Sentencia 1999-00101 de agosto 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 50001-23-31-000-1999-00101-01 (27475)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Miguel Ángel Cruz Romero y otros

Demandado: municipio de Villavicencio

Referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Aspectos procesales previos.

1.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a $ 60.000.000.00 por concepto de perjuicios materiales. A la fecha de la presentación de la demanda —abr. 13/99—, este valor supera el exigido para que el proceso sea de dos instancias (D. 597/88 - $ 18.850.000). En ese orden, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, el 11 de noviembre de 2003, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

1.2. Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación.

Resulta igualmente necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante centra sus inconformidades en el juicio de imputación realizado por el a quo y el fundamento bajo el cual se exoneró de responsabilidad al municipio de Villavicencio, de manera que, la presente providencia centrará sus razonamientos sobre los puntos señalados por el apelante único.

Al respecto es preciso resaltar que

“para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”(2), razón por la cual se ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’(3).

Lo anterior, obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por el apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(4) de la sentencia como el principio dispositivo(5)(6).

En este sentido la Sala Plena de la Corporación, en reciente pronunciamiento reiteró que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior, lo sostuvo de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(7).

Dicho lo anterior, se itera que el apelante solicitó la revocatoria total de la sentencia recurrida y en consecuencia, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, considerando que en el sub judice se encuentra demostrada la existencia de una falla del servicio de la entidad demandada por la omisión en la toma de medidas de prevención, advertencia y señalización en la vía, incumpliendo la normatividad establecida en el Código Nacional de Tránsito, hecho que trajo como consecuencia en su decir que el conductor de la motocicleta Luis Eduardo Romero, no pudiera advertir y esquivar un hueco en la vía, produciéndose el accidente que le ocasionó al muerte a Luis Miguel Cruz Rubio, que iba como parrillero en la motocicleta.

Por otro lado, el recurrente señala que el a quo admite la existencia del daño, pero deniega las pretensiones al considerar que la administración municipal se encuentra exonerada de responsabilidad por el hecho de un tercero, que se materializa al impactar la motocicleta con la parte trasera del microbús como hecho principal, ignorando la existencia del hueco en la vía que fue el que ocasionó el accidente, como lo manifiestan los testimonios de los conductores de los vehículos implicados. Arguye, que no existe versión unificada que demuestre que la responsabilidad del daño, sea del conductor de la motocicleta.

De igual manera, señala que la providencia recurrida no hace un estudio serio y completo del acervo probatorio y por tal razón, concluye situaciones inexistentes en el proceso, como la ausencia de aditamentos obligatorios para la conducción de este tipo de máquinas, seguidamente, hace referencia al alicoramiento del occiso que no tiene relación entre la causa y el efecto, al no ser este el conductor de la motocicleta si no el parrillero, concluyendo que no se hizo una valoración equitativa y justa de la prueba testimonial.

Por último, precisa que el ente acusado no demostró que hubiera cumplido con las señales de advertencia del peligro, pero si se encuentra probado que en la vía donde se produjo el accidente, se efectuaban obras civiles de repavimentación.

1.3. Prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó copia del proceso penal 3870 proveniente del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (fl. 247, cdno. 1) a solicitud únicamente del demandante. Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, y en el presente caso se reúne este requisito por cuanto la prueba no fue objetada o rechazada por la entidad demandada por lo cual se presume que conoce su contenido y lo acepta.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(8).

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el CPC, art. 185), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en CPC, arts. 253 y 254).

De esta manera, la Sala valorara las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso penal, conforme a los fundamentos señalados.

1.4. Valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos.

De acuerdo con lo dispuesto en la codificación civil procesal titulo XIII - capítulo IV, el testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la ley(9).

Con relación a este medio de prueba, el tratadista Hernán Fabio López Blanco ha sostenido que esta es una modalidad probatoria denominada “Declaración de Terceros”:

“Es una especie del género que se llama “declaración” o interrogatorio, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la “declaración de parte”, porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancia que constituyen el objeto del proceso”(10).

Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que este tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos(11).

Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus 5 sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.

A su vez, el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil definió como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recepcionar el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

Ahora bien, la valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso.

Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(12), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(13) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia:

“ART. 187.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

De modo tal que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba el de la sana crítica que requiere la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas.

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”(14).

Es así como, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando solo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso.

Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218, inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Dicho lo anterior, bajo este criterio se examinaran y valoraran los testimonios obrantes en el plenario, especialmente aquellos cuyas narraciones puedan calificarse de oídas o como sospechosas o parcializadas.

Bajo las anteriores consideraciones, es que se tacha de sospechoso el testimonio rendido en el proceso contencioso por el señor Jesús Anselmo Rodríguez (conductor del microbús), en el entendido que este fue sindicado del homicidio de Luis Miguel Cruz Rubio en el proceso penal, por lo que reposa la diligencia de indagatoria cuyo contenido si bien no se puede valorar como prueba testimonial, en tanto no cumple con la rigurosidad el juramento, propia de este tipo de pruebas, este constituye criterio suficiente para considerar comprometida la imparcialidad y veracidad del testigo, más aún cuando la Sala observa como hecho indicador que las narraciones expuestas dentro del proceso penal por el señor Rodríguez, son seriamente contradictorias con las manifestaciones efectuadas en el proceso contencioso.

En consecuencia, la Sala bajo el criterio de la sana crítica excluirá de la valoración probatoria este testimonio, por considerarlo sospecho como se explicó en párrafos precedentes.

De igual manera, procederá con el testimonio rendido por auxiliar bachiller de la Policía Nacional Fredy Javier Rodriguez Lombo, al encontrar que este testimonio no es objetivo careciendo de confiabilidad “Preguntado. Díganos si usted conoce al señor Luis Eduardo Romero Herrera, caso cierto cuánto tiempo hace que lo conoce y en razón de que lo conoce? Contestó. Tampoco lo conozco, pero creo que es el que tuvo un accidente frente al CAI del Bolivariano y él sí ha ido a hablar conmigo al CAI, a preguntarme qué fue lo que pasó ese día del accidente”

Por último y teniendo en consideración que los testigos Paulina Pérez de Ruiz y Justiniano Romero Morales, no estuvieron presentes en el accidente, ni en el levantamiento de la víctima, razón por la cual las narraciones por ellos efectuadas con relación a la ocurrencia de los hechos obedece a informaciones recepcionadas de otras personas o, incluso, a sus propias deducciones, sin que la Sala encuentre otro fundamento (fls. 118 a 121, cdno. 1).

Cabe precisar sobre los testimonios de oídas, que estos pueden ser valorados, frente a la dificultad para recaudar la prueba directa y original del hecho a probar, por manera que en principio, no se le puede restar una total eficacia probatoria al testimonio de oídas, pero, como se dijo, no existen otros medios probatorios que los ratifiquen y resalta la Sala que estos testimonios, además de configurar el testimonio de oídas, también emanan de personas con interés en el proceso, por cuanto proceden de una pariente política y del tío del conductor de la motocicleta.

1.5. Prueba mediante fotografías y videos.

La Sala advierte que al plenario se allegaron tres (3) fotografías aportadas por la parte demandante, una (1) del microbús de placas UTV 399, parte trasera izquierda con abolladura y dos (2) de la motocicleta de placas DNV 01A, parte posterior (fls. 45 a 47, cdno. 1). Cabe precisar, como primera medida que no se manifiesta el lugar y fecha donde fueron tomadas estas fotografías, sin embargo con ellas se pretende demostrar el vehículo al cual fue lanzado la motocicleta y donde se le ocasionó la muerte a Luis Miguel Cruz Rubio. Al respecto, se observa que de conformidad con el artículo 25 del Decreto-Ley 2651 de 1991(15), norma vigente para la fecha en que tuvieron lugar los sucesos demandados, estos documentos se reputan auténticos.

Sin embargo, para la Sala estos documentos carecen de mérito probatorio porque no existe certeza de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se tomaron las fotografías y adicionalmente, lo que se pretende probar con las mismas es el punto de donde fue lanzada la motocicleta, hecho que se encuentra demostrado en el croquis y demás testimonios obrantes en el plenario.

