Sentencia 1999-00093 de noviembre 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001-23-31-000-1999-00093-01(0789-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Martha Ofelia Rebellón Zúñiga

Demandado: municipio de Santiago de Cali

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se debate en esta litis la nulidad del acto de insubsistencia del nombramiento de la actora en el cargo de personera delegada II del municipio de Santiago de Cali; y la nulidad del acto de nombramiento de la funcionaria que la reemplazó.

La demandante acepta que no tenía ningún derecho de carrera administrativa, pero dice que en la decisión de insubsistencia se configuró una desviación de poder por dos razones: i) la funcionaria que la reemplazó no asumió las funciones del cargo y ii) tanto en la insubsistencia como en el nombramiento de su reemplazó no se tuvieron en cuenta las calidades y méritos de ninguna de las dos, sino previos acuerdos burocráticos pactados al momento de la elección del personero municipal.

En la apelación, se afirma que el a quo no valoró correctamente todas las pruebas documentos aportados al proceso, que demostraban las dos acusaciones anteriores.

De acuerdo con la jurisprudencia de unificación de esta corporación, la insubsistencia de la actora no requería de motivación explicita en su texto, porque si dio en ejercicio de la facultad discrecional, de la cual está revestido el nominador para retirar del servicio a los funcionarios que no cuentan con derechos de carrera.

No obstante, se ha reiterado que el acto administrativo discrecional de insubsistencia de un funcionario que no tiene derechos de carrera, no puede entenderse como un “acto arbitrario”, pues no es de libre arbitrio del nominador una causa legítima del mismo. Las manifestaciones de la voluntad administrativas que afectan situaciones jurídicas de los particulares en ejercicio de la facultad discrecional, se deben adecuar a los fines de las normas que las autorizan y deben ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa (CCA, art. 36). Por ello, aunque el acto administrativo que declara la insubsistencia de un empleado esté amparado por una presunción de legalidad, tal presunción puede ser desvirtuada por quien pretenda su nulidad, demostrando en el proceso, con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio.

Como ya se anunció, en párrafos anteriores, la motivación oculta del acto administrativo, que a juicio de la actora se tradujo en la desviación de poder del nominador, ser resume en que la funcionaria que la reemplazó no asumió las funciones del cargo, y que tanto en la insubsistencia como en el nombramiento, no se tuvieron en cuenta las calidades y méritos de ninguna de las dos, sino previos acuerdos burocráticos pactados al momento de la elección del personero municipal.

El debate en esta instancia, se orienta a definir sobre la valoración probatoria que hizo el a quo respecto del cargo de desviación de poder del nominador.

El acervo probatorio allegado al proceso lo conforman las siguientes pruebas legalmente recaudadas:

• Resolución 0025 de 1994, por la cual se nombró en propiedad a la actora Martha Ofelia Rebellón Zúñiga en el cargo de personera delegada II de la personería municipal.

• Resolución 344 de 4 de septiembre de 1998, expedida por la Personería de Santiago de Cali, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento de la actora como personera delegada II (fl. 2).

• Acta de posesión (fl. 5).

• Resolución 353 de 8 de septiembre de 1998, expedida por la demandada, por medio de la cual se nombró a Sofía Teresa Gaitán Hurtado como personera delegada II, en reemplazo de Martha Rebellón (fl. 3).

• Certificación donde consta que la demandante laboró en dicho cargo desde el 20 de enero de 1994, hasta el 6 de septiembre de 1998 (fl. 6).

• Acta 009 de 1º de marzo de 1998, de la sesión ordinaria del concejo municipal, en la que tomó posesión la personera municipal de Santiago de Cali.

• Acta 2 de 8 de enero de 2004, en la cual el concejo municipal elige como personero municipal de Santiago de Cali al doctor Adolfo León López.

• Fotocopia de la hoja de vida de la demandante Martha Ofelia Rebellón Zúñiga, en 118 folios (cdno. 2).

• Fotocopia de la hoja de vida de doctora Sofía Teresa Gaitán Hurtado, en 54 folios (cdno. 2).

• Certificación donde consta que la doctora Sofía Teresa Gaitán Hurtado empezó a laborar desde el 14 de septiembre de 1998, en el cargo de personera delegada (cdno. 2).

