Sentencia 1999-00072/17103 de abril 28 de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Rad.: 11001-23-26-000-1999-00072-00(17103) DM

Actor: Pedro Jose Bautista Moller.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil cinco.

De acuerdo con la prelación de fallo asentada en el acta de 28 de abril de 2005, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso instaurado por el ciudadano Pedro José Bautista Moller, quien a nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el art. 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de la Circular 0134 de 21 de julio (sic) de 1999 expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Antecedentes.

1. En demanda presentada el 14 de septiembre de 1999, el ciudadano Pedro José Bautista Moller, solicitó la nulidad de la Circular 0134 de 21 de julio (sic) de 1999, dirigida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, a las entidades públicas Nacionales, departamentales y municipales, solicitándoles que en los pliegos de condiciones y términos de referencia, se incluyera como requisito de orden jurídico para efectuar la evaluación de las propuestas, la información relativa al cumplimiento de las obligaciones tributarias, para lo cual debía solicitarse a los proponentes el estado de sus obligaciones tributarias y la declaración tributaria del impuesto sobre la renta y complementarios, con el fin de cruzar la información con esa dependencia y calificar integralmente al proponente.

2. Considera el actor que la circular demandada viola las normas que expone en el acápite correspondiente a Normas Violadas y Concepto de la Violación, en los siguientes términos:

“1. El numeral 7º del artículo 30 de la ley 80 de 1993 se limita a facultar a las entidades públicas para señalar en los pliegos de condiciones o términos de referencia “el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos para la evaluación de las propuestas”, en tanto que la circular acusada de nulidad establece unas exigencias de cumplimiento imperativo por parte de las entidades, consistente en la obligación de solicitar en los pliegos y términos información y documentos tributarios, con el fin de que esa materia sea objeto de especial valoración por parte de las entidades a las cuales va dirigida la circular, la cual además debe verificarse mediante el cruce con la respectiva oficina tributaria.

2. El numeral 2º del artículo 30 de la ley 80 de 1993, prescribe que las entidades públicas elaborarán los pliegos y términos de referencia de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de dicha ley, precisando que es imperioso incluir en ellos de manera detallada lo concerniente al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, los factores de selección y ponderación de los mismos, sin que la ley se ocupe en forma alguna del requisito específico exigido en la circular acusada.

3. Por su parte el numeral 5º del artículo 24, el cual establece lo mínimo que debe contener el pliego de condiciones, en ninguno de los literales incluye la información tributaria ni tampoco la necesidad de valoración jurídica de esa materia, ni el cruce de información con la DIAN como prerrequisito para la calificación del proponente, como si lo hace la circular acusada.

4. La ley 80/93 previó la necesidad de contemplar o desarrollar en el pliego de manera específica o detallada unos temas, como son los enunciados en el numeral 2º del artículo 30 de la ley 80/93, y para otros simplemente se limitó a manifestar que ellos debían incluirse, como son los del numeral 5º del artículo 24 ib., que señala, a título de ejemplo, que en los pliegos “se indicaran los requisitos objetivos necesarios para participar” (literal a) o que se definirán reglas objetivas justas y claras que permitan ofrecimientos de igual índoles (lit. b), etc. Pero ni en los requisitos imperativos a nivel de detalle ni en las materias enunciadas de manera general en las que goza la entidad de cierta discrecionalidad para consagrar en unos casos y, en otros, para redactar su exigencia, impuso la ley 80 la obligación específica de solicitar la información tributaria, las pruebas de la misma y, mucho menos, la participación de la oficina de impuestos en la evaluación de las ofertas, con las cuales es condición, de conformidad con el contenido de la circular demandada, cruzar la información tributaria aportada por los proponentes con sus ofertas.

