Sentencia 1999-00046 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Proceso: 25000-23-26-000-1999-00046-01 (28014)

Naturaleza: Acción de reparación directa

Actor: José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento

Demandado: La Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura-Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 21 de abril de 2004, proferida por el tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Sala de Descongestión, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Síntesis de los hechos

Se señala en la demanda que (i) el señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento instauró demanda ordinaria de mayor cuantía contra la señora Myriam Stella Sotelo Rojas, para que el contrato de promesa de compraventa suscrito para la adquisición de un predio denominado El Vergel, ubicado en la vereda Fonquetá de Chía, se declare resuelto por incumplimiento; (ii) el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 14 de febrero de 1997, declaró no probadas las excepciones formuladas por la antes nombrada y la resolución del aludido negocio jurídico, ordenando a la prometiente vendedora restituir al prometiente comprador la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000) m/cte.; (iii) el actor interpuso recurso de apelación decidido el 16 de abril de 1998, por el tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., ordenando, oficiosamente, la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa y la única restitución a que había lugar, esto es, la devolución de treinta millones de pesos ($30.000.000) m/cte.; (iv) el demandante presentó una denuncia penal contra la señora Myriam Stella Sotelo Rojas y su esposo Víctor Hugo Ochoa, por los ilícitos de estafa, fraude procesal, falso testimonio y defraudación, en la modalidad de alzamiento de bienes, la cual le correspondió a la Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico y (v) la mencionada Fiscal no decretó la medida cautelar solicitada, lo que permitió que, el 13 de noviembre de 1996, se inscribiera en el folio de matrícula inmobiliaria 50N-304829, la enajenación del inmueble prometido, tampoco la constitución de parte civil ni imprimió a la investigación un trámite ágil. En suma, al parecer del actor, las actuaciones y decisiones de la jurisdicción civil y penal constituyen vías de hecho y un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues permitieron que la señora Sotelo Rojas se insolventara para protegerse de una acción ejecutiva, fundada en la condena judicial de que fue objeto.

Antecedentes

1. Lo que se demanda.

Mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 1998, ante el tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 14-69 cdno. ppal.), el señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento presentó demanda de reparación directa con fundamento en las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que la Nación-Rama Judicial es administrativamente responsable por el “error judicial” y por las “fallas del servicio” en que incurrieron el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá D.C. y el tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en el trámite y decisión del ordinario adelantado contra la señora Myriam Stella Sotelo Rojas.

2. Que la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General es administrativamente responsable por el “error judicial” y por las “fallas del servicio” en que incurrió la Fiscal 84 de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de esta ciudad, en el trámite del proceso radicado bajo el Nº 290388 adelantado contra la señora Myriam Stella Sotelo Rojas y Víctor Hugo Ochoa por los ilícitos denunciados.

3. Que como consecuencia de dicha responsabilidad se condene a la demandada la Nación-Rama Judicial a pagarle, dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, todos los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y morales ocasionados, como consecuencia del “error judicial” y las “fallas del servicio” que le fueron irrogados, teniendo en cuenta y aplicando la actualización monetaria consagrada por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha en que se produzca efectivamente el pago de los perjuicios.

4. Que se condene a la demandada a pagarle el valor equivalente a un mínimo de cuatro mil (4.000) gramos oro, por concepto de perjuicio morales, según su valor en el momento de la expedición de la sentencia (fl. 14-15 cdno. ppal.).

El señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento, con relación a las decisiones de la jurisdicción ordinaria, estimó:

Sentencia de 14 de febrero de 1997 del Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C.Sentencia de 16 de abril de 1998 de la Sala Civil del tribunal Superior de Bogotá D.C.
Que el juez al declarar la resolución del contrato de promesa de contraventa por incumplimiento mutuo de las partes, confundió lo que son obligaciones simultáneas y sucesivas, “lo cual es un error inexcusable”, así como también ordenar a la vendedora “la restitución de los dineros al comprador junto con sus intereses bancarios corrientes. No ordenó la indexación de tales dineros ni los perjuicios solicitados, como tampoco la restitución del apartamento entregado como parte del precio ni el pago de frutos civiles por cuanto consideró que no se probó la entrega material de los inmuebles mencionados en el contrato. No condenó en costas” (fl. 20 cdno. ppal.).Que la Sala Civil “revocó la sentencia de primera instancia para, en su lugar, decretar la nulidad absoluta de la promesa que fue objeto de debate, desconociendo lo que ella realmente revela y que la misma contiene todos y cada uno de los requisitos exigidos para su validez” (fl. 21 cdno. ppal.).
Que esta decisión incurrió en una vía de hecho, porque (i) aplicó erróneamente la normativa rectora del caso; (ii) no dio por válida una promesa de compraventa, a pesar de que reunía los requisitos exigidos en el artículo 1611 del C.C.; (iii) desestimó la prueba que da cuenta la entrega material a la prometiente vendedora del apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25-40 de Bogotá y (iv) sin justificación alguna, sostuvo la existencia de dos promesas, una de las cuales no determinó los linderos y la ubicación de los predios involucrados, la Notaría, la fecha y hora donde se firmarían las escrituras correspondientes.
Que esta decisión “modificó a su talante o como se le dio la gana, el contrato base de la acción ordinaria, decretando su nulidad, no asignándole efecto jurídico alguno, por lo cual incurrió en vía de hecho, a pesar de que dicho escrito contiene los elementos esenciales de la promesa, razón por la cual se violentaron, entre otros, los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29), prevalencia del derecho sustancial (art. 228), acceso material (y no meramente formal) a la administración de justicia (art. 229) y los valores a la equidad, a la justicia y al orden justo que predica la Constitución en su preámbulo” (fl. 59 cdno. ppal.).

El demandante, con relación al trámite que se le imprimió a la denuncia penal y a las decisiones que allí se adoptaron, sostuvo que la Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico no atendió “la medida cautelar pedida, permitiendo de esta manera que la sindicada se insolventara, por lo que la exigua sentencia que a su favor tiene únicamente le ha servido para enmarcar, ya que no la ha podido materializar por insolvencia de la deudora” (fl. 45 cdno. ppal.).

Señaló que a la fecha de presentación de la demanda, la Fiscal “no ha indagado a los sindicados ni los ha declarado personas ausentes; no ha aceptado la constitución de parte civil ni ha tomado medida alguna para sacar el bien del comercio”, Lo que llevó a que “los sindicados consolidaran sus ilícitos, ante la inercia injustificada de la justicia y ante el no decreto de medida alguna para impedir que éstos vendieran el bien” (fl. 46 cdno. ppal.).

2. Intervención pasiva.

— La Fiscalía General de la Nación solicitó que se denieguen las pretensiones, porque la funcionaria involucrada en la demanda sujetó sus decisiones a las normas legales, “por lo cual no es viable predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, deficiencia, negligencia, arbitrariedad, acciones, errores judiciales, hechos y omisiones que constituyan faltas o fallas en el servicio” (fl. 86 cdno. ppal.).

— La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, “por cuanto los hechos en ella narrados carecen de fundamento jurídico” (fl. 112 cdno. ppal.).

Afirmó que las decisiones judiciales cuestionadas “estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes” (fl. 112 cdno. ppal.).

3. Alegatos de conclusión.

— La Dirección Ejecutiva de Administración señaló que está probado “en el curso del proceso que al demandante se le respetó, en todo momento, el derecho de defensa y, por consiguiente, el debido proceso. Otra cosa bien diferente, es que los recursos no le hayan prosperado. Si fue así, mal puede reclamar indemnización por actuaciones normales y regulares de la administración de justicia” (fl. 202 cdno. ppal.).

— La Fiscalía General de la Nación pidió que para resolver se tengan en cuenta las actuaciones y decisiones adoptadas por la Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, las cuales dan cuenta de apego a la ley.

Explicó que la falla del servicio debe ser de tal magnitud que, teniendo en cuenta las circunstancias en que este debe prestarse, la conducta del fiscal sea considerada como anormalmente deficiente, situación que no ocurre en el sub judice.

Adujo que, en todo caso, el actor no probó que los daños “fueron producto de errores y fallas en la prestación del servicio por parte de la entidad” (fl. 211 cdno. ppal.).

— El demandante evidenció que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al desatar un recurso de casación, el 16 de abril de 2002, corroboró los graves errores en que incurrieron los jueces de instancia cuestionados. “Sin embargo, si bien es cierto que no casó el fallo impugnado, también es cierto que ello se debió a que, desafortunadamente, la Corte también incurrió en manifiestos y graves errores de hecho y de derecho como más adelante lo demostraré, que llevaron a que los perjuicios irrogados por los errores judiciales y fallas en el servicio de que se duele la demanda, no fueran superados o evitados” (fl. 215 cdno. ppal.).

Aseveró que “salta de bulto que las partes celebraron un único contrato de promesa de compraventa, ya que el apartamento entregado como parte del precio de la finca no superaba el 50% de esta. Entonces, no es correcto, jurídicamente hablando, el comentario de la Corte de que en este punto no existe una equivocación mayúscula por parte del tribunal, error judicial que, por el contrario, es grave, manifiesto y ostensible ya que, como se dijo, no solamente escindió el acto contractual sino que también rompió la voluntad de los contratantes de celebrar una sola promesa de compraventa, amén del abierto desconocimiento de la norma rectora, resultando no relevante si se trata de una o dos promesas sino, por el contrario, muy relevante y demostrativo del mayúsculo error judicial endilgado al tribunal y patrocinado por la Corte también de forma ilegal, esto es, inobservándose el contenido del artículo 1950 ibídem” (fl. 217 cdno. ppal.). Evidenció que, la Corte Suprema de Justicia, al abordar este tema se alejó de su propio precedente.

Señaló que la Corte estableció que el tribunal Superior de Bogotá se equivocó “de hecho en la apreciación del contrato de promesa aquí cuestionado, pues dejó de ver que las partes sí señalaron la ciudad a la que corresponde la dirección del apartamento, también previeron su exacta determinación por sus linderos y, por último, fijaron la fecha y la Notaría donde habría de otorgarse la escritura pública y, por consiguiente, no debió decretarse la nulidad del contrato” (fl. 220 cdno. ppal.).

Afirmó que el fallo de la Corte es incongruente en un punto, pues acepta “en principio que el tribunal se equivocó al no validar la entrega, a renglón seguido afirma que la entrega material del apartamento no ocurrió, conclusión a la que llegó, apoyándose únicamente en el testimonio de Víctor Hugo Ochoa, esposo de la demandada, versión a la que le dio plena credibilidad, encontrándola coherente y confiable, a pesar de que sobre ella recaen graves y manifiestas sospechas de no ser cierta y haber sido expuesta única y exclusivamente con el ánimo de favorecer a la esposa Myriam Stella Sotelo Rojas y de favorecerse así mismo, al proteger el patrimonio familiar” (fl. 222 cdno. ppal.).

Sostuvo que la Corte al dar “plena credibilidad al testimonio de Víctor Hugo Ochoa, sin tener en cuenta que sobre él existían serias y abundantes circunstancias que le hacían perder toda veracidad, dio por probada la no entrega del apartamento y como corolario desconoció que tal entrega sí se había verificado, tal y conforme se deduce de un análisis crítico de esa declaración” (fl. 224 cdno. ppal.).