Finalmente, con relación al video prueba aportada por el demandante, se procederá a valorarla de acuerdo con las conclusiones señaladas en la “audiencia de observación visual de video cassette” efectuada el 19 de abril de 2002 obrante a folios 219 a 221, cuaderno 1.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si le es o no imputable al municipio de Villavicencio el daño antijurídico, consistente en la muerte de Luis Miguel Cruz Rubio, ocurrida como consecuencia del accidente de tránsito del que fue víctima el día 17 de agosto de 1998. De donde se derivará la obligación de reparar o no los perjuicios causados con este hecho a los demandantes, o si por el contrario, se encuentra eximida de responsabilidad.

3. Acervo probatorio.

Dentro del expediente, obran las siguientes pruebas:

1. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Luis Miguel Cruz Rubio (fl. 175, cdno. 1).

2. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Carlos Alberto Cruz Rubio (fls. 33 y 176, cdno. 1)(16).

3. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Miguel Ángel Cruz (fls. 32 y 177, cdno. 1).

4. Copia auténtica del registro civil de matrimonio de Miguel Ángel Cruz Romero con Myriam Rubio y se legitiman por el matrimonio a Luis Miguel y Carlos Alberto Cruz Rubio (fls. 31 y 178, cdno. 1).

5. Copia auténtica del registro civil de defunción del Luis Miguel Cruz Rubio, el cual indica que su muerte se produjo el 17 de agosto de 1998, a causa de “Muerte violenta” (fl. 34, cdno. 1).

6. Copia simple del Acta de inspección cadáver 442 del 17 de agosto de 1998 en Villavicencio correspondiente al occiso Luis Miguel Cruz Rubio, elaborado por funcionarios del DAS (fls. 43 y 44, cdno. 1).

7. Copia auténtica del informe de inspección de cadáver 1066 correspondiente a Luis Miguel Cruz Rubio, acta 442 del 17 de agosto de 1998 Unidad Fiscal 12 Delegado ante Circuito (fls. 82 y 83, cdno. 2).

8. Copia auténtica del Informe del 28 de agosto de 1998 presentado por la Fiscalía en virtud del artículo 136 del Código de Procedimiento Penal correspondiente a la inspección de los dos vehículos accidentados (fl. 65 a 67, cdno. 2).

“Vehículo 1

Clase: microbús

Placa: UTV399

(...).

3. Huellas de violencia

Abolladuras: con vestigio de pintura azul de defensa trasera lado izquierdo a 75 cm del piso, en parte posterior del vehículo a 110 cm del piso lado izquierdo, en parte posterior del vehículo lado izquierdo sin vestigio de pintura a 140 cm del piso.

Vestigios: pintura azul.

Lugar de impacto: parte posterior del vehículo a 20 cm del lado izquierdo.

Observaciones: la abolladura sin vestigio de la parte posterior a 140 cm es ocacionada (sic) al parecer por golpe contundente de cuerpo blando.

El funcionamiento real y efectivo si es corroborado con el vehículo en marcha...”.

Vehículo 2

Clase: motocicleta

Placa: DNV-01ª

(...).

3. Huellas de violencia

Abolladuras: en tanque de combustible lado derecho sin despulimientos de material, protector exosto lado derecho.

Despulimientos: en protector manetas.

Torsiones: manubrio lado derecho

Rompimiento: de direccional delantero izquierdo y protector disco delantero lado izquierdo

Vestigios: pintura blanca en protector maneta derecha.

Lugar de impacto: lado del manubrio lado derecho.

Observaciones: la abolladura del tanque de combustible es ocacionada (sic) por la pierna derecha del conductor de la motocicleta.

La motocicleta se encuentra funcionando con swiche cerrado pero encendido directo, por tal motivo no funciona los dispositivos de seguridad.

El funcionamiento real y efectivo si es corroborado con el vehículo en marcha...”.

9. Copia auténtica del protocolo de necropsia A-467-98 practicada al cadáver de Luis Miguel Cruz Rubio, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - seccional Meta, en la cual se hizo constar (fls. 61 y 62, cdno. 2)(17):

“Conclusión: adulto masculino que fallece por choque neurogénico secundario a contusión y laceración cerebral secundario a accidente de tránsito como motociclista”.

10. Copia auténtica del croquis 98-36104 del 17 de agosto de 1998, hora ocurrencia: 20:30 y hora levantamiento: 20:45 expedido por la Dirección General de Transporte y Tránsito Terrestre Automotor suscrito por el agente Libardo Torres Sánchez, en el cual indica las características de la vía y del lugar del accidente (fl. 9 y 10, cdno. 2):

“7.6. Estado

Bueno

(...).

Condiciones

Buena

(...).

Iluminación

Buena

11. Testigos

Fernando Neira

Luz Mila Garcia

Versión cond. 1 (motociclista): no hay

Versión cond. 2 (microbús): yo venía despacio cuando centi(sic) el totazo”.

Observaciones: al conductor 1 se le sacó muestra de sangre para alcoholemia quedando en custodia en el hospital

Anexo: dictamen clínico de embriaguez del conductor 2 y derechos del capturado”.

11. Tres (3) Fotografías de los vehículos involucrados en el accidente aportadas por la parte demandante, una (1) del microbús de placas UTV 399, parte trasera izquierda con abolladura y dos (2) de la motocicleta de placas DNV 01 A, parte posterior (fls. 45 a 47, cdno. 1).

12. Original diligencia audiencia pública de recepción de testimonio de la señora Luz Mila García realizada el 27 de octubre de 2000, en la cual se le preguntó sobre los hechos del 17 de agosto de 1998, contestando (fl. 123 y 124, cdno. 1):

“... Unas cosas las recuerdo otras no, iba en la buseta de pasajero cuando sonó el estruendo del accidente cuando hicieron parar la buseta los policías y yo no me di de cuenta mas (sic) de lo que sucedió nos hicieron bajar de la buseta para pasarnos a otra me di de cuenta que dicen que había muerto el muchacho que iba en la parrilla de la moto pero que ellos iban a toda velocidad, cuentan que el señor de la buseta no tenía la culpa...”.

13. Original diligencia audiencia pública de recepción de testimonio del señor Jesús Anselmo Rodríguez realizada el 27 de octubre de 2000, en la cual se le preguntó sobre los hechos del 17 de agosto de 1998, contestando (fls. 132 y 133, cdno. 1):

“... Pues ese día del accidente yo manejaba la colectiva no recuerdo el número de placas de ese carro, este señor se estrelló con la colectiva que yo manejaba, o sea el problema es que atrás del Caí (sic), había un hueco grandísimo, y no tenía ninguna señal, yo estaba delante esperando pasajeros y el muchacho me imaginó (sic) que por no meterse en el hueco esquivo (sic) la colectiva. En ese tiempo estaban arreglando la carretera y ese hueco no tenía ninguna señalización...”.

14. Copia auténtica de la declaración del señor Víctor Fernando Neira Velásquez (fls. 49 a 51, cdno. 2), donde se resalta:

“... el accidente ocurrió frente al CAI de la policía ubicado donde era el Bolivariano, es decir antes de llevgar (sic) al semáforo el cementerio en la parte de arriba. Como en esa vía hay mucho hueco la buseta iba despacio y puro frene del CAI sentí un golpe por detrás de la buseta y entonces una señora de las que iban en la buseta dijo Hay(sic) virgen santísima se mataron esos muchachos y entonces inmediatamente paró el conductor de la buseta... eran dos muchachos que venían en una moto y se estrellaron contra la parte de tras de la buseta y ellos cayeron lejos a veinte metros con moto y todo... se me olvidaba decir que cuando yo me baje a auxiliar a los heridos ahí llegaba un señor en un carro un automóvil gris y se estacionó en la parte de adelante del CAI y se bajó y dijo esos hijueputas venían como perseguidos del diablo, casi me hacen volcar allá arriba, y ese señor le dio una tarjeta al conductor de la buseta y que este atestiguaba como venían corriendo esos muchachos y otra señora también llegó ahí apie (sic) casi la arrollan con sus hijos...