5. Al exigirse este requisito de la información tributaria y su cruce con las oficinas de evaluación, se adicionó la ley 80/93, a través de una circular que solamente podría ocuparse de regulaciones absolutamente adjetivas en relación con las funciones adscritas al cargo del funcionario responsable de la expedición de dicho acto, como podrían ser el establecimiento de turnos para la atención al público, la creación de unos formularios, la expedición de instrucciones para llenarlos. La vulneración del ordenamiento jurídico resulta tan abierta y ostensible, que es permisible manifestar que ni siquiera el Presidente de la República tenía competencia para expedir un acto con tal contenido, pues la circular demandada no se ocupa de temas adjetivos vinculados con la manera o forma de hacer efectiva la aplicación de la ley, sino que de manera directa la modifica mediante el expediente de la adición.

5.1. En este orden de ideas, ni siquiera el jefe del Estado como suprema autoridad administrativa estaba en capacidad lícita de regular los temas de los que se ocupa el acto acusado en ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, pues ésta tiene como objetivo la cumplida ejecución de las leyes y la Circular acusada no tiene ese propósito de hacer efectiva la ley 80/93 sino que la adiciona con el fin de efectuar un control más severo de la actividad tributaria con ocasión del ejercicio de la actividad contractual del Estado, surge evidente la incompetencia del Director de la DIAN para haberse ocupado de los temas que contiene la Circular 134, como que por esta especial situación bien podría considerarse inclusive inexistente el acto, razón por la cual se solicita la anulación del mismo.

5.2. Ahora, si en gracia de discusión se aceptara la posibilidad de que el tema de que se ocupa la Circular 134/99 fuera objeto de reglamentación, con la expedición de dicha circular se habría incurrido en la violación del numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, pues la facultad reglamentaria está radicada en cabeza del Presidente de la República, como lo establece la precitada norma de nuestra Constitución.

6. Por otro lado, la exigencia de cruzar la información con la Administración Tributaria prevista en la Circular 0134, adiciona un nuevo fundamento para predicar la nulidad de ese acto, como que va en contravía del principio de la buena fe consagrado en la Constitución Política en el artículo 83, ...

7. Vulnera igualmente el artículo 84 ib. en cuanto establece que cuando “un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, pues es una realidad que la actividad contractual se encuentra regulada por la ley, la cual a su vez ha sido materia de varias reglamentaciones por parte del Ejecutivo, careciendo en consecuencia de competencia el funcionario público o autoridad para imponer requisitos adicionales, que es precisamente el caso que tipifica la Circular 0134 de julio (sic) 21/99.

8. El numeral 8º del artículo 25 de la ley 80/93 ordena que el “acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto,'' y al establecerse la intervención de la administración tributaria en desarrollo de la evaluación de las ofertas, que es el resultado de imponer el cruce de información con dicha autoridad, se está agregando un nuevo requisito para poder llegar a la adjudicación del contrato, no previsto en la ley 80/93, que por lo mismo hace ilegal la circular acusada, intromisión que van en vía contraria del principio de economía que consagra precisamente el artículo 25 ib.

9. El numeral 5º del artículo 26 de la ley 80/93, denominado Del principio de responsabilidad”, señala que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”, norma que resulta vulnerada por la circular en la medida que obliga a las respectivas entidades públicas a consultar o compartir la valoración con las autoridades tributarias, pues como lo dice la circular, esa intervención de las autoridades tributarias, prevista en la circular 134 tiene “el fin de calificar integralmente al proponente”, situación que deviene en ruptura de la responsabilidad única y central que contempla el artículo 26 numeral 5º (sic) de la ley 80/93 en el manejo de la actividad contractual.

10. El artículo 6º de la Carta Política señala que los “particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, norma que resulta infringida porque al expedirse la circular 134 de 1999, se desconoció por parte de la autoridad la ley 80/93, la cual en vez de acatarse se modificó en los términos expuestos, sin tenerse competencia para ello, pues sólo al Congreso compete la función legislativa según el numeral 1º del artículo 150 de la C.N., y en consecuencia ningún empleado está en la capacidad de modificar la ley la cual debe acatarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4º ib...”.

