Ricardo Miguel Ibarra Táquez consta que el occiso reportó a la señora Ana Lucía Acosta Tutachá –madrastra– como si fuera su progenitora, lo que constituye un claro indicio de la relación de cercanía que existía entre esas dos personas, a pesar de la falta de un vínculo de consanguinidad (fls. 43 y ss., cdno. pbas. 2).

20 En similar sentido fueron rendidas las declaraciones de los señores Jaime Alberto Realpe López (fls. 62 y ss., cdno. pbas. 2) y Luis Alberto Bastidas Órbez (fls. 64y ss.).

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2003, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación 76001-23-31-000-1994-9874-01(14083), actor: Jorge Enrique Rengifo Lozano y otros, demandado: Departamento del Valle del Cauca. Se dijo en esa sentencia: “… la jurisprudencia en la actualidad, en lo que atañe particularmente con el daño moral, tiene en cuenta dicha base legal sobre la regulación probatoria de los hechos procesales y por ello lo que concierne con el daño moral de los parientes (padres, hijos, hermanos y abuelos) lo ve indicado mediante prueba lógica indirecta, cuando se demuestra plenamente el hecho del parentesco, pues la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre estos parientes existe afecto…” (negrilla del texto citado).

22 [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de febrero de 1995, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Expediente S-247.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de abril de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación 25000-23-26-000-2001-00016-01(25504), actor: Ever Darío García Burbano y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. En el mismo sentido también se puede consultar de la Subsección B la sentencia del 29 de septiembre de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación 50001-23-31-000-1992-03663-01 (17 415), actor: Rosalba Tovar de Oviedo y otro, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

24 Lo anterior sin perjuicio de lo dicho por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia del 19 de abril de 2012, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), actor: María Hermenza Tunubalá Aranda, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Se dijo en dicha providencia: “… En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”.// “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado…”.

25 Exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; exp. 18.747.

26 Exp. 17.823, 21984, 21976, 21965 y 32010 (acumulados), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

27 La postura que pasa a citarse fue recientemente reiterada en tres sentencias de esta Subsección B. Ver al respecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia el 22 de noviembre de 2012, radicación 52001-23-31-000-1998-00569-01(20 250), actor: Álvaro Trujillo Salas y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; sentencia del 6 de diciembre de 2013, radicación 52001-23-31-000-1998-00572-02 (31980), actor: Gerardo Suparez, demandado: Nación Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; y la sentencia del 20 de febrero de 2014, radicación 52001-23-31-000-1998-00514-01 (24491), actor: Lorenzo Fajardo Ramírez y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional; el consejero ponente de las tres providencias es quien proyecta el presente fallo.

28 [97] En el precedente de la Sala se señala, “No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles -por acción u omisión- a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño. No quiere significar lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, sólo que, como se ha venido señalando, la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad. Al respecto, vale la pena transcribir algunos apartes de la providencia reciente de la Sala, oportunidad en la cual se precisó: “Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de Derecho Civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad Civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron: “1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? - La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales. “(…)” (negrillas de la Sala). “Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación ésta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido. “Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño. “El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración. “En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación. “Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis.” Mazeaud, Henri y León, y TUNC, André “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil”, Tomo Segundo, Volumen II, Ed. Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1963, Pág. 40.
“Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad.” Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad Civil”, Ed. Legis, Tomo II, Pág. 61. sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 17.042.

29 [98] Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, G.A. Res. 56/83, art. 2, U.N. GAOR, 56th Sess., Supp. n.º 10, U.N. Doc. A/RES/56/83 (ene. 28/2002).

30 [99] Comité de Derechos Humanos, Comentario general 31: Nature of the general legal obligations imposed on States Parties to the Covenant, P 11, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (May 26, 2004).