... la motocicleta quedó como a veinte metros aproximadamente de la buseta, lado izquierdo, es decir que pegaron contra la esquina de la buseta y la moto siguió adelante...

... Hay luz pública se mira muy bien ahí donde es el Bolivariano estaan (sic) las luces prendidas y es clarito, el tiempo era seco, la carretera estaba seca...

15. Copia auténtica de la declaración del señor Fredy Javier Rodriguez Lombo, auxiliar bachiller de la Policía Nacional (fls. 107 a 110, cdno. 2), donde se resalta:

“... en ese momento la calle se encontraba totalmente oscura, tenía mala iluminación, y los muchachos venían y miraron el hueco y trataron de esquivar el hueco y por ser tan ancho ellos cogieron una esquinita del hueco, al coger ellos el hueco perdieron la estabilidad de la motocicleta y el control de ella, la moto se aceleró más la moto empezó a hacer zigzag aceleradamente y vinieron a dar a la parte izquierda de la colectiva, el muchacho que iba manejando la motocicleta trató de estabilizarla después de que colisionó con la buseta y volvió a hacer zigzag y en un momento dado ellos cayeron al pavimento...”.

16. Copia auténtica de las órdenes médicas del Hospital Departamental de Villavicencio de Luis Eduardo Romero, historia clínica 424076, donde se consignó (fl. 116, cdno. 2):

“17-8-98 23:45 ortopedia interno

Pte. de 30 años quien sufre politraumatismo al caer de moto en accidente de tránsito con posterior trauma facial y trauma a nivel de MSD y MID.

Ex, Físico: Glasgow 15-15

Aliento alcohólico...”.

17. Copia auténtica la resolución del 25 de marzo de 1999, mediante la cual la Fiscalía Octava Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, califica el mérito probatorio del sumario, manifestando (fls.146 a 157, cdno. 2):

“Primero: dictar resolución de acusación en contra de Luis Eduardo Romero Herrera, de datos personales conocidos en autos, como presunto responsable del delito del delito de homicidio culposo agravado...”.

18. Oficio Original suscrito por el secretario de obras públicas municipales de Villavicencio del 16 de noviembre de 2000, donde manifiesta que:

“... La compañía Coinco Ltda., ejecutó los trabajos en la avenida del Llano por calzadas en las siguientes fechas:

Calzada derecha entre el 22 de julio al 8 de noviembre de 1998...

La señalización, advertencia y seguridad corresponde a la Secretaría de Tránsito del municipio de Villavicencio ordinariamente. Para la fecha del día 17 de agosto de 1998, la compañía Coinco Ltda., ejecutaba la obra de rehabilitación y reconstrucción de la avenida del Llano... Es de entender que en estos casos el contratista cuando adelanta obras debe cumplir con la señalización la advertencia y la seguridad de la comunidad que se moviliza de a pie o en vehículos de cualquiera de sus especies...”.

19. Acta original de la diligencia de observación visual de video realizada el 19 de abril de 2002 en el proceso de Miguel Ángel Cruz Romero y otros contra el municipio de Villavicencio (fls. 219 a 221, cdno. 1), donde se destaca lo siguiente:

“El magistrado pudo constatar que la filmación fue realizada durante varios días del mes de agosto de 1998. Parte del video fue filmado en horas nocturnas y parte en horas diurnas. Carece de sonido, no se indica en qué lugar fue filmado, pero se supone por el conocimiento que tiene el magistrado conductor que se realizó en esta ciudad, sobre una avenida en doble vía. Se observan algunas vallas que hacen referencia a la obra y que manifiestan que es producto de la alcaldía con el eslogan de participación ciudadana. Se puede observar que en un gran trayecto de esa avenida se levantó la capa asfáltica, a fin de ser reemplazada, no se detectan huecos, sino como se reitera la situación de obra generada por el levantamiento de la capa asfáltica... Se puede constatar que existen tiras de color amarillo que permiten determinar que hay peligro... Debe precisarse que todos los vehículos asumen el paso necesariamente con una velocidad reducida pues fácil es observar el levantamiento de la capa asfáltica como se ha dicho y las obras que se están realizando...”.

20. Diligencia de audiencia pública de juzgamiento - Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio realizada el 8 de junio de 2000, en donde se recepcionó el testimonio de Miguel Humberto Mesa Sánchez (fls. 190 a 192, cdno. 2), manifestando:

“Respecto a la velocidad que menciona el señor es muy difícil medir la velocidad de alguien que se transporta en un vehículo por eso para mí es muy difícil decir que iba a 90 kilometros (sic), que iban un poquito rápido es muy diferente, eso es una avenida... Bueno ahí hay algo que hay que tener en cuenta que había un hueco supremamente grande que sobre pasaba los 35 o 40 centimetros (sic) de ancho, estaba justamente a mano derecha casi abarcaba la derecha, se corrige, la mitad de la calzada de ese carril...”.

4. Imputación de la responsabilidad.

4.1 Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(18) de la responsabilidad del Estado(19) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(20) y de su patrimonio(21), sin distinguir su condición, situación e interés(22). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(23). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(24); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(25).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(26) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(27) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(28), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(29) y de 23 de agosto de 2012(30).

En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(31), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(32).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(33), según el cual, la reparación del daño antijurídico cabe atribuirse al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(34). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(35).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por los criterios de la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(36). Siendo esto así, los criterios de imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrecen estos criterios, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(37).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(38). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(39). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(40).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(41) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(42) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(43).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(44) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(45). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(46).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre la posición de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(47).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(48), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(49), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(50).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(51), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede aplicar la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(52), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no aplicarse la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si se acogen los criterios del riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(53).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(54) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4.2. Régimen de responsabilidad por accidente de tránsito.

Para determinar si existió falla del servicio, como fue imputado en la demanda, en tanto se afirmó que “... cuando se desplazaba como acompañante de motocicleta y por el mal estado de la vía por ejecutarse obras civiles sin la debida señalización, seguridad, protección y advertencia cae intempestivamente en un hueco de la vía, lo cual le causa la muerte”, se hace necesario revisar el régimen de responsabilidad aplicable en accidentes de tránsito para determinar el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración.

Sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la desatención de las autoridades públicas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, la Sala ha indicado que es necesario efectuar, de un lado, el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro. En este sentido se ha sostenido:

“... responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones de control que a ella le corresponden [se refiere a la Policía Vial] (...) no es objetiva, pues requiere que los perjuicios que se reclamen puedan imputarse al incumplimiento de una obligación determinada.

“Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la Carta Política, solo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa. Su régimen fue precisado por la Sala en sentencia del 5 de agosto de 1.994 (Exp. 8487, actor VÍCTOR JULIO PARDO, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló:

“1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a esta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO (...).

“2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, solo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como “anormalmente deficiente”(55) (mayúsculas dentro del texto original. Subrayas fuera de él (sic)).

Ahora bien, una vez que se establece que la entidad responsable no ha observado o lo ha hecho de forma deficiente, un deber que legalmente le correspondía, esto es, se ha sustraído, por omisión, del recto acatamiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha impuesto, es ineludible determinar si tal irregularidad en su actuar tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño, acatando, de acuerdo con la orientación que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada. En ese sentido, la Sala ha precisado lo siguiente:

“2. Aunque en el tema de definir si determinado daño puede imputarse a una autoridad pública, estudiado como el elemento “relación de causalidad”, cuando el perjuicio ha sido producto de causas concurrentes, no pueden señalarse reglas absolutas, ni desecharse el peso que tiene en el punto la valoración subjetiva del juzgador, sí estima la Sala que sobre él pueden establecerse las siguientes pautas generales:

“a. No puede determinarse, como única causa de un daño, aquella que corresponde al último suceso ocurrido en el tiempo. Este criterio simple, que opone la causa inmediata a la causa remota, implicaría, en últimas, confundir la causalidad jurídica con la causalidad física y no tomar en cuenta hechos u omisiones que, si bien no son la última causa del daño sí contribuyeron a determinar su producción.

