Sentencia 1999-00092 de febrero 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad. 500012331000199900092 - 01 (25.589).

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Luz Jaqueline[sic] Quintero Dávila y otros.

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa.

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de 2013.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, proferida el día 18 de diciembre de 2002.

1. Las pruebas aportadas al proceso.

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento de la señora Luz Yacqueline Quintero Dávila, emitido por la Notaría Primera del Círculo de Villavicencio, el 18 de agosto de 1998 (fl. 16, cdno. 1).

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor Carlos Eduardo Góez Gamboa, emitida por la Notaría Primera del Círculo de Villavicencio, el 24 de abril de 1998 (fl. 17 cdno. 1).

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor Carlos Andrés Góez Quintero, emitida por la Notaría Primera del Círculo de Villavicencio el 18 de agosto de 1998, en el cual consta que sus padres son los señores Carlos Eduardo Góez Gamboa y Luz Yacqueline Quintero Dávila (fl. 18, cdno. 1).

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor Yojan Nicolás Góez Quintero, en el cual consta que sus padres son los señores Carlos Eduardo Góez Gamboa y Luz Yacqueline Quintero Dávila (fl. 19, cdno. 1).

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento de la señora Liza Nathaly Quintero Dávila, emitida el 1º de noviembre de 1995, en el cual consta que su madre es la señora Luz Yacqueline Quintero Dávila (fl. 19, cdno. 1).

— Copia del informe social emitido por la señora Margarita Henao Cardona, trabajadora social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dirigido a la coordinadora centro zonal del instituto, el 23 de octubre de 1997, allegado al expediente mediante Oficio D.R. 00284, del 27 de abril de 2000, como respuesta al Oficio 1095 emitido por el tribunal a quo (fl. 77, cdno. 1); en el mencionado informe se indicó:

“(...).

El día 20 de octubre de 1997, siendo las 5 p.m. se hicieron presentes en el centro zonal de prevención la Madre Comunitaria, María Cristina Pinzón, Consuelo Castañeda, madre usuaria, junto con el menor C.A.G.Q, quien había sido atendido gratuitamente de urgencia en la Clínica de Cirugía Ocular, por el doctor Eduardo Nieto, debido a trauma que le fue ocasionado al menor antes citado con tijeras en su ojo derecho.

Ante la situación presentada me comuniqué telefónicamente con el médico Nieto, quien ante la situación del menor recomendó remitirlo de urgencia para que fuera intervenido quirúrgicamente a la Fundación Llanera para Enfermedades de los Ojos del municipio de San Martín. Por las recomendaciones médicas dadas se procedió a remitir al menor, por escrito, tanto a la Fundación para Enfermedades de los Ojos, como al Hospital Departamental, buscando con esto la pronta atención del menor.

Al día siguiente, con el apoyo del Departamento Administrativo de Salud, se expidió orden de atención de acuerdo al convenio 030 del 28 de mayo de 1997 entre la Fundación Llanera para Enfermedades de los Ojos y el Departamento Administrativo de Salud, bajo la clasificación Sisbén Dos. Siendo intervenido quirúrgicamente el mismo día para reparación herida de córnea e iris.

Es de anotar que la junta de la asociación Porfía Uno ha venido colaborando tanto moral como económicamente a los padres del menor C.A.G.Q (sic) Quintero, señores Carlos Eduardo Goes Gamboa y Luz Jaqueline (sic) Quintero Dávila.

Una vez realizada la intervención quirúrgica al menor fue remitido al Hospital de la Misericordia de Santa Fe de Bogotá, D.C., para continuar con el tratamiento al mismo, donde se encuentra actualmente.

Paralelamente se realizó investigación para determinar las causas que originaron el accidente:

El día 20 de octubre de 1997, día de los acontecimientos la madre biológica del menor en compañía de este, en las horas de la mañana acudió donde la madre comunitaria por primera vez, para que le recibiera al menor mientras realizaba su trabajo comprometiéndose a traer los registros civil y de vacunas en las horas de la tarde.

A la hora del almuerzo, la madre comunitaria había dejado unas tijeras de modistería en una repisa de madera a altura de 1.66 metros, estando suministrando almuerzo a otro menor y de espaldas a la repisa el menor W.A.D, se subió en unas sillas alcanzando las tijeras, dirigiéndose hacia el menor C.A.G.Q, quien se encontraba almorzando para peluquearlo, según lo manifestado por algunos niños del hogar entrevistados, metiéndole accidentalmente las tijeras en el ojo derecho, reaccionando de inmediato ante la situación la madre comunitaria y llevando al pequeño herido a la Clínica de Cirugía Ocular.

El día 21 de octubre de 1997 se realizó visita domiciliaria al hogar del menor W.A.D en compañía de la psicóloga del CPE Silvia Patricia Londoño con el fin de investigar los hechos acaecidos y las conductas psicosocio afectivas del menor. Entrevistada la señora Blanca Ruth Díaz, madre biológica del menor, esta manifestó ‘que su hijo le había contado que el otro menor lo había cogido contra la pared y que por eso su hijo se había defendido con las tijeras’. Refiere además que su hijo es bastante inquieto, agresivo e irritable y que le gusta salirse a la calle corriendo desobedesiéndola (sic), teniendo ella que castigarlo con correa. El menor Wilmer procede de hogar desintegrado por ausencia de la figura paterna desde su gestación, lo que ha llevado a la madre a sentirse triste y deprimida. Viviendo en condiciones de necesidades insatisfechas; en la actualidad convive con el señor Víctor Julio Botía de 40 años de edad, quien es obrero constructor, la señora se dedica a servicios domésticos varios en casas de familia.