3. Por medio de auto de 27 de enero de 2000, la sala admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los efectos de la circular 0134 de 1999 (fl. 11A y ss).

4. El 26 de abril de 2001, se notificó la demanda, mediante aviso, a la Directora General de Impuestos y Aduanas Nacionales. El proceso se fijó en lista el 8 de mayo siguiente, por el término de 10 días, dentro del cual se guardó silencio (fls. 29 y 30).

5. Por auto de 6 de julio de 2001, se dio traslado a las partes para presentar alegatos, oportunidad de la cual hicieron uso la entidad demandada y el Ministerio Público.

5.1. La Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderado judicial, manifestó que si bien es cierto la circular que se acusa hace referencia al art. 30 de la ley 80 de 1993, no por ello puede entenderse que está reglamentado dicha norma, pues lo que pretendió reglamentar es el requisito establecido en el parágrafo 3º del artículo 57 de la ley 550 de 1999, “que expresamente consagró la obligación para el licitante de estar al día de sus obligaciones tributarias nacionales y básicamente lo que hace la circular, es establecer los mecanismos a través de los cuales se cumpla con este requisito”, ya que en efecto dicha ley reglamentó, entre otras materias, el pago de obligaciones tributarias y de tributos nacionales por parte de los contratistas de la Nación, correspondiéndole a la DIAN en el nivel nacional y a las entidades que hagan sus veces en los niveles territoriales, certificar tal hecho.

Adujo que la mención que hace la circular acusada del numeral 7º del art. 30 de la ley 80, obedece a que dicho artículo se relaciona con la evaluación de las propuestas, etapa en la cual se verifica el cumplimiento de los requisitos contemplados en el parágrafo de la citada ley.

Consideró que el magistrado conductor del proceso debe “declararse inhibido o en su defecto, reconocer la legalidad de la circular No. 0134 de 1999” por “carencia de objeto para un pronunciamiento de fondo”, toda vez que la Corte Constitucional en la sentencia C-1185 de 2000 declaró inexequible el parágrafo 3º del art. 57 de la ley 550 de 1999, razón por la cual “el requisito del paz y salvo, ya no produce ningún efecto”.

5.2. Por su parte, la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación en su concepto rendido en el proceso, consideró que debe procederse a la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, dado que la Dian no tiene competencia para impartir instrucciones a las entidades estatales sobre los documentos que deben exigir a las personas interesadas en participar en los procesos de contratación.

Observó que el acto administrativo demandado es una circular, la cual es un “elemento de actuación de la Administración que consiste en comunicaciones internas o externas de carácter general con el mismo texto o contenido dirigido a varios destinatarios, con el fin de dar a conocer productos, servicios u otras informaciones de carácter general de la entidad, o internamente, actividades de la entidad: normas generales, cambios, políticas, disposiciones, órdenes, instrucciones y asuntos de interés común. Son pues, actos meramente informativos, en los cuales no se crean derechos u obligaciones”, en tanto que en “la circular demandada la DIAN no está impartiendo instrucciones a sus subalternos sobre la forma de aplicar la ley sino que se está dirigiendo a otras entidades estatales para imponerles obligaciones cuyo establecimiento en materia contractual, es del resorte exclusivo del Congreso de la República...”, o del ejecutivo, cuando ejerce su poder reglamentario, a través de decretos que no rebasen los límites de la ley que reglamentan.

Agregó que “específicamente la ley 80 de 1993 estipula que la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas es del jefe o representante de la entidad (art. 11), quien para ello está sujeto a las disposiciones del Estatuto Contractual, el cual deja en manos de aquel la determinación de los requisitos que se deben exigir a las personas interesadas en contratar con la respectiva entidad...”.