Alegó que como en la promesa de compraventa se incluyó que la prometiente vendedora recibió a entera satisfacción el apartamento, no podía invalidarse esta afirmación “sino por otro medio probatorio igual al que se hizo en esa manifestación, esto es, por medio de prueba también escrita. Sin embargo, la Honorable Sala de Casación Civil, desconociendo su propia doctrina sobre el punto y las normas rectoras, le restó valor probatorio al documento y a la voluntad de las partes allí consignada, destruyendo lo allí manifestado, para lo cual no se fundamentó en prueba escrita alguna sino simplemente en un testimonio lleno de circunstancias que afectan su credibilidad. La declaración documentaria tenía que tenerse como verdadera, mientras no sea o fuera desvirtuada en legal forma, esto es, por otro medio probatorio igual: un escrito” (fl. 230-231 cdno. ppal.).

Adujo que el Juez Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C., “al haber negado la cautela solicitada en la demanda, considerando que de conformidad con lo previsto por el artículo 690-1 del Código de Procedimiento Civil no era procedente, por cuanto la demanda no versa sobre dominio u otro derecho real o principal, incurrió en grave falla en la prestación del servicio, al omitir llenar el vacío, si es que existe, que prima facie se observa en la normatividad y que en casos como el que nos ocupa, es dejar, como en efecto se hizo, sin protección alguna el patrimonio, bienes y derechos del comprador, protección a la que tenía y tiene derecho en virtud del artículo 2º Superior, violándose grave y flagrantemente los principios, valores, normas y fines constitucionales” (fl. 232 cdno. ppal.).

Afirmó que también se presentó una falla en el servicio, “por la demora injustificada en la tramitación del proceso ordinario” (fl. 232 cdno. ppal.).

Con relación a la actuación surtida por la Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, cuestiona “la demora injustificada en el trámite de la denuncia y el hecho de que (...) los denunciados estaban vendiendo el inmueble a mi prometido, según avisos publicados en el periódico El Tiempo, razón por la que para proteger mi patrimonio solicité se decretara como medida cautelar el embargo del predio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época, medida que no fue decretada, a pesar de la urgencia de ella y de la manifiesta intención de los investigados de insolventarse para no cancelar la condena que les impusiera la jurisdicción civil y así consolidar sus fechorías, burlándose de la justicia. Ante la omisión —falla del servicio— de la Fiscalía, el día 13 de noviembre de 1996, se inscribió en el folio de matrícula 50N-304829 la escritura por medio de la cual Myriam Stella Sotelo Rojas enajenó el inmueble a Tafur Muñoz Sandra Cecilia y Ramírez Campuzano Uriel De Jesús en la suma de $73.000.000, cantidad muy inferior a la pactada con el suscrito en cuantía de $110.000.000. Así pues, el Estado a través de la Fiscalía permitió que los denunciados se insolventaran y prueba de ello es el hecho de que hasta la presente no he podido embargarles ni siquiera 5 centavos para obligarlos a cancelar la condena civil a Sotelo Rojas impuesta por un Juez de la República. La sentencia quedó para enmarcar” (fl. 232-233 cdno. ppal.).

Explicó que “dada la naturaleza jurídica del proceso ordinario —y su fin declarar la condena más nunca obtener su pago—, sin potencialidad alguna para obtener el pago de la indemnización, sino meramente su declaración, no se estaba ante la causal de rechazo de la constitución de parte civil, la cual fue ilegal e injustamente negada por la Fiscalía, incurriéndose en mayúsculo error judicial y en fallas en el servicio” (fl. 233 cdno. ppal.).

Advirtió que la “Fiscalía inobservando pruebas y valorando indebidamente otras, las cuales acomodó a su propio capricho en beneficio de los denunciados, por auto de enero 19 de 2001, profirió preclusión de investigación a su favor, sin tener en cuenta que el actuar de los denunciados sí estructuraban los ilícitos y que de la prueba que obra a folio 189 de ese expediente se tiene que lo que ellos pretendían era obtener más dinero del pactado con el suscrito —extorsión—, cuando a través de su apoderado me requirieron a replantear la negociación en términos más equitativos para los prometientes vendedores, petición que por sí sola es demostrativa de la mala fe con que obraron y de su ánimo de estafar, máxime cuando el predio lo vendieron por un menor precio —$73.000.000— al que habían pactado conmigo, recibiendo de mis manos $42.000.000 que a la fecha no me han devuelto, sin dejar de lado que el que promete vender y luego vende a una tercera persona, incurre en estafa” (fl. 234 cdno. ppal.).

Arguyó que fue tan “extrema la actuación arbitraria de la Fiscal que a pesar de tener derecho a apelar la preclusión de la investigación, dicho derecho se negó arbitraria e ilegalmente, alzada que a la luz del derecho era totalmente procedente tal y como lo resaltó la H. Corte Constitucional en Sentencia T-275 de 1994, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero” (fl. 234 cdno. ppal.).

Concluyó que los “graves, ostensibles y manifiestos errores judiciales y las graves fallas en la prestación del servicio, en que incurrió la jurisdicción civil y la Fiscalía hacen que las pretensiones incoadas resulten prósperas, máxime cuando salta de bulto que, al menos, la decisión de los Magistrados de tribunal Superior, estructura el ilícito de prevaricato” (fl. 235 cdno. ppal.).

4. Sentencia de primera instancia.

El tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Sala de Descongestión, mediante sentencia de 21 de abril de 2004, denegó las pretensiones, porque la Corte Suprema de Justicia “decidió no casar la sentencia proferida el 16 de abril de 1998, lo cual implica que no es una providencia contraria a la ley y, que por el contrario, la decisión adoptada se constituye en una respuesta efectiva de justicia frente a los hechos debatidos y las pruebas del proceso. En el recurso de casación se enlistaron los errores de derecho y hecho que en sentir del actor, contenía la decisión proferida por la Sala Civil del tribunal Superior, una situación muy semejante se ha planteado en la demanda instaurada ante esta jurisdicción, esto es, señalar un conjunto de errores de hecho y de derecho que contiene el referido fallo. Como la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, siendo la instancia definitiva, después de analizar los presuntos errores que encontraba el censor en el fallo objetado, encontró que la decisión proferida por la Sala Civil del tribunal está ajustada a derecho y, siendo que el mismo debate, con los mismos argumentos, la misma situación de hecho y de derecho y las mismas censuras planteadas frente al fallo adoptado por el tribunal, se hacen en la demanda administrativa, debe concluir la Sala que no es una providencia contraria a derecho que desencadena la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada” (fl. 326 cdno. ppal.).

Precisó, con relación al defectuoso funcionamiento del servicio que se le atribuye a la Fiscalía General de la Nación, que si la causa del daño surge “por una relación negocial, la cual fue materia de procesos adelantados ante la jurisdicción civil, es prácticamente inviable que esos mismos hechos sean constitutivos de un ilícito de carácter penal y menos de los delitos supuestamente cometidos por la señora Myriam Stella Sotelo Rojas, por cuanto el delito de estafa contiene unos ingredientes normativos del tipo, que, además del dolo, hacen que sea muy difícil su configuración típica. Esto explica que ante ese denuncio, la Fiscalía que conoció el caso abra la investigación preliminar con el objeto de determinar si se ha cometido o no el hecho punible denunciado. Así se observa que en la denuncia penal presentada por el señor José Guillermo Roa, la Fiscal del conocimiento profirió resolución inhibitoria, folios 52-56 del cuaderno 4, la cual fue revocada por la segunda instancia y finalmente se abrió investigación a sumario el día 30 de abril de 1998, según obra a folio 165 del cuaderno 4”,

Evidenció que a la denuncia formulada por el actor “la Fiscalía le dio el trámite pertinente, en la medida en que se cumplieron las etapas procesales, esto es, la diligencia preliminar y el sumario. No se observa en el trámite de estas actuaciones que la Fiscalía haya incurrido en dilaciones injustificadas, que sus actos sean constitutivos de un defectuoso funcionamiento en el servicio judicial, por cuanto el señalamiento genérico realizado por el actor no permite concretar o especificar cuál de las diferentes actuaciones del ente investigador es constitutiva de un quebranto o vulneración a sus deberes funcionales y menos que esas actuaciones le hayan causado un daño antijurídico” (fl. 327 cdno. ppal.). Agregó que “el negocio frustrado para las partes a consecuencia de la declaratoria de nulidad de la promesa de compraventa, no puede ser resuelto con acierto por la jurisdicción penal, porque la intervención penal del Estado parte del respeto absoluto de los principios de legalidad y tipicidad. En otras palabras, un negocio privado, que no ha cumplido la expectativa de las partes, es ante todo una controversia de carácter civil y ese fue el entendimiento que se la ha dado al presente caso” (fl. 327 cdno. ppal.).

Explicó que si bien el demandante sostuvo que la Fiscalía no hizo nada para impedir que el inmueble prometido en venta no se enajenara, también lo es que dicho ente no tenía esa posibilidad, “por cuanto las medidas cautelares sólo son viables a partir de la definición de la situación jurídica, lo que implica de suyo la existencia de un proceso y de unas personas indagadas por la presunta comisión del hecho punible, situación imposible de adoptar cuando una investigación se encuentra en diligencias preliminares. De igual modo, no se vulneraron los derechos del actor, cuando intentó constituirse en parte civil dentro de la investigación penal, situación que fue negada por la Fiscalía y confirmada por el superior jerárquico en providencia de 22 de abril de 1999, según se observa a folio 505-508 del cuaderno 4, por cuanto muy claramente lo dice el artículo 50 del Código de Procedimiento Penal, que no será admisible la demanda de parte civil en el proceso penal, cuando la misma se haya promovido de manera independiente. Como en este caso se promovió la acción civil, no podía el actor constituirse en parte civil en el proceso penal y ello tampoco constituye una falla en la prestación del servicio, sino que es la aplicación de la reglas de juego del ordenamiento jurídico” (fl. 327-328 cdno. ppal.).

5. Recurso de apelación.

El demandante solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, por cuanto el a quo “se limitó a transcribir algunas normas sin ninguna hermenéutica jurídica y a copiar parte de los argumentos que tuvieron los jueces cuyas decisiones se cuestionan por contener variados y graves errores judiciales, lo que en materia de responsabilidad estatal por error judicial no puede admitirse ya que de lo que se trata es de la revisión de la legalidad de la sentencia o providencia, lo cual no se logra cuando únicamente se repite lo que aquellos jueces dijeron en su oportunidad. El análisis del error judicial va mucho más allá” (fl. 338 cdno. ppal.).

Afirmó que “al haber manifestado Myriam Stella Sotelo Rojas en el documento promesa de compraventa base de la acción que “la entrega del inmueble-apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 40 de esta ciudad se realiza por el prometiente comprador a la aquí prometiente vendedora en esta misma fecha, quien declara recibir a entera satisfacción, con todos sus usos, costumbres, servicios y servidumbres”, aceptando por escrito haberlo recibido a entera satisfacción, dicho pacto no podía invalidarse sino por otro medio probatorio igual al que se hizo en la manifestación, esto es, por medio de prueba también escrita” (fl. 338-339 cdno. ppal.).

Insistió en que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia “encontró que el tribunal había incurrido de manera evidente en variadas vías de hecho que estructuran el error judicial de que trata la demanda. Si los jueces de instancia hubiesen cumplido con el deber a ellos impuesto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, sometiendo a las reglas de la sana crítica el testimonio de Víctor Hugo Ochoa, sin lugar a la menor duda, hubieran concluido que a esa versión no se le podía dar ninguna credibilidad por las graves y manifiestas sospechas que pesan sobre ella de no ser cierta y haber sido expuesta única y exclusivamente con el ánimo de favorecer a su esposa y de favorecerse a sí mismo al proteger el patrimonio de su familia. Si así se hubiera procedido, la decisión hubiese sido totalmente diferente” (fl. 393 cdno. ppal.).

Adujo que los jueces de instancia desecharon injustificadamente el dicho del señor Joel Duque, quien fue testigo presencial de la entrega.