Por los comportamientos y conductas investigados el menor Wilmer se remitió al niño a la doctora Mónica Ramos, médica psiquiatra de la Unidad de Salud Mental del Hospital Departamental, quien lo citó para el 5 de noviembre de 1997.

La asociación Porfía Uno, está estudiando las determinaciones que deben adoptarse en relación con el caso y especialmente con la madre comunitaria a la par de las que tome el ICBF Centro Prevención Preventiva” (fl. 84-86, cdno. 1).

— Declaración de la señora María Cristina Pinzón Peña, recepcionado por el tribunal a quo, el 11 de mayo de 2000; en relación con los hechos, la declarante afirmó:

“... No me acuerdo de la fecha pero lo tuve medio día nada más, un lunes por la mañana, ese día él tuvo un accidente a la hora del almuerzo, para esa fecha no había recibido el material para recortar, ni tijeras, yo estaba trabajando con lo que tenía, apenas estaba empezando a trabajar como madre comunitaria, entonces, estábamos utilizando una tijerita pequeña que usaba en la casa y mientras estaba cuchariando a una niñita, porque no comía solita, estando en eso en la parte del salón, al lado de la cocina, los niños acabaron, una sobrina que me ayudaba a recoger las vasijas, en ese momento, otro niño se subió en una sillita, se encaramó a coger las tijeras y las bajó de donde estaban, y dicen los otros niños que el accidentado se puso a pelear con el que bajó las tijeras y el otro niño le tiró la tijera en el ojito; yo lo cogí le vi la vistica y lo llevé al puesto de salud cercano; de ahí lo remitieron para un lugar donde le hicieran un examen y lo atendieron en un consultorio de un oftalmólogo, me regalaron la consulta y me dijeron que debía irme urgentemente para San Martín con los papás del menor. Duramos como 2 días por allá. A mi[sic] me dijeron después que el niño que hirió a Carlitos era terrible, se subía a los árboles, hubiera sabido no recibo a ese chinito, antes de los hechos yo estaba que lo entregaba... No recuerdo el nombre de la asociación, estuve muy poco tiempo como madre comunitaria, 3 meses nada más” (fl. 87-88 cdno. 1).

— Dictamen realizado por la Junta de Calificación de Invalidez, Regional Meta, el 18 de mayo de 2000 (fl. 95-97, cdno. 1), allegado al expediente como respuesta al Oficio 1071 emitido por el tribunal a quo (fl. 93-94 cdno. 1); en el referido dictamen, los profesionales de la medicina indicaron:

“(...).

Enfermedad actual: En octubre de 1997 sufrió herida en el globo ocular con lesión corneoescleral, compromiso del cristalino y hemorragia vítrea. Recibió tratamiento oftalmológico especializado y presentó como complicación proceso infeccioso del globo ocular (endoftalmitis).

El examen actualizado de fecha abril 27 de 2000 indica ceguera (amaurosis) del ojo derecho con afaquia y con leve atrofia que requiere prótesis estética cuya adaptación debe ser controlada cada seis meses o un año según el crecimiento del niño. No hay pronóstico favorable ni la posibilidad de intervención para recuperación de la función visual del ojo derecho.

(...).

‘Total grado de invalidez: 39.4%’”(1).

— Contrato de aporte Nº 084 celebrado entre la Regional Meta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la asociación de padres de familia hogares comunitarios de bienestar barrio Porfía Uno del municipio de Villavicencio, suscrito por las partes el 3 de enero de 1997 (fl. 59-64 cdno. 1); en las consideraciones que llevaron a la celebración del referido contrato, las partes indicaron:

“... hemos acordado celebrar el presente contrato de aporte, previas estas consideraciones: 1. Que mediante el servicio público de Bienestar Familiar que se presta por el proyecto de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar, se está garantizando el cumplimiento de los derechos sociales, consagrados en los artículos 42 y 44 de la Constitución Nacional. 2. Que la Ley 89 de 1988 y el Decreto 1340 de 1995 ordena que el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar se constituya a través de becas del ICBF, y que este actuará como entidad promotora, orientadora, asesora y evaluadora del programa. 3. Que así mismo, las citadas normas ordenan que el funcionamiento y desarrollo del programa sea ejecutado directamente por la comunidad a través de asociaciones de padres de familia de Hogares Comunitarios de Bienestar o de otras organizaciones comunitarias. 4. Que la celebración del presente contrato está prevista en el numeral 9º del artículo 21 de la ley séptima de 1979 y los artículos 127 y 128 del Decreto Reglamentario 2388 de 1979 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (...).

“Cláusulas: Primera. El objeto del presente contrato es el de proveer los recursos de que trata la cláusula quinta del mismo por parte del ICBF, y brindando atención a las necesidades básicas de nutrición, protección y desarrollo individual y social de los niños de escasos recursos económicos en los Hogares Comunitarios de Bienestar de la modalidad 0-7 y de la modalidad FAMI, vigilando el buen funcionamiento del programa...”.

