Sentencia 1999-00043 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-26-000-1999-00437-01(27419)

Consejero ponente:

Dra. Stella Conto Diaz del Castillo

Actor: Jardines del Señor Limitada

Demandado: municipio de Girardot

Referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, dado que la cuantía de las pretensiones alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(4), para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación, con miras a determinar, si la parte demandante seleccionó la vía procesal adecuada para controvertir la ocupación parcial efectuada por el municipio de Girardot al predio donde funciona el parque cementerio Jardines del Señor, con el fin de construir la obra denominada Emisario de Aguas Negras de la urbanización Solaris y otros.

Ahora, establecida la procedencia de la acción de reparación directa y determinada su oportunidad la Sala se pronunciará de fondo.

3. Análisis del caso

3.1. Ocupación de predios particulares sin agotamiento previo del procedimiento de expropiación

3.1.1. Establece el artículo 332 de la Constitución Política que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos.

3.1.2. El Código de Recursos Naturales y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974) en el artículo 80 prescribe que las aguas y sus cauces naturales son de dominio público de carácter inalienable e imprescriptible:

Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles. Cuando en este Código se hable de aguas sin otra calificación, se deberán entender las de dominio público(5) (resalta la Sala).

Asimismo, el artículo 83 de esa misma normatividad en el cual se fundó el municipio de Girardot establece, bajo la misma lógica de la norma precedente, que las franjas paralelas de los cauces naturales o lagos tienen esta misma titularidad hasta en 30 metros, es decir que son de dominio estatal.

Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado:  

a. El álveo o cauce natural de las corrientes;  

b. El lecho de los depósitos naturales de agua;  

c. Las playas marítimas, fluviales y lacustres;  

d. Una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho;  

e. Las áreas ocupadas por los nevados y los cauces de los glaciares;  

f. Los estratos o depósitos de las aguas subterráneas” (resalta la Sala).

3.1.3. Por su parte, el Decreto reglamentario 1541 de 1978, en el artículo 5 dispuso una clasificación de aguas de uso público en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 5º—Son Aguas de uso público:

a. Los ríos y todas las aguas que corran por cauces naturales de modo permanente o no;

b. Las aguas que corran por cauces artificiales que hayan sido derivadas de un cauce natural;  

c. Los lagos, lagunas, ciénagas y pantanos;  

d. Las aguas que están en la atmósfera;  

e. Las aguas lluvias;  

g. Las aguas privadas que no sean usadas por tres (3) años consecutivos, a partir de la vigencia del Decreto - Ley 2811 de 1974, cuando así se declare mediante providencia del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente —Inderena—, previo el trámite previsto en este Decreto, y  

h. Las demás aguas, en todos sus estados y formas a que se refiere el artículo 77 del Decreto-Ley 2811 de 1974, siempre y cuando no nazcan y mueran dentro del mismo predio” (resalta la Sala).

3.1.4. Como se puede observar, la titularidad de los recursos naturales no renovables está en cabeza del Estado, no obstante, esta titularidad no es absoluta, toda vez que, desde la expedición del Código de Recursos Naturales en el año 1974 y con posterioridad el constituyente de 1991 dejaron a salvo los derechos adquiridos, esto es, aquellos ingresados de manera definitiva al patrimonio de los particulares con arreglo a las reglas civiles establecidas para el efecto(6).

Reglas que efectivamente facultan al Estado para el inicio de acciones tendientes a la conservación o aprovechamiento de los recursos naturales en cualquiera de sus usos habituales como el riego, el consumo humano, agrícola y pecuario, recreativo, industrial, transporte, tratamiento de aguas negras, etc., pero que, también lo obligan a la protección de derechos subjetivos como el de propiedad cuando pueda verse afectado. En este sentido, si bien por mandato constitucional los derechos de los particulares deben ceder frente al interés general, también, es cierto que es un deber general de la administración competente emplear los mecanismos de protección de las garantías ciudadanas para hacerlas efectivas y armonizarlas frente a las necesidades públicas.

3.1.5. La Constitución de 1991 en el artículo 58(7) consagra el derecho a la propiedad privada y regula tanto su protección como su legítima privación. Señala que se puede subordinar el uso y goce de este derecho al interés social o a motivos de utilidad pública e incluso privarse de éste por estas mismas razones, a través de su expropiación sujeta el pago de indemnización, en los casos y según las formas establecidas por la ley.

3.1.5.1. En similares términos, la Convención Americana de Derecho Humanos en el artículo 21(8) consagra este derecho y obligación. Sobre su alcance la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Salvador Chiriboga vs Ecuador, señaló(9):

“60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21 de la Convención, y los principios generales del derecho internacional.  

61. El derecho a la propiedad no es un derecho absoluto, pues en el artículo 21.2 de la Convención se establece que para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, practicarse según los casos y las formas establecidas por la ley y efectuarse de conformidad con la Convención(10)”. 

3.1.5.2. Esta misma Corte, con apoyo por lo expresado por la Corte Europea de Derechos Humanos, se ha pronunciado en el sentido de precisar que el principio de legalidad es una condición determinante para efectos de verificar la vulneración al derecho de propiedad, razón por la cual la legislación que regule su privación deba ser clara, específica y previsible(11).

3.1.6. Para el momento de ocurrencia de los hechos, el Código de Recursos Naturales ya establecía la posibilidad de que el Estado adquiriera los predios de propiedad particular por causa de obras públicas. A su turno la Ley 9 de 1989 modificada por la Ley 388 de 1997, desarrollo del artículo 58 de la Carta, regula los procedimientos legales para la expropiación de bienes particulares.

En efecto, por motivos de utilidad pública, fincados en el desarrollo de proyectos de construcción de infraestructura social y de ampliación, abastecimiento, distribución, almacenamiento y regulación de servicios públicos, la norma en comento establece que la administración puede adelantar procesos de enajenación voluntaria, previa declaratoria del bien como de interés público y realización de una oferta al particular propietario. Este documento, entre otros, debe contener la oferta de compra, la transcripción de las normas que reglamentan la enajenación voluntaria y la expropiación, la identificación precisa del inmueble y el precio de la negociación(12) y de llegarse a un acuerdo respecto del precio y de las demás condiciones de la oferta con el propietario, se celebrará un contrato de promesa de compraventa y se realizará el respectivo registro ante la oficina de instrumentos públicos.

De no lograrse la negociación directa o no poderse perfeccionar la compraventa(13), corresponde al representante legal de la entidad ordenar la expropiación mediante resolución motivada. Decisión que habrá de ser notificada al afectado el cual podrá interponer el recurso de reposición o demandar el acto, en nulidad y restablecimiento del derecho, ante el juez contencioso administrativo(14).

En firme el acto administrativo que ordenó la expropiación la administración competente iniciará el proceso ordinario ante la Jurisdicción Civil.