Reiteró que es evidente y manifiesto que, en este caso, el “error judicial en que incurrieron los jueces de instancia, al no validar la entrega del apartamento, desconociendo y cercenando las manifestaciones libres y espontáneas realizadas por los contratantes en la promesa de contrato que, como sabemos, es ley para las partes (C.C. art. 1602). No someter el testimonio de Víctor Hugo Ochoa a las reglas de la sana crítica, comparándolo y evaluándolo con las demás pruebas, también es constitutivo de error judicial y de flagrante y manifiesta vía de hecho, amén de la evidente aplicación indebida e inaplicación absoluta de las normas, desconociéndose el derecho fundamental al debido proceso y al acceso material a la justicia” (fl. 345 cdno. ppal.).

Finalmente, alegó que la Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico exoneró, so pretexto de que todo se enmarcaba dentro de una relación contractual, de responsabilidad a la sindicada y a su esposo y dilató, injustificadamente, su actuación (fl. 330-331 cdno. ppal.).

6. Alegaciones finales.

— La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación reiteraron los argumentos esgrimidos en el transcurso del proceso (fl. 352-354, 362-374 cdno. ppal.).

Consideraciones

La Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia” y señaló que “únicamente el Consejo de Estado y los tribunales administrativos” son competentes para ello, lo que significa que el conocimiento de las mencionadas controversias radica, en primera instancia, en los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en esta corporación, sin importar la cuantía del proceso.

Así lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala, en especial en el auto de 9 de septiembre de 2008, pronunciado dentro del radicado 11001032600020080000900 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, mediante el cual se fijó una postura en torno de los artículos 134B del Código Contencioso Administrativo y 73 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia—.

1. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas aportadas al plenario, se tienen probados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia(1):

— El 9 de marzo de 1995, los señores José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento y Myriam Stella Sotelo Rojas suscribieron un contrato de promesa de compraventa, en el que se pactó (i) la transferencia de un predio denominado El Vergel, identificado con matricula inmobiliaria 50N-304829 y ubicado en la vereda de Fonquetá de Chía; (ii) que la prometiente vendedora cancelaría una acreencia a favor del señor Dave Machado López y el prometiente comprador se subrogaría en el gravamen hipotecario constituido a favor de la Compañía de Financiamiento Comercial La Fortaleza S.A.; (iii) el precio de $110.000.000, suma que sería cubierta por el prometiente comprador, así: $48.000.000, representados en la subrogación del gravamen hipotecario constituido a favor de La Fortaleza S.A.; $12.000.000, monto representado en el saldo del apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25-40 de Bogotá, transferencia que comprendería la subrogación de una deuda a favor del Banco Davivienda; $20.000.000, a la firma del negocio jurídico y $30.000.000, en dos plazos no mayores de 30 y 60 días; (iv) la firma de las escrituras correspondientes se realizaría el 10 de mayo de 1995, a las 3 p.m., en la Notaría Cuarenta y Seis del Círculo Notarial de Bogotá D.C., plazo que podría ser ampliado en 10 días más; (v) la entrega del predio prometido se realizaría el 15 de abril de 1995 y la del apartamento a la firma del negocio y (vi) la cláusula penal sería de $20.000.000. Reza el documento:

1. La promitente vendedora promete transferir en venta al promitente comprador y éste se obliga a comprar el dominio, propiedad y posesión que la promitente vendedora tiene y ejerce sobre el siguiente inmueble: Lote de terreno junto con la construcción que en él se levanta, lote de terreno denominado El Vergel, con folio de matrícula inmobiliaria Nº 50N-304829, inscrito en el catastro bajo el número 00-00002-0427, con cabida de 1-243 metros cuadrados, ubicado en la vereda de Fonquetá, jurisdicción del municipio de Chía (Cundinamarca), cuyos linderos y dimensiones son los siguientes (...).

(...) 3. Declara la prometiente vendedora que el inmueble lo posee en forma quieta, regular, pacífica y pública sin interrupción alguna (....) y que sobre el inmueble pesan hipotecas a favor de La Fortaleza S.A., en cuantía de $48.000.000 y a favor de Dave Machado López, en cuantía de $10.000.000. PARÁGRAFO. El aquí prometiente comprador se subroga en la obligación hipotecaria a favor de La Fortaleza S.A., en cuantía de $48.000.000, comprometiéndose a cancelar esta suma; si la obligación es superior, el excedente le corresponde a la prometiente vendedora. Respecto de la hipoteca a favor de Dave Machado López, la prometiente vendedora se compromete a cancelarla antes del día 9 de abril del año en curso. La aquí prometiente vendedora se obliga a suscribir los formatos y documentos que se requieran para la aprobación de la subrogación a favor del prometiente comprador.

4. El precio fijado a la compraventa en la suma de ciento diez millones de pesos mcte ($110.000.000), que el prometiente comprador pagará en la siguiente forma: a) cuarenta y ocho millones de pesos mcte ($48.000.000), como saldo de la obligación que la prometiente vendedora tiene a favor de La Fortaleza S.A., cuantía en la que se subroga el prometiente comprador. b) La suma de doce millones de pesos mcte ($12.000.000), representada en el saldo del apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 - 40, el cual el aquí prometiente comprador se compromete a transferir a la prometiente vendedora y cuyos linderos y demás especificaciones se encuentran en la escritura pública Nº 0000218 de 17 de febrero de 1995, documento que hace parte integral de esta promesa, entendiéndolos como un solo cuerpo. El precio del apartamento es de $48.000.000, inmueble sobre el que pesa una hipoteca por valor de $28.000.000 a favor de Davivienda, suma en la que se subroga la aquí prometiente vendedora. c) veinte millones de pesos mcte ($20.000.000), a la firma de la presente promesa, en efectivo, los cuales declara la prometiente vendedora recibir a satisfacción; d) quince millones de pesos mcte ($15.000.000), en un plazo no mayor a treinta días y e) quince millones de pesos mcte ($15.000.000), en un plazo no mayor a sesenta días.

5. Las firmas de las escrituras que perfeccionen la presente promesa, se realizará el día 10 de mayo de 1995, a la hora de las 3 p.m., en la Notaría 46 del Círculo Notarial de Bogotá, contra la cancelación del precio total del inmueble. Se aclara por las partes, que si por alguna circunstancia no se puede correr la escritura pública el día señalado, el plazo se ampliará por diez días corridos, a la misma hora y en la misma notaría.

6. La entrega del inmueble por parte de la prometiente vendedora al prometiente comprador, se realizará el día 15 de abril del año en curso, a la hora de las 5 p.m. (...). La entrega del inmueble-apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25-40 de esta ciudad, se realizará por el prometiente comprador a la aquí prometiente vendedora en esta misma fecha, quien declara recibir a entera satisfacción.

(...) 9. Las partes fijan como cláusula penal la suma de veinte millones de pesos mcte ($20.000.000) que deberá cancelar la parte incumplida a la cumplida, sin necesidad de requerimiento alguno, para lo cual el presente contrato sirve de recaudo ejecutivo (fl. 4-8, 126-130 cdno. 2, 122-126 cdno. 4-negrita con subrayas fuera del texto).

— En el certificado de tradición y libertad del inmueble prometido figuran gravámenes hipotecarios a favor del señor Dave Machado López y la Compañía de Financiamiento Comercial La Fortaleza S.A. (fl. 127-128 cdno. 4).

— El señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento giró los cheques E0229331 y E0229333, por valor de $15.000.000 cada uno, a favor de la señora Myriam Stella Sotelo Rojas, el primero de los cuales fue rechazado por fondos insuficientes (fl. 174 cdno. 4).

— El Notario Cuarenta y Seis del Círculo de Bogotá D.C. certificó que la señora Myriam Stella Sotelo Rojas se presentó en las instalaciones que dirige “desde las tres de la tarde (3 p.m.) y permaneció aquí hasta las cuatro de la tarde (4 p.m.) de los días veintidós (22) y veinticuatro (24) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), con copia de la promesa de compraventa cuya fotocopia se anexa y no radicó los documentos correspondientes para la elaboración de dicha minuta” (fl. 143-144 cdno. 2, 175-176 cdno. 4).

— En los términos de la escritura pública 00218 de 10 de febrero de 1995, los señores Héctor Jaramillo Peñuela y Melba Stella Garzón Rojas transfieren al demandante el apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 - 40 de Bogotá, el que soporta una hipoteca “a favor de la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda-Davivienda, constituida por los vendedores, según escritura pública número tres mil ciento cuarenta y siete (3147) de veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y uno (1991), otorgada por la Notaría Treinta (30) del Círculo de Bogotá, la cual quedará a cargo del comprador” (fl. 19-23 cdno. 4).

— El Banco Davivienda certificó que el señor Héctor Jaramillo Peñuela es deudor de varias obligaciones respaldadas con el apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 - 40 de Bogotá, por valor de $28.825.362 (fl. 177, 179, 181 cdno. 4).

— El 6 de junio de 1995, la firma “Asesora Inmobiliaria de La Sabana”, conminó al señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento para que cumpla lo pactado en la promesa de compraventa suscrita con la señora Myriam Stella Sotelo Rojas y para replantear “la negociación con términos más equitativos para la prometiente vendedora y que conlleven a resarcir el daño causado hasta la fecha” (fl. 187 cdno. 2).

— El demandante presentó ante los Jueces Civiles del Circuito-Reparto demanda ordinaria de mayor cuantía contra la señora Myriam Stella Sotelo Rojas, para que se “declare resuelto por incumplimiento”, el contrato de promesa de compraventa celebrado el 9 de marzo de 1995 y se dicte una medida cautelar tendiente a proteger el inmueble prometido. Lo anterior, por cuanto la antes nombrada (i) no canceló la hipoteca que está constituida a favor del señor Dave Machado López y (ii) no entregó el predio El Vergel el día 15 de abril de 1995 (fl. 9-16 cdno. 2, 130-145 cdno. 4).

— Mediante auto de 13 de junio de 1995, el Juez Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C. admitió la demanda presentada por el señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento y denegó la cautela solicitada “de conformidad con lo previsto en el artículo 690-1 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el escrito inicial del proceso no versa sobre dominio u otro derecho real principal” (fl. 147 cdno. 4).

— La señora Myriam Stella Sotelo Rojas presentó demanda de reconvención contra el señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento, para que se resuelva el aludido contrato de promesa de compraventa por incumplimiento, se disponga el pago de los perjuicios ocasionados y se haga efectiva la cláusula penal. Lo anterior, porque el señor Roa Sarmiento (i) no canceló la hipoteca a favor de la Compañía de Financiamiento Comercial La Fortaleza S.A.; (ii) no entregó el apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 - 40, inmueble sobre el cual pesan créditos hipotecarios a nombre de un tercero —Héctor Jaramillo Peñuela—, a favor del Banco Davivienda; (iii) no entregó la suma de $20.000.000, al momento de firmar la promesa y, posteriormente, giró cheques que no correspondían a los valores pactados en la promesa, algunos de los cuales fueron devueltos por fondos insuficientes u orden injustificada de no pago y (iv) no asistió a la firma de la escrituras prometidas, que se otorgarían en la Notaría Cuarenta y Seis del Circulo Notarial de Bogotá D.C., en la fecha acordada (fl. 24-27 cdno. 2, 193-196 cdno. 4).