“A objeto de diferenciar las causas físicas de las jurídicas, el profesor Soler, enseña:

“Así, no debe sorprendernos que la solución jurídica concreta de tal cuestión se detenga, a veces, en un punto determinado, situado más acá de donde iría el examen físico de una serie causal, y se desinterese de causas anteriores. “Otras veces, en cambio, va más allá de la verdadera causación física y hace surgir responsabilidad de una relación causal hipotética, basada precisamente en la omisión de una causa” (Soler, citado por Ricardo Luis Lorenzetti, en la obra De la responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal, Culzoni, editores, 1986, pago. 257).

“b. Tampoco puede considerarse que todos los antecedentes del daño son jurídicamente causas del mismo, como se propone en la teoría de la equivalencia de condiciones, o de la causalidad ocasional expuesta por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de septiembre de 1935, según la cual “en estos casos si la persona culpable se hubiera conducido correctamente, el perjuicio no habría ocurrido”, a la cual se refiere también un salvamento de voto del Dr. Antonio J. de Irisarri del 8 de octubre de 1986 (Exp. 4587), en el cual se expresa que “con fines simplemente analíticos, para verificar esa relación de causa a efecto, puede examinarse qué ocurriría o habría ocurrido, si el suceso-causa no se hubiera dado. Si la respuesta es en el sentido de que el efecto no habría sucedido, ha de admitirse que aquel sí constituye causa de este, porque justamente para que el efecto se dé en la realidad, tiene que ocurrir aquel. En la hipótesis contraria no existiría esa relación de causalidad.

“Tal posición llevaría a que en el clásico ejemplo citado por José Melich, el sastre que retrasa por negligencia la entrega de un abrigo de viaje, tendría que responder por el accidente ferroviario que sufrió su cliente que debió por tal motivo aplazar su viaje. Como lo señala el doctor Javier Tamayo Jaramillo, “deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría absurdamente, buscar responsables hasta el infinito.

“c. Tal concepción debe entonces complementarse en el sentido de considerar como causas jurídicas del daño, solo aquellas que normalmente contribuyen a su producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones. Tal como lo proponen los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada, expuesta por el alemán Von Kries, “solo son jurídicamente causas del daño, aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo”.

“H. Mazeaud, citado por José Melich Orsini, en “La responsabilidad civil por los Hechos Ilícitos” (Biblioteca de la academia de ciencias políticas y sociales, Caracas, 1.995, pág. 211 a 215) expresa sobre el punto:

“Hoy día la mayor parte de los autores han abandonado la teoría de la equivalencia de condiciones: ellos no admiten que todos los acontecimientos que concurren a la realización de un daño sean la causa de tal daño desde el punto de vista de la responsabilidad civil. Parece, en efecto, que para ser retenido como causa desde el punto de vista de la responsabilidad civil, es decir, para ser susceptible de comprometer la responsabilidad civil de su autor, el acontecimiento debe haber jugado un papel preponderante en la realización del daño. Pero los jueces serán libres de apreciar si el acontecimiento ha jugado o no un papel suficiente en la producción del daño para ser retenido como causa del daño. No se puede ligar a la jurisprudencia por un criterio absoluto, ni aun por el criterio propuesto por los partidarios de la causalidad adecuada: el criterio de la normalidad. Todo lo que puede exigirse es que el acontecimiento haya jugado un papel preponderante, un papel suficiente en la realización del daño. Quienes no quieren adoptar el criterio de la normalidad propuesto por la teoría de la causalidad adecuada, son partidarios de la llamada tesis de la causalidad eficiente, esto es: que lo que debe investigarse es si el hecho ha jugado o no un papel preponderante, una función activa en la producción del daño”(56) (resaltado fuera del texto original).

En este orden de ideas, es dable concluir que son dos los elementos necesarios para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión: en primer lugar, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa que no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, en haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse de manera inmediata de la omisión administrativa, no habría tenido lugar de no haberse evidenciado esta.

4.3. La imputación de la responsabilidad en el caso concreto.

4.3.1. Falta de señalización e iluminación en la vía.

Así las cosas, con relación al juicio de imputación debatido por el recurrente, se procede a revisar la cuestionada falta de señalización e iluminación en la vía donde ocurrieron los hechos, circunstancias estas, que a criterio de la parte demandante fueron determinantes en el acaecimiento del hecho desafortunado y la consecuente responsabilidad de la autoridad pública demandada, en este caso, el municipio de Villavicencio, por la muerte del señor Luis Miguel Cruz Rubio, ocurrida el día 17 de agosto de 1998, en esa jurisdicción en la vía del llano, cuando se desplazaba como “parrillero” en una motocicleta. Para lo cual es necesario precisar, como primer punto lo correspondiente al régimen de responsabilidad del ente demandado.

De acuerdo con lo anterior y considerando que corresponde al municipio la construcción, reparación, mantenimiento y señalización de las vías a su cargo, el ejercicio de dichas funciones conlleva la obligación legal y constitucional en cabeza del municipio de disminuir y controlar los riesgos por él creados, de manera que proteja a la comunidad (C.N., art. 2º). Deberes a los que la administración está sujeta por el ordenamiento jurídico y que se materializan mediante la implementación y observancia de las medidas de seguridad tendientes a aminorar los riesgos por ella creados o elevados con la ejecución de las obras a su cargo. Tales medidas de seguridad corresponden a la señalización e iluminación, acordonamiento del sector objeto de los trabajos y demás medidas cuya inejecución o inobservancia configuran una omisión de la administración y en consecuencia constituyen una falla en el servicio, que deberá ser probada por quien la alega.

Del acervo probatorio allegado al proceso, podemos concluir del oficio suscrito por el secretario de obras públicas municipales de Villavicencio del 16 de noviembre de 2000, que efectivamente el municipio a través de un contratista Coinco Ltda., ejecutó trabajos de rehabilitación y reconstrucción de la avenida del Llano en la calzada derecha entre el 22 de julio al 8 de noviembre de 1998 y que la señalización, advertencia y seguridad corresponde a la Secretaría de Tránsito del municipio de Villavicencio, a través de su contratista. Adicionalmente, la entidad demandada en su contestación indicó frente al hecho 4 de la demanda “No es cierto, en la vía existía maquinaria y cinta de seguridad. De lo anterior se concluye que la víctima iba de parrillero en la motociclista a alta velocidad, sin que haya podido esquivar el hueco que se pregona. No portaba casco de seguridad”.

Posteriormente, obra en el plenario documento sobre de la observación visual de video realizada el 19 de abril de 2002 en el proceso de Miguel Ángel Cruz Romero y otros contra el municipio de Villavicencio, aportado por la parte demandante (fls. 219 a 221, cdno. 1), donde el Magistrado conductor de la diligencia pudo constatar en la filmación sobre la falta de señalización e iluminación, lo siguiente:

“... Se observan algunas vallas que hacen referencia a la obra y que manifiestan que es producto de la alcaldía con el eslogan de participación ciudadana. Se puede observar que en un gran trayecto de esa avenida se levantó la capa asfáltica, a fin de ser reemplazada, no se detectan huecos, sino como se reitera la situación de obra generada por el levantamiento de la capa asfáltica... Se puede constatar que existen tiras de color amarillo que permiten determinar que hay peligro... Debe precisarse que todos los vehículos asumen el paso necesariamente con una velocidad reducida pues fácil es observar el levantamiento de la capa asfáltica como se ha dicho y las obras que se están realizando...”.

Así mismo y analizado el testimonio del señor Víctor Fernando Neira Velásquez, pasajero del microbús el día de los hechos, indica frente a la iluminación y estado de la vía que:

“... Hay luz pública se mira muy bien ahí donde es el Bolivariano estaan (sic) las luces prendidas y se ve clarito.- el tiempo era seco, la carretera estaba seca...”.