3.1.7 Ahora bien, el Tribunal encontró que la resolución 001 del 28 de febrero de 1997 estaba dirigida a ordenar la expropiación parcial del inmueble de propiedad de la actora, comoquiera que echó de menos que el mismo, una vez notificado no haya interpuesto el recurso de reposición o instaurado una acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertirlo, empero la Sala debe apartarse de este entendimiento dado que la resolución si bien afecta el bien por razones de utilidad pública no dispone su adquisición. El texto del mencionado acto es el siguiente:

“RESOLUCIÓN 1 

(FEBRERO 28/1997) 

“POR EL CUAL SE AFECTA EL CAÑO RAYADO Y PREDIOS COLINDANTES A ESTE” 

El suscrito Director de Planeación Municipal de Girardot en uso de sus facultades legales y considerando que: 

A. Los cauces de los caños y riberas son propiedad de la unión conforme a lo establecido en el Artículo 677 del C.P.C. (sic) en concordancia con los Artículos 5º del Decreto 1542 de 11978 (sic). 

B. Las riberas de los caños y ríos presentan zona de afectación en razón a la utilidad pública y es el Municipio de Girardot como autoridad competente a través de su oficina a de planeación quien debe determinar el área de afectación de los mismos. 

C. Todo bien de la unión es susceptible de ser afectado por destinación a la ejecución de los planes de desarrollo urbano y/o programas de obras de servicio público. 

D. El Plan de Desarrollo Urbano establece en la zona una obra de alcantarillado denominada los Caños del Norte. 

RESUELVE 

ARTÍCULO PRIMERO. Aféctese el Caño Rayado-Portachuelo perteneciente a la cuenca de los caños del norte, en 30 metros del máximo margen de inundación, por ambos lados del caño. 

ARTÍCULO SEGUNDO. Autorícese a la Constructora Solaris Ltda., para que ejecuten en la zona de afectación del Caño Rayado-Portachuelo, la construcción del emisario final, por tratarse de dicha zona de espacio público. 

ARTÍCULO TERCERO. Notifíquese de dicha afectación a los predios afectados” (fl. 184, cdno. 2).

Nótese que la Resolución 1 de 28 de febrero de 1997 constituye el primer paso en el camino que el Estado debe emprender para adquirir un bien de un particular. Esto es así porque, siembre que, para el cumplimiento de los cometidos estatales la administración requiere de los bienes de los particulares debe además de afectar el bien, procurar la negociación directa y si ello no es posible adelantar la expropiación.

En este sentido, las actuaciones, construcciones, adecuaciones realizadas en bienes privados, así tengan como fin la satisfacción de los servicios públicos o en general el interés de la comunidad, son ocupaciones de hecho contrarias al procedimiento establecido para la expropiación de bienes, es decir, obedecen a una situación fáctica sin amparo en reglamento alguno.

Este entendimiento, aparece perfectamente reflejado en los artículos 85 y 86 del Decreto 01 de 1984, que establecen la posibilidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el administrado resulta afectado con la orden de expropiación del bien o de acudir a la reparación directa cuando la afectación sea producto de su ocupación sin que medie dicha orden.

De esta forma, se entendió por la Corte Constitucional, con motivo del estudio de la inexequibilidad de los artículos 86, 136 y 220 del Decreto 01 de 1984, acusados porque posibilitaban obtener indemnización de perjuicios y transferir la propiedad, en caso de ocupación permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos, desconociendo los procedimientos de enajenación voluntaria y de expropiación establecidos en la ley y ordenados desde la Constitución por el artículo 58 que garantiza el derecho de propiedad privada.

En dicha oportunidad esa Corporación para declarar la constitucionalidad de dicha norma razonó en los siguientes términos:

“Con base en lo expuesto en los numerales precedentes, se puede establecer que las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el artículo 2º de la Constitución deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 ibídem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenación voluntaria o de expropiación si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupación por la vía de los hechos. 

No obstante, cuando el Estado ha ocupado de hecho los inmuebles, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución debe responder patrimonialmente e indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño antijurídico causado, es decir, por el daño que no tenía el deber de soportar. 

Por tanto, en cuanto el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 136 del mismo código, modificado por el artículo 44 de dicha ley, contemplan la vía para obtener la reparación de los perjuicios causados con la ocupación permanente de los inmuebles, tales disposiciones no son contrarias al artículo 58 de la Constitución, ya que protegen el derecho de propiedad privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar a su titular el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente. 

Debe observarse que dichas normas no autorizan al Estado para que ocupe de hecho los inmuebles, pretermitiendo los procedimientos legales para la adquisición del derecho de propiedad privada, sino que buscan remediar por el cauce jurídico la situación irregular generada con dicho proceder de las autoridades públicas. 

Así mismo, si en tales circunstancias la entidad pública es condenada a pagar la indemnización, es razonable que se ajuste a Derecho, así sea a posteriori, la adquisición del vulnerado derecho de propiedad privada por parte de aquella, pues como efecto del pago ulterior y cierto de la condena por parte del Estado no existe jurídicamente ninguna justificación para que el titular de dicho derecho continúe siéndolo. Si así fuera, se configuraría un enriquecimiento sin causa de este último a costa del Estado, pues aunque en virtud de la ocupación aquella adquirió la posesión del inmueble, la misma no tendría el poder jurídico de disposición del bien, a pesar de haberle sido impuesta la obligación de reparar todo el derecho”(15). 

3.1.8. En el presente caso, establecido como está que el municipio de Girardot requería de un predio de propiedad de la sociedad demandante, adquirido con arreglo a las normas civiles según el folio de matrícula correspondiente, era su deber no solo esbozar motivos de utilidad públicos, como los que adujo en la resolución 001 del 28 de febrero de 1997, sino agotar el procedimiento establecido en orden a la enajenación o expropiación de la sección del predio que requería para el cumplimiento de los fines estatales, pues así se lo ordenaban las normas constitucionales, legales e instrumentos internacionales ya citados.

En esta medida, resulta claro que, dado que la entidad obvió agotar los procedimientos legales para hacerse al bien y optó por una vía de hecho en cuanto ocupó la franja que requería, sin proferir el acto administrativo dirigido a la adquisición del bien el afectado bien podía, como efectivamente aconteció instaurar la acción de reparación directa con el fin de hacer valer el derecho de propiedad y los perjuicios causados dentro de los dos años a partir de la finalización de la obra(16). Término que en este caso fue respetado pues la acción de reparación directa se presentó el día 11 de febrero de 1999.

3.1.9. Determinado como se encuentra que la acción ejercida en el sub exámine era la adecuada y que su interposición se hizo dentro del término establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo habrá de decretarse así en la sentencia, no sin antes proceder a determinar la responsabilidad de la entidad demandada bajo los supuestos establecidos en el artículo 90 constitucional.