— De los testimonios recepcionados por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito, se infiere que (i) el señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento es abogado y ofrecía a través de un periódico de amplia circulación comprar predios “con problemas”; (ii) la señora Myriam Stella Sotelo Rojas y su esposo Víctor Hugo Ochoa acudieron al actor, por las dificultades económicas por las atravesaban, para vender un inmueble de propiedad de la primera; (iii) el abogado Roa Sarmiento incumplió las obligaciones que él mismo fijó para el día de la firma de la promesa, como lo son, la entrega de $20.000.000 y la tenencia material del apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 - 40; (iv) los esposos Ochoa-Sotelo, en el periodo comprendido entre el 9 de marzo y el 31 de mayo de 1995, recibieron del abogado Roa Sarmiento la suma de $30.000.000; (v) el señor Víctor Hugo Ochoa, aproximadamente un mes después de la firma de la promesa, obtuvo del abogado prometiente comprador copia del texto de ese documento y se reunió con él para indagar sobre el estado de la cuenta administración del apartamento y (vi) de la aludida reunión hay un testigo, un amigo del demandante —señor Joel Duque—, quien afirma que el abogado Roa Sarmiento y el señor Ochoa dialogaron en la administración o portería del edificio de la calle 168 con carrera 25.

La señora Myriam Stella y yo, conocimos al abogado Roa a través de un aviso de prensa del periódico El Tiempo, en el que se ofrecía comprar inmuebles con problemas, nosotros Myriam Stella y yo estábamos vendiendo una casa en Chía, la cual tenía un crédito hipotecario que se vencía el 19 de abril de 1995, el contacto se hizo entre febrero y marzo con el abogado Roa, buscando solucionar el pago de esa obligación mediante la venta de la casa, después de hablar varias veces con el señor Roa, él hizo una oferta de compra enterado que nuestra premura era cumplir la obligación hipotecaria y algunas otras obligaciones (...). A continuación procedimos a firmar y esperamos recibir el cheque o dinero pactado de veinte millones de pesos y el abogado exhibió un cheque por tres millones de pesos girado por Davivienda contra el Banco de Bogotá y que el otro día nos entregaría en efectivo la cantidad restante. Myriam Stella protestó porque no era lo convenido, a lo que el abogado nos contestó que eso era para que resolviéramos el problema más inmediato, pero que no nos preocupáramos que a primera hora del día siguiente nos entregaría en efectivo los diecisiete millones de pesos restantes. Yo le pregunto al abogado Roa como hacemos entonces para la hora en que nos va a entregar el dinero, a lo que él respondió que lo llamara a primera hora a su oficina para que nos citáramos a recoger el dinero, yo llamé a las ocho de la mañana aproximadamente, el día 10 de marzo de 1995, me respondió una voz femenina que me dijo que el abogado Roa solamente se conseguiría a la altura del medio día. Mi señora le preguntó al abogado Roa que ocurría con lo que él había anotado en la promesa sobre el apartamento ofrecido en parte de pago y que figuraba recibido en ese mismo instante, a lo que el abogado Roa contestó “primero resolvamos lo de la plata, porque además no tengo tiempo para que vayamos a verlo, como yo hablo con Víctor Hugo mañana nos ponemos de acuerdo para resolver si al final vamos a hacerlo por el lado del apartamento o del carro, se recibió el cheque de los tres millones (...). La suma total fueron treinta millones de pesos recibidos entre el 9 de marzo, día de la firma de la promesa y el 31 de mayo, día en que finalmente el señor Roa decidió romper comunicaciones con nosotros e iniciar una acción en nuestra contra a pesar del daño que nos había causado (...). Si estuve en compañía de mis dos hijos menores y del abogado Roa, un mes después de la firma de la promesa aproximadamente, con el propósito de averiguar por nuestra cuenta personal en qué estado se encontraba la cuenta de administración (...), solamente un mes y dos días después de haber sido suscrito el documento —promesa- volvimos a tenerlo en nuestro poder, porque de acuerdo con lo que el abogado Roa nos expresó, pues él era el que debía tenerlo para que lo formalizáramos en razón de que estaba sin autenticar las firmas y sin la firma de los testigos, por lo tanto cuando lo recibimos el 11 de abril, insisto mediante fotocopia que personalmente saque, se hizo sin el cumplimiento de requisitos, ante la expresión una vez más del abogado Roa sobre que eso no era importante porque para él lo importante era la palabra, que de una reiterativa alteró todo el tiempo, incumpliendo todas las normas previstas en el contrato que él mismo escribió (...). Nunca le entregó a mi esposa el apartamento (fl. 251-254 cdno. 2, 217-220 cdno. 4 —declaración del señor Víctor Hugo Ochoa— negrita con subrayas fuera del texto).

(...) y en una de esas ocasiones que me vi con él, serían ahí cinco y media, cuando me invitó a acompañarlo al norte de Bogotá para la entrega de un apartamento de su propiedad, el cual entregaba él, en desarrollo de ese contrato que le comenté anteriormente, efectivamente accedí a acompañarlo, me fui en el carro de él, un Mazda color rojo y fuimos a la calle 168 con carrera 25, me parece que el número del conjunto es 125-40, conjunto residencial creo que es el Recreo de Usaquén, llegamos a ese sitio y Guillermo se bajó y se fue a entregar el apartamento, yo me quedé en el carro oyendo noticias, el señor que acaba de salir de aquí, una señora y unos jóvenes, que creo que eran los hijos de ellos, a ese señor yo lo vi que se entrevistó con él, yo no entré a ese conjunto, pero ellos se saludaron y se fueron al conjunto, entraron, vi cuando entraron a la oficina de administración o celaduría, yo no escuché nada, no sé decir que conversaron, el doctor Roa vino se entró al carro, me invitó a tomar un tinto y me llevó a la casa y seguimos conversando de otros negocios y me dijo que había entregado el apartamento, eso fue hace un año, por este mes de marzo, la fecha exacta no la sé. En días anteriores a esta diligencia como dije anteriormente, el doctor Guillermo me comentó que había dejado inclusive las llaves del apartamento en la portería del conjunto a disposición de su otro contratante en la negociación de la casa finca de Chía y que involucra el apartamento de la calle 168 (fl. 255 cdno. 2, 221 cdno. 4 declaración del señor Joel Duque, amigo de José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento).

— En audiencia adelantada el 20 de noviembre de 1995, el Juez Veintinueve Civil del Circuito declaró fracasada la etapa de la conciliación, porque si bien “el demandante ha aceptado la propuesta insinuando un aditamento en el sentido de que se le pague la suma de diez millones por concepto de perjuicios, por su parte la demandada ha manifestado aceptar la fórmula tal cual la propone el despacho sin reconocimiento de rubro alguno por el concepto reclamado por el actor” (fl. 204 cdno. 4).

— El Juez Veintinueve Civil del Circuito, mediante sentencia de 14 de febrero de 1997, declaró como no probadas las excepciones propuestas por la demandada y resuelto el contrato dado el incumplimiento de ambas partes. Al tiempo ordenó “a la prometiente vendedora restituir al comprador los dineros recibidos -$30.000.000- por concepto de negocio jurídico resuelto con sus correspondientes intereses liquidados a la tasa del interés bancario corriente”, Lo anterior, porque el prometiente comprador incumplió primero, en cuanto a la entrega de $20.000.000 y del apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 - 40, lo cual incidió en que la prometiente vendedora no pudiera cancelar, en el plazo estipulado, la obligación hipotecaria al señor Dave Machado López.

En el documento —promesa— se encuentran aspectos como los siguientes:

1. Se expresa que la parte vendedora recibió la suma de $20.000.000 en efectivo, en el momento de la firma del contrato. Es una afirmación que se hace en el documento por la persona que elabora el mismo.

El documento así elaborado demuestra que por lo menos, inicialmente, la voluntad de la parte vendedora era que el negocio comenzara con un pago en dinero reunido por esa cantidad, la cual se calculó como suficiente para que el negocio tuviese vida jurídica. Y como no se cumplió tal voluntad contractual, se demuestra que el comprador inició incumpliendo el contrato.

En criterio del despacho, se considera que el comprador llevó a la vendedora a aceptar el pago inicial forzada por las circunstancias y ante la situación real de haberse firmado un documento, debió allanarse a las circunstancias creadas por la persona que elaboró el mismo, quien lo hizo a sabiendas de que el hecho del pago no podía producirse como él, en su calidad de elaborador del documento, lo había consignado y, en estas circunstancias, su consentimiento se encuentra viciado y, por lo tanto, no purgó la mora, sino trató de adecuarse a las nuevas circunstancias creadas en forma unilateral por el comprador.

2. La parte vendedora se compromete a pagar una deuda hipotecaria en corto tiempo, mientras que el comprador sólo se obliga a entregar un apartamento en forma material como parte del precio, pero no se obliga a cancelar de este inmueble ninguna deuda hipotecaria.

Es significativa esta disposición contractual, si tenemos en cuenta que la vendedora, inexplicablemente como reza el contrato, se estaba obligando a pagar antes de recibir el dinero por el cual realizó el negocio para salir de problemas económicos. No tiene entonces presentación esa obligación, a no ser que el espíritu de la voluntad contractual fuese que tal obligación hipotecaria se pagara con el producto del pago del comprador.

Entonces la fuerza probatoria dentro del presente proceso se basa en los dichos de las mismas partes, confirmados por la prueba testimonial y los interrogatorios de parte, que comparados con el texto del documento contrato, nos llevan a determinar responsabilidades que convergen que efectivamente el comprador incumplió desde el principio de la negociación porque se le encomendó la misión de la elaboración del contrato atendiendo el acuerdo de voluntades y él mismo aprovechó tal circunstancia para declinar a favor las fuerzas de su texto, aunque de conformidad con todo el acervo probatorio se logra descubrir la voluntad contractual un tanto diferente de los hechos plasmados por el demandante, lo cual hace que sus afirmaciones queden relegadas, mientras que las manifestaciones de la parte demandada resultan corroboradas por el acervo probatorio.

Pero aunque las manifestaciones del demandado se ajusten a la probanza, no significa que la parte vendedora haya cumplido con el contrato, puesto que resulta claro que también incumplió con las cláusulas contractuales, aunque haya sido inducida por el incumplimiento del comprador, lo cual significa un incumplimiento mutuo (fl. 115-125, 259-269 cdno. 2, 243-253, 316-326 cdno. 4).

— La Sala Civil del tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia de 16 de abril de 1998, revocó la decisión del Juez Veintinueve Civil de Circuito para declarar, de forma oficiosa, la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa de 9 de marzo de 1995 y ordenar a la señora María Stella Sotelo Rojas restituir al demandante la suma de $30.000.000, más corrección monetaria e intereses legales del 6% anual. Lo anterior, por cuanto (i) no se especificaron las características del apartamento que se transferiría como parte del precio acordado del inmueble denominado El Vergel, así como tampoco la fecha, hora y notaria en que se otorgaría la escritura respectiva y (ii) sólo hay lugar a la restitución del monto referenciado, en razón a que no se efectuó la entrega material de los inmuebles comprometidos en el contrato de promesa:

Como en el sub lite se invoca la promesa de contrato que obra en el proceso, como fuente de derechos y obligaciones para las partes y al pleito concurren, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de ese negocio jurídico, es pertinente observar que, en el contrato ajustado como promesa de contrato no se determinó por sus linderos ni por su ubicación, el inmueble que se prometió transferir por el promitente comprador a la promitente vendedora en pago del precio acordado respecto del inmueble denominado El Vergel, ubicado en el Municipio de Chía.

Así mismo, no se señaló el plazo o la condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato de promesa de venta del apartamento denominado 204, interior 2 de la calle 168 Nº 25-40.