De otra parte, el croquis 98-36104 del 17 de agosto de 1998 expedido por la dirección general de Transporte y Tránsito Terrestre Automotor suscrito por el agente Libardo Torres Sánchez, precisa las características de la vía y del lugar del accidente (fls. 9 y 10, cdno. 2):

“7.6. Estado

Bueno

(...).

7.7. Condiciones

Buena

(...).

7.8. Iluminación

Buena”.

Así las cosas, la Sala encuentra que del material probatorio sujeto a valoración, se observa claramente que la parte demandante como era su deber, no probó la falta de iluminación y señalización en la vía endilgada a la entidad demandada, careciendo de sustento jurídico su afirmación en el sentido que “el municipio no demostró que cumplió con las señales de advertencia”, al corroborarse en el expediente que la parte demandada en su contestación manifestó que había maquinaria y que la obra se encontraba señalizada por la realización de actividades de repavimentación en la vía en cuestión, por lo tanto, ameritaba unos especiales deberes de precaución de los conductores que en el caso en comento no fueron cumplidos, a pesar de haber sido señalizado mediante valla como lo corrobora el acta de observación del video aportado.

Lo que sí es dable expresar por el contrario, es que existió un incumplimiento del recurrente de probar la obligación a su cargo establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que categóricamente señala “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, esto es, la falta de señalización e iluminación aludida.

4.3.2. Conducción de automotores como actividad peligrosa e Incumplimiento de la normatividad de tránsito.

Al respecto, es necesario traer a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, que sobre el tema han sido uniformes y constantes al considerar que la actividad de la conducción de vehículos es peligrosa, que implica riesgos y por ende, puede ocasionar daños en personas o/y cosas.

“... la conducción de automotores ha sido calificada por la jurisprudencia inalterada de esta Corte como actividad peligrosa, o sea, “aquella que ‘... aunque lícita, es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños...’ (G.J. CXLII, pág. 173, reiterada en la CCXVI, pág. 504), considerada su ‘aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —de ordinario— despliega una persona respecto de otra’ (sent., oct. 23/2001, Exp. 6315), su ‘apreciable, intrínseca y objetiva posibilidad de causar un daño’ (Cas. Civ., feb. 22/95, Exp. 4345), o la que ‘... debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —de ordinario— despliega una persona respecto de otra’, como recientemente lo registró esta corporación en sentencia de octubre 23 de 2001, Expediente 6315” (Cas. Civ. Sent., jun. 16/2008 [SC-052-2008], Exp. 47001-3103-003-2005-00611-01).

Análogamente, fallos constitucionales, acentúan “el carácter riesgoso del tránsito vehicular”, los “riesgos importantes” del transporte terrestre, la “regulación rigurosa del tráfico automotor” (Sent. C-523/2003), la particular “actividad de peligro” del tránsito automotriz “rodeado de riesgos” por representar “una causa importante de mortalidad y de daños en las sociedades modernas” (sents. T-258/96, C-309/97 y C-066/99), y generar “riesgos” que imponen “deberes de seguridad” (Sent. SU-1184, nov. 13/2001)”(57).

Es así como, al ser considerada la conducción de vehículos una actividad peligrosa, implica como bien lo indica el Código Nacional de Tránsito, norma vigente para la época de ocurrencia de los hechos (D. 1344/70), el cumplimiento de normas o medidas de seguridad, que como mínimo señalan:

“ART. 109.—Toda persona que tome parte en el tránsito, como conductor o como peatón, debe comportarse en forma que no incomode, perjudique o afecte a las demás, y deberá conocer y cumplir las normas de tránsito que le sean aplicables, así como obedecer las indicaciones que le den las autoridades de tránsito; además observará las señales de control de tránsito que determine el Ministerio de Obras Públicas y coloque la autoridad competente”.

ART. 148.—En las carreteras la velocidad máxima permitida es de sesenta kilómetros por hora, salvo cuando el Ministerio de Obras Públicas por medio de señales adecuadas, indiquen un límite superior o inferior.

En vías urbanas la velocidad máxima es de cincuenta kilómetros por hora, excepto cuando las autoridades competentes por medio de señales, indiquen velocidades distintas.

ART. 149.—Cuando dos o más vehículos transiten en la misma dirección; uno tras el otro, los posteriores deben guardar distancias prudenciales con un mínimo de diez metros en las carreteras y de cinco metros en las vías urbanas.

Faltas a las normas de comportamiento en el tránsito

ART. 224.—Modificado mediante la Ley 33 de 1986, así: “Quien conduzca es estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas o estupefacientes y sin perjuicio de que se aplique el artículo 207 del Código de Policía, será sancionado con multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos y suspensión de la licencia de conducción de seis (6) meses a un (1) año”.

Al considerar la conducción una actividad que implica riesgos y una vez verificado el material probatorio obrante en el expediente, entraremos a cotejar si efectivamente tanto la víctima como el tercero-conductor, previeron y disminuyeron los riesgos al dar cabal cumplimiento a las normas de tránsito existentes para la conducción de vehículos automotores, o si por el contrario, el conductor de la Motocicleta desplegó la actividad bajo su guarda con tal grado de negligencia que las situaciones fácticas acaecidas, que condujeron a la muerte de Luis Miguel Cruz Rubio, le son completamente imputables a su hecho.

Se encuentra probado, según historia clínica 424076 que el señor Luis Eduardo Romero del Hospital Departamental de Villavicencio, el día del accidente 17 de agosto de 1998, presentaba “aliento alcohólico”

De otra parte, aunque no se puede precisar la velocidad exacta a la que era conducida la motocicleta, existen testimonios de dos pasajeros del microbús, de la señora Luz Mila García que indica que los ocupantes de la motocicleta conducían demasiado rápido y del señor Víctor Fernando Neira, donde manifiesta que cuando se bajó a auxiliar a los heridos llegó un señor en un automóvil gris y se estacionó en la parte de adelante del CAI diciendo “esos hijueputas (sic) venían como perseguidos del diablo, casi me hacen volcar allá arriba”, y le dio la tarjeta al conductor de la buseta manifestándole que él atestiguaba sobre la forma como venían corriendo esos muchachos y otra señora también llegó a pie al lugar de los hechos, señalando que los muchachos de la motocicleta casi la arrollan a ella y a sus hijos (fls. 123 y 124, cdno. 1).

Adicionalmente, el croquis del accidente indica que el pasajero no portaba el casco de seguridad, medida de seguridad requerido tanto para el conductor como para el pasajero en este tipo de vehículos (fls. 41 y 42, cdno. 1).

De la misma manera, de la diligencia de observación visual de video realizada el 19 de abril de 2002 en el proceso de Miguel Ángel Cruz Romero y otros contra el municipio de Villavicencio (fl. 219 a 221, cdno. 1), se destaca lo siguiente:

“El magistrado pudo constatar que la filmación fue realizada durante varios días del mes de agosto de 1998. Se observan algunas vallas que hacen referencia a la obra y que manifiestan que es producto de la alcaldía con el eslogan de participación ciudadana. Se puede observar que en un gran trayecto de esa avenida se levantó la capa asfáltica, a fin de ser reemplazada, no se detectan huecos, sino como se reitera la situación de obra generada por el levantamiento de la capa asfáltica... Se puede constatar que existen tiras de color amarillo que permiten determinar que hay peligro... Debe precisarse que todos los vehículos asumen el paso necesariamente con una velocidad reducida pues fácil es observar el levantamiento de la capa asfáltica como se ha dicho y las obras que se están realizando...”.

De lo anteriormente expuesto, es dable concluir que el conductor de la motocicleta y el pasajero o “parrillero”, incumplieron los deberes normativos de tránsito y de seguridad, el primero al conducir en estado de alicoramiento, no adoptar las medidas de seguridad para la conducción y desplazamiento que requiere ese tipo de vehículos, ir a exceso de velocidad, no guardar la distancia prudencial entre dos vehículos que se dirigen por la misma vía, y el segundo, al aceptar desde que estaba en sano juicio ir de pasajero de una persona en estado de alicoramiento y subirse a este vehículo sin ninguna medida de seguridad y también en estado de embriaguez, acciones estas, que están en contravía con la preservación de su propia vida y la de los demás, y que al final fue la causa eficiente que ocasionó el hecho generador del daño que aquí se reclama.