3.2. Responsabilidad del Estado por ocupación permanente de inmuebles

En casos como el que ocupa la atención de la Sala, la Corporación ha señalado que la parte actora debe demostrar que una parte o la totalidad de bien inmueble que le pertenecía fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actuaron autorizados por ella(17). Por tanto, los elementos que estructuran esta clase de responsabilidad son i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Están comprendidos, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad,(18) sino también los perjuicios por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales, al igual que el menoscabo de la posesión que el particular ejercía sobre el predio ocupado(19) y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de la ocupación, total o parcial, del bien inmueble, por la administración(20).

Respecto de los precitados elementos(21), en lo pertinente ha dicho la Sala:

“i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Están comprendidos, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad,(22) sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado.(23)  

“y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción del Estado(24). 

Como se anotó de manera precedente en sentencia C-864 de 7 de septiembre de 2004, la Corte Constitucional consideró que las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar los derechos de los particulares sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieren inmuebles para cumplir los fines del Estado, deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso, lo que comporta el deber de adelantar los trámites en orden a la enajenación voluntaria o la expropiación de los bienes, si aquélla no es posible, en los términos del artículo 29 constitucional.

Siendo así, cuando el Estado no actúa conforme al ordenamiento sino que ocupa los bienes, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política tendrá que ser conminado a responder patrimonialmente por los daños.

3.3. Hechos probados

De las piezas procesales debidamente allegadas al plenario, se destaca lo siguiente, en relación con los hechos que fundamentan las pretensiones de este proceso:

3.3.1. Mediante escritura pública 1627 del 16 de noviembre de 1973, otorgada en la Notaría Única de Girardot inscrita en la Cámara de Comercio de esa misma localidad el 4 de diciembre de 1973 se constituyó la sociedad Jardines del Señor Ltda. con el siguiente objeto social: “…la construcción de parques cementerios y la venta de lotes-tumba…(25)

3.3.2. Para acreditar el derecho de propiedad sobre el inmueble que se dice en la demanda está siendo ocupado, la sociedad actora allegó el correspondiente certificado de tradición y libertad 307-16(26) en el aparece registrada la escritura 1.777 del 5 de de diciembre de 1973(27) suscrita en la Notaria Encargada del Circulo de Girardot. En este documento se lee:

“Anotación Nro 3 Fecha 13-12-73 Radicación: SN 

Doc: Escritura 1.777 del: 05-12-73 NOTARIA DE GIRARDOT VALOR ACTO: $140.000.00 

ESPECIFICACIÓN: 101 COMPRAVENTA 

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL ACTO (La x indica la persona que figura como propietario) 

DE: HAIME BARUCH VICTOR 

DE RUEDA ANGEL JAIME AUGUSTO 

A: JARDINES DEL SEÑOR x”  

El bien aparece descrito en el mencionado documento en los siguientes términos:

“UN LOTE DE TERRENO CON UNA CABIDA APROXIMADA DE 9 HECTAREAS 4.142 M2., QUE HIZO PARTE EN MAYOR EXTENSIÓN DE LA FINCA DENOMINADA “FLORIAN” DE PROPIEDAD DE HIJOS DE PLUTARCO LÒPEZ LIMITADA, UBICADA EN LA VEREDA DE PORTACHUELO, DE LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO DE GIRARDOT, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y DESLINDADO ASÍ “PARTIENDO DE LA INTERSECCIÓN DEL VERTICE QUE FORMA LA CERCAS QUE ENCIERRAN EL BLOQUE CONSTRUIDO DE LA FABRICA DE JABONES LÓPEZ Y LA CERCA DE LA CARRETERA QUE DE GIRARDOT CONDUCE A TOCAIMA DETERMINADO EN EL PLANO CON EL MOJÓN NUMERO 1, SEGUIMOS EN DISTANCIA DE 86, 46 METROS Y AZIMUD DE 116 GRADOS EN COLINDANCIA CON TERRENOS DE HIJOS DE PLUTARCO LÒPEZ LIMITADA HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN NUMERO 2, DE ESTE MOJÓN SEN (SIC) DISTANCIA DE 212.48 METROS AZIMUT DE 99 GRADOS EN COLINDANCIA CON TERRENOS DE HIJOS DE PLUTARCO LÓPEZ LIMITADA HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN NÚMERO 3, DE ESTE MOJÓN EN DISTANCIA DE 144.83 METROS Y AZIMUD 351 GRADOS 30 HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN NUMERO 4 EN COLINDANCIA CON TERRENOS TAMBIÉN DE HIJOS DE PLUTARCO LÒPEZ LIMITADA Y DE ESTE MOJÓN NUMERO 4 EN DISTANCIA DE 21,18 METROS Y AZIMUT DE 287 GRADOS EN COLINANCIA CON TERRENOS DE HIJOS DE PLUTARCO LÓPEZ LIMITADA HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN NUMERO 5, DE ESTE MOJÓN Y EN DISTANCIA DE 25,38 METROS Y AZIMUT DE 327 GRADOS 30” Y EN COLINDANCIA CON TERRENOS DE HIJOS DE PLUTARCO LÒPEZ LIMITADA HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN NUMERO 6, DE ESTE MOJÓN EN DISTANCIA 69. 46 METROS Y AZIMUT DE 13 GRADOS EN COLINDANCIA CON TERRENOR DE HIJO DE PLUTARCO LÒPEZ LIMITADA HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN NUMERO 7, DE ESTE MOJÓN Y EN DISTANCIA DE 26.47 METROS Y AZIMUT DE 335 GRADOS 30” Y EN COLINDANCIA CON TERRENOS DE HIJOS DE PLUTARCO LÓPEZ LIMITADA HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN NUMERO 8, DE ESTE MOJÓN Y EN DISTANCIA DE 54,87 METROS Y AZIMUT DE 60 GRADOS EN COLINDANCIA CON TERRENOS DE HIJOS DE PLUTARCO LÓPEZ LIMITADA HASTA ENCONTRARSE EL MOJÓN NUMERO 9, DE ESTE MOJÓN Y EN DISTANCIA 56,14 METROS Y AZIMUT DE 11 GRADOS EN COLINDANCIA CON TERRENOS CON HIJO DE PLUTARCO LÓPEZ LIMITADA HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN No. 10 DE ESTE MOJÓN Y DISTANCIA DE 20, 17 METROS Y AZIMUT DE 306 GRADOS EN COLINDANCIA CON TERRENOS DE HIJOS DE PLUTARCO LÓPEZ LIMITADA HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN NUMERO 11, DE ESTE MOJÓN Y EN DISTANCIA DE 37 METROS Y AZIMUT DE 313 GRADOS EN COLINDANCIA CON TERRENOS DE EMMA GUZMAN HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN NÙMERO 12, DE ESTE MOJÓN Y EN DISTANCIA DE 71,70 METROS Y AZIMUT DE 321 GRADOS 30” Y EN COLINDANCIA CON TERRENOS DE LA SEÑORITA EMMA GUZMAN HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN 13 DE ESTE MOJÓN Y EN DISTANCIA DE 79,38 METROS Y AZIMUT DE 287 GRADOS Y 30” EN COLINDANCIA CON TERRENOS DE LA SEÑORITA EMMA GUZMÁN HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN 14, DE ESTE MOJÓN Y EN COLINDANCIA CON TERRENOS DE LOS FERROCARRILES NACIONALES, EN DISTANCIA DE 340.65 METROS Y AZIMUT DE 205 GRADOS Y HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN NÚMERO 15 DE ESTE MOJÓN Y DISTANCIA DE 85, 68 METROS Y AZIMUT DE 172 GRADOS HASTA ENCONTRAR EL MOJÓN NÚMERO 1 O SEA EL PUNTO DE PARTIDA, COLINDANDO ESTE ÚLTIMO SECTOR CON LA CARRETERA QUE DE GIRARDOT CONDUCE A ATOCAIMA”. 