Consideró por último, que la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo 3º del art. 57 de la ley 550 de 1999, en el cual la entidad demandada fundamentó la circular acusada “daría lugar a que operara la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo por desaparecimiento de sus fundamentos de derecho, pero ello sólo podría predicarse en el caso de hallarse que por sí mismo, el acto administrativo no estuviera viciado de nulidad; sin embargo, en el presente caso como ya se advirtió, la Circular 134 de 1999 sí es violatoria de las normas de la Ley 80 de 1993 que el demandante adujo como vulneradas, razón por la cual resulta procedente la declaratoria de nulidad de esa decisión”.

Consideraciones de la Sala.

1. Decide la sala sobre la legalidad de la Circular 0134 de 21 de junio de 1999, a través de la cual el Director de la Unidad Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, ordenó lo siguiente:

“De: Director General (E)

Unidad Administrativa Especial

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Para: Entidades Públicas Nacionales

Entidades Públicas Departamentales

Entidades Públicas Municipales

Asunto: Verificación Obligaciones Tributarias para Efectos de Contratación.

Con el fin de que los procesos de contratación que adelantan todas las entidades públicas en los diferentes órdenes territoriales, garanticen la seriedad de los proponentes e involucren como objetivo primordial la defensa de los intereses de la Nación, se hace necesario que dentro del llamado de ofertas, pliegos de condiciones, o términos de referencia, según sea el caso, se incluya como requisito de orden jurídico para efectuar la evaluación de la propuesta, a que se refiere en numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la información relativa al cumplimiento de las obligaciones tributarias, contenidas o resultantes de los estados financieros que se allegan como soporte económico.

Para el efecto la Entidad pública correspondiente, deberá solicitar no sólo el estado de las obligaciones tributarias a cada proponente, sino también la presentación de la correspondiente declaración tributaria del impuesto sobre la renta y complementarios, que soporte la información financiera allegada, para lo cual se mantendrá la reserva a que se refiere el artículo 583 del Estatuto Tributario, y efectuar los cruces de información con la Administración tributaria respectiva, con el fin de calificar integralmente al proponente.

Así mismo, corresponde a las entidades públicas, como entes evaluadores y contratantes, exigir y constatar, de conformidad con la misma disposición citada, que cuando el contrato de que se trate, implique la adquisición de bienes o activos que deban ser importados, debe acreditarse el cumplimiento de las exigencias fiscales y aduaneras que permitan precisar la debida legalización de los mismos, a través de las correspondientes declaraciones de importación.”

Junio 21 de 1999

Guillermo Fino Serrano”

2. Los efectos jurídicos de esta Circular se encuentran suspendidos provisionalmente, por decisión de la sala en auto de 27 de enero de 2000, al considerar que está por fuera de las atribuciones de la DIAN, fijar reglas de carácter obligatorio para que sean cumplidas por las entidades públicas en los procesos de contratación, dado que el Estatuto de Contratación de la Administración Pública reservó a la entidad pública contratante la atribución de definir en los pliegos de condiciones los requisitos objetivos necesarios para que los particulares participen en los procesos de selección.

En esta oportunidad, en que la Sala procede a decidir de fondo, mantendrá las razones que expuso al acceder a la medida de suspensión provisional de la circular 134 de 21 de junio de 1999, toda vez que la reglamentación de la materia por parte de la ley con posterioridad a la expedición de la circular demandada, no convalida en el ordenamiento jurídico la actuación viciada de ilegalidad por incompetencia, que la administración ejerció a través de ese acto.

3. Aunque en la etapa final del proceso, la entidad demandada alegó para defender la legalidad de la circular enjuiciada, que a través de ella lo que se pretendió fue regular el requisito establecido en el parágrafo 3º del art. 57 de la ley 550 de 1999 y no reglamentar el art. 30 de la ley 80 de 1993, para la Sala no es de recibo esta explicación, por cuanto la circular 0134 de 1999, es anterior a la ley 550 de 1999, en cuyo art. 57, parágrafo 3º, se estableció que “para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día con sus obligaciones nacionales.” En efecto, esta ley tuvo vigencia a partir del 30 de diciembre de 1999(sic)(9), esto es, seis meses después de haberse expedido la Circular 0134, que lo fue el 21 de junio de ese mismo año.