31 [100] DINAH L. SHELTON. Private Violence, Public Wrongs, and the Responsibility of States, 13 Fordham. Int’l L.J. 1, 25-26 (1989/1990)

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, dos sentencias del 25 de mayo de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18975, 25212 [acumulados]), actor: José Ignacio Ibáñez Díaz y otros; y radicación 52001-23-31-000-1998-00515-01(18747), actor: Dalila Castro de Molina y otros. En ambos procesos aparece como demandada la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

33 La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en el derecho colombiano, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al juez administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, exp. 8163 C.P. Juan de Dios Montes y del 16 de julio de 2008, exp. 16423, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de febrero de 1996, exp. 9.940, C.P. Jesús María Carrillo.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2012, exp. 17.823, 21984, 21976, 21965 y 32010 (acumulados), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

36 Ver, entre muchas otras, sentencias de 12 de febrero de 2004, exp. 14.636, C.P. Ricardo Hoyos Duque, de 26 de mayo de 2010, exp. 19.158, C.P. Ruth Stella Correa; y de 29 de agosto de 2012, exp. 17.823, 21984, 21976, 21965 y 32010 (acumulados), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “A”–, sentencia del 7 de abril de 2011, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez, radicación 52001-23-31-000-1998-0518-01(19.427), actor: Luz Amparo Hoyos Larrahondo, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección B–, sentencia del 20 de febrero de 2014, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación 25000-23-26-000-2001-01493-01 (26576), actor: Pedro Juan Rincón Velásquez y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

39 Ver supra nota al pie n.º 38.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección B–, sentencia del 29 de mayo de 2014, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación 17001-23-31-000-2000-01300-01(30108), actor: Melva López de Vallejo y otros, demandado: Nación-Departamento Administrativo de Seguridad.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 66001-23-31-000-1996-3160-01(13232-15646), Belén González y otros – William Alberto González y otra, demandado: Nación – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vïas –INVÍAS-.

42 Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodean los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad…” (sentencia del 16 de junio de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, radicación 7 445, actor: María Luisa Perdomo Lozada). Igualmente pude verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación 54001-23-31-000-1993-08025-01(N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13232.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 16205.

45 Ver, entre muchas otras, la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección B–, sentencia del 5 de abril de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación 25000-23-26-000-2001-00242-01(27281), demandante: Ana Adelina Silva Díaz y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. En dicho caso, la Sala reconoció una indemnización de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de los hermanos del fallecido, y 100 a favor de cada uno de sus progenitores. Por otra parte, en la sentencia del 31 de octubre de 2001, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, radicación 19001-23-31-000-1994-0511-01(13767), actor: Ana Liliana Salazar Salazar y otros, la Sección Tercera reconoció a favor de los abuelos de la víctima fallecida, una suma equivalente a 36 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como indemnización de los perjuicios de orden moral.

46 Para estos efectos se tiene en cuenta la fórmula reiteradamente utilizada por la Sala, de acuerdo con la cual: valor actualizado = valor histórico * {IPC final ÷ IPC inicial}. Para mayo de 1998, el índice de precios al consumidor fue de 50,41245, mientras que el último IPC certificado para la fecha de expedición del presente fallo, es de 116,24321.

47 Ibídem.

48 En la que “i” es una constante, “S” corresponde a la indemnización debida, y “n” corresponde al número de meses por liquidar.

49 En la que “i” es una constante, “S” equivale a la indemnización debida y “n” al número de meses por liquidar.

50 En la que “i” es una constante, “S” corresponde a la indemnización debida, y “n” corresponde al número de meses por liquidar.

51 En la que “i” es una constante, “S” equivale a la indemnización debida y “n” al número de meses por liquidar.

SALVAMIENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto, me permito exponer las razones para apartarme parcialmente de la decisión adoptada en la sentencia del 26 de junio de 2014, en los siguientes términos:

1. Mi desacuerdo se concreta en que se indemnizó el lucro cesante del padre y la madre de crianza del fallecido Ricardo Miguel Ibarra Tárquez sin tener en cuenta la existencia de otros hermanos, para efectos de reducir el monto de la reparación.