En el registro, luego aparecen, entre otras, una serie de anotaciones que comprenden derecho reales sobre lotes tumbas, registradas entre el 16 de septiembre de 1974 y el 27 de noviembre de 1998.

3.3.3. El 12 de noviembre de 1973, la Secretaría de Obras Públicas Municipales de Girardot concedió licencia a los señores Víctor Haime Barut y Jaime Augusto Rueda, para la construcción de un parque cementerio de acuerdo a los planos presentados en la avenida Tocaima, kilómetro 3(28).

3.3.4 El 14 de noviembre de 1973, el alcalde del municipio de Girardot autorizó el funcionamiento del parque cementerio Jardines del Señor y al tiempo dispuso que los señores Víctor Haime Baruch y Jaime Agusto Rueda Ángel presentaran para revisión y aprobación su reglamento de venta y funcionamiento(29).

3.3.5 El 21 de diciembre de 1973, los señores Víctor Haime Baruch y Jaime Augusto Rueda Ángel, en su condición de gerentes primero y segundo de la sociedad Jardines del Señor Ltda. comparecieron ante la Notaría Principal del Circulo de Girardot con el fin de protocolizar 18 planos arquitectónicos de lotes para la venta identificados con las letras A a la U debidamente aprobados por la Secretaría de Obras Publicas de Girardot acompañados del reglamento interno del parque(30).

3.3.6 El 28 de febrero de 1997, el Secretario de Planeación del municipio de Girardot mediante resolución 001 del 28 de febrero de 1997, con el fin de llevar a cabo una obra de alcantarillado, resolvió afectar el Caño Rayado-Portachuelo perteneciente a la cuenca de los caños del norte en 30 metros del máximo margen de inundación por ambos lados y notificar la medida a los interesados. Según diligencia dirigida a notificar al representante del parque cementerio este se abstuvo de firmar la actuación(31).

3.3.7 El día 4 de abril de 1997, el señor Secretario de Planeación de Girardot se trasladó al caño Rayado de Portachuelo, sobre predios del parque cementerio Jardines del Señor con el fin autorizar el inicio de las obras de construcción del Emisario de Aguas Negras de la urbanización Solaris y otros barrios. De dicha diligencia se levantó un acta en la que se destaca(32):

“Una vez en el lugar indicado la diligencia es atendida por el señor Alfredo Rueda Salguero, identificado con la cédula No. 79.158.783 en calidad de representante legal del cementerio, quien enterado del objeto de la presente diligencia manifiesta oposición al acto, advierto con sorpresa la presencia de personas que aducen que van a empezar obras en predios del cementerio y todo indica que las mencionadas obras producirán graves daños a la propiedad particular de Jardines de Señor Ltda. parque cementerio. SEGUNDO: No se ha adelantado por autoridad competente el trámite que dispone la ley con el fin de determinar los perjuicios que se causarían con las obras y el consiguiente reconocimiento y pago de daños que se ocasionarían con dicha actividad. TERCERO: Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que el Parque Cementerio Jardines del Señor no ha sido notificado en legal forma, no tiene conocimiento, ni ha expresado su consentimiento sobre el particular, solicito la suspensión inmediata de la iniciación de los trabajos mientras se hacen las clarificaciones de rigor y se llegan a los acuerdos extrajudiciales a que haya lugar de acuerdo con la ley. CUARTO: EL representante legal deja constar (sic) en caso de persistir la acción perturbadora que iniciara las acciones correspondientes ante la autoridad competente. EL DESPACHO: Escuchados los argumentos del señor representante legal de Jardines del Señor y teniendo en cuenta que el caño Rayado Portachuelo, por el hecho de tratarse de un cauce natural, por ley se encuentra por sí afectado en sus riveras en consecuencia los predios colindantes con dicho caño, también se encuentran afectados, esto con el objeto de que no se relaicen (sic) obras sobre dichas riveras, que atentesn (sic) contra la limpieza del mismo caño. De otra parte es menester tener en cuenta, que la ley de recursos naturales renovables, igualmente determina la afectación en comento para trabajos u obras de servicios públicos y de interés social. Así las cosas como quiera que se traten (sic) de una obra de servicios públicos y de interés social como son las redes de alcantarillado del sector que se encuentra demarcada la zona dentro del plan maestro de acueducto y alcantarillado de Girardot, el Departamento de Planeación Municipal considera que no debe ser escuchada la oposición con fundamento en las normas pertinentes en la legislación de recursos naturales y renovables a que nos hechos referido. En consecuencia se autoriza a los representantes de la obra en construcción de la urbanización Solaris para que continúe con los trabajos pendientes a la construcción del emisario de aguas negras, obras que han sido previamente autorizadas por la Empresa de Acueducto de Girardot. La presente acta podrá ser exhibida ante las autoridades de policía de ser necesario para la continuación de dichos trabajos. Se le hace saber a las partes que se encuentran en libertad de acudir ante la autoridad pertinente en demanda de sus intereses. No siendo otro el objeto de la dili (sic) En este estado de la diligencia solicita nuevamente el uso de la palabra el representante legal del emnterio (sic) Jardines del Señor Ltda. quien manifiesta: Considero y solicito al Despacho nuevamente, tener en cuenta los puntos que hice referencia en la oposición ya que las obras que se van a iniciar están dentro de los predios propiedad de Jardines del Señor Ltda., parque cementerio, los cuales están debidamente titulados. DESPACHO: El Departamento de Planeación Municipal es consciente de que el área afectada, es de propiedad del Cementerio Jardines del Señor, pero aclara que en ningún momento se le está despojando de la propiedad del mismo, si no que por tratarse de un área afectada por las razones antes anotadas, sobre dicha área debe ir la instalación de la redes de acueducto a que nos hemos referido razón por la cual debe resguardarse como zona de limpieza del caño Rayado Portachuelo por disposición de la ley…” 

3.3.8. La sociedad Jardines del Señor Ltda. inició en contra de la secretaria de planeación municipal de Girardot un proceso policivo por perturbación de la posesión que un alcalde ad-hoc no resolvió de fondo fundado en falta de jurisdicción. El funcionario señaló que debía acudirse al juez administrativo, en esa medida se abstuvo de tomar determinación alguna para conjurar la afectación de los derechos reales presuntamente afectados(33).