Por lo tanto, es necesario examinar el fondo del asunto, al amparo de las normas vigentes al momento en que se expidió la circular demandada según se desprende del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, del cual se descarta la purga de ilegalidad insinuada por la entidad demandada.

4. En este orden de ideas, la sala procederá a examinar la legalidad de la circular enjuiciada, por confrontación con la ley 80 de 1993, en aquellos artículos que el actor señala como vulnerados, con el fin de concluir si el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, tenía competencia para imponer el cumplimiento de obligaciones tributarias a los interesados que pretendan contratar con el Estado y ordenar en tal sentido a las entidades estatales, o si en cambio, con la orden contenida en la circular 0134, se arrogó competencias que no le correspondían.

4.1. Habida cuenta que las instrucciones impartidas por el Director de la Unidad Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, a las entidades estatales nacionales y territoriales, lo fue por una circular, con un contenido de carácter imperativo, precisa la Sala que ésta es susceptibles de impugnarse judicialmente a través de la acción de nulidad, por tratarse de una circular de servicio que contiene una disposición vinculante para sus destinatarios, que bien pueden serlo sus funcionarios o los administrados o ambos, como sucede en el sub exámine, es decir, cuando impliquen el establecimiento de derechos y obligaciones, o determinen consecuencias jurídicas para tales personas. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, entre otras en sentencias de 12 de diciembre de 1997, Exp. 8173, sección quinta; 3 de febrero de 2000, Exp. 5236 y 21 de septiembre de 2001, Exp. 6371, sección primera y en el concepto 1458 de 7 de noviembre de 2002, Sala de Consulta.

En el presente caso, la Circular 0134 de 21 de junio de 1999, constituye un acto administrativo, en tanto contiene un mandato de contenido imperativo proveniente de autoridad pública, con fuerza vinculante para las entidades públicas que adelanten procesos de contratación en cuanto las obliga a que incluyan en el llamado de ofertas o en los pliegos de condiciones, la exigencia para los proponentes de suministrar la información relativa al cumplimiento de sus obligaciones tributarias, como un requisito de orden jurídico necesario para la evaluación de la propuesta, y para los administrados con interés en participar en los procesos de selección de los contratistas del Estado, que se ven compelidos a cumplir con ese requisito, y que verán coartada su participación en la actividad contractual del Estado, cuando no cumplen con la exigencia establecida en la circular.

Por ello, la circular objeto de la presente demanda es de la naturaleza de los actos cuya legalidad puede controvertirse a través de la acción de nulidad y mediante un juicio de única instancia, por proceder de una autoridad nacional (art. 128 C.C.A.).

4.2. Como lo sustentó el demandante, para la sala es evidente la incompetencia del Director de la DIAN para ocuparse de los temas que contiene la circular demandada, como quiera que son varias las normas de superior jerarquía que contraría, según se desprende del siguiente recorrido normativo:

El art. 29 de la ley 80 de 1993, al definir la selección objetiva, partió de factores de escogencia “tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio”, que si bien es cierto no son factores taxativos, si obedecen a un propósito común que lo es la escogencia del mejor proponente, sin que en el logro de tal fin sea relevante el pago oportuno de impuestos por parte del contratista, tema éste que escapa a la órbita propia del desarrollo de la actividad contractual. Es dentro de este marco donde cabe cuestionar que si el ofrecimiento más favorable resulta de la ponderación de esos factores, resulta acorde con el texto de la ley contractual el que se pretenda a través de una circular del servicio, incluir otros factores de evaluación como lo es “la información relativa al cumplimiento de las obligaciones tributarias”, para a través de ella calificar los estados financieros, como soporte económico de las propuestas, cuando los factores que deben concurrir a la evaluación de la oferta, podrán ser todos los establecidos por la ley o los que la entidad contratante discrecionalmente establezca, en conformidad con el objeto del contrato y las necesidades del servicio.