Todo lo anterior permite concluir, que no se demostró plenamente que dicho accidente hubiera ocurrido como consecuencia de la falta de señalización e iluminación de la vía como lo afirmó el demandante, sino por el contrario, por el incumplimiento de la normatividad de tránsito y la precaución requerida a cualquier conductor que transita en una vía donde se ejecutan obras de repavimentación, pues la sola existencia de la obra de repavimentación, no es suficiente para atribuir la responsabilidad.

4.3.3. Hecho del tercero.

Por último, la Sala considera pertinente hacer el estudio respecto de la causal de exoneración de responsabilidad “hecho del tercero” por cuanto la parte demandante, en su escrito de alzada consideró que la sentencia de primera instancia debía revocarse porque la falla en el servicio fue la falta de señalización e iluminación en el sitio donde se produjo el accidente, argumentando que la entidad demandada es la que tiene a su cargo dicha obligación en el caso de autos.

La doctrina ha definido el hecho del tercero como una causal de exoneración de responsabilidad, según el cual, el causante directo del daño es un tercero ajeno a las partes intervinientes en el juicio de responsabilidad, a este respecto ha establecido la jurisprudencia:

“Por otra parte, en relación con la causal de exoneración consistente en el hecho de un tercero, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la misma figura se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquel”(58).

La jurisprudencia contenciosa ha considerado que para que se presente la figura del hecho del tercero como causal de exoneración de responsabilidad, es necesario que confluyan los siguientes elementos:

i) Debe ser un hecho único exclusivo y determinante del daño producido: el hecho del tercero debe ser causa exclusiva única y determinante del daño para que se convierta en exoneratorio de responsabilidad. El supuesto más común del hecho del tercero es aquel en el cual la participación del alguien extraño al demandante y al demandado fue el verdadero causante del daño y en este sentido, se configura una inexistencia del nexo causal. No obstante, también hay casos en los cuales el hecho fue causado desde el punto de vista fáctico por el demandado, quien vio determinada su conducta por el actuar de un tercero, haciendo que el daño sea imputable a ese tercero de forma exclusiva, como en el caso de la legítima defensa cuando el daño producto de esa defensa se causa a alguien distinto de aquel cuya agresión se pretende repeler. En este último caso nos encontramos frente a una imposibilidad de imputación, puesto que la defensa fue determinada por el hecho del tercero agresor(59).

Ahora bien, en el evento en que el hecho del tercero aparezca junto con el actuar del demandado como concausa en la producción del daño, lo que se genera es una solidaridad entre ellos como coautores del daño tal como lo establece el artículo 2344 del Código Civil, pudiendo la víctima perseguir por el total de la indemnización a todos o a cualquiera de ellos indistintamente. Ha dicho el Consejo de Estado al respecto:

“El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (C.C., arts. 2344 y 1568). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva, sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado(s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibídem). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño. Debe recordarse que:

• La solidaridad de los deudores se produce en relación con la parte demandante y que entre los deudores solidarios la obligación de cada uno es conjunta y, por lo tanto, admite división o separación (art. 1579 ibídem).

• El demandante puede dirigir su demanda por hechos como el descrito, de concurrencia conductas entre demandado y tercero, contra uno de estos o contra todos.

• El demandado tiene derecho legal para cuando el demandante no citó a juicio otras personas como autoras del daño que sufrió, de una parte, para llamarlas a juicios para que se defina en la sentencia el reembolso a que tenga derecho (art. 1579 ibídem); en tal sentido puede verse la sentencia proferida el 26 de abril de este año(60). De otra parte, el demandado, desde otro punto de vista, puede también iniciar proceso contra el tercero que cooperó con él en la producción del daño, después de haber indemnizado totalmente a las víctimas, como consecuencia de la condena que se le impuso”(61).

ii) Debe ser un hecho producido por circunstancias imprevisibles e irresistibles para quien lo alega: si se prueba que el hecho del tercero pudo haber sido previsto y/o evitado por el demandado que así no lo hizo, le debe ser considerado imputable conforme al principio según el cual “no evitar un resultado que se tiene la obligación de impedir, equivale a producirlo”(62).

“(...) Se recuerda que el hecho del tercero para valer como causal exonerativa de responsabilidad debía ser, en el sub judice, irresistible e imprevisible para el Estado colombiano, en razón a que si estaba en condiciones de preverlo o de resistirlo, como en efecto lo estuvo y a pesar de ello no lo hizo, o lo hizo deficientemente, tal comportamiento culposo administrativo que vincula su conducta con el referido daño, bien puede considerarse como causa generadora de este, sin que en tales condiciones resulte interrumpida la relación de causalidad anteriormente advertida.

En torno al tema analizado, cabe recordar el fallo del 24 de agosto de 1989, expediente 5693, del cual fue ponente el señor consejero doctor Gustavo de Greiff Restrepo cuyos apartes pertinentes contienen:

La doctrina es unánime al considerar que para el hecho del tercero pueda configurarse como causal de exoneración de responsabilidad, es indispensable que pueda tenérsele como causa exclusiva del daño, producida en tales circunstancias que sea imprevisible e irresistible para que reúna las características de una causa extraña, ajena a la conducta de quien produjo el daño.

Se hace notorio que el hecho del tercero deba ser imprevisible puesto que si puede ser prevenido o evitado por el ofensor, le debe ser considerado imputable conforme al principio según el cual ‘no evitar un resultado que se tiene la obligación de impedir, equivale a producirlo’. Y debe ser irresistible puesto que si el causante del daño puede válidamente oponerse a él y evitarlo, luego no lo puede alegar como causal de exoneración”.

En este orden de ideas, resulta evidente cómo para la jurisprudencia del Consejo de Estado, el hecho del tercero debe revestirse de los requisitos de exterioridad, exclusividad, imprevisibilidad e irresistibilidad para ser considerado como una causa extraña que pueda impedir la imputación.

En vista de lo anterior, dentro del caso sub examine la Sala observa que, aunado, al hecho del tercero se encuentra el hecho de la víctima, es decir, el pasajero o “parrillero” de la motocicleta, que asumió con su conducta irregular, ligera e imprudente un riesgo al ir de pasajero, a sabiendas del estado de alicoramiento del conductor de la motocicleta y el suyo como se evidenció en el proceso, situación agravada la situación por la ausencia de medidas de seguridad, donde fácilmente era previsible que se presentara un accidente por todas las circunstancias antes anotadas.

En consecuencia, la Sala procederá eximir de responsabilidad al ente demandado municipio de Villavicencio, toda vez que el daño devino exclusiva y eficientemente del hecho de un tercero asociado con el hecho de la víctima, que imprudentemente se expuso a la realización del riesgo, constituyéndose en causal eximente de responsabilidad por los hechos antes descritos.

En síntesis, no está acreditado uno de los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, la imputación fáctica y jurídica del daño antijurídico a la entidad demandada, por cuanto no se demostró que la falta de señalización e iluminación en la obra de repavimentación como factor fáctico imputable a la entidad demandada.

En vista de lo anterior y al no encontrarse probada la falla de la administración, la Sala considera no imputable al municipio de Villavicencio el daño sufrido por los demandantes, razón por la cual confirmará la sentencia del a quo por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmese la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta el 11 de noviembre de 2003, bajo las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1º de abril de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicado 32800”. De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de febrero de 2010. C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicado 16306. Cfr. Corte Constitucional C-583 de 1997.

(4) Con relación a la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del Expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(5) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. “Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, parte general, tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(6) Consejo de Estado - Sección Tercera - Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente 21.060.

(7) Consejo de Estado - Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente 21060.

(8) Sentencias de 21 de febrero de 2002. Expediente 12789; 9 de junio de 2010. Expediente 18078.