Como corolario de lo expuesto anteriormente, el contrato quedó indeterminado y, por ello, la promesa no produce obligación alguna. En efecto, dice el artículo 89 de la ley 153 de 1887 que la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1. 2. 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato, 4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

En el presente caso, las reglas 3 y 4 no se cumplen a cabalidad en el contrato de estudio, máxime si cada uno de los contratantes debe ser considerado como promitente vendedor del inmueble que promete entregar, lo cual, permite afirmar que en razón de la unidad del negocio jurídico que aquí se analiza, la nulidad observada afecta todo el contrato, pues, si en pago de un inmueble se promete transferir la propiedad de otro de menor valor, nacen prestaciones recíprocas para las dos partes, por la condición de oneroso y conmutativo del contrato de compraventa y, por tal razón, no es posible declarar la nulidad de una sola de las promesas allí contenidas dejando vigente la otra, ya que la unidad jurídica del negocio no lo permite así.

En consecuencia, se debe declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa que obra en este proceso y, por ende, ordenar las restituciones mutuas. Como la sentencia de primera instancia llegó a conclusión diferente para lo cual tuvo necesariamente como válida la promesa de contrato, debe revocarse en su integridad para, en su lugar, declarar, como ya se dijo, la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa.

En lo que respecta a las restituciones mutuas, efectivamente, no se demostró que el promitente comprador Roa Sarmiento hubiese hecho entrega material del apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25-40 a la promitente vendedora Sotelo Rojas, lo anterior se deduce de la confesión que hizo el mismo Roa Sarmiento en el interrogatorio de parte que absolvió en este proceso, cuando afirma que el apartamento 204 lo entregó materialmente al esposo e hijos de la promitente compradora, luego, ésta no lo ha recibido materialmente como él lo afirma en el documento que se analiza. En efecto, al folio 51 cuaderno 2, obra el interrogatorio de parte al que fue sometido el primer demandante, quien textualmente afirmó: “La entrega de dicho apartamento se verificó el mismo día de la firma del documento, aproximadamente a las seis y media de la tarde, habiéndose entregado al esposo de la demandada, señor Víctor Hugo Ochoa, quien para dicha entrega fue acompañado de sus tres hijos, dos hombres y una mujer”,

Al folio 46 obra la declaración vertida por el esposo de la demandada, señor Víctor Hugo Ochoa, quien sobre este punto declara lo siguiente: “Mi señora le preguntó al abogado Roa qué ocurría con lo que él había anotado en la promesa sobre el apartamento ofrecido en parte de pago figuraba recibiéndose en ese mismo instante, a lo cual el abogado Roa contestó “primero resolvamos lo de la plata, porque además no tengo tiempo para que vayamos a verlo”, Más adelante agrega que “si estuve en compañía de mis dos hijos menores y del abogado Roa, un mes después de la firma de la promesa aproximadamente, con el propósito de averiguar por nuestra cuenta personal en qué estado se encontraba la cuenta de administración”,

De lo anterior se concluye que, efectivamente el tercero y esposo de la demandada Sotelo Rojas acepta que estuvo en compañía del demandante en el apartamento 204, sólo que agrega que fue un mes después de la firma del contrato de promesa de compraventa y que no acepta expresamente que haya recibido el apartamento a nombre de la promitente compradora y por autorización de esta.

(...). No estando demostrada, en el sub lite la representación legal o convencional por parte del esposo de la demandada para recibir en su nombre el citado apartamento 204, es forzoso concluir que el apartamento no le fue entregado materialmente a la promitente compradora como reza en la cláusula 6ª del contrato que se nulifica en esta sentencia.

En estas condiciones le asiste razón al juez de primera instancia, cuando afirma que no procede la declaratoria de pago de frutos civiles, por cuanto no se probó la entrega material de los inmuebles mencionados en el contrato. No sobra advertir que una de las causas invocadas por el demandante ROA para obtener la resolución del contrato de promesa de compraventa fue precisamente el incumplimiento de la promitente vendedora de entregarle el inmueble denominado El Vergel, ubicado en el municipio de Chía, vereda de Fonquetá. Entonces, quedaría únicamente por restituir las sumas de dinero recibidas por la promitente vendedora como parte del precio, tal y como lo señaló el señor Juez de la primera instancia (fl. 228-249, 408-428 cdno. 2, 90-111, 331-352 cdno. 4-negrita con subrayas fuera del texto).

— El demandante promovió ante el Juez Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C. demanda ejecutiva contra la señora Myriam Stella Sotelo Rojas, en la cual dejó consignado que la antes nombrada “se insolventó para no cancelar la condena a ella impuesta y así burlarse de la justicia, lo cual consiguió por no haberse accedido a mi pedimento de registro de la demanda respecto del bien prometido en venta, no tengo medida cautelar alguna por solicitar. Por ello, he perdido parte de mi patrimonio al habérsele permitido a la demandada conseguir su insolvencia económica” (fl. 22-43 cdno. 3, 300-302 cdno. 4).

— Por auto de 30 de noviembre de 1999, el Juez Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C. libró mandamiento ejecutivo por la suma de $60.754.911.70, más corrección monetaria e intereses legales civiles del 6% anual (fl. 304 cdno. 4). Decisión que fue mantenida por la Sala Civil del tribunal Superior de Distrito Judicial, al resolver un recurso de apelación interpuesto por el actor (fl. 370-373 cdno. 4).

— La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 16 de abril de 2002, no casó “la sentencia de 16 de abril de 1998, proferida por el tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario de José Guillermo Roa Sarmiento contra Myriam Stella Sotelo Rojas”, Lo anterior, por cuanto, si bien no se debió declarar la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa, infirmar la sentencia conduciría a hacer más gravosa la situación del abogado impugnante.

Las censuras expuestas en el primer cargo se hallan orientadas a combatir dos pilares esenciales del fallo impugnado: el primero, que la promesa de compraventa objeto del litigio se halla afectada de nulidad absoluta por no haberse determinado exactamente por su situación y linderos uno de los inmuebles involucrados en ella, más concretamente el que designaron los contratantes como “saldo” del apartamento que el promitente comprador ofreció dar, como parte del precio, por la finca “El Vergel” objeto de la promesa; cláusula que implica la celebración de una segunda promesa donde las partes fungen naturalmente en una posición contractual inversa a la inicial, promesas que, dada su recíproca relación, constituyen una unidad jurídica inescindible; de allí que se imponga la nulidad total de la promesa por causa de la indeterminación de uno de los objetos; además, porque para el otorgamiento de la escritura pública en relación con el apartamento no se indicó la Notaría, la fecha y la hora para perfeccionar el contrato prometido; y el segundo, que como no hubo entrega material de la finca prometida en venta ni del apartamento que debía darse como parte del precio, no hay lugar a disponer la restitución de los frutos.

(...) En síntesis, pues, el tribunal de modo evidente se equivocó de hecho en la apreciación del contrato de promesa aquí cuestionado, pues dejó ver que las partes sí señalaron la ciudad a que corresponde la dirección del apartamento, también previeron su exacta determinación por sus linderos y por último fijaron la fecha y la notaría donde habría de otorgarse la escritura pública y, por consiguiente, no debió decretarse la nulidad del contrato.

Pasando al segundo aspecto de la acusación, o sea en lo que concierne con el otro error que se le imputa al sentenciador consistente en estimar que no está acreditada, estándolo, la entrega material del apartamento que era parte del precio, debe recordarse que el tribunal concluyó de ese modo porque Roa Sarmiento aceptó en el interrogatorio de parte que hizo la entrega el mismo día de la firma del documento de promesa “al esposo de la demandada”, señor Víctor Hugo Ochoa, quien para dicha entrega fue acompañado de sus tres hijos, dos hombres y una mujer”; y porque Víctor Hugo Ochoa con referencia a la inclusión de la cláusula donde dice haberse recibido dicho inmueble, dijo que primero había que resolver primero lo de la plata “porque además no tengo tiempo para que vayamos a verlo”, a lo que agregó que fue al apartamento, acompañado como dijo Roa, “un mes después de la firma de la promesa aproximadamente con el propósito de averiguar por nuestra cuenta personal en qué estado se encontraba la cuenta de la administración”,

(...), observa la Corte que así fuera dable apreciar por distintas circunstancias, fácilmente verificables en el expediente, que el tribunal se equivocó al no validar la entrega que el demandante dijo hacer a la demandada por conducto del esposo de ésta Víctor Hugo Ochoa, siendo que la participación activa de éste en las etapas de negociación y ejecución del contrato había sido activa y sin reproche de aquella, como sostiene el impugnante, con lo que se derruiría el argumento único del Tribunal, consistente en que la entrega se hizo al tercero, siendo tal el señor Víctor Hugo Ochoa; lo cierto es que aún de reconocerse los errores de hecho denunciados sobre ese particular, de situarse la Corte en sede de instancia tendría que concluir que la entrega material del apartamento no ocurrió y, por lo mismo, la acusación de que se trata no tiene cabida por no trascender en el punto al fallo impugnado.

En efecto, el asunto radica en que si bien es verdad que el contrato de promesa de compraventa consigna la entrega, por cuanto la promitente vendedora declaró allí mismo “recibir”, en presente, el inmueble a entera satisfacción, lo que en apariencia haría inobjetable el cumplimiento de esa precisa obligación; también lo es que esa declaración contractual no pasó de ser un simple reconocimiento formal, mas no material o de verdadera ejecución del hecho reconocido, pues tal declaración se desmiente con la versión del testigo Víctor Hugo Ochoa, cónyuge de la demandada, a quien precisamente Roa dice que le entregó el bien, en cuyo desarrollo, coherente y confiable, informa que estuvo en el apartamento, pero pasado un mes de la firma de la promesa y con el fin de despejar algunos aspectos para ver la posibilidad de optar por este inmueble o por un vehículo, para completar la parte del precio faltante; y el testimonio de Joel Duque Gómez, en el cual pone el casacionista la mayor fuerza de su acusación, sostiene que no se enteró de nada y preguntado si presenció o no la entrega del inmueble, respondió: “(...) yo no lo presencié”,

De otro lado, frágil resulta igualmente concluir que con la información que suministró Víctor Ochoa se puede establecer que hubo la entrega o que la declaración contractual se ajusta a la realidad, únicamente por el hecho de que ese testigo haya reconocido que, al mes de la firma de la promesa, fue al apartamento “con el propósito de averiguar por nuestra cuenta personal en qué estado se encontraba la cuenta de administración”, ignorando el censor la parte restante de su versión, bastante contraria a la pretensión del demandante de probar el cumplimiento de esa obligación, un hecho esencial al negocio concertado y prevaliéndose del uso de unas expresiones no solo equívocas —la averiguación de la cuenta de la administración del apartamento—, sino en el fondo irrelevante para deducir que indica, sin más, que ya se había realizado la entrega.

En conclusión, no se abre paso el cargo en lo que atañe con la negación de la orden de restituir un bien y los frutos correspondientes por no haber mediado la entrega material; y aunque el cargo permitiría la posibilidad de infirmar la sentencia impugnada por la nulidad absoluta, según se explicó, provino de protuberantes errores de hecho en que incurrió el sentenciador y, por lo mismo, no debió decretarse, no hay lugar a hacerlo porque, como consecuencia de la casación, el proveído de sustitución que debe dictarse haría más gravosa la situación de la parte impugnante, en contra del principio de la no reformatio in pejus, cuya aplicación significa que siendo este recurso un medio legalmente instituido para enmendar errores judiciales en procura de “reparar los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida”, lo cual constituye uno de los fines atribuidos a él en el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, no deviene admisible agravar, ante su prosperidad, la situación de la parte recurrente, que es lo que ocurriría en cualquiera de las hipótesis posibles de un fallo sustitutivo.