3.3.9. La obra Emisario de Aguas Negras fue realizada y afectó parcialmente el predio de la sociedad Jardines del Señor Ltda., así lo constató el Primero Civil Municipal de Giaradot, en inspección judicial con intervención de peritos, comisionada para el efecto(34):

“Acto seguido el despacho procede a trasladarse al lugar de la diligencia en JARDINES DEL SEÑOR LTDA. Una vez allí fuimos atendidos por el señor ALFREDO RUEDA SALGUERO, identificado con la cédula Nro. 79.158.783 de Usaquén (Bogotá) quien es representante legal suplente. Seguidamente el despacho procede a recorrer el inmueble, identificando en su totalidad el área del PARQUE CEMENTERIO JARDINES DEL SEÑOR LTDA, constatando que la obra construida por el municipio de Girardot, denominado (sic) EMISARIO de Aguas negras, efectivamente pasa por el constado Horiental (sic) del parque cementerio, atravesándolo de norte a sur, en extensión de 347, 25 mts. aproximadamente…”.

Por su parte, los peritos designados, sobre este mismo punto señalaron:

“… PRIMERA: Si del reconocimiento del campo que se ha hecho se ha podido constatar la construcción del Emisario de Aguas Negras de la Urbanización Solaris y otros. 

RESPUESTA AL PRIMER PUNTO: Dentro de la diligencia referida se pudo constatar efectivamente la obra construida por el Municipio de Girardot, denominado Emisario de Aguas Negras de la Urbanización Solaris y otros. 

SEGUNDA: Si dicha construcción se encuentra ubicada dentro del terreno del Parque Cementerio Jardines del Señor y en caso positivo su extensión y los lotes tumbas afectados para lo cual se servirán tener en cuenta la zona de afectación que por Ley se tiene que respetar en este tipo de obras. 

RESPUESTA AL SEGUNDO PUNTO.- Constatamos que la obra construida por el Municipio de Girardot (Emisario de Aguas Negras de la Urbanización Solaris y otros) se encuentra ubicada y ocupando predios del costado Oriental del Parque Cementerio Jardines del Señor, afectando los lotes tumbas de las secciones o Jardines N plano del Loteo No 12, 0 plano del loteo No 13: Q plano de loteo No. 15; R plano de loteo No 16, atravesando de Norte a Sur en extensión de 347,25 metros lineales aproximadamente, trayecto en el cual se observaron las cajas de inspección del a misma obra. 

(…) 

QUINTA: Se sirva manifestar si los terrenos afectados son aún en la actualidad de propiedad de la Sociedad Jardines del Señor Ltda. 

RESPUESTA AL QUINTO PUNTO. De acuerdo al folio de matrícula inmobiliaria No. 307-16 expedido por la Oficina de Registro de Girardot y los certificados expedidos por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, seccional Girardot Cundinamarca, demuestran que las secciones o jardines N, O, Q, R terrenos afectados por la citada obra, siguen siendo en la actualidad de propiedad de la sociedad JARDINES DEL SEÑOR LTDA…”. 

3.4. Responsabilidad de la entidad pública demandada

3.4.1. En el proceso se encuentra acreditada la ocupación parcial del inmueble, parque cementerio Jardines del Señor, de ello dan cuenta el acta de inicio de la obra y la inspección judicial con intervención de peritos practicada por el Juez Primero Civil Municipal de Girardot, en la que se constató que efectivamente sobre la parte oriental del parque cementerio se construyó un emisario de aguas negras, obra que atraviesa el predio de norte a sur en una extensión de 347, 25 metros aproximadamente.

Afectación al predio que, pese a tener como finalidad la satisfacción del interés general, la demandante no tenía que soportar, habida cuenta que el ordenamiento jurídico, en casos como el presente, protege los derechos adquiridos y en esa medida para conciliar los intereses particulares ha establecido mecanismos para que la administración de manera previa se haga a los predios particulares cuando requiere adelantar obras públicas. Proceder que guarda armonía con la consagración del Estado social de derecho.

3.4.2. Acreditada la ocupación parcial del inmueble corresponde verificar si aquella puede ser atribuida al municipio de Girardot, pregunta que en este caso igualmente es afirmativa, por cuanto, así también lo revelan los medios de prueba que se arrimaron al proceso.

En efecto, en el expediente la resolución 001 del 27 de febrero del 26 de febrero de 1997 permite conocer que el municipio de Girardot dentro de los planes de desarrollo urbano, previó la necesidad de construir una obra de alcantarillado para el manejo de aguas negras denominada Caños del Norte, la cual tendría lugar en los predios colindantes al caño Rayado de Portachuelo.

Por su parte, el acta de inicio de obra del 4 de abril de 1997, da cuenta que en el parque cementerio Jardines del Señor se presentó el secretario de planeación municipal de Girardot y pese a la oposición presentada por el representante de la sociedad demandante, quien alegó la afectación del derecho a la propiedad, dio la orden de iniciar la construcción del emisario de aguas negras.

Finalmente, la inspección judicial practicada a los predios del parque cementerio permite comprobar que la obra pública planeada y ordenada por el municipio de Girardot concluyó, pues en dicha diligencia se constató “que la obra construida por el municipio de Girardot, denominada EMISARIO de aguas negras, de la urbanización Solaris y otros efectivamente pasa por el costado oriental del parque cementerio”.

3.4.3. Demostrado que en este caso aparecen acreditados la ocupación permanente y que esta fue causada por una obra pública desarrollada por el municipio de Girardot pasa la Sala a realizar el reconocimiento de los perjuicios que se encuentren probados.

4. La indemnización por perjuicios

El actor solicitó el pago del daño emergente constituido por la afectación de 1.357 lotes tumbas y el lucro cesante que corresponde al valor de las inhumaciones que se dejarían de hacer teniendo en cuenta la capacidad de dos inhumaciones por lote y los costos que le demandó el intento de un arreglo previo con el municipio de Girardot(35).

Tratándose de la ocupación permanente de inmuebles por la ejecución de obras o trabajos públicos, una vez probada la concurrencia de los elementos exigidos para que se declare la responsabilidad del Estado, procede la valoración de los perjuicios que pueden consistir tanto en el daño emergente entendido como el precio del inmueble ocupado, cuanto en el lucro cesante los ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de su ocupación(36). En este sentido, ha sostenido la Sala:

“La indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la ocupación permanente de un inmueble debe atender a los principios de reparación integral del Daño. 

Esto significa que el juez administrativo, ante la prueba de una ocupación permanente por parte de la administración y de los perjuicios causados con aquella, al demandante, no debe limitar su condena al pago del valor del inmueble, con exclusión de otros eventuales perjuicios siempre que resulte probados. 

En otras palabras, los conceptos de daño emergente y lucro cesante se imponen en el proceso administrativo de reparación directa por ocupación de hecho, siempre que el demandante los haya pedido y acreditado en el curso del proceso. 