En la providencia de la que disiento, al respecto se manifestó:

“14.2. De otra parte, en lo atinente con el lucro cesante, en el litigio se demostró que el señor Ricardo Miguel Ibarra Tárquez prestaba ayuda económica a su padre y su hermana de crianza —señores Miguel Gerardo Ibarra Rosero y Ana Lucía Acosta Tutachá—. Del mismo modo, se evidenció que el último salario devengado por el militar fallecido ascendía en la época de los hechos a $540.087,49 —párr. 0.14—, y actualizada dicha suma a valor presente se obtiene como resultado una suma de $1'245.357, a la cual debe adicionarse el 25% por las prestaciones sociales que debían percibir, hecho lo cual deberá sustraerse el 50% que, se presume, el difunto utilizaba para sus gastos personales, operación de la cual se obtiene la suma de $778.348 pesos m/cte que corresponde al ingreso base de liquidación. La contribución económica del occiso hacia su padre y madre de crianza, será otorgada en un 50% ($389.174) para cada una de ellos y no está limitada en función del aporte proporcional que les correspondería a los demás hermanos, pues estos últimos no se encontraban en edad productiva para el momento de los hechos”.

La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 416 del Código Civil, puso de presente el fundamento de la obligación alimentaria1 en los siguientes términos:

“De este modo, la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad según, el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411 del Código Civil. Por esta razón, se ha señalado que “dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria…”.

En particular, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que se deben alimentos, entre otros a los padres y a los hijos. Así, de la existencia de la obligación alimentaria en principio se desprende el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante causado con la muerte.

No obstante, tratándose de hijos mayores de 25 años, es decir de aquellos que normalmente se encuentran emancipados de su núcleo familiar primario, la jurisprudencia de la corporación ha considerado que para el reconocimiento de dicho concepto deben concurrir otras circunstancias que afirmen la certeza del daño, como la prueba de la ayuda efectiva, la incapacidad de los padres o la inexistencia de otros hermanos.

Ahora bien, cuando se encuentra probada la existencia de otros hermanos, como en este caso en el que se demostró que los señores Miguel Gerardo Ibarra Rosero y Ana Lucía Acosta Tatachá tenían otros tres hijos, lógico es que esta situación deba tenerse en cuenta al momento de realizar la respectiva liquidación, toda vez que frente a aquellos también se predica el deber de manutención de los padres, claro está, una vez inicien su vida productiva, lo que solo ocurre cuando se llega a la mayoría de edad.

Así las cosas, al liquidar el lucro cesante en el sub lite debió disminuirse la cuantía de la indemnización, a medida que cada hermano se hiciera deudor alimentario, porque lo cierto es que en términos normales todos debían concurrir al sostenimiento de sus padres y en la medida de lo posible proveerles las condiciones necesarias, de acuerdo a su situación social.

2. Por otra parte, no se puede dejar de señalar, pese a no tener incidencia en la decisión que i) no fueron tenidas en cuenta junto con los demás medios de pruebas las indagatorias que recibieron en la investigación penal que se adelantó por estos hechos y ii) que se utilizó el título de falla del servicio para atribuir responsabilidad a la parte demandada.

2.1. Sobre este primer aspecto, debo insistir en que las indagatorias deben valorarse de conformidad con las exigencias de la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, de los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción y de libre valoración racional de la prueba, que desde la Constitución Política y la demás normatividad rigen su valor probatorio.

Acorde con la jurisprudencia de la Sección Tercera la indagatoria rendida en el proceso penal no puede ser valorada en el juicio contencioso administrativo, como testimonio, en tanto no se rinde bajo la gravedad del juramento en diligencia que se permita el contrainterrogatorio, criterio que compartimos, pues, efectivamente, la indagatoria, en cuanto difiere del testimonio, no puede valorarse como si lo fuera. Lo que, a nuestro juicio, no comporta la imposibilidad absoluta de atribuirle mérito probatorio a la indagatoria como elemento de convicción, conforme a las citadas disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, la indagatoria debidamente allegada a los juicios en lo contencioso administrativo no tiene por qué ser excluida, por las razones que pasamos explicar.

a) La indagatoria no es una prueba prohibida; por el contrario, se trata de un elemento de persuasión válidamente aceptado en el ordenamiento jurídico, así su regulación se encuentre en el Código de Procedimiento Penal exclusivamente. De donde, prima facie, puede ser utilizado, en cuanto sirve lógicamente para probar un hecho2.