Por otra parte, el Estatuto Contractual de la Administración Pública asignó al jefe o representante legal de la entidad contratante, la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y concursos y para llevar a cabo el proceso de selección de contratistas (art. 11 y 26 ord. 5º), con cuyo propósito la entidad debe elaborar los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas (art. 30 num. 2º).

Y de conformidad con el numeral 15 del art. 25 de la ley 80 de 1993, las autoridades no pueden exigir “sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales”, lo cual confirma que la exigencia de la Administración de Impuestos Nacionales a todas las entidades estatales, de que en los procesos de contratación que adelanten se incluya en los pliegos de condiciones y términos de referencia el requisito de que los proponentes deben allegar el estado de sus obligaciones tributarias y la declaración tributaria “con el fin de calificar integralmente al proponente”, sin que previamente norma superior alguno así lo dispusiera, desconoció el alcance del citado numeral.

En estas condiciones, reitera la sala que está por fuera de las atribuciones del Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”, fijar reglas de carácter obligatorio para que sean cumplidas por las entidades públicas en los procesos de contratación, así versen sobre las obligaciones de índole tributario que los proponentes tengan con el Estado.

Son estas razones las que impiden que pueda predicarse la legalidad de la circular enjuiciada como lo pretende la entidad demandada, dado que la ilegalidad por incompetencia no puede ser purgada. Este es precisamente el vicio de que adolece la circular 0134 de 1999, como quiera que a través de ella la DIAN se arrogó una competencia que no le corresponde, al establecer requisitos para la selección del contratista, cuando tal competencia es privativa de la ley y de la entidad encargada del respectivo proceso de selección. Puede predicarse que el vicio que afecta a la circular demandada, es el más grave de todos y por ende insaneable, lo cual impide aplicar la tesis de la purga de ilegalidad predicada fundamentalmente frente a la desaparición del mundo jurídico de la norma superior que se dice vulnerada por el acto administrativo, pero que no tiene el alcance de sanear una situación que nació viciada de nulidad absoluta por incompetencia, dado que ello conlleva violación directa de la norma constitucional que ha establecido como sistema de atribución de competencias a las autoridades públicas, aquel que en doctrina internacional se conoce como el de competencias expresas, y conforme al cual las autoridades sólo pueden ejercer aquellas funciones que expresamente les han sido atribuidas por la constitución y la ley (artículo 121), responsabilizándolas cuando actúan por fuera de ellas, esto es, cuando incurren en extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 C.N.)

5. Una razón adicional que demuestra que la materia que pretendió reglamentarse con la circular acusada es de reserva legal, es la circunstancia de que la ley se haya ocupado nuevamente de la necesidad de que los contratistas del Estado se encuentren a paz y salvo con el erario público. En efecto, la ley 716 de 2001 “por la cual se expiden normas para el saneamiento de la información contable en el sector público y se dictan disposiciones en materia tributaria,” estableció en el art. 4º una inhabilidad para contratar con el Estado, destinada a los deudores morosos del Estado, en los siguientes términos:

“Parágrafo 3º. Cada entidad deberá publicar semestralmente un boletín, en medios impresos o magnéticos, que contenga la relación de todos los deudores morosos que no tengan acuerdo de pago vigente de conformidad con las normas establecidas para el efecto. Las personas que aparezcan relacionadas en el Boletín de deudores morosos no podrán celebrar contratos con el Estado, ni tomar posesión de cargos públicos, hasta tanto no demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas con el Estado o acrediten la vigencia de un acuerdo de pago. La vigilancia del cumplimiento de lo aquí estipulado estará a cargo de la Contraloría General de la República. (se resalta).

Dicha ley fue prorrogada y modificada por la ley 863 de 2003(sic)(3) la que a su vez fue prorrogada por la ley 901 de 26 de julio de 2004 (sic)(4), requisito entonces que se mantiene vigente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Declárese la nulidad de la circular 0134 de 21 de junio de 1999 expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Cópiese Notifíquese y Cúmplase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, Presidenta de la Sala—María Elena Giraldo GómezAlier E. Hernádez EnríquezGermán Rodríguez VillamizarRamiro Saavedra Becerra.