El daño emergente consiste en el precio del inmueble ocupado ((37)), y el lucro cesante se traduce en aquellos ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir como consecuencia de la ocupación del mismo»(38). 

El daño emergente y el lucro cesante

4.1. Con el fin de demostrar el daño emergente, se decretó dictamen pericial, el cual fue rendido por los expertos valuadores Jaime Bautista y Francisco Saavedra Acevedo quienes además de verificar la realización de la obra fueron designados para establecer el valor de los lotes tumba que fueron afectados, sobre el particular señalaron:

“SEGUNDA.- Si dicha construcción se encuentra ubicada dentro del terreno del parque cementerio Jardines del Señor y en caso positivo su extensión y los lotes tumbas afectados para lo cual se servirán tener en cuenta las zona de afectación que por ley se tiene que respetar en este tipo de obras. 

RESPUESTA AL SEGUNDO PUNTO.- Constatamos que la obra construida por el Municipio de Girardot (Emisario de Aguas Negras de la Urbanización Solaris y otros) se encuentra ubicada y ocupada y ocupando predios del costado oriental del Parque Cementerio Jardines del Señor, afectando los lotes tumbas de las secciones o Jardines N plano del loteo No 12, O plano del loteo No. 13; Q plano de loteo No. 15; R plano de loteo No. 16, atravesando de Norte a Sur en extensión de 347,27 metros lineales aproximadamente, trayecto en el cual se observaron las cajas de inspección de la misma obra. 

Referente al número de lotes tumbas afectados y teniendo en cuenta también la zona de afectación que por ley tiene este tipo de obras siendo de diez (10 metros) a lado y lado del trayecto de dicho Emisario de Aguas Negras y conforme a los planos contenidos en el despacho comisorio y puestos a nuestra disposición , los cuales corresponden a los predios del Parque Cementerio Jardines del Señor, identificados con las cédulas catastrales números 01040340001000; 010403150002000; 0110403170001000; 010403170001000; 010403180001000, respectivamente estando afectados por la citada obra construida por el municipio de Girardot, la cantidad de 1.357 lotes tumbas ubicados en las citadas secciones o jardines, igualmente aclaramos que estos lotes no están en servicio para el uso ya que se encuentran sin arreglar. 

CUARTA. Se sirva rendir el experticio respecto al valor actual de cada lote tumba afectado con el fin de establecer el valor total de los mismos. 

RESPUESTA AL CUARTO PUNTO. De acuerdo a la lista de precios vigentes de lotes tumbas de la Empresa Jardines del Señor, el valor de cada uno es la suma de SETECIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 740.000) y en consecuencia se establece que el valor total de los 1.357 lotes tumbas afectados valen la suma de $ 1.004.180.000. 

Igualmente nos permitimos manifestar que cada lote tumba tiene capacidad para dos inhumaciones”. 

El juez a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia debe hacer la correspondiente valoración del dictamen pericial con el fin de acogerlo total o parcialmente o desechar sus resultados cuando aquel no sea claro, preciso y detallado(39) y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria como son la conducencia en relación con el hecho por probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen(40).

Bajo los anteriores parámetros, la Sala considera que el dictamen como quedó descrito en el acápite de hechos probados junto con los demás medios de convicción allegados al proceso permite tener por demostrada la ocupación, no obstante en relación al daño emergente no resulta persuasivo por cuando para la determinación del monto global de la indemnización por este concepto, además de que se partió de un área de afectación 10 metros de lado a lado de la obra pública que no se justificó técnicamente, pues solo se dijo que era un parámetro legal, no se descontó el valor que la sociedad demandante tendría que asumir para la habilitación de los lotes tumba, pues como lo precisaron los peritos, al momento de la ocupación aún no estaban listos para el uso.

4.2. Igualmente, la demandante manifestó que tuvo que incurrir en unos gastos para intentar llegar a un arreglo directo con el municipio de Girardot, los que concretó en la contratación de un abogado y el pago de expensas al centro de conciliación de la Cámara de Comercio de esa territorialidad.

Sobre el particular, la Sala considera que no procede reconocimiento alguno porque, además de que la conciliación prejudicial debió intentarse ante la Procuraduría General de la Nación, etapa que no era de obligatorio agotamiento para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ha considerado que los gastos en que los demandantes incurren para el inicio del debate judicial, en orden a lograr la reparación de sus perjuicios así como los relativos a la litis en todas sus etapas deben asumirse por los interesados, salvo que se cumplan las previsiones legales que permiten condena en costas.

4.3. En relación al lucro cesante, tratándose de supuestos de ocupación permanente de inmuebles por parte de la administración, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“En el evento de la ocupación de inmuebles por trabajos públicos, si se solicita el pago del daño emergente al momento de producirse la ocupación debidamente indexado, la indemnización es compensatoria y comporta legalmente la transferencia de la propiedad ocupada a la entidad condenada, luego el único lucro cesante susceptible de reconocerse será la rentabilidad del dinero. No es posible entonces solicitar al mismo tiempo que la compensación indemnizatoria (daño emergente) y su rentabilidad (lucro cesante), el pago de lo que el terreno hubiere dejado de producir. 

(...). 

En ese sentido y dado que el actor solicitó en sus pretensiones el pago de los perjuicios de toda índole, procederá, exclusivamente a título de lucro cesante el pago del interés técnico que dejó de producir el valor histórico de las fajas de terreno ocupada(41). 

Para demostrar este aspecto, en la demanda no se solicitó prueba alguna, únicamente aparece una referencia de los peritos, en los que señalan que cada lote tumba tiene una capacidad para dos inhumaciones, no obstante, pese a que este es un servicio inherente del objeto social de la sociedad demandante, con base en dicha afirmación no se puede establecer el monto del perjuicio, así con el dictamen pericial se haya acompañado la lista de precios de servicios funerarios para el año 2000, pues, además de requerir el número de lotes tumba afectados, se deben precisar los costos que para la sociedad implica cada exhumación a efectos de poder establecer los ingresos que por este concepto dejó de percibir realmente.

No habiéndose solicitado otro concepto adicional se impone condenar en abstracto, para lo se fijan los siguientes parámetros:

Se deberá decretar una prueba pericial, para que expertos, con base en los elementos de prueba que obran en el expediente y la visita que realicen al parque cementerio Jardines de Cristo determinen:

a) El área afectada por la obra Emisario de Aguas Negras de la urbanización Solaris y otros, para el efecto deberán tener en cuenta, la porción del predio efectivamente ocupada por la obra y el área de su influencia que por razones técnicas quedó inutilizable para el uso de la sociedad Jardines de Cristo Ltda.

b) Determinado lo anterior, se establecerá con base en las normas técnicas para el efecto si las hubiere o los parámetros utilizados en el parque cementerio Jardines de Cristo cuantos lotes tumbas podrían haberse habilitado para la inhumación de cadáveres.

c) Se establecerá el precio de cada lote tumba y el global, para el efecto se tendrán en cuenta los precios determinados por la sociedad demandante para el momento de los hechos, de existir otras personas naturales o jurídicas dedicadas a esta actividad se comparan los precios por ellas ofrecidos y se establecerá una media.