Siendo así, aunque la Sección no hubiere conferido con antelación a las indagatorias, entidad probatoria aduciendo que el indagado no rinde testimonio, el principio de la libertad de medios probatorios, vertido expresamente en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, prohíja la utilización de cualquier elemento, aún en el caso en que no esté regulando en el ordenamiento.

De lo que se colige que, en un sistema como el establecido en el Código de Procedimiento Civil, “(…) la razón principal por la que una prueba debe ser admitida en juicio no es tan absoluto la existencia de una norma que se ocupe de ello (que a menudo no la hay) sino la utilidad de la prueba para la determinación de los
hechos” (3).

De manera que la indagatoria, en cuanto se encuentra regulada en el ordenamiento y sirve para probar un hecho, deberá admitirse, sin que para el efecto resulte del caso fijarle una equivalencia con el testimonio; primeramente, porque no la tiene y, en últimas, porque tal equivalencia deviene en innecesaria.

b) En tanto la indagatoria es un medio probatorio de obligatoria recepción en las causas criminales, se puede trasladar a los juicios administrativos, en los que se apreciará sin más formalidades que las mismas que la acompañan en la investigación penal, con el lleno de los requisitos establecidos para el traslado y cumpliendo las oportunidades que permiten su contradicción, como lo dispone expresamente el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

Resulta contradictorio sostener que para darle valor probatorio a la indagatoria tendría que haber sido recepcionada bajo juramento, caso en que sería nula de pleno derecho, por desconocer el derecho del sindicado a la no incriminación, pero de esto no se sigue que no se pueda contar con la versión del autor de los hechos.

Así las cosas, no caben limitaciones a la eficacia probatoria de la indagatoria trasladada al proceso administrativo, derivadas de su aparente equivalencia con el testimonio, la declaración de parte o la confesión, pues se trata de un medio diferente, con valor probatorio autónomo, como lo exigen la aplicación de los principios generales de la libertad de medios probatorios y de la libre convicción del juez.

c) En tanto la indagatoria es una prueba con su propia individualidad, su control no puede reconducirse exclusivamente por los cauces de la contradicción de otros medios probatorios. En consecuencia, así como resulta dable sostener que carece de mérito probatorio porque no se recibe bajo juramento, tampoco es viable afirmar que no se admite porque no puede contradecirse en la misma oportunidad como sucede con otras.

Para la suscrita resulta claro que a la luz de los distintos medios que integran el control de la prueba, como la posibilidad de discutir su admisibilidad, aportar otros elementos probatorios idóneos para desvirtuar los hechos de que da cuenta y ejercer los recursos y acciones que permiten impugnar la valoración probatoria, no es posible sostener, en términos generales, que la indagatoria carece de contradicción, simplemente porque el indagado en el mismo momento no se puede contrainterrogar, en cuanto los documentos se contradicen a posteriori y esto no resta ni excluye su valor probatorio.

Finalmente, es de advertir que la Sala Plena Contenciosa, cuando es menester, valora las indagatorias, sin más, de donde no se comprende por qué la Subsección dejó de hacerlo.

2.2. Por último, sobre la utilización del título de falla del servicio para la atribución de la responsabilidad a la entidad demandada, sea manifestar nuevamente, como lo he venido haciendo en asuntos similares, que la responsabilidad aflora con la sola invocación del artículo 90 constitucional.

Como es bien sabido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado suficientemente las figuras de la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial. Con el primer concepto se trata de imputar el daño derivado de una actuación deficiente, irregular, anormal en todo caso ilegítima de la administración. Con los siguientes el daño derivado de una actividad legítima, que causa daño, excediendo la proporcionalidad en las cargas cargas públicas.