— Declaraciones extrajudiciales de los señores Gregorio Quiacha Gómez y Luis Alfonso Ruíz, rendidas ante el notario segundo del círculo de Villavicencio, el día 28 de agosto de 1998.

La Sala no tendrá en cuenta las declaraciones extraprocesales aportadas por la parte demandante al expediente, puesto que según jurisprudencia constante de esta corporación:

“... las declaraciones extrajudiciales (una de las modalidades de pruebas anticipadas), ante juez, notario o alcalde, la ley las ha restringido para servir de prueba en actuaciones judiciales a dos situaciones: cuando la persona que declara está enferma y cuando la declaración tenga como objeto solamente servir de prueba sumaria (CPC arts. 298 y 299)”(2).

En el mismo sentido, la Sala ha considerado que:

“Resulta pertinente resaltar la diferencia entre las hipótesis reguladas en los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil; en efecto, el artículo 298 establece la posibilidad de recibir testimonios de manera anticipada, para fines judiciales —con el carácter de plena prueba—, pero con la condición de que se cite a la parte en contra de quien se pretende hacer valer la respectiva prueba, por cuanto, de omitirse dicho procedimiento, la declaración no tendrá valor probatorio alguno.

Por el contrario, el supuesto configurado en el artículo 299 ibídem, tal y como se precisó anteriormente, permite allegar al proceso cualquier tipo de declaración extrajuicio, pero con el carácter de prueba sumaria en determinado asunto, y siempre y cuando la ley autorice la posibilidad de utilizar dicha prueba para el respectivo fin”(3).

En el sub lite, las declaraciones extraprocesales aportadas por la parte demandante no cumplen con los requisitos necesarios consagrados en los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil —CPC—, es decir no se recaudaron con audiencia de la parte contra la cual se pretenden hacer valer ni pueden servir como prueba sumaria de los hechos, elementos que le permitirían a la Sala valorarlas como medios probatorios idóneos en este proceso.

2. Los hechos probados.

En el presente proceso se encuentra plenamente probado que el día 20 de octubre de 1997, mientras se encontraba bajo el cuidado de una madre comunitaria en el Hogar de Bienestar Infantil del barrio Porfía Uno, en la ciudad de Villavicencio, Meta, el menor C.A.G.Q fue atacado por otro menor con unas tijeras que se encontraban en el lugar y como consecuencia de ello perdió completamente la visión en el órgano ocular derecho.

3. El análisis de la responsabilidad de la entidad demandada.

La Sala, en repetidas oportunidades, se ha referido a la responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con ocasión de daños antijurídicos producidos en el marco de la actividad que desarrollan los hogares comunitarios; en este sentido, de tiempo atrás se ha afirmado:

“... debe precisarse que la responsabilidad patrimonial del Estado no solo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales, sino también por la de aquellos que actúan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una función pública en su nombre y representación.

Los hogares comunitarios fueron concebidos institucionalmente como un programa a manera de mecanismo de participación de la misma ciudadanía de escasos recurso como aporte al Estado en la solución de sus problemas apremiantes. Pese a la estructura organizativa interna que se le ha dado a los hogares comunitarios y la forma como ellos funcionan pues tienen personería jurídica independiente, es innegable el nexo representativo que surge con el ICBF, tanto es así que el distintivo utilizado para que el público los pueda identificar es el de hogar infantil adscrito al instituto.

Asimismo, pueden comentarse otras circunstancias que también permiten su vinculación, como son: la permanente coordinación y asesoría del instituto sobre los hogares comunitarios, el aporte también permanente que de su presupuesto hace el instituto para el sostenimiento de estos; la capacitación y escogencia del personal que los manejarán, entre otros. Las asociaciones de padres que administran tales hogares aunque tienen personería jurídica propia no son entes completamente autónomos del instituto. Ellos contribuyen con la entidad pública citada en forma mancomunada en la prestación del servicio público. Dichos hogares no son de ninguna manera una forma de administración delegada, sino un mecanismo de participación ciudadana en la ejecución de una función que le corresponde al Estado. El ente público permite que los particulares coejecuten con él un cometido público que si bien lo pueden hacer en forma independiente no les es permitido desarrollarlo por fuera de parámetros y límites que la misma institución les traza. De ahí que no puede sostenerse que el programa de los hogares comunitarios pueda funcionar como rueda suelta de todo el endrenaje (sic) que para tal efecto ha diseñado el instituto.

En el asunto sub examine la madre comunitaria no obstante carecer de vínculo laboral alguno con la entidad demandada sí presta a un nombre una función pública a favor de la niñez de escasos recursos, desarrolla en su representación los objetivos que por ley se le han asignado a dicho ente. Por ende sus acciones o sus omisiones son responsabilidad del instituto”(4).

Por otra parte, en sentencia de 1998, la Sala consideró:

“Al resolver el caso sub júdice se hace imperativo para la Sala tener presente el mandato constitucional del artículo 44 que determina los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlo y protegerlo, para garantizarle su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, los cuales son en gran parte los objetivos fundamentales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cuyo cumplimiento, particularmente en lo atinente a la protección del menor, han sido expedidas numerosas leyes, a través de las cuales se ha obtenido asignación de recursos y autorización para la creación de otras dependencias que bajo su control y vigilancia desarrollan dichos objetivos, como es el caso de los hogares comunitarios.