(9) En el caso de los impúberes ellos están exentos de la gravedad del juramento, así como las excepciones contempladas por el principio de no autoincriminación.

(10) López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento civil, tomo 3, pruebas, 2ª edición 2008. Dupré Editores, pág. 181.

(11) Obra en cita, pág. 182.

(12) En el sistema de la libre convicción solo se exige certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión. Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho.

(13) En este sistema, la ley establece taxativamente el medio de prueba exigido para acreditar determinados hechos o actos y el valor de las pruebas, de manera que el juez solo aplica la ley sin que se requiera un razonamiento diferente al realizado por el legislador

(14) Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 622 de 4 de noviembre de 1998.

(15) ART. 25.—Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros.

(16) No cumple con el derecho de postulación, debido a que el poder presentado carece de diligencia de reconocimiento personal, como lo exigen artículos 63 a 67 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión de que trata el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo

(17) (sic)

(18) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(19) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(20) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM 4, 2000, p. 308.

(21) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(22) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(23) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V. 178.

(24) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(25) Mir Puigpelat, ob. cit., pp. 120-121.

(26) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(27) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(28) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(29) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(30) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(31) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob. cit., p. 927.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(33) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(34) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(35) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 (http://criminet.urg.es/recpc), pp. 6 y 7.

(36) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(37) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(38) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(39) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 14170.

(40) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(41) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(42) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(43) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(44) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

(45) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (1977). Págs. 1 y ss.

(46) “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(47) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(48) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(49) Mir Puigpelat, ob. cit., p. 204.

(50) “El tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, ob. cit., p. 308.

(51) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(52) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, ob, cit., p. 311.

(53) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515 y 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(54) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM 4, 2000, p. 307.

(55) Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 1997. Expediente 11.764. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(56) Ibídem.

(57) Sentencia del (17) de mayo de dos mil once (2011). M.P. William Namén. Referencia: 25290-3103-001-2005-00345-01.

(58) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 16530. Ver en mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de2010, Expediente 17179.

(59) Ver en este sentido, salvamento de voto del magistrado Alier Hernández a sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2002, Expediente 10952.

(60) Expediente 12917.

(61) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de junio de 2001, Expediente 13233.

(62) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de agosto de 1989, Expediente 5693.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto en relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto si bien se comparte la parte resolutiva de la misma, me aparto de un aspecto fundamental, así:

Imprevisibilidad e irresistibilidad en el hecho de un tercero

Dice la sentencia (fls. 44, 45, 47 y 48):

“Por último, la Sala considera pertinente hacer el el (sic) estudio respecto de la causal de exoneración de responsabilidad “hecho del tercero”.

(...) La jurisprudencia contenciosa ha considerado que para que se presente la figura del hecho del tercero como causal de exoneración de responsabilidad, es necesario que confluyan los siguientes elementos:

i) Debe ser un hecho único exclusivo y determinante del daño producido:

(...).

ii) Debe ser un hecho producido por circunstancias imprevisibles e irresistibles para quien lo alega:

(...).

En este orden de ideas, resulta evidente cómo para la jurisprudencia del Consejo de Estado, el hecho del tercero debe revestirse de los requisitos de exterioridad, exclusividad, imprevisibilidad e irresistibilidad para ser considerado como una causa extraña que pueda impedir la imputación.

En vista de lo anterior, dentro del caso sub examine la Sala observa que, aunado, al hecho del tercero se encuentra el hecho de la víctima, es decir, el pasajero o “parrillero” de la motocicleta, que asumió con su conducta irregular, ligera e imprudente un riesgo al ir de pasajero, a sabiendas del estado de alicoramiento del conductor de la motocicleta y el suyo como se evidenció en el proceso, situación agravada la situación (sic) por la ausencia de medidas de seguridad, donde fácilmente era previsible que se presentara un accidente por todas las circunstancias antes anotadas”.

Al respecto, considero que la imprevisibilidad y la irresistibilidad son elementos exclusivos de la fuerza mayor como causa extraña. En consecuencia, exigir demostración de que el hecho de un tercero fue imprevisible e irresistible para quien lo alega, equivale a requerir prueba de la fuerza mayor, resultando en una distorsión de los diferentes eventos de la causa extraña subsumiendo la figura en una sola hipótesis.

Sobre el particular, la doctrina foránea ha sido clara en señalar que no es plausible exigirle a quien lo alega demostrar que estaba imposibilitado para prever y resistir el hecho, pues basta que el hecho no sea imputable al demandado:

“(...) La cuestión consiste en determinar si el hecho del tercero debe revestir los caracteres de la fuerza mayor, cuestión que presenta un interés de primer plano en el caso de la responsabilidad del demandado sea presunta, y que es muy discutido en esta esfera. En otras situaciones, apenas si experimenta dificultades: no se descubre por qué se exigiría del demandado, cuando nada lo designa para que soporte el peso de la responsabilidad, que se hubiera encontrado en la imposibilidad de prever el hecho del tercero y de resistir al mismo; desde el momento en que ese hecho sea la causa del daño, la víctima no hace la prueba que se le exige: no demuestra una relación de causalidad entre el perjuicio y una culpa del demandado”(1).

En consecuencia, insisto, para que se configure el hecho de un tercero, basta con demostrar que el demandado no ha incidido decisivamente en la producción del daño y que la actuación del tercero fue decisiva, determinante y exclusiva en el acaecimiento del mismo, y no es dable exigir condiciones adicionales.

En estos términos dejo presentada mi aclaración de voto al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De La Hoz 

(1) Mazeaud Henri y Léon, André Tunc “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, pág. 38.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto la decisión adoptada el 12 de agosto del año en curso, me aparto del análisis realizado respecto a la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima y a la aplicación de la teoría de la causalidad.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de aclaración de voto.

1.1. Imprevisibilidad e irresistibilidad para el hecho de un tercero.

En relación con el análisis realizado por la mayoría de la Sala en el capítulo titulado “Del caso concreto”, se puntualizó:

Debe ser un hecho producido por circunstancias imprevisibles e irresistibles para quien lo alega: si se prueba que el hecho del tercero pudo haber sido previsto y/o evitado por el demandado que así no lo hizo, le debe ser considerado imputable conforme al principio según el cual “no evitar un resultado que se tiene la obligación de impedir, equivale a producirlo”.

Discrepo respetuosamente de la postura mayoritaria, en tanto al hacer extensivos los mismos caracteres de la fuerza mayor, a las otras dos eximentes de la responsabilidad patrimonial, esto es, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, distorsiona cada una de ellas y, por el contrario, las subsume en el espectro de la primera, lo que conllevaría a afirmar sin anfibología alguna que eventos en los cuales el daño proviene de la culpa de la víctima o de un tercero, el demandado debe demostrar, en todos los casos, una fuerza mayor, es decir que el curso de los acontecimientos fue absolutamente imprevisto e irresistible para el mismo, lo cual es inadmisible en cuanto desdibuja la institución de la causa extraña.

En efecto, así se desprende de lo expuesto por el doctrinante Tamayo Jaramillo —y que sirvió de fundamento a los planteamientos de la Sala, tal y como se puntualizó anteriormente—, para quien este último concepto presupone el primero, en los términos que se señalan a continuación:

“Cuando la actividad de la víctima puede considerarse como causa exclusiva del daño, habrá exoneración total para el demandado; pero importa el hecho de la víctima sea culposo o no; en este caso, ese hecho constituye una fuerza mayor que exonera totalmente al demandado...”(1) (negrillas adicionales).

El problema de la causa extraña debe, por consiguiente, deslindarse de cualquier consideración causal puesto que es esa imbricación avalada por la Sala, la que conlleva a exigir la prueba de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho de un tercero, cuando lo cierto es que ellos se refieren de manera exclusiva a la fuerza mayor, y en menor medida al caso fortuito, pero respecto de aquellos.

En consideración a lo anterior, vale la pena extraer lo precisado por la doctrina sobre la materia:

“La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta.