No se desconoce que la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial atendiendo a las especiales circunstancias de cada caso, han sido invocados reiteradamente como títulos de imputación en contra del Estado; aunque al hacerlo las circunstancias impongan apartarse de la concepción tradicional de uno y otro.

No obstante, se debe señalar que su aplicación como ordinariamente sucede recorre senderos ajenos a la responsabilidad en los términos previstos en el artículo 90 de la Carta, pues conduce a la evacuación de la legitimidad o ilegitimidad de la conducta, dicho en otros términos, lleva al juez de la responsabilidad a considerar aspectos no previstos en juicios de esta naturaleza, en cuanto reservados a las acciones de repetición.

Ahora bien, la idea de una forma de responsabilidad no subsumible dentro de las categorías de responsabilidad con o sin falla puede causar cierta perplejidad. Que tal alternativa parezca extraña es apenas lógico, dada la construcción conceptual de la responsabilidad estatal y de los particulares, desde la óptica de la conducta del infractor, al punto de la disyuntiva de la falta se presenta como un absoluto. Si la indagación por la responsabilidad se enfoca, como tradicionalmente se ha hecho, desde el prisma de la conducta lesiva, el principio lógico del tercero excluido4 nos impide hallar una solución por fuera de una u otra categoría: falta o no falta, contradictorios absolutos, en términos lógicos. La contradicción se resuelve, sin embargo, desde la Constitución, pues el ordenamiento superior cambia la conducta del implicado, otrora prisma de conceptualización de la responsabilidad, por la antijuridicidad del daño. Lo que no siempre fue así.

Para entender la novedad de la visión que inspira nuestra Constitución Política, precisa detenerse en la historia de la responsabilidad estatal, aceptada tardíamente por la conciencia jurídica de la tradición del derecho civil, cuando, avanzado el siglo XIX, se consideró necesario dejar atrás el dogma de la irresponsabilidad del soberano; empero no habiendo sido consagrada explícitamente en la legislación civil su paso sería lento y gradual. Las conquistas doctrinaria y jurisprudencial no fueron sencillas, requirieron de altas dosis de elaboración conceptual. Se enfrentaba el gran dilema positivista de disponer que el Estado repare los daños, sin regulación explícita que lo dispusiera.

Enfrentando el paradigma dominante del positivismo, no quedó sino, inicialmente, asimilar la conducta de los agentes del Estado a la de las personas dependientes de otros5, para luego aceptar que la administración podía fallar. Remanso que permitió aplicar sin reato el art. 2341 del Código Civil6, para luego avanzar, al amparo del mismo código, a la responsabilidad por falta presunta y ausencia de falta.

Así, por ejemplo, en 1947 el Consejo de Estado apeló a los principios jurídicos latentes en la institución jurídica de la expropiación por utilidad pública (art. 2018 del Código Civil) para predicar la responsabilidad estatal por el cierre del Periódico El Siglo, alegando que, también en este caso, una acción legítima y necesaria del Estado había causado a los particulares un perjuicio que no tenían por qué soportar. Con posterioridad, la jurisprudencia halló la vía para aplicar analógicamente el artículo 2356 del Código Civil.

En este sentido, lo que comúnmente se conoce como títulos de imputación no son algo distinto al camino recorrido para encontrar un fundamento legal que permitiera predicar una responsabilidad estatal no regulada. Limitación esta de razonamiento analógico, explicable desde las coordenadas conceptuales del positivismo. Disyuntiva de falta o ausencia, a la luz del Código Civil, absoluta e insalvable.

Después de haber examinado el panorama jurídico propio de la Constitución de 1886, es menester señalar que la Constitución de 1991 modificó radicalmente el modo de entender la responsabilidad estatal. Entender este cambio exige de tres componentes. En primer lugar, aceptar que la Constitución se adscribe a un modo de ser del derecho, en general, incompatible con el positivismo legalista. En segundo lugar, admitir sin subterfugios que la responsabilidad estatal tiene su fuente en la Constitución y solo en ella y, en tercer lugar, no buscar fuera del daño antijurídico el centro de gravitación del régimen de responsabilidad.