En efecto:

a) Derrumbada la nulidad de la promesa, correspondería examinar la sentencia del juez a quo, quien declaró la resolución del contrato “por incumplimiento mutuo de las partes” y ordenó las restituciones correspondientes de acuerdo con lo demostrado en el proceso. Empero, la Corte, de entrar a revisar tal aspecto, tendría que concluir por fuerza de la comprensión exacta del fenómeno del mutuo disenso tácito que éste no se presenta por el mero incumplimiento de ambas partes contratantes, sino con la evidencia rotunda de que éstas, después de celebrado el mismo, se han comportado de tal manera que de su conducta emerge su común deseo de disolver el vínculo.

En la especie de este proceso, no hay demostración alguna que conduzca a establecer esa conducta de los contratantes; antes bien, ellas intentaron cumplir algunas prestaciones propias del contrato prometido, e incluso ambas en sus respectivas demandas afirman haber cumplido cada una sus obligaciones o haber estado presto a hacerlo, atribuyéndose recíprocamente incumplimiento en las demandas principal y de reconvención, justamente para deprecar cada una en su favor la resolución del contrato; todo sin contar con que siendo las pretensiones de tales demandas la resolución del mismo contrato, no le es dado al sentenciador variar la causa petendi para deducir de oficio la disolución del contrato por mutuo disenso.

De allí que en sede de instancia, de reconocerse el incumplimiento recíproco con los efectos que legalmente corresponden, conduciría al fracaso de la demanda principal —por supuesto también la reconvención que ahora no viene al caso—, pues la acción resolutoria, como la de cumplimiento, se halla reservada para la parte cumplida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, por lo que se impondría en perjuicio del demandante recurrente la absolución de la demanda, lo cual le resulta más gravoso; desde luego que ya por efectos de la nulidad aquél obtuvo la invalidación del contrato y unas restituciones económicas en su favor, semejantes a las que obtendría por vía de resolución, que desaparecerían en caso de producirse un fallo absolutorio.

b) También desde el punto de vista de la demanda principal, como quiera que es la que interesa al único recurrente en casación, haciendo a un lado la disolución del contrato por mutuo disenso y los efectos del incumplimiento recíproco en la forma ya explicada, la acción resolutoria propuesta en ella fracasaría por el incumplimiento que se le atribuye al demandante, como promitente comprador, particularmente por no haber entregado el apartamento, que dijo entregar a la fecha de la promesa y realmente no efectuó, según ya se analizó; lo cual quiere decir que fue quien primero incumplió, lo que implicaría el fracaso de la referida acción, imponiéndose la absolución de la demandada con los efectos antes indicados, más gravosos para el demandante.

c) Y ni que decir si fuera dable estimar la demanda de reconvención, que ni siquiera aquí puede ser objeto de examen porque quedó al margen del recurso de casación, toda vez que la demandante no impugnó la sentencia del tribunal, dado que abriéndose paso la acción resolutoria propuesta en ella por la promitente compradora y, por ende, el reconocimiento de la cláusula penal deprecada como pretensión, también resultaría más perjudicial para el impugnante.

En conclusión, no hay lugar a casar el fallo impugnado y, en consecuencia, el cargo primero no prospera (fl. 237-276 cdno. ppal. negrita con subrayas fuera del texto).

— La Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, mediante providencia de 5 de marzo de 1997, profirió resolución inhibitoria en favor de Myriam Stella Sotelo Rojas y Víctor Hugo Ochoa, por atipicidad de la conducta de estafa y remitió las diligencias a la oficina de asignaciones para lo que corresponda con relación a los “a los punibles denunciados de falso testimonio y fraude procesal” (fl. 51-56 cdno. 2). Esta decisión fue revocada por una fiscal delegada ante los tribunales superiores de Bogotá y Cundinamarca, porque es apresurada una decisión inhibitoria cuando no se tienen “más elementos de juicio, de los cuales se puedan establecer si se trata simplemente del incumplimiento de un contrato o de un actuar desbordado de la esfera de competencia de la autonomía contractual que merece además reproche penal” (fl. 489-498 cdno. 2).

— A través de providencia de 11 de junio de 1999, la Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico rechazó la demanda de constitución de parte civil presentada por el señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento, porque “eligió ejercer sus derechos ante la jurisdicción civil y, por lo tanto, no puede pretender hacerlo simultáneamente dentro del proceso penal” (fl. 190-192 cdno. 2). Esta decisión fue mantenida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, por providencia de 22 de abril de 1999 (fl. 505-508 cdno. 2).

— Mediante escritura pública 1.181 de 25 de octubre de 1996, otorgada por el Notario Primero del Círculo de Chía, la señora Myriam Stella Sotelo Rojas vendió a los señores Sandra Cecilia Tafur Muñoz y Uriel de Jesús Ramírez Campuzano el inmueble El Vergel, al que le correspondía el folio de matrícula inmobiliaria 50N-304829 (fl. 224-226, 337-339, 373-374 cdno. 2).

— De los testimonios recepcionados por la Fiscalía Seccional Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico se infiere que (i) el incumplimiento del abogado Roa Sarmiento le acarreó a la señora Myriam Stella Sotelo Rojas graves consecuencias, al punto que fue demandada ejecutivamente; (ii) el inmueble de su propiedad no se encontraba fuera del comercio, cuando fue enajenado, por cuanto el Juez Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C. no dispuso su embargo; (iii) no hubo entrega material del apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 - 40, hecho que no pudo ser desvirtuado con la declaración del testigo Joel Duque; (iv) este inmueble permaneció abandonado y en mora de administración y pagó de servicios públicos y cuotas hipotecarias con el Banco Davivienda y (v) la señora Sotelo Rojas evidenció un comportamiento serio y leal con sus acreedores:

Al encontrarnos frente al desistimiento del abogado Roa, no se pudo pagar la hipoteca de la Fortaleza-compañía de financiamiento comercial, porque el abogado Roa no subrogó la obligación y no se le pudo cumplir con los pagos al señor Dave Machado, por concepto de capital e intereses, por lo cual él inició proceso ejecutivo (...), quisiera hacer algunas aclaraciones a la Fiscalía, la primera es que el abogado Roa al iniciarse el proceso civil le solicito al Juzgado embargar el predio comprometido, lo cual le fue negado, porque el inmueble no estaba comprometido, segundo que nosotros como vendedores siempre actuamos de buena fe, a pesar de que se cometieron ilícitos contra nosotros, debido a la situación de presión en que nos encontrábamos, las pruebas son: que firmamos la promesa sin testigos y sin autenticaciones teniendo en cuenta que deseábamos cumplir el contrato, que la promesa de compraventa fue elaborada por el abogado Roa, que nosotros no pedimos asesoría de terceros, que pese a los incumplimientos del abogado, acudimos a la notaría en la fecha establecida para conferir la escritura, él no compareció, que en el proceso civil nuestra propuesta fue continuar con el negocio, replanteándolo y el abogado Roa se negó, esto forma parte en el proceso civil, yo quiero agregar que nuestra intensión jamás fue incumplir con el contrato o cometer delito alguno (...). El mismo abogado Roa como consta en el mencionado proceso rechazó nuestra posición, sobre continuar con el negocio, tal cual estaba en la promesa, la cual rechazó insistiendo en la resolución del contrato (...), nuestra casa de habitación ni siquiera fue vendida sino entregada para evitar el proceso iniciado por nuestros acreedores (...), el abogado Roa nos puso en manos y a merced de ellos, por lo que insisto fue necesario entregar la casa de habitación para cubrir las obligaciones incumplidas por el señor Roa (...). El abogado Roa se enteró de nuestra situación de manera íntima, por lo tanto y repito, en vista de nuestra angustia, particularmente por la deuda de la Fortaleza, nosotros nos entregamos prácticamente a lo que él quiso (...), en varias ocasiones sometió, por teléfono, a mi señora a grave presión y a amenaza física, dado que tenemos constancia al final de las amenazas con el documento que anexo a mi declaración (...). En primer lugar, el mencionado apartamento nunca fue recibido por nosotros (fl. 101-112 cdno. 2 —declaración del señor Víctor Hugo Ochoa— negrita con subrayas fuera del texto).

En los tratos comerciales que he tenido con ellos —familia Ochoa Sotelo- han tenido un comportamiento respetuoso y dentro de las circunstancias que han tenido, es decir, ellos a mí nunca me negaron la deuda de intereses ni trataron de estafarme ni nada, pero me hacían saber las dificultades económicas que estaban pasando, conmigo no realizaron ninguna operación fraudulenta (fl. 131-134 cdno. 2- declaración del señor Dave Machado López-negrita con subrayas fuera del texto).

Ese día 9 de marzo de 1995, con el doctor Guillermo Roa habíamos estado charlando (...), en una cafetería tomando tinto cerca a los juzgados y me comentó su interés en concurrir a esa cita en horas de la tarde y como yo también tenía que hacer diligencias personales por esos lados, lo acompañe aprovechando la terminación de mis deberes profesionales en el centro, me fui con él a eso de las 5 de la tarde, nos fuimos en el carro de su propiedad Mazda Matsuri color rojo, ese carro posteriormente a él se lo robaron (...). Él se bajó del vehículo que dejó estacionado en la calle frente al conjunto residencial, yo me quedé dentro del vehículo, él me dejó el radio prendido escuchando noticias, yo observé que el doctor Guillermo Roa se reunió con el señor Ochoa, estuvieron dialogando, conservando, por espacio de 5 a 10 minutos, hablaron al pie de una caseta de administración, es decir, una portería, se vino hacia el vehículo donde yo me encontraba, abrió la puerta y me dijo listo ya quedó entregado el apartamento (...) eso es todo lo que me consta personal y directamente (fl. 176-179 cdno. 2 —declaración del señor Joel Duque Gómez, amigo de José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento—-negrita con subrayas fuera del texto).

Tengo entendido que el señor se llama Guillermo Tadeo —quien paga la administración—, porque como están en mora de administración hemos sacado certificados de libertad para hacer las reclamaciones, el conjunto no se llama el Rincón sino el Recreo de Usaquén a ellos —Myriam Stella Sotelo Rojas y Víctor Hugo Ochoa- personalmente no los conozco, porque desde que yo llegué a la administración en el 96, como en octubre, ese apartamento estaba desocupado, tiene una mora en la administración desde el año 1995, no sé más de eso, nadie ha vivido allí, nadie ocupa ese apartamento, llega correspondencia y nosotros la mandamos por debajo de la puerta del apartamento, tiene cortado los servicios, tiene una deuda de administración de más o menos unos tres millones de pesos (...), sé que está intervenido por Davivienda, porque nosotros enviamos una correspondencia a Davivienda informando de la mora y ellos nos informaron que no podían responder por la mora, porque ellos tenían su proceso por cuotas y que nosotros teníamos que iniciar un proceso independiente (fl. 206-208 cdno. 2-declaración de la administradora del edificio de la calle 168 Nº 25 40-negrita con subrayas fuera del texto).

— La Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, por providencia de 16 de agosto de 2000, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de los señores Myriam Stella Sotelo Rojas y Víctor Hugo Ochoa, por los delitos de estafa, alzamiento de bienes y concierto para delinquir (fl. 378-394 cdno. 2).

— La aludida Fiscal Ochenta y Cuatro, mediante providencia de 19 de enero de 2001, precluyó la investigación a favor de Myriam Stella Sotelo Rojas y Víctor Hugo Ochoa, por atipicidad de la conducta y con fundamento en lo normado en el artículo 38 del Código de Procedimiento Penal (fl. 441-456 cdno. 2).