• Fotocopia del manual de funciones, donde se especifican las funciones de la delegada ante fiscalías.

Las demás pruebas que pretende hacer valer la parte actora con el escrito de apelación no pueden ser tenidas en cuenta por obvias razones de inoportunidad, esto es, por ser allegadas por fuera del periodo probatorio establecido en la lay, tal y como quedó consignado en el auto de 28 de noviembre de 2008.

Sobre el primer cargo

La demandante alega que hubo un desmejoramiento en el servicio, en tanto la funcionaria que la reemplazó no asumió las funciones del empleo para el cual fue nombrada.

Con las pruebas del proceso se devela que efectivamente la demandante fue reemplazada en su cargo por la doctora Sofía Teresa Gaitán Hurtado, pero no existe ningún indicio para establecer que a pesar de tomar posesión de su cargo no ejerció las funciones que a ella le competían, todo lo contrario se presume con el acta de posesión que su labor ha sido continua y que inclusive en ejercicio de sus funciones, ha tenido accidentes de trabajo (fl. 188 cdno. 2).

En consecuencia, la primera situación fáctica que apuntalaba la desviación de poder, carece de sustento.

Sobre el segundo cargo

Se asegura que la insubsistencia ocurrió en acatamiento a los acuerdos burocráticos pactados por los concejales al momento de la elección de la personera municipal, por ello se pide en la apelación valorar las circunstancias que rodearon la elección de la doctora Noralba García Moreno como personera municipal de Santiago de Cali, quien finalmente suscribió el acto de insubsistencia acusado.

La demandante pretende probar esta causal con el Acta 2 de 8 de enero de 1998, de la sesión del concejo municipal, donde se eligió a la personera municipal (fl. 193 cdno. 2). Se afirma que en ese documento consta la coalición política de los cabildantes creada con el propósito de realizar un reparto burocrático en la personería municipal, sin consideración alguna respecto de la prestación del servicio.

En la demanda, como sustento del cargo de nulidad, se transcribieron apartes de las intervenciones en esa sesión ordinaria de los concejales Álvaro Restrepo Ossa, Néstor Raúl Soto Torres y José Didier Ospina (fls. 59 y 60).

Una vez analizado el contexto de las intervenciones de los tres concejales, se infiere efectivamente que se formó una coalición de concejales que votó a favor de Nhoralba García Moreno. Asimismo se observa que uno de los concejales que no hacía parte de la coalición, al expresar su inconformismo pronosticó cambio de personal en la personería municipal con la elección de la nueva dignataria para favorecer los intereses de quienes votaban por su elección.

La demandante relaciona esta situación dada en el concejo, con su insubsistencia, pues asegura que ello no contaba con ningún respaldo de los concejales en coalición, sino con el grupo de María Cristina Rivera, quien había perdido en el debate electoral.

En criterio de la Sala, esa relación de causalidad entre las discusiones dadas en el concejo y la declaración de insubsistencia, no está probada dentro de este proceso, pues no se demuestra ninguna circunstancia de modo, tiempo o lugar que relacione las dos situaciones.

Con las pruebas allegadas al plenario, ni siquiera se puede asegurar que la actora contaba con apoyo político diferente al de la coalición que nombró a la personera, en todo caso, de haberse probado, tampoco puede aceptarse que por el hecho de pertenecer a grupos o movimientos políticos diferentes, la decisión se hay visto influenciada por una u otra posición partidista.

Tan solo con el acta de la sesión ordinaria, en la cual se eligió la personera municipal, tampoco se puede afirmar, que los cambios de personal en la personería municipal, obedecieron a presuntos compromisos pactados entre los concejales que integraron la coalición y la nueva personera, pues no se probó ninguna relación entre un nombrado en la personería con un concejal, para dar por ciento algún guiño de alguno de los miembros de la corporación administrativa municipal.

En estas condiciones, la Sala estima que la afirmación hecha por la demandante en el sentido de que el motivo determinante de su retiro del servicio hubiera estado sustentado en razones políticas no encuentra ningún respaldo probatorio.

Se considera entonces que fue acertada la valoración probatoria que efectuó el a quo, frente a la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, que en ejercicio de la facultad discrecional determino el retiro del servicio de una funcionaria que no contaba con derechos de carrera administrativa.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 19 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».