Sobre lo primero es preciso aclarar que, aunque no es claro que la Constitución de 1991 sea incompatible con cualquier especie de positivismo, sí lo es respecto del llamado positivismo legalista, basado en la veneración exacerbada de la voluntad del legislador, al margen de los principios y valores fundantes de la institucionalidad, así no estén medidas y ratificadas por la ley. La Constitución, según aquel modelo desueto de pensamiento, no fue sino un documento desiderativo o directriz política general, incapaz de producir efector jurídicos por sí misma. Fue el legislador el señor absoluto y el creador de todo derecho. El positivismo legalista, por lo demás, viene acompañado usualmente de la reverencia a la codificación, que hace pensar que el derecho se encuentra íntegramente contenido en un sistema conceptual de normas.

El Estado social de derecho parte de otros principios. En primer lugar, de la premisa de su juridicidad e imperio efectivos, de donde es posible predicar derechos e imponer obligaciones con base en principios y valores no desarrollados, empero plenamente vigentes y debidamente oponibles.

En segundo lugar, se abre a toda una nueva dimensión principialista. Se trata de reconocer expresamente los derechos y jerarquizarlos en torno de las exigencias de justicia derivadas de la dignidad humana o de la conciencia común de las naciones (art. 93 y 94). Concepción del derecho que coloca al Código Civil en la dimensión subordinada que le corresponde. El Nuevo orden constitucional abre el universo de las fuentes de las obligaciones, así es dable optar por títulos o motivaciones diferentes, al tiempo que prescindir o modificar los hasta entonces conocidos.

Más significativos aún resulta haber hecho de la obligación de reparar un principio fundante del Derecho Público. A diferencia de lo que ocurría en el régimen constitucional y legislativo de 1886, hoy no se arriba a la responsabilidad estatal por vía de analogía. Ya no existe un vacío que llenar. El abordaje constitucional de la responsabilidad estatal contiene, por lo demás, un giro muy novedoso: no gravita entorno de la conducta del agente.

Mucho podría decirse sobre las novedades que la nueva Constitución supone para la comprensión de la responsabilidad estatal, pero pocas palabras podrían ser más elocuentes que las actas de la Asamblea Nacional constituyente:

“(…) noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño”.

Se debe señalar que la nueva orientación restaura, de alguna manera, la concepción clásica de la responsabilidad, esto es, la noción grecorromana y se aparta de las tendencias moralizantes de las interpretaciones medievales y racionalistas.

En efecto, aunque tal vez se nos haya enseñado a pensar en la responsabilidad aquiliana, como una consagración del deber de reparar los daños ocasionados por la conducta dolosa o negligente, lo cierto es que en su formulación original el elemento de la culpa no se exigió para configurar el deber de reparar —relevante en el campo de lo criminal—. El texto mismo de la lex aquilia nos da a entender cuál es el verdadero centro de gravedad del derecho de daños: el damnum iniuria datum, es decir, el daño injusto. Se impone, aclarar, por lo demás, que el daño injusto aludido se debe entender dentro de los parámetros de la concepción clásica de lo justo, en la cual lo iustum, no es cosa distinta a lo igual, o lo equilibrado y la justicia a la virtud del equilibrio.

La coincidencia de esta nueva visión de la responsabilidad con el espíritu original del derecho romano, está confirmada por opiniones autorizadas, en las que no me detengo(7).

Noción que va a perder identidad interpretada, por el derecho común, desde la perspectiva de la filosofía moral católica y en mayor grado desde la racionalista. Empero la tendencia a considerar la responsabilidad como un tema de concordancia entre la conducta individual del agente y una norma de conducta persiste. Basta solo ver que es el sustrato de la acción de repetir contra el servidor público que dio lugar a la condena estatal. De suerte que entender la responsabilidad estatal desde la probidad de la conducta, si bien resulta posible tratándose del agente, en cuanto toca con la necesidad de expiación, nada tiene que ver con la obligación de reparar a la víctima.