Al monto determinado se descontará los costos que la preparación de los lotes tumba exige para su uso.

d) Igualmente, en el dictamen se fijará con base en la cantidad de lotes tumba que se vieron afectados, el monto global por este concepto que dejó de percibir la sociedad demandante descontando los costos que este servicio demanda. Se partirá de la base de que en cada lote tumba se haría una inhumación toda vez que, ese es el fin de la adquisición de un predio de esta clase, sin embargo, la utilización para una segunda inhumación es algo que puede ser eventual.

e) De conformidad con el artículo 219 del Código Contencioso Administrativo se determinará si el predio ocupado tuvo alguna clase de valorización como consecuencia de la obra pública para efectos de que sea descontado del valor de la indemnización, salvo que este concepto ya se hubiere pagado por el contribuyente.

f) La cifras establecidas deberán actualizarse de haberse podido fijar con los precios de la época, para lo cual, se utilizarán los respectivos índices de precios al consumidor.

Por último, dado que la condena impuesta en este caso implica el pago del valor del bien, la Sala, en aplicación del artículo 220 del Código Contencioso Administrativo, dispondrá que la presente sentencia sirva de título traslaticio de dominio en favor del municipio de Girardot–, respecto de la franja de terreno ocupada, para lo cual se enviará una copia de ella a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente. La Oficina de Planeación Municipal respectiva o la dependencia pública que sea competente practicarán el levantamiento topográfico respectivo para determinar los linderos del lote ocupado y para efectos de realizar el correspondiente registro.

5. Costas

En atención al artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida el 29 de enero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, en la cual se inhibió frente a las pretensiones de la demanda por encontrar probada la inepta demanda y la caducidad de la acción de reparación directa.

2. DECLARAR no probada la ineptitud sustantiva de la demanda y la caducidad de la acción de reparación directa.

3. DECLARAR patrimonialmente responsables al municipio de Girardot de la ocupación permanente de la zona oriental del parque cementerio de propiedad de la sociedad Jardines de Cristo Ltda. con ocasión de la construcción del Emisario de Aguas Negras de la urbanización Solaris y otros.

4. CONDENAR en abstracto al municipio de Girardot a favor de la sociedad Jardines de Cristo Ltda. por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia. Este perjuicio deberá liquidarse mediante trámite incidental de acuerdo a lo previsto en el artículo 178 del CCA y 137 del CPC, el cual deberá promoverse por el interesado dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

5. La suma liquida de dinero que resulte se pondrá a órdenes del Juzgado Primero Civil del Circuito de Girardot, hasta en un monto de $250.000.000 de conformidad con lo ordenado por dicha autoridad judicial en el auto del 13 de junio de 2011 proferido dentro del proceso ejecutivo 2012-000208 adelantado en contra de la sociedad Jardines del Señor Ltda.

6. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

7. La presente sentencia servirá como título traslaticio de dominio en favor del municipio de Girardot–, respecto de la franja de terreno ocupada, para lo cual se enviará una copia de ella a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente previa la realización del respectivo levantamiento topográfico realizado por entidad o dependencia pública competente.

8. Las demandadas darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del CCA.

Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

4 La cuantía necesaria para que la doble instancia en un proceso iniciado en 1999 fuera conocida por esta Corporación, debía superar la suma de $ 18.850.000 -artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597/88- y la mayor de las pretensiones fue estimada por la parte actora en $1.400.000.000, por concepto de perjuicios materiales (fl. 12, cdno. 1).

5 Esta norma que guarda armonía con lo prescrito de tiempo atrás por el Código Civil en el artículo 677, según el cual: “Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión, de uso público en los respectivos territorios.

6 La Corte Constitucional ha definido los derecho adquiridos en reiteradas ocasiones como “aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una Ley y, que por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado frente a Leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una Ley anterior. Presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la Ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento”. Entre otras se puede consulta la sentencia C-242 de 2009.

7 El artículo 58 modificado por el Acto Legislativo 1 de 1999, dispone: “ Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio” (Resalta la Sala).

8 El artículo 21 de la Convención América de Derechos Humanos preceptúa: “ Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley” (resalta la Sala).

9 Este caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la expropiación de un inmueble perteneciente a María Salvador Chiriboga por parte del Concejo Municipal de Quito, así como a la falta de una justa indemnización.

10 Nota original: Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez, supra nota 47, párr. 174.

11 Carbonara and Ventura vs. Italy y Beyeler vs. Italy

12 El artículo 13 de la Ley 9 de 1989 establece: “Corresponderá al representante legal de la entidad adquirente, previa las autorizaciones estatutarias o legales respectivas expedir el oficio por medio del cual se disponga la adquisición de un bien mediante enajenación voluntaria directa. El oficio contendrá la oferta de compra, la transcripción de las normas que reglamentan la enajenación voluntaria y la expropiación, la identificación precisa del inmueble, y el precio base de la negociación. Al oficio se anexará la certificación de que trata el artículo anterior. Este oficio no será susceptible de recurso o acción contencioso-administrativa...”.

13 El artículo 20 de la Ley 9 de 1989 dispone: “La expropiación, por motivos enunciados en el artículo 10 de la presente ley, procederá: 1. Cuando venciere el término para celebrar contrato de promesa de compraventa o de compraventa y no fuere ampliado oportunamente, sin que se hubieren celebrado dichos contratos. Si es por causa imputable a la entidad adquirente el propietario no perderá los beneficios de que trata el artículo 15. de la presente ley; 2. Cuando el propietario hubiere incumplido la obligación de transferirle a la entidad adquirente el derecho de dominio en los términos pactados; 3. Cuando el propietario notificado personalmente o por edicto rechazarse cualquier intento de negociación o guardare silencio sobre la oferta por un término mayor de quince (15) días hábiles contados desde la notificación personal o de la desfijación del edicto”. El artículo 61 de la Ley 388 de 1997 entre otras modificaciones que introdujo al proceso de enajenación voluntario señaló: “…Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa…”.