‘Es así como en virtud de la Ley 7ª de 1979 se dictaron normas para la reorganización del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Protección de la Niñez, y se estableció y reguló el sistema nacional de bienestar familiar, el cual quedó previsto en el artículo 12 de dicho ordenamiento como “un servicio público a cargo del Estado’.

‘A su vez la Ley 89 de 1988, por medio de la cual se asignaron nuevos recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el parágrafo 2º del artículo 1º señala: “El incremento de los recursos que establece esta ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país”. Define los Hogares Comunitarios de Bienestar, e indica que son “aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país’.

‘Por otra parte, el Decreto 1340 de 1995, en su artículo 2º. dispone que: “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de su junta directiva establecerá los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permitan la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, dando cumplimiento a la obligación del Estado, en concurrencia con la familia y la sociedad de asistir al niño...”.

‘Asimismo, el Decreto 2388 de 1979 reglamentario de las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7ª de 1979, en su artículo 62 estipula: “Todo hogar infantil para la atención integral al preescolar cualquiera sea su naturaleza jurídica u organización, se rige por las normas técnicas y administrativas expedidas por el ICBF”. Y, en relación con los funcionarios de los hogares, en el artículo 63 dispuso que “quienes presten sus servicios en los hogares infantiles, cualquiera sea su modalidad, deben reunir los requisitos físicos, mentales y morales adecuados, definidos por el instituto Colombiano de Bienestar Familiar con tal fin’.

En virtud de dicha normatividad, la junta directiva del ICBF, mediante Acuerdo 21 del 23 de abril de 1996, dictó los lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.

En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad que los hogares comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del ICBF y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el sistema de bienestar familiar considerado un servicio público a cargo del Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de la niñez colombiana.

Dicho instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos también determinados por el ICBF

A la luz de las anteriores normas y analizadas en conjunto las pruebas allegadas al proceso, tanto directas como indiciarias, la Sala deduce con certeza, como lo hizo el a quo, que en el caso sub júdice se estructuró una falla del servicio por omisión a cargo de la administración, en este caso el ICBF, dado que el niño Maycol Estevens Ramirez Cadavid falleció en el Hogar Comunitario dirigido por la madre comunitaria señora Aura Inés Peláez de Echeverry, cuando esta se encontraba ausente del hogar, es decir, que fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes frente al cuidado del niño” (destacado fuera del texto)(5).

En criterio de la Sala, la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños antijurídicos que se produzcan con ocasión del servicio público de atención y cuidado de menores en los hogares comunitarios encuentra su fundamento normativo en el deber de vigilancia y cuidado que consagra el artículo 2347 del Código Civil, a cuyo tenor:

“ART. 2347.—Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.

Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso.

Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho” (destacado de la Sala).

Con fundamento en la disposición normativa transcrita, en sentencia de 1992, la Sección encontró probada la falla del servicio de un colegio público por la muerte de un menor que sufrió un accidente en las instalaciones de la institución educativa, accidente causado por la limpieza de las escaleras del colegio con acpm, ocasión en la cual se afirmó:

“En estas circunstancias la Sala considera acertada la decisión del tribunal al deducir responsabilidad patrimonial a la nación ocasionados a los demandantes; es claro que la causa de la muerte del joven estudiante fue el descuido de las personas encargadas de regentar dicho plantel.

El descuido es ostensible, por partida doble; primero porque, en tratándose de un sitio que debe albergar adolescentes inquietos por naturaleza, necesitados por la propia exigencia del crecimiento y desarrollo de su cuerpo de una actividad física desbordante, lo indicado es disminuir, hasta donde sea posible, la peligrosidad que puedan revestir las instituciones escolares.

El caso revela, sin embargo que la conducta fue precisamente la contraria; se incrementó la peligrosidad de las escaleras cuando se hizo su limpieza con acpm, dejándolas resbaladizas, razón que determinó la caída del estudiante.

La negligencia fue más lejos: luego del accidente, cuando lo normal y lo aconsejable era acudir a un centro hospitalario, que de los exámenes médicos necesarios, indicase el tratamiento a seguir para tranquilidad de todos, la enfermera del plantel se limitó a suministrar un sedante, sin más precauciones, perdiendo varias horas lo cual sin exageraciones permite pensar que el estudiante pudo haber salvado su vida con una atención médica oportuna.

Las directivas de los colegios y, en general las personas encargadas de su guarda, adquieren con los padres una obligación de resultado respecto de sus pupilos para cuya custodia deben utilizar el máximo de cuidado posible como lo exige su condición” (destacado de la Sala)(6).