2. Problema jurídico.

Acorde con el recurso interpuesto por el actor, corresponde a la Sala establecer, si como el mismo lo afirma, la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General es administrativamente responsable por no haber obtenido unos frutos civiles y por quedarse sin garantía para asegurar la efectividad de una condena, daños ocasionados porque en las actuaciones y decisiones controvertidas (i) la entrega del apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 - 40 no debió tenerse como no efectuada, ya que este hecho quedó consignado en el contrato de promesa de compraventa y no existe en el plenario un medio probatorio de “igual valor” que logre desvirtuarlo; (ii) a la declaración del señor Víctor Hugo Ochoa no debió dársele plena credibilidad, pues tenía interés en las resultas del proceso, por ser el esposo de la señora Myriam Stela Sotelo Rojas; (iii) no debió desecharse el dicho de un testigo presencial, como lo fue el señor Joel Duque y (iv) la Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico no debió exonerar, so pretexto de que todo se enmarcaba dentro de una relación contractual, de responsabilidad a la sindicada y a su esposo ni dilatar el ejercicio de sus funciones. Los daños referenciados, según el demandante, están corroborados por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, pues, en sede de casación, encontró que los jueces de instancia incurrieron en serías equivocaciones.

3. Análisis de la Sala.

En este caso se controvierten (i) las sentencias de 14 de febrero de 1997 del Juzgado Veintinueve Civil del Circuito y de 16 de abril de 1998 de la Sala Civil del tribunal Superior de Bogotá D.C. y (ii) la actuación y las providencias de la Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, porque, supuestamente, son constitutivas de errores, omisiones y dilaciones que ameritan ser resarcidos.

El error judicial no solo se traduce en la interpretación diferente, aunque plausible en el caso concreto, va más allá, comporta el desconocimiento de obligaciones y deberes de mayor alcance y envergadura, ya sea porque no se aplica la ley vigente, se desatienden injustificadamente los precedentes jurisprudenciales, los principios y valores constitucionales, entre ellos, los imperativos que rigen el debido proceso.

Se trata de un presupuesto que hace al Estado responsable por la actuación de sus jueces, sin que requiera para su configuración de una decisión arbitrariamente contraria a derecho, aunque de darse, ésta indudablemente causa daño y asimismo responsabilidad. Se colige, entonces, que toda decisión arbitraria genera responsabilidad y que la arbitrariedad no es el único presupuesto de la responsabilidad.

Con la expedición de la Constitución de 1991 y la consagración, en su artículo 90, de la responsabilidad patrimonial del Estado, como presupuesto general, siempre que una autoridad pública cause un daño que la víctima no tendría que soportar surge la garantía constitucional de reparar. Ello resulta coherente con la filosofía del constituyente de 1991, dirigida a otorgar mayor protección a las personas, quienes no tendrían que asistir a la vulneración de sus derechos, intereses, libertades y creencias por actuación y omisión de las autoridades establecidas para protegerlos.

Esa garantía constitucional fue posteriormente desarrollada y reglamentada, especialmente para el caso de la responsabilidad por el ejercicio de la función judicial, entre otros, por los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996, en tanto que regulan, en forma expresa, la responsabilidad del Estado por acción u omisión de los servidores judiciales por “error jurisdiccional”, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o privación injusta de la libertad.

En el sub lite está acreditado que, el 9 de marzo de 1995, los señores José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento y Myriam Stella Sotelo Rojas suscribieron un contrato de promesa en el que, además de consignar la celebración futura de una compraventa, se pactó (i) el pago anticipado del precio —$110.000.000—; (ii) la “entrega” de dos inmuebles —El Vergel y apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 40- y (iii) la fecha, hora y notaría en que se otorgarían las escrituras correspondientes.

En este punto, es preciso puntualizar que (i) la promesa genera esencial y exclusivamente una prestación de hacer, consistente en la celebración futura, posterior y definitiva de la compraventa, sin perjuicio de acordarse, como en este caso, en forma clara, expresa e inequívoca por pacto agregado a propósito, el cumplimiento anticipado del precio y la “entrega” de la tenencia del bien y (ii) la venta genera una prestación de dare rem(2) y, por ende, de transferir el derecho real de dominio.

También vale aclarar que “el contrato de promesa ‘(...) no constituye un acto jurídico traslaticio de la tenencia o de la posesión del bien sobre el cual ella versa’ (CCXLIII, 530), toda vez que ‘(...) por sus mismas connotaciones funcionales, en particular por limitarse a comprometer la conducta futura de los contratantes (...) no resulta eficaz, para traducirse en fuente o detonante del dominio, ya que se repite, esa tipología de negocio preparatorio tan sólo origina una obligación de celebrar in futurum el contrato convenido (de hacer) y, en consecuencia, no puede por definición ser traslativo o constitutivo de derechos”(3).

Así las cosas, “para que la “entrega” de un bien prometido en venta pueda originar posesión material, sería indispensable, entonces, que en la promesa se estipulara clara y expresamente que el promitente vendedor le entrega al futuro comprador en posesión material la cosa sobre la cual versa el contrato de promesa”(4).

La simple “entrega”, sin ninguna precisión, “supone, en términos generales, el reconocimiento de dominio de otro, en la medida en que quien por ella pretende adquirir parte de la obvia admisión de su carencia de derecho. Esa es la inteligencia que la figura muestra en principio, sin perjuicio de que se admita la posibilidad de salvedades que, en el ámbito propio de las convenciones, pueden acontecer, como sería el caso en que con explicitud rotunda se exprese en ella la entrega material acompañada del ánimo de dueño, circunstancia que ‘(...) puede generar o derivar una posesión inmediata, si es inequívoca la declaración de las partes en ese sentido (...)’(5). De esa suerte se derribaría la consideración contraria y se permitiría estimar poseedor a quien prometió comprar”(6). Así las cosas, para “que la entrega de un bien prometido en venta pueda originar posesión material, sería indispensable entonces que en la promesa se estipulara clara y expresamente que el prometiente vendedor le entrega al futuro comprador en posesión material la cosa sobre la cual versa el contrato de promesa, pues sólo así se manifestaría el desprendimiento del ánimo de señor o dueño en el prometiente vendedor y la voluntad de adquirirlo por parte del futuro comprador” (7).

Cuando, como en el sub lite, los promitentes contratantes, anticipando el cumplimiento del contrato prometido, en forma clara, explícita e inequívoca no estipulan, expressis verbis, en cláusula agregada a propósito la entrega antelada de la posesión(8) de la cosa prometida en compraventa, el bien se entiende dado y recibido a título de mera tenencia(9).

La entrega puede satisfacerse por cualquier medio que las partes convengan o por formas similares a las enumeradas en los artículos 754 y 755 del Código Civil y que permitan al adquiriente entrar en posesión o tenencia del bien.

Ahora dado que tanto la posesión como la mera tenencia no están sujetas a las solemnidades que demandan los derechos reales inmuebles, a la luz del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal cualquier medio de convicción resulta útil para adquirir certeza respecto de uno u otro título, así como de las consecuencias jurídicas que de uno u otro se derivan.

El actor controvierte la sentencia de 16 de abril de 1998 de la Sala Civil del tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., porque concluyó, con fundamento en un interrogatorio de parte y en un testimonio, que la señora Myriam Stella Sotelo Rojas no recibió el apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 - 40 de Bogotá, ni autorizó a su esposo para hacerlo, de modo que, sin perjuicio de la nulidad absoluta de la promesa, negó el reconocimiento de frutos civiles. Olvidando que lo consignado en la promesa de compraventa, con relación a la entrega y recibo de ese inmueble a entera satisfacción, no podía invalidarse sino por un medio probatorio de “igual valor”, es decir, por una prueba documental.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que cuando se busca demostrar la existencia de actos o contratos solemnes se debe atender las formalidades previstas en la ley —escrituras públicas o privadas—, pero cuando se pretende probar hechos relacionados con esas actuaciones referenciadas, todos los medios de convicción son conducentes e idóneos para tal fin:

En materia de valoración probatoria, como se sabe, el actual Código de Procedimiento Civil (D. 1400/70, ago. 6 y D. 2019/70, oct. 26), introdujo el sistema de la apreciación racional de la prueba, para sustituir el de la tarifa legal dominante en la legislación precedente, método que a diferencia del anterior, no ata al juez con reglas preestablecidas que establezcan el mérito atribuible a los diversos medios probatorios, sino que lo dota de libertad para apreciarlos y definir su poder de convicción, con un criterio sistemático, razonado y lógico orientado por las reglas del sentido común, la ciencia y las máximas de la experiencia, evaluación que desde luego tiene el deber de justificar, para observar los requisitos de publicidad y contradicción, pilares fundamentales de los derechos al debido proceso y a la defensa. Se trata de un sistema en el cual, dice Lesonna, la verdad jurídica pende “,..no de la impresión, sino de la conciencia del juez, que no puede juzgar simplemente, según su criterio individual, sino según las reglas de la verdad histórica, que debe fundamentar”, (Teoría general de la prueba en Derecho Civil, t. I, pág. 355).

En el sistema mencionado, que positivamente fue adoptado por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, se dejó a salvo, en todo caso, la prueba de los actos o contratos respecto de los cuales la ley exige cierta formalidad para su perfeccionamiento o validez, verbi gratia, el otorgamiento de una escritura pública o privada, al estatuir que “,..La pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”, eventos en los cuales la formalidad exigida no sólo cumple una función ad substantiam actus, sino que asume un rol ad probationen que la erige en prueba específica de su existencia, y torna ineficaz la aducción de prueba distinta con ese propósito.

Acorde con ese postulado, el artículo 232 ejusdem excluye el testimonio como instrumento para acreditar la celebración de actos respecto de los cuales la ley exija el escrito como solemnidad, en tanto que el artículo 265 ibídem impone el instrumento público como prueba de aquellos actos en los cuales la ley lo exige como solemnidad o ad substantiam actus.

Sin embargo, cuando se trata de probar no la existencia del acto o contrato solemne, sino algunos hechos relacionados con él, como vicios del consentimiento de los contratantes, ilicitud de su causa u objeto, simulación, etc., todos los medios de prueba son conducentes e idóneos para el efecto, libertad probatoria que, por ejemplo, respecto del último de los fenómenos mencionados ha decantado la Corte poniendo de presente que “...Al derogar expresamente el artículo 698 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 1767 del Código Civil, y consagrar en los artículos 175 y 187 los principios de libertad probatoria y persuasión racional (sistema de sana crítica), respectivamente, el estatuto procedimental abolió la referida restricción —se refiere a la impuesta por el derogado artículo 1767— y por contera amplió el panorama probatorio del fenómeno simulatorio, quedando así establecida no sólo la posibilidad de acudir a la prueba por documentos, generalmente contraescrituras privadas, sino, aún interpartes, a cualesquiera otros medios probatorios, entre ellos el testimonio y los indicios”, (Cas. Civil, mayo 8/2001)(10) (negrita con subrayas fuera del texto).

En el sub judice, como no se busca probar la existencia de un acto o contrato solemne, sino la “entrega” del apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 - 40, pactada en la promesa de compraventa sobre el mismo inmueble —de 9 de marzo de 1995—, es indudable que todos los medios de prueba son conducentes e idóneos para corroborar o desvirtuar el cumplimiento de la prestación.

El actor considera que la Sala Civil del tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., incurrió en error judicial, pues le dio credibilidad al testimonio rendido por el señor Víctor Hugo Ochoa, a pesar de su interés en las resultas del proceso, en cuanto esposo de la prometiente vendedora obligada a recibir, al tiempo que el dicho del señor Joel Duque, quien fuera testigo presencial, lo desechó.