14 El artículo 21 señala: “Corresponderá al representante legal de la entidad adquirente expedir resolución motivada en la cual se ordene la expropiación, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del agotamiento de la etapa de adquisición directa por enajenación voluntaria directa, so pena de incurrir en causal de mala conducta. Si no fuere expedida dicha resolución, las inscripciones que se hubieren efectuado en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos quedarán sin efecto alguno, y su cancelación se realizará en la forma prevista por el inciso 3° del artículo 25 de la presente ley. El representante legal obtendrá las autorizaciones previas previstas en los estatutos o normas que regulan la entidad que represente. Cuando la expropiación sea ordenada por una entidad territorial o un área metropolitana, no se requerirá la expedición de una ordenanza o acuerdo…”. De acuerdo con la modificación introducida por el artículo 62 de la Ley 388 de 1997 esta decisión debe ser notificada de acuerdo con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo y contra ella únicamente procede el recurso de reposición.
El artículo 22 preceptúa: “Transcurrido un mes sin que la entidad expropiante hubiere expedido la resolución por la cual se resuelve el recurso de reposición, éste se entenderá negado, y quedará en firme el acto recurrido. Incurrirá en causal de mala conducta el funcionario que no resuelva el recurso oportunamente. Pasado dicho término no se podrá resolver el recurso interpuesto. El término de caducidad de cuatro (4) meses de la acción de restablecimiento del derecho empezará a correr a partir del día en el cual quede en firme el acto recurrido. Contra la resolución que ordene una expropiación en desarrollo de la presente ley procederán las acciones contencioso-administrativas de nulidad y de restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo competente, en única instancia. El término de un mes se redujo a 15 días de acuerdo con la modificación establecida en el artículo 62 de la Ley 388 de 1997.

15 Corte Constitucional, sentencia C-464 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.

16 Para los casos de ocupación permanente de inmuebles por obras públicas, la Corporación ha reiterado, en múltiples oportunidades que “el termino de caducidad para el ejercicio de la acción de reparación directa no puede quedar suspendido permanentemente, razón por la cual el mismo debe calcularse desde que la obra ha finalizado, o desde que el actor conoció la finalización de la obra sin haberla podido conocer en un momento anterior” Sala Plena de Sección Tercera, auto de 9 de febrero de 2011, expediente 38271, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

17 En este sentido, la Sección Tercera, en sentencia de 28 de junio de 1994, expediente 6806, señaló: “Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos, como ya lo ha dicho la Sala, puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre su bien”.

18 V. gr. sentencias proferidas el 28 de junio de 1994, expediente 6806 y de 25 de junio de 1992, expediente 6947.

19 Al respecto cabe tener en cuenta la sentencia del 13 de febrero de 1992, expediente 6643, en la cual se reconoció indemnización porque al propietario de un inmueble se le limitó el ejercicio de su derecho de dominio y posesión sobre sus predios por causa de la declaración de parque natural, con lo cual se le impidió vender, gravar o explotar económicamente su bien. De igual manera, en sentencia proferida el 25 de junio de 1992, en el proceso No. 6974, se reconoció indemnización por la limitación por parte del Inderena a los derechos de propiedad y posesión de los demandantes sobre un predio, al prohibir la explotación agropecuaria del mismo sin reconocer suma alguna de dinero como compensación por los perjuicios sufridos.

20 Al respecto cabe consultar la sentencia 11783 del 10 de mayo de 2001.

21 Sentencias de 28 de abril de 2005, expediente 13.643.

22 Nota de la sentencia citada: v. gr. sentencias proferidas el 28 de junio de 1994, expediente 6806 y de 25 de junio de 1992, expediente 6947.

23 Nota de la sentencia citada: Al respecto cabe tener en cuenta la sentencia del 13 de febrero de 1992, exp. No. 6643, en la cual se reconoció indemnización porque al propietario de un inmueble se le limitó el ejercicio de su derecho de dominio y posesión sobre sus predios por causa de la declaración de parque natural, con lo cual se le impidió vender, gravar o explotar económicamente su bien. De igual manera, en sentencia proferida el 25 de junio de 1992, en el proceso No. 6974, se reconoció indemnización por la limitación por parte del INDERENA a los derechos de propiedad y posesión de los demandantes sobre un predio, al prohibir la explotación agropecuaria del mismo sin reconocer suma alguna de dinero como compensación por los perjuicios sufridos.

24 Nota de la sentencia citada: Al respecto cabe consultar la sentencia 11783 del 10 de mayo de 2001.

25 Certificado de existencia y representación a folio 2 del cuaderno 1.

26 Certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria 307-16 de folios 1 a 47 del cuaderno 2.

27 Escritura pública de venta de folios 60 a 64 del cuaderno 2.

28 Licencias de construcción a folio 53 del cuaderno 2.

29 Resolución 015 del 14 de noviembre de 1973 a folio 51 del cuaderno 2.

30 Escritura pública 1929 de 21 de diciembre de 1973 a folios 55 a 59 del cuaderno 2.

31 Resolución 001 de 27 de febrero de 1997 a folio 184 y 184 vto. del cuaderno 2.

32 Acta de diligencia de iniciación de obras del Emisario de Aguas Negras de la urbanización Solaris y otros obrante de folios 49 y 50 del cuaderno 2.

33 Providencia del 19 de febrero de 1998 a folio 193 del cuaderno 2.

34 Acta de inspección judicial con intervención de peritos a folios 92 a 181 del cuaderno 2.

35 En el acápite de estimación razonada de la cuantía se mencionó: “a) Daño emergente: La entidad que represento, propietaria de los lotes tumbas afectados por la ocupación permanente de que ha sido objeto, en un total de 1.357 lotes tumbas, que a la fecha de presentación de esta demanda tienen un valor unitario de $ 590.000 y en consecuencia se estima su valor en la suma de: Ochocientos millones seiscientos treinta mil pesos…………….……………………………………………………………….$ 800.630.000
b) Lucro cesante: El activo productivo a futuro de cada lote tumba, por servicios de inhumación, aclarando que cada lote tiene capacidad para dos inhumaciones y cada servicio de inhumación tiene un la actualidad un valor de “$230.000, oo se estima su valor en la suma de: Seiscientos veinticuatro millones doscientos veinte mil pesos………………………………………………………………………….….$ 624.220.000
También se ha producido un daño emergente a mi representada al haber tenido que incurrir en gatos considerables con el fin de lograr un arreglo directo con el Municipio, tales como la citación a la Cámara de Comercio de Girardot y los honorarios correspondientes de abogado, perjuicios que se estiman en la suma de: Un millón doscientos cuatro mil trescientos sesenta pesos……………………………………………………………………………...$ 1.204.360”.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005); Radicación número: 52001-23-31-000-1993-05663-01(13643); Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar; Actor: Pablo Daniel Portilla Maya; Demandado: Municipio de Túquerres.

37 Nota original de la sentencia citada: Puede consultarse al efecto, sentencia 9718 del 3 de abril de 1997.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diez (10) de mayo de dos mil uno (2001), Radicación número: 20001-23-31-000-1993-0273-01(11783); Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros; Actor: Sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía Ltda.; Demandado: municipio De Valledupar.

39 El numeral 6 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil señala: “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

40 Artículo 241 del Código de Procedimiento Civil establece: “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”. Ver sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 19640, M.P. Ruth Stella Correa Palacio

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril tres (3) de mil novecientos noventa y siete (1997); Radicación número: 9718; Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Actor: Blanca Ilba Polo de Buelvas; Demandado: Municipio de Morroa.