Este deber de protección y vigilancia no se limita al tiempo que los alumnos pasen efectivamente dentro del colegio, pues tal y como lo ha afirmado de manera reiterada la Sala, cobija todas aquellas actividades ligadas al servicio público de educación, pero también las que cumplen los hogares comunitarios; en efecto, en una sentencia de 2005 se consideró:

“El artículo 16 de la Carta Política de 1886 establecía, como el actual artículo 2º de la Constitución de 1991, que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Dicho concepto de autoridades de la República no cobija solamente al gobierno y a la fuerza pública, sino a las demás que no perteneciendo a las comúnmente conocidas como tales, ejerzan funciones públicas en virtud de competencias asignadas por la Constitución, la ley o los actos administrativos. Así en lo atinente al caso que se juzga, el Ministerio de Educación, como dependencia de la nación, ejerce funciones administrativas en cumplimiento de los postulados constitucionales. Y para la fecha de ocurrencia del hecho demandado, 16 de noviembre de 1990, tenía a su cargo el servicio de educación primaria y secundaria. La Escuela Policarpa Salavarrieta estaba a cargo de dicho Ministerio, entidad de carácter oficial y perteneciente a la nación, como se desprende de la certificación que aportó la nación, en la contestación de la demanda (fls. 50 y 53).

El artículo 20 ibídem disponía que los funcionarios públicos son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y de las leyes, y por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de estas. Por su parte el Código Civil en el artículo 2.347 enseña que los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado “pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere, no hubieren podido impedir el hecho”; y el artículo 44 del Decreto-Ley 2.277 de 14 de septiembre de 1979 ‘estatuto docente’ enlista como dos de los deberes de los docentes vinculados al sector oficial cumplir la Constitución y las leyes de Colombia, y desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo.

Por lo tanto el ordenamiento jurídico vigente para cuando ocurrió el hecho demandado, le imponía a la nación (Ministerio de Educación), como autoridad de la República, a través del director y profesores de la Escuela Policarpa Salavarrieta, las obligaciones de velar por la seguridad de los alumnos que asistieron al paseo, especialmente de aquellos de más corta edad, circunstancia que los expone con mayor intensidad a un posible riesgo para su integridad, como es el caso del menor Alexander Mosquera Potes, quien tenía 8 años de edad.

La jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha destacado que se presenta falla cuando el descuido de los profesores, en su calidad de vigilantes, permite la ocurrencia de accidentes, o cuando los encargados no proveen la seguridad necesaria de sus instalaciones. En un caso responsabilizó al Estado por la deficiencia en la construcción de las instalaciones físicas de una escuela, que generó la caída de un muro, hecho en el cual pereció una menor de cinco años quien se encontraba allí por orden de su profesora(7), y en otro caso también lo responsabilizó por la conducta irregular de un profesor oficial, quien en un paseo de colegio, desarrollado a una de las playas de Cartagena, autorizó a sus alumnos a bañarse en el mar a pesar de encontrarse “mar de leva”, y que aun así no estuvo atento a sus alumnos y uno de ellos murió al ser golpeado por las olas contra unas rocas(8).

Sobre el tema también la doctrina ha hecho pronunciamientos; así los hermanos Mazeaud abordaron el tema desde la perspectiva de la obligación de vigilancia, para exponer que cuando la víctima se sitúa en el terreno de la falta de vigilancia, ante todo se necesita que quien sea demandado tenga realmente la obligación de vigilar al menor. Para puntualizar los casos en los que existe esa obligación, los tribunales no dejarán de utilizar las soluciones dadas por la jurisprudencia anterior a la ley de 1937, en Francia, cuando por definir al profesor, determinaba el requisito de vigilancia. Por consiguiente, hay que recordar que el hecho de dar una enseñanza no lleva siempre consigo y por solo la obligación de vigilancia. En particular, cabe admitir que los profesores de la enseñanza superior no tienen que asegurar la vigilancia de aquellos que siguen sus cursos y que son ‘estudiantes’, más bien ‘simples oyentes que alumnos propiamente dichos’; el profesor no asumiría, pues, ninguna responsabilidad por los daños que aquellos pudieran causar. Pero se impone una solución contraria, ciertamente, en la medida en que un profesor, incluso de la enseñanza superior, dirige trabajos de laboratorios que pudieran ser peligrosos. Y al explicar el término ‘maestro’, señalan que se aplica a todos aquellos que tienen bajo su vigilancia a grupos de niños o de jóvenes: profesores, monitores, directores de colonias de vacaciones o de patronato. Y agregan que poco importa, que la vigilancia sea ejercida de manera continua; es suficiente con que se ejerza en el momento en que la enseñanza se da, y si el alumno es interno o externo; ni siquiera da lugar a poner aparte los casos en los que la enseñanza se da de manera intermitente: por ejemplo, en la forma de lecciones particulares. Pero se distinguía habitualmente según que las lecciones fueran dadas, o no, en el domicilio del alumno:

‘Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquel soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño. (...) La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos (Civ. Civ., jul. 24/51: Gaz. Pal., 1951, 1., 2, índice, voz resp. Civ., n. 44; Civ., soc, nov. 3/51: Gaz. Pal., 1951, 2. 409); comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente: si el profesor se ausente sin motivo legítimo (...).