9(sic). Fecha en la cual fue publicada en el Diario Oficial 43.836. Luego lo fue nuevamente en el Diario oficial 43.940 de 19 de marzo de 2000, para corregir errores de transcripción.

El parágrafo 3º del art. 57 de la ley 550 de 1999, fue declarado inexequible por sentencia C-1185 de 13 de septiembre de 2000. Consideró la Corte Constitucional que dicha disposición desconocía la Constitución, al no existir una conexidad de la norma, que era tributaria, con el contexto de la ley a la que pertenecía, por tanto rebasaba la materia propia de que trataba la ley 550 (la reestructuración de empresas en crisis).

Sobre el fenómeno jurídico denominado “purga de ilegalidad”, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación a partir de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de mayo de 1933, “se considera no viciado de nulidad un acto administrativo que fue ilegal en el momento de su nacimiento, si la norma señalada como quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica en el momento de proferirse el fallo por el juez administrativo, por derogatoria, subrogación, o por haber sido declarado inexequible o nula, o porque haya recibido sustento legal con posterioridad a su expedición” (sentencia de 14 de agosto de 1991, Exp. 795, sección primera) .

Este planteamiento ha sido el desarrollado por la jurisprudencia de la Corporación, en la sentencia de 12 de septiembre de 1996, Exp. 3552. Consideró la sección primera: "El saneamiento de actos anulables es factible cuando “el vicio del acto no es muy grave” (Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo, tomo 3, El acto administrativo, Ed. Macci, Buenos Aires, 1979, pág. XII-11) o se trata de “irregularidades menos graves” (Enrique Sayagués Laso, Tratado de derecho administrativo, Montevideo 1974, tomo I, pág. 512)."Tal convalidación, por el contrario, no es posible en los eventos de “falta de alguno de sus elementos esenciales”, por tratarse de actos radicalmente nulos. A esta categoría pertenecen los actos viciados por falta de competencia, por afectación esencial de la voluntad, por no ajustarse a las normas jurídicas vigentes y por inexistencia absoluta de motivos (Sayagués Laso, ibídem, págs. 513 y 514).De otra parte, esa sección también ha considerado que "dicha institución no es de recibo en el Derecho Colombiano, pues la ilegalidad del acto administrativo acusado debe analizarse, conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y a reiterada jurisprudencia de la Corporación, en el momento en que el acto administrativo se produce y no en un momento posterior a su nacimiento. De manera que si un acto administrativo nace a la vida jurídica con vicios de ilegalidad, es necesario que el órgano de control se pronuncie sobre dichos vicios, ya que aún cuando el acto haya perdido vigencia, pudo haber producido efectos jurídicos. El hecho de que se haya producido un nuevo acto administrativo, cuya legalidad no se discute, no le impide al juez decidir sobre la legalidad del acto controvertido, porque así lo exige la armonía del ordenamiento jurídico. (sentencia de 19 de marzo de 1998. Exp. 2842).