Las anteriores consideraciones en casos como el que fue objeto de estudio de la Sala conducen a que no haya necesidad de que el Estado sea responsabilizado por su defectuoso funcionamiento, la concreción de un riesgo o la vulneración del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

En eventos como el presente, se deben reparar los daños antijurídicos causados a los particulares, cuando aquellos como en este caso, resultan atribuibles a acciones u omisiones estatales. Se trata, como puede observarse, de hacer efectiva la cláusula general de responsabilidad establecida en el artículo 90 de la Carta Política.

Lo contrario, es decir, la utilización de los tradicionales regímenes de responsabilidad, además de restarle fuerza normativa al contenido de la mencionada preceptiva constitucional, producen en la práctica una valoración de la conducta causante del daño, lo que, como se ha visto, aparte de desbordar el papel del juez de la responsabilidad, puede comprometer los juicios que sobre la conducta personal de los agentes eventualmente deban realizarse en otros procesos, pues, previamente se ha calificado como legítima o ilegítima su actuación.

En estos términos dejo sentado mi salvamiento parcial y aclaración de voto.

Fecha ut supra

Stella Conto Díaz del Castillo 

(1) C-919 de 2001.

(2) “Desde esa perspectiva, es “prueba” todo aquello que sirve lógicamente para probar el hecho, no aquello que la ley denomina “prueba” —se destaca—. Cfr. Taruffo, Ob. Cit. pág. 410.

(3) Taruffo, Michele; ob. cit., págs. 410 y 411.

(4) “Al igual que (…) el principio lógico de no contradicción que había sido formulado por Aristóteles en su Metafísica, otro tanto podemos decir del tercero excluido. Que aparece también en diversos párrafos de dicha obra en expresiones como “no es posible que se dé algo entre los dos extremos de una contradicción, sino que es necesario afirmar o negar una cosa de otra cualquiera dada”. Este principio de lógica en general hace referencia a dos juicios que si se oponen contradictoriamente, no pueden ser ambos falsos. Su fundamento está en el principio ontológico que dice: “todo objeto es, necesariamente, P. o no P”. (Jesús Aquilino Fernández Suárez. La filosofía jurídica de Eduardo García Maynez, Oviedo, Universidad de Oviedo, 1991, pág. 129).

(5) Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 20 de octubre de 1898 (XIV, 684, 56), Sentencia de 19 de julio de 1916 (XXV, 1294 y 1295, 301), sentencia de 17 de julio de 1938 (XLVI, 1937, 686), 30 de junio de 1941 (LII, 1977, 115), sentencia de 16 de noviembre de 1941 (LII, 1981, 758), sentencia de 25 de febrero de 1942 (LIII, 1983, 87), 28 de octubre de 1942 (LIV bis, p. 379), agosto 27 de 1943 (LIV, 2001, 509), abril 20 de 1944 (LVIII, 2006 a 2009, 148).

(6) La sentencia que establece de modo más claro el concepto de falla en el servicio como forma de culpa de la administración generadora de responsabilidad directa es la de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de julio de 1962, M.P. José J. Gómez R. Gaceta Judicial, tomo XCIX, pág. 98. En ella se citan, a su vez, como precedentes.

(7) El leitmotiv del régimen romano de reparación de los daños no es la culpa, sino la defensa de una justa repartición de los bienes entre las familias, de un justo equilibrio (suum cuique tribuere - aequitas). Formula de la que, hoy en día, muchos afirman vacía y tautológica. Cuando sucede una ruptura en dicho equilibrio, un perjuicio contrario al derecho y la justicia (damnum iniuria datum), entra en juego la justicia llamada “correctiva”, cuya función es la de reducir el desequilibrio Cfr. Michel Villey, Esquisse historique sur le mot responsable, en Archives de Philosophie du Droit, París, t. 22, 1977, pág. 49. Aquí se cita en la versión de la traducciónde Leonardo Itzik y Pablo Peusner.