Daño que el menor se causa a sí mismo. Sucede que un menor se lesiona en el colegio durante un trabajo, o durante un recreo; y también que le ocurre un accidente mientras está en una colonia de vacaciones. (...) Supóngase que, suele ser el caso normal, que un profesor, un monitor o un organizador haya asumido una obligación de vigilancia; esa persona responderá del accidente si no ha dado pruebas de la necesaria diligencia, o si ha llegado a exponer al menor a peligros que no debería haber corrido. No tendrá que responder, sin embargo, de todo accidente; a la vez, porque siempre puede producirse un accidente en el curso de un juego normal, y porque un niño puede cometer una culpa en condiciones de subitaneidad, de indisciplina o de disimulación tales, que el vigilante no haya podido intervenir’(9)(10).

En similar dirección, en sentencia de 2011, la Sala afirmó:

“En la sentencia de 7 de septiembre de 2004, la Sala hizo consideraciones sobre la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, debido a la posición dominante que ostenta el primero en razón de su autoridad, lo cual le crea no solo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente(11). Consideró la Sala en esta oportunidad, que los establecimientos educativos deben adoptar una serie de medidas de seguridad que garanticen la integridad física de los alumnos, no solo respecto de los daños que puedan causarse a si[sic] mismos sino de aquellos que puedan ocasionar a los demás:

... si bien dentro de las nuevas tendencias pedagógicas, la educación que se imparte en los colegios debe respetar ciertos parámetros de libertad y autonomía, ello no obsta para que se adopten las medidas de seguridad necesarias con el fin de garantizar la integridad física de los alumnos, respetando desde luego la independencia que se les otorga.

Este deber encuentra su fundamento en la protección que debe brindarse al alumno, no solo respecto de los daños que este pueda causarse a sí mismo, sino también de los que pueda ocasionar a los demás.

El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.

‘Así lo establece el inciso final del artículo 2347 del Código Civil: “Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.

Debe advertirse que el deber de vigilancia de los centros educativos por los daños que causen o puedan sufrir los alumnos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad. Es decir, aunque los centros educativos mantienen el deber de seguridad y cuidado sobre todos los alumnos, es claro que entre más avanzada sea la edad de los mismos, mayor libertad de decisión deberá concedérseles y por lo tanto, el deber de vigilancia se mantendrá para advertirles del peligro, prohibirles el ejercicio de actividades que puedan representarles riesgos y rodearlos de todas las medidas de seguridad aconsejables.

No obstante, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes. Así por ejemplo, los establecimientos educativos y los docentes responderán por los daños que se cause en ejercicio de una práctica de laboratorio, cuando el profesor encargado de la clase confunda sustancias químicas y ocasione una explosión en la que muere o resulta lesionado el alumno que las manipulaba. En este caso, es evidente la responsabilidad de la institución educativa y del docente, pues es este quien posee la instrucción académica necesaria para hacer seguras dichas prácticas, sin que sea exigible a los alumnos y padres cerciorarse previamente de la corrección de tales prácticas’”(12).

“Así mismo, ha reiterado la Sala que el centro educativo asume una posición de garante en relación con sus alumnos y por ende la obligación de responder por los daños que estos sufran o causen a terceros, siendo posible su exoneración demostrando su diligencia o la existencia de una causa extraña, en virtud de lo consagrado en el artículo 2347 del Código Civil(13).

“En otros pronunciamientos hechos en casos similares relacionados con accidentes ocurridos en actividades escolares, la Sala ha deducido la responsabilidad de los centros educativos por la falta de vigilancia sobre los alumnos, aún en la realización de actividades recreativas, cuando no se extreman las medidas de seguridad para evitar el peligro que estos puedan sufrir. No obstante, en esas decisiones se ha reconocido que, inclusive en relación con alumnos menores de edad hay lugar a analizar si su conducta contribuyó igualmente a la realización del daño, para disminuir el valor de la indemnización(14)(15).

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha considerado que por las especiales condiciones del servicio público de educación, tanto el establecimiento educativo, como los profesores y directivos asumen una posición de garante frente a los alumnos que han sido puestos a su cuidado; pues bien, para la Sala obligación idéntica asumen las personas encargadas de prestar el servicio de atención y cuidado de los menores que se encuentren en los hogares comunitarios avalados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pero que es cualificada dada la corta edad de los niños cuya protección se les encarga. Así, la posición de garante en cabeza de los responsables de los hogares comunitarios se amplifica y perfecciona a partir del especial cuidado y vigilancia que deben tener las personas que tienen a su cargo los niños que ingresan a dichos establecimientos.

Agréguese a lo anterior que, desde una perspectiva general, el Instituto Colombiano de Bienestar General tiene a su cargo la labor esencial de velar por los derechos de los niños, niñas y adolescentes, frente a lo cual la Sala ha señalado:

“En Colombia con la Ley 7a de 1979, se instituyó el sistema de bienestar familiar como un servicio público a cargo del Estado, encaminado a promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas del país y la vinculación de las entidades públicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes. Además, se determinó que una de las entidades principales a cargo del servicio público de bienestar familiar sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (establecimiento público), con competencia a nivel nacional.

En relación con la protección de la infancia, la niñez y la adolescencia, la Constitución Política estableció diversos principios, derechos y garantías fundamentales que se traducen en los siguientes postulados: i) el principio de protección constitucional reforzada contenido en el inciso tercero del artículo 13 superior; ii) el principio de interés superior de los niños y niñas y de prevalencia de los derechos de estos sobre los derechos de los demás (C.P. inc. final art. 44)(16); iii) la protección especial a los derechos a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y el amor, a la educación y a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión (C.P. art. 44); iii) el deber en cabeza del Estado de protección especial contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, y iv) la titularidad de protección de los derechos de los niños y niñas del país por parte de la familia, la sociedad y el Estado”(17).