Que el contratista del Estado se encuentre a paz y salvo con la administración nacional, ha sido una materia de la que se han ocupado los diferentes estatutos de la contratación pública, a excepción de la ley 80 de 1993. Así el decreto 1670 de 18 de agosto de 1975, por medio del cual se dictaron normas para la celebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, señalaba en el art. 7º —inhabilidades— que no podían celebrar contrato alguno con las entidades estatales nacionales: “e) Quienes en la fecha en que se haya de firmar el contrato no se encuentren a paz y salvo con el Tesoro Nacional por concepto de impuestos sobre la renta y complementarios”. Dicho paz y salvo se exigía tanto a las personas naturales como a las jurídicas y a sus representantes legales, disposición que recogieron, posteriormente, el decreto ley 150 de 1976 (art. 7º) y el decreto ley 222 de 1983 (art. 8º), precisando éste último que no se exigiría a apoderados o representantes legales de los contratistas y enlistaba, además, este requisito como uno de los documentos para el perfeccionamiento del contrato (art. 25 lit. a). El Decreto ley 2150 de 1995 “por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios, existentes en la Administración Pública”, prohibió que se exigiera “cualquier tipo de paz y salvo interno” en las actuaciones administrativas. La ley 80 de 1993, nada dijo sobre el tema. Luego vino la Circular 0134 de 21 de junio de 1999 expedida por el Director General de Impuestos, objeto de la presente demanda, la cual se aplicó hasta tanto fue suspendida provisionalmente. La ley 550 de 1999 en el art. 57, parágrafo 3º, declarado inexequible en sentencia C-1185 de 13 de septiembre de 2000, reglamentó este punto en los términos anotados en la parte considerativa de la presente providencia. La ley 617 de 2000 (octubre 6), sobre la racionalización del gasto público, dispuso en el art. 70 que “No podrá contratar con ninguna entidad estatal quien aparezca como deudor en mora en la base de datos de la DIAN y en aquellas que las entidades territoriales establezcan a través de sus organizaciones gremiales”. También esta norma fue demandada y la Corte Constitucional en la sentencia C-778 de 25 de julio de 2001 se declaró inhibida para emitir pronunciamiento por carencia de objeto, dado que dicho artículo fue derogado por la ley 633 del 29 de diciembre de 2000. Se retomó nuevamente la materia en la ley 716 de 2001, la cual ha sido prorrogada por las leyes 863 de 2003 y 901 de 2004

3(sic). “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”. En el art. 66 reformó el parágrafo 3º del art. 4º de la ley 716 de 2001, en el siguiente sentido:"Artículo 66. Información contable depurada. La información financiera, económica y social de los diversos entes públicos, base para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, debe ser depurada a fin de que refleje razonablemente su situación y resultados, para lo cual se prorroga la vigencia de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º -excepto el parágrafo 3º-, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º de la Ley 716 del 24 de diciembre de 2001, hasta el 31 de diciembre del 2005.Parágrafo. Las entidades estatales para relacionar las acreencias a su favor pendientes de pago, deberán permanentemente en forma semestral, elaborar un boletín de deudores morosos, cuando el valor de las acreencias supere un plazo de seis (6) meses y una cuantía mayor a cinco (5) salarios mínimos legales vigentes. Este boletín deberá contener la identificación plena del deudor moroso, bien sea persona natural o jurídica, la identificación del acto generador de la obligación, el concepto y monto de la obligación, su fecha de vencimiento y el término de extinción de la misma.Las personas que aparezcan relacionadas en este boletín no podrán celebrar contratos con el Estado, ni tomar posesión de cargos públicos hasta tanto no se demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas o acrediten la vigencia de un acuerdo de pago.El boletín será remitido al Contador General de la Nación durante los primeros diez (10) días calendario de los meses de junio y diciembre de cada anualidad fiscal. La Contaduría General de la Nación consolidará y posteriormente publicará en su página Web el boletín de deudores morosos del Estado, los días 30 de julio y 30 de enero del año correspondiente.La Contaduría General de la Nación expedirá los certificados de que trata el presente Parágrafo a cualquier persona natural o jurídica que lo requiera. Para la expedición del certificado el interesado deberá pagar un derecho igual al tres por ciento (3%) del salario mínimo legal mensual vigente. Para efectos de celebrar contratos con el Estado o para tomar posesión del cargo será suficiente el pago de derechos del certificado e indicar bajo la gravedad del juramento, no encontrarse en situación de deudor moroso con el erario o haber suscrito acuerdos de pago vigentes. (...)”

4(sic). “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 716 de 2001, prorrogada y modificada por la Ley 863 de 2003 y se modifican algunas de sus disposiciones” art. 2º.