“(...) La cuestión consiste en determinar si el hecho del tercero debe revestir los caracteres de la fuerza mayor, cuestión que presenta un interés de primer plano en el caso de la responsabilidad del demandado sea presunta, y que es muy discutido en esta esfera. En otras situaciones, apenas si experimenta dificultades: no se descubre por qué se exigiría del demandado, cuando nada lo designa para que soporte el peso de la responsabilidad, que se hubiera encontrado en la imposibilidad de prever el hecho del tercero y de resistir al mismo; desde el momento en que ese hecho sea la causa del daño, la víctima no hace la prueba que se le exige: no demuestra una relación de causalidad entre el perjuicio y una culpa del demandado”(2).

La anterior distinción, se refleja de manera más contundente de la versión original (francesa) del tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, en la cual los hermanos Mazeaud precisaron, refiriéndose a la diferencia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, lo siguiente:

Las situaciones son completamente diferentes. La culpa de la víctima no es un caso de fuerza mayor”(3) (negrillas adicionales).

Como se aprecia, de aceptarse la necesidad de que el demandado demuestre la imprevisibilidad e irresistibilidad, bien de la culpa exclusiva de la víctima o del hecho del tercero, se haría más riguroso incluso para él acreditar estas modalidades de causa extraña que el caso fortuito que es, de igual manera, una excluyente de responsabilidad en materia contencioso administrativa en aquellos eventos en los cuales se aplica el régimen subjetivo de imputación, esto es, la falla del servicio.

De igual forma, la posición mayoritaria asumida en la providencia, contradice dos recientes pronunciamientos de la misma Sección Tercera(4), en los cuales se puntualizó lo siguiente:

“Ahora bien, en relación con la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es importante definir el contenido y alcance de la misma, con miras a establecer qué elementos y características deben estar acreditados a efectos de que se rompa el nexo de imputación con el Estado de manera total o parcial. Lo anterior, toda vez que en materia de responsabilidad de la administración pública derivada de redes eléctricas la víctima puede tener, en un gran número de casos, una participación en los hechos productores del resultado, condición que debe ser valorada para efectos de configurar y delimitar la circunstancia exonerativa.

“Desde la perspectiva general, es claro que el hecho de la víctima a efectos de que sea valorado como causal eximente de responsabilidad no necesariamente debe revestir, en relación con el demandado, las condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad de la fuerza mayor, comoquiera que no existe disposición jurídica que radique en cabeza del tercero a quien se le imputa del daño la obligación de precaver los hechos de la víctima y, más aún, de evitarlos.

“En efecto, el demandado solo se encuentra obligado a evitar los daños padecidos por la víctima en aquellos eventos en que se encuentre en posición de garante(5) frente a aquella, casos en los cuales, a efectos de enervar la acción indemnizatoria debe acreditar la imprevisibilidad e irresistibilidad de la conducta que origina el daño, con miras a exonerarse de la responsabilidad que se le endilga. A contrario sensu, en las demás circunstancias, el demandado se libera si logra acreditar que fue la consecuencia del comportamiento de la propia persona que sufrió el daño.

“En ese sentido, la Sala debe precisar y desarrollar la posición jurisprudencial vigente, comoquiera que en reciente oportunidad se señaló:

“En este caso, la entidad demandada y las llamadas en garantía alegaron como eximente de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima. Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la administración. De no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “solo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor(6).

“El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibllidad y la Irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial; división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima”(7)(8) (destaca la Sala).

“Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de derecho civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales.

“(...)”(9) (negrillas de la Sala).

“Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación esta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

“El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

“Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis” (negrillas y cursivas del original - subrayado adicional).

Por lo tanto, desde mi perspectiva, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero como causales eximentes de la responsabilidad no pueden ser reconducidas por la doctrina y jurisprudencia nacional, con miras a someter bajo un mismo prisma los requisitos y elementos que gobiernan a la fuerza mayor, so pena de desdibujar los entornos delimitantes que existen entre uno y otro evento de los diversos que componen el concepto genérico de “causa extraña”.

Una visión como la sostenida por la posición mayoritaria parte de una visión causalista de la responsabilidad en donde, el juez no atribuye resultados o consecuencias a partir de la verificación de la existencia de un daño, sino que, supuestamente, actuaría a partir de la constatación de la naturaleza, en busca de la causa o el origen de las cosas, en este caso del resultado, lo cual traduce una labor experimental-científica, que no es la propia de un operador de las ciencias sociales.

La labor del juez, a partir del análisis fáctico y probatorio de los hechos, es establecer a quién le resulta material y jurídicamente imputable el daño, para lo cual cuenta con todos los elementos y herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico a efectos de endilgar la mencionada responsabilidad, tarea que no se acompasa con una labor naturalística (verificación material y externa) sino que, por el contrario, corresponde a una actividad racional e inteligible (logos) en la que se analizan los supuestos de hecho para luego, previa la interpretación de normas y principios jurídicos, inferir un determinado resultado que, en el caso concreto, será la obligación de reparar integralmente el perjuicio.

De otro lado, en tratándose de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho del tercero, no se requerirá constatar que los mismos devengan en irresistibles e imprevisibles para el demandado sino que, este último no haya incidido decisivamente en la producción de los hechos o, de otra parte, no se encuentre en posición de garante, en cuyo caso el resultado le será imputable materialmente (imputatio facti). Así las cosas, lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada (culpa de la víctima) o del tercero fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño.

1.2. Aplicación de la teoría de la causalidad.

En relación con el análisis realizado por la mayoría de la Sala en el capítulo titulado “Régimen de responsabilidad por accidente de tránsito”, se puntualizó:

“(...) es ineludible determinar si tal irregularidad en su actuar tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño, acatando, de acuerdo con la orientación que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada.

En este orden de ideas, es dable concluir que son dos los elementos necesarios para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión: en primer lugar, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa que no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, en haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse de manera inmediata de la omisión administrativa, no habría tenido lugar de no haberse evidenciado esta”.

Ahora bien, la posición mayoritaria de la Sala opta por aplicar los fundamentos de la teoría de la causalidad adecuada para determinar que, la conducta omisiva de la entidad demandada fue la causa eficiente para que no se evitara la causación o producción del daño.

Lo anterior implica un retroceso en la jurisprudencia de la corporación, y en la construcción que se ha hecho a partir de los elementos de la responsabilidad establecidos en el artículo 90 constitucional, a saber, el daño antijurídico y la imputación, especialmente respecto a este último, en el cual, el análisis debe versar sobre dos niveles o planos, esto es, el plano fáctico o imputación material y, el plano jurídico o imputación jurídica (imputatio iure) —donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida—(10) y no desde un esquema de causalidad propio de las ciencias naturales.

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho —imputación— mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”(11), o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”(12).

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de estas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (C.P., art. 90).

De este modo dejo planteadas las cavilaciones que en su momento expuse y defendí en la Sala.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra 

(1) Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de responsabilidad civil”, tomo II, Ed. Legis, Bogotá, D.C., pág. 60.

(2) Mazeaud Henri y Léon, André Tunc “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, Pág. 38.

(3) Mazeaud, Henri y Léon “Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle”. Ed. Librairie du Recueil Sirey, T. II, 1934, Paris.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, Expediente 17042, y de 15 de octubre de 2008, Expediente 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(5) Acerca del concepto de posición de garante, así como su aplicación en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, se pueden consultar las siguientes sentencias: de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567, de 4 de diciembre de 2007, Expediente 16894, y 20 de febrero de 2008, Expediente 16696.

(6) Luis Josserand, Derecho civil, tomo II, vol. I; Ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, pág. 341.

(7) Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, Expediente 16235, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Mazeaud, Henri y León, y Tunc, André “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Tomo segundo, volumen II, Ed. Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1963, pág. 40.

“Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad”. Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de responsabilidad civil”, Ed. Legis, tomo II, pág. 61.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(11) Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 edición, 1974, pág. 20.

(12) Kelsen – Cossio. Obra cit., pág. 22.