En este orden de ideas, teniendo en cuenta las obligaciones de rango constitucional, legal y reglamentario que asume, en virtud del artículo 44 de la Constitución Política, de las leyes 7a de 1979 y 89 de 1988 y de los decretos 2388 de 1979 y 1340 de 1995, sin lugar a dubitación alguna cabe puntualizar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es responsable por los daños antijurídicos que ocurran en los hogares comunitarios, responsabilidad cuyo análisis y estudio se hará teniendo en cuenta la especial posición de garante que asumen las personas que tienen a su cargo el cuidado de los menores que ingresen a dichos establecimientos.

Descendiendo al caso concreto, la Sala confirmará la sentencia recurrida puesto que se acreditó que el daño sufrido por el menor Carlos Eduardo Góez Quintero ocurrió cuando se encontraba bajo el cuidado de una madre comunitaria en el Hogar Comunitario Porfía Uno de la ciudad de Villavicencio (Meta); por otro lado, no se encuentra prueba en el expediente que permita la configuración de alguna causal eximente de la responsabilidad de la entidad pública demandada, al contrario, la ocurrencia misma del hecho lesivo constituye prueba fehaciente de la falta de cuidado en la vigilancia y atención de los menores que se encontraban en el hogar comunitario. Agréguese a lo anterior que la entidad pública demandada suscribió el Contrato de aporte Nº 084 del 3 de enero de 1997 (fl. 59-64, cdno. 1), cuyos apartes relevantes se transcribieron en el acápite de pruebas, en virtud del cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se comprometió a actuar como “entidad promotora, orientadora, asesora y evaluadora del programa”, es decir que en todo momento mantuvo su responsabilidad frente al servicio público de Bienestar Familiar que realizaba el hogar comunitario en el que ocurrieron los hechos objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia.

No escapa, sin embargo, a la Sala el hecho de que en la sentencia de primera instancia se condenó a “la nación - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”, lo cual resulta incorrecto por cuanto la entidad demandada actuó en el presente proceso en ejercicio de su plena capacidad procesal, ya que fue creada legalmente como un “establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud. Su domicilio legal será la ciudad de Bogotá y tendrá facultad para organizar dependencias en todo el territorio nacional” (L. 7a/79, art. 19), razón por la cual el Instituto de Bienestar Familiar compromete con sus actuaciones su propio patrimonio y no el de la nación como erróneamente lo declaró el tribunal a quo, en desconocimiento de los artículos 149 y 151 del Código Contencioso Administrativo, por ello la Sala modificará la sentencia de primera instancia en cuanto hace referencia a la persona jurídica nación, dejando incólume la responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

4. La cuantificación de los perjuicios.

A pesar de que en el presente caso se trata de apelante único, la Sala modificará la sentencia del tribunal pero únicamente en cuanto la condena impuesta lo fue en gramos de oro, para calcularla en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues en lo que se refiere a la cuantía de las indemnizaciones por perjuicios morales, debe recordarse que de acuerdo con lo expresado en sentencia del 2001(18), esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980; para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales se ha considerado que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(19).

El tribunal a quo condenó a la entidad pública demandada al pago, a favor del menor C.A.G.Q, de la suma equivalente a mil (1.000) gramos oro por concepto de perjuicios morales, sumas que se tasarán en su equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que la condena por concepto de perjuicios morales quedará en cien (100) smlmv

En la misma línea se modificará lo dispuesto por el tribunal de primera instancia respecto de los perjuicios morales cuya condena se decretó a favor de los señores Carlos Eduardo Góez Gamboa y Luz Yacqueline Quintero Dávila, los cuales fueron tasados en una suma equivalente a setecientos gramos oro, razón por la cual se tasarán en setenta (70) smlmv; por otro lado, a los menores Liza Nathaly Quintero Dávila y Yojan Nicolás Góez Quintero les corresponderá una suma equivalente a cincuenta (50) smlmv, para cada uno de ellos.

El tribunal a quo condenó a la entidad demandada, también, al pago de una suma equivalente a mil gramos oro por concepto de daño fisiológico a favor de la víctima directa, menor C.A.G.Q; no obstante la denominación utilizada en la sentencia de primera instancia, vale la pena resaltar que en reciente sentencia la Sección Tercera sentó su posición respecto de la procedencia del llamado “perjuicio fisiológico”, sustituyéndolo por el de “daño a la salud”:

“En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto que ya no es utilizado por la doctrina y jurisprudencia italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico —relacionado con la órbita psicofísica del individuo— y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)(20), sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización)(21).

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario —dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño—, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial”(22).

En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no solo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(23). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”(24).

En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, sino que está dirigido a resarcir económicamente —como quiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

‘Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), solo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(25).

Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación.

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud”(26).

Por las razones expuestas, la Sala modificará, en la parte resolutiva de esta sentencia, la denominación de perjuicio fisiológico y utilizará la de daño a la salud como perjuicio resarcible, en un monto equivalente a cien (100) smlmv, a favor del menor C.A.G.Q, víctima directa.

5. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modifícase la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, proferida el día 18 de noviembre de 2002, la cual quedará así:

“‘Primero. Declarar no probada la excepción planteada.

Segundo. Declarar administrativamente responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por el daño a la salud y los perjuicios morales causados a C.A.G.Q por las lesiones sufridas en hechos ocurridos el día 20 de octubre de 1997.

Tercero. Condenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a pagar a C.A.G.Q, menor lesionado, la suma equivalente a cien (100) smlmv, a Luz Yacqueline Quintero Dávila y Carlos Eduardo Góez Gamboa, padres del menor C.A.G.Q, la suma equivalente a setenta (70) smlmv, para cada uno de ellos, y a Liza Nathaly Quintero Dávila y Yohan Nicolás Góez Quintero, en calidad de hermanos del lesionado, la suma equivalente a cincuenta (50) smlmv, por concepto de perjuicios morales.

Cuarto. Condenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a pagar a C.A.G.Q, menor lesionado la suma equivalente a cien (100) smlmv, por concepto de daño a la salud.

Quinta. Negar las demás pretensiones de la demanda, con relación a Argemiro Quintero, Luz Mary Dávila y Carmen Alvira Gamboa, al no demostrar su legitimación por activa.

Sexto. La entidad demandada dará cumplimiento a esta providencia, según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

2. Sin condena en costas

3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(1) En auto del 15 de junio de 2000, el tribunal a quo corrió traslado del mencionado dictamen médico legal sin que las partes solicitaran aclaración, adición o lo objetaran por error grave (fl. 98, cdno. 1).

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de marzo de 2000, Exp. 12489, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 2007, Exp. 33.705, C.P. Enrique Gil Botero.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 1993, Exp. 8218, M.P. Julio César Uribe Acosta.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 1998, Exp. 11130, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 1992, Exp. 7635, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(7) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1996, Exp. 10.395, Actor: Jaime Roberto Cuellar Caballas, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.

(8) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1997, Exp. 12.098, Actor: Caridad del Carmen Avilés Ramos; C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(9) Cita textual del fallo: Hermanos Mazeaud, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Tomo primero, vol. II; traducción por Luiz Alcalá-Zamora y Castillo. 1962, págs. 537, 538, 543 y 547.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 14998, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(11) Cita textual del fallo: Sostiene la doctrina que “Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquel soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño (...) La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos; comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo”. (Mazeaud Tunc. Responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1977, primer tomo, volumen II, pág. 545).

(12) Cita textual del fallo: Sentencia de 7 se septiembre de 2004, ya citada.

(13) Cita textual del fallo: Ver sentencias de 18 de febrero de 2010, Exp. 17533, de 23 de agosto de 2010, Exp. 18657 y de de[sic] 24 de marzo de 2011, Exp. 19032.

(14) Cita textual del fallo: Así, en sentencia del 21 de febrero de 2002, Exp. 14.081, se condenó a la entidad demandada por la muerte de un alumno que se ahogó durante la realización de un paseo programado por el colegio, por considerar que no se tomaron las medidas preventivas necesarias para garantizar la seguridad de los alumnos y que a pesar de que los profesores les habían prohibido nadar en el río, no había lugar a reducir la responsabilidad de la entidad porque el daño no se produjo como consecuencia de la desatención de la orden, sino porque “La administración al desarrollar su labor educativa, olvidó que simultáneamente debía garantizar la seguridad en la salida pedagógica, ya que no incluyó el apoyo en la vigilancia del grupo para evitar que se pusiera en peligro la vida de los alumnos”, como tampoco había previsto los riesgos a los cuales se exponía a los alumnos al llevarlos al lugar donde ocurrieron los hechos, “evento que por ser organizado y autorizado por las autoridades educativas debía presumirse brindaba las mínimas condiciones o garantías para una estadía libre de riesgos”. En igual sentido, sentencias de 13 de febrero de 1997, Exp. 11.412 y de 20 de febrero de 2003, Exp. 14.144.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2011, Exp. 18279, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) El principio de interés superior de los niños y niñas está incorporado al ordenamiento jurídico a través de la Ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niño, de manera concreta en el artículo 3º de esa normativa.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de junio de 2011, Exp. 20324.

(18) Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13.232-15.646, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13.232-15.646. M.P. Alier E. Hernández Henríquez.

(20) “Cita textual del fallo: Allí se define el daño existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación Italiana Nº 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, induciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior”. Koteich Khatib, Milagros “El daño extrapatrimonial”, en “Diritto Romano Comune e America Latina”, Universidad Externado de Colombia, pág. 259.

(21) Cita textual del fallo: Ver: Corte de Casación Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, Nº 26972.

(22) Cita textual del fallo: Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

(23) Cita textual del fallo: “Este estado de cosas no solo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” Cortés, Edgar Ob. Cit., pág. 57.

(24) Cita textual del fallo: “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado.” Rozo Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210.

(25) Cita textual del fallo: “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” Gil Botero, Enrique “daño corporal —daño biológico— Daño a la vida de relación”, pág. 10”.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Exp. 38222, C.P. Enrique Gil Botero.