Los testimonios recepcionados tanto en el proceso civil como penal, son coincidentes en afirmar que, en la portería o administración del edificio de la calle 168 Nº 25 - 40, se encontraron los señores José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento y Víctor Hugo Ochoa, quienes dialogaron allí por espacio de unos minutos.

El señor Roa Sarmiento sostiene que en dicha oportunidad hizo “entrega” del apartamento 204, el señor Ochoa afirma que no ocurrió tal hecho, sino que asistió al lugar para averiguar por el estado de cuenta de la administración y el supuesto testigo presencial de la reunión —señor Joel Duque—, un amigo del demandante, asevera que se percató del encuentro desde el carro donde aguardaba al actor, de donde buen podía considerarse, como efectivamente ocurrió, que no le constaba el hecho.

Además, es preciso puntualizar que el hecho de que el señor Víctor Hugo Ochoa sea el esposo de la señora Myriam Stella Sotelo Rojas, no convierte su dicho, por sí solo, en sospechoso, por cuanto su versión de la reunión se armoniza con la del señor Roa Sarmiento y con la del supuesto testigo presencial.

De manera que no puede tildarse de errónea la valoración probatoria que dio lugar al Juez Veintinueve Civil del Circuito y a la Sala Civil del tribunal Superior de Bogotá D.C. a entender que la “entrega” del apartamento 204, interior 2, de la calle 168 Nº 25 40 no se efectuó, tanto que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al respecto, señaló que “si bien es verdad que el contrato de promesa de compraventa consigna la entrega, por cuanto la promitente vendedora declaró allí mismo “recibir”, en presente, el inmueble a entera satisfacción, lo que en apariencia haría inobjetable el cumplimiento de esa precisa obligación; también lo es que esa declaración contractual no pasó de ser un simple reconocimiento formal, mas no material o de verdadera ejecución del hecho reconocido“, lo que impide abrir paso al cargo en lo que “atañe con la negación de la orden de restituir un bien y los frutos correspondientes por no haber mediado la entrega material”,

No sobra señalar, en este punto, que aparte de que el actor no demostró la “entrega”, ningún esfuerzo argumentativo y probatorio hizo para evidenciar la tenencia del apartamento, por parte de la señora Sotelo Rojas. Por el contrario, de la declaración que rindió la administradora del edificio de la calle 168 Nº 25 40, ante la Fiscalía General de la Nación, se infiere que (i) se efectúan los cobros de administración al demandante; (ii) el apartamento 204 se encuentra abandonado y en mora de administración y pagó de servicios públicos y cuotas hipotecarias al Banco Davivienda y (iii) su dependencia no relaciona el inmueble con los señores Myriam Stella Sotelo Rojas y Víctor Hugo Ochoa.

Tengo entendido que el señor se llama Guillermo Tadeo —quien paga la administración—, porque como están en mora de administración hemos sacado certificados de libertad para hacer las reclamaciones, el conjunto no se llama el Rincón sino el Recreo de Usaquén a ellos —Myriam Stella Sotelo Rojas y Víctor Hugo Ochoa— personalmente no los conozco, porque desde que yo llegué a la administración en el 96, como en octubre, ese apartamento estaba desocupado, tiene una mora en la administración desde el año 1995, no sé más de eso, nadie ha vivido allí, nadie ocupa ese apartamento, llega correspondencia y nosotros la mandamos por debajo de la puerta del apartamento, tiene cortado los servicios, tiene una deuda de administración de más o menos unos tres millones de pesos (...), sé que está intervenido por Davivienda, porque nosotros enviamos una correspondencia a Davivienda informando de la mora y ellos nos informaron que no podían responder por la mora, porque ellos tenían su proceso por cuotas y que nosotros teníamos que iniciar un proceso independiente (fl. 206-208 cdno. 2-negrita con subrayas fuera del texto).

Si bien la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia detectó que el tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. se equivocó en la apreciación de la promesa de compraventa, porque ésta sí cumplía con los requisitos esenciales y con la precisión de la información que se requería y, por lo tanto, no debió declarar, de oficio, la nulidad absoluta de ese contrato, también lo es que dejó claro que no modificaría la decisión, porque, de hacerlo, haría más gravosa la situación del actor, pues en el caso (i) no se estructuró el fenómeno del mutuo disenso; (ii) no podría reconocerse el incumplimiento recíproco del negocio, pues la acción resolutoria se haya reservada para la parte cumplida, legitimación que no cumple el demandante y (iii) de llegar a estimarse la demanda de reconvención, se abriría paso a la acción resolutoria propuesta y, por ende, al reconocimiento de la cláusula penal deprecada como pretensión.

Respecto de las diferencias del mutuo disenso y de la resolución del contrato por incumplimiento, figuras atrás esbozadas, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, puso de presente:

(...), se impone precisar que “no siempre que medie el incumplimiento de ambos contratantes y por consiguiente que el artículo 1546 del Código Civil no sea el pertinente para regir una hipótesis fáctica de tal índole, es permitido echar mano de la mencionada figura —mutuo disenso— [pues] ‘... es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato...’ (CLVIII, 217), ya que ‘entre la disolución de un contrato bilateral por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y lo que acontece como consecuencia de la convención extintiva derivada del mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca pueden ignorar los jueces de instancia para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro instituto. A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora (C.C. art. 1615) y en el supuesto de incumplimiento recíproco objeto de análisis, esa situación antijurídica no puede configurarse para ninguno de los contratantes de conformidad con el artículo 1609 ibídem”(11).

Así las cosas, para la Sala es claro que la equivocación de apreciación en que incurrió la Sala Civil del tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., más que generarle un daño al demandante lo favoreció, por cuanto, por efectos de la nulidad absoluta, obtuvo la invalidación del contrato de promesa de compraventa y unas restituciones económicas, semejantes a las que obtendría por vía de resolución, a las cuales no tenía derecho.

Finalmente, el actor señala que la Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico incurrió en errores, omisiones y dilaciones, por cuanto (i) exoneró sin razón, so pretexto de que todo se enmarcaba dentro de una relación contractual, de responsabilidad a la señora Myriam Stella Sotelo Rojas y a su esposo y (ii) dilató su actuación.

Ahora, es cierto que la Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico precluyó la investigación a favor de Myriam Stella Sotelo Rojas y Víctor Hugo Ochoa por los delitos de estafa, alzamiento de bienes y concierto para delinquir por atipicidad de la conducta. Lo anterior, porque (i) de la relación contractual no surgen elementos que permitan inferir “siquiera sumariamente que efectivamente se desplegó alguna maniobra artificiosa o engañosa, que haya inducido en error” y (ii) los implicados no tienen la calidad de comerciantes exigida para configurar el punible de alzamiento de bienes ni vislumbraron antecedentes y “un concierto criminal con el propósito colectivo de cometer delitos”,

Si bien es cierto que los negocios jurídicos, como la promesa compraventa, son, con frecuencia, mecanismos inductivos de errores para la comisión de delitos contra el patrimonio económico, no se puede soslayar que se requiere de un desarrollo argumentativo y probatorio para evidenciar que no se trata de un simple incumplimiento de la obligación pactada sino de la estructuración de un punible por (i) el empleo de artificios o engaños; (ii) el aprovechamiento de una calidad —comerciante— y engranaje delictivo; (iii) la idoneidad del ardid frente a la condición de la persona afectada; (iv) la trascendencia del error para viciar la voluntad del contratante y (v) el provecho ilícito obtenido y de contera el perjuicio causado.

En el recurso de apelación, el demandante no argumentó ni probó que, pese a su incumplimiento, la conducta desplegada por la señora Myriam Stella Sotelo Rojas y su esposo trascendió la órbita contractual para enmarcarse dentro de un tipo penal, como tampoco que la Fiscal Ochenta y Cuatro de la Unidad Primera contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico se equivocó en sus apreciaciones, al dictar la preclusión de la investigación.

Se echa de menos, además, una satisfactoria explicación de por qué la supuesta omisión o dilación en que incurrió la funcionaria propició que la señora Sotelo Rojas vendiera el inmueble prometido —El Vergel— a los señores Sandra Cecilia Tafur Muñoz y Uriel de Jesús Ramírez Campuzano, dejándolo sin garantía para asegurar la efectividad de la condena de la jurisdicción civil que lo favoreció —restitución de $30.000.000—.

En este punto, es preciso evidenciar que el Juez Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C. al admitir la demanda ordinaria de mayor cuantía presentada por el demandante, denegó la cautela solicitada “de conformidad con lo previsto en el artículo 690-1 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el escrito inicial del proceso no versa sobre dominio u otro derecho real principal” (fl. 147 cdno. 4).

Esta decisión no fue controvertida, en su momento, por el demandante y en criterio de la Sala no es constitutiva de un error judicial, por cuanto el artículo 690 del Código de Procedimiento Penal exigía que el debate judicial versara sobre el derecho de propiedad u otro real principal o sobre una universalidad de bienes, de hecho o de derecho para que procediera el registro de la demanda y la controversia suscitada por el demandante buscaba la resolución de un contrato de promesa de compraventa, con la restitución de la tenencia de un inmueble y de una suma de dinero entregada, esto es, decisiones que involucran derechos personales únicamente.

El actor no argumentó por qué la aludida Fiscal Ochenta y Cuatro debió desatender lo dispuesto por el Juez Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C. y ordenar, en la etapa en que se encontraba la investigación, una medida cautelar, ni demostró la insolvencia a posta de los señores Myriam Stella Rojas Sotelo y Víctor Hugo Ochoa, así como tampoco la responsabilidad de la administración en obtener una condena que no pudo hacerse efectiva, como era de su interés.

Cabe precisar que los negocios civiles conllevan una alea de mayor grado, cuando quien concurre, como en el sub lite, da lugar al incumplimiento de lo acordado.

Lo expuesto, impone confirmar la decisión denegatoria del a quo.

4. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda a decretarlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia de 21 de abril de 2004, proferida por el tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Sala de Descongestión.

SIN CONDENA en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero presidente,—Danilo Rojas Betancourth.

(1) La prueba documental que soporta los hechos probados fue anexada por el demandante o solicitada por este, decretada y allegada por la secretaría de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (fl. 25 cdno. 4) y la Fiscalía General de la Nación.

(2) Constituir en dueño de una cosa a otra persona, mediante el acto apropiado a tal fin.

(3) Casación Civil. 8 de mayo de 2002, expediente 6763.

(4) CLXVI, 51. Sentencia de 22 de octubre de 2004, expediente 7757.

(5) Sentencia de 26 de junio de 1986, G. J. CLXXXIV, pág. 95.

(6) Casación civil. Sentencia de 9 de noviembre de 2009, expediente 15759-3103-001-2003-00043-01.

(7) (G. J., t. CLXVI, pág. 51).

(8) La posesión es definida por el artículo 762 del Código Civil como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”. De aquí se desprenden sus dos elementos esenciales: el corpus y el animus.

El corpus es el cuerpo de la posesión, esto es, como lo indica el autor José J. Gómez, el elemento material, objetivo, los hechos físicamente considerados con que se manifiesta la subordinación en que una cosa se encuentra respecto del hombre, v. gr. sembrar, edificar, abrir canales de regadío, cercar el predio, etc. El animus, por su parte, es el elemento interno o subjetivo, es el comportarse “como señor y dueño” del bien cuya propiedad se pretende.

(9) Conforme al artículo 775 del Código Civil, “se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

“Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

(10) Casación Civil. Sentencia de 25 de abril de 2005, expediente 989, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

(11) Sentencias de casación civil de 7 de marzo de 2000, expediente 5319, 1º de diciembre de 1993, expediente 4022, 17 de febrero de 2007, expediente 492-01 y 18 de diciembre de 2009, expediente 1996-09616-01, entre otras.