Sentencia 1999-0115 de enero 30 de 2013

 

Sentencia 1999-0115 de enero 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 11001032600019990115-01 (18.473)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Rafael Rodríguez Cely

Demandado: Municipio de Monterrey

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, proferida el 12 de febrero de 2000, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El presente proceso es de dos instancias por cuanto al momento de presentación de la demanda (mayo 18/99), la cuantía exigida para que el proceso de reparación directa se tramitara en dos instancias era de $ 18.850.000, la cual se determina teniendo en cuenta el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, según el artículo 131 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en la Ley 446 de 1998; en el caso concreto, la pretensión fue de $ 31.685.243 (fl. 5, cdno. 1).

1. Las pruebas aportadas al expediente.

Al expediente se allegaron los siguientes medios de prueba:

— Factura 262 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 4.314.063; aparece como fecha de recibido el día 17 de febrero de 1997 (fl. 40, cdno. 1).

— Factura 288 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 1.183.200; aparece como fecha de recibido el día 11 de marzo de 1997 (fl. 39, cdno. 1).

— Factura 291 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 601.286; aparece como fecha de recibido el día 11 de marzo de 1997 (fl. 38, cdno. 1).

— Factura 284 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 397.010; aparece como fecha de recibido el día 11 de marzo de 1997 (fl. 37, cdno. 1).

— Factura 289 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 663.520; aparece como fecha de recibido el día 11 de marzo de 1997 (fl. 36, cdno. 1).

— Factura 283 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 915.588; aparece como fecha de recibido el día 11 de marzo de 1997 (fl. 35, cdno. 1).

— Factura 282 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 1.283.424; aparece como fecha de recibido el día 11 de marzo de 1997 (fl. 34, cdno. 1).

— Factura 405 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 1.099.425; aparece como fecha de recibido el día 11 de marzo de 1997 (fl. 33, cdno. 1).

— Factura 412 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 915.820; aparece como fecha de recibido el día 11 de abril de 1997 (fl. 32, cdno. 1).

— Factura 414 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 104.400; aparece como fecha de recibido el día 11 de abril de 1997 (fl. 31, cdno. 1).

— Factura 500 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 241.048; aparece como fecha de recibido el día 5 de junio de 1997 (fl. 30, cdno. 1).

— Factura 496 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 319.696; aparece como fecha de recibido el día 5 de junio de 1997 (fl. 29, cdno. 1).

— Factura 495 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 533.484; aparece como fecha de recibido el día 5 de junio de 1997 (fl. 28, cdno. 1).

— Factura 514 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 394.644; aparece como fecha de recibido el día 5 de junio de 1997 (fl. 27, cdno. 1).

— Factura 413 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 2.115.840; aparece como fecha de recibido el día 11 de abril de 1997 (fl. 26, cdno. 1).

— Factura 583 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 3.681.144; aparece como fecha de recibido el día 7 de julio de 1997 (fl. 25, cdno. 1).

— Factura 581 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 1.946.981; aparece como fecha de recibido el día 7 de julio de 1997 (fl. 24, cdno. 1).

— Factura 574 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 1.885.557; aparece como fecha de recibido el día 7 de julio de 1997 (fl. 23, cdno. 1).

— Factura 573 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 210.076; aparece como fecha de recibido el día 7 de julio de 1997 (fl. 22, cdno. 1).

— Factura 572 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 65.609; aparece como fecha de recibido el día 7 de julio de 1997 (fl. 21, cdno. 1).

— Factura 571 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 53.360; aparece como fecha de recibido el día 7 de julio de 1997 (fl. 20, cdno. 1).

— Factura 570 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 180.032; aparece como fecha de recibido el día 7 de julio de 1997 (fl. 19, cdno. 1).

— Factura 569 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 95.700; aparece como fecha de recibido el día 7 de julio de 1997 (fl. 18, cdno. 1).

— Factura 568 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 63.336; aparece como fecha de recibido el día 7 de julio de 1997 (fl. 17, cdno. 1).

— Factura 565 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 765.832; aparece como fecha de recibido el día 7 de julio de 1997 (fl. 16, cdno. 1).

— Factura 587 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 1.458.864; aparece como fecha de recibido el día 8 de julio de 1997 (fl. 15, cdno. 1).

— Factura 693 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 3.961.086; aparece como fecha de recibido el día 19 de agosto de 1997 (fl. 14, cdno. 1).

— Factura 784 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 1.306.754; aparece como fecha de recibido el día 15 de octubre de 1997 (fl. 13, cdno. 1).

— Factura 785 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 43.500; aparece como fecha de recibido el día 15 de octubre de 1997 (fl. 12, cdno. 1).

— Factura 786 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 205.320; aparece como fecha de recibido el día 15 de octubre de 1997 (fl. 11, cdno. 1).

— Factura 788 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 100.224; aparece como fecha de recibido el día 15 de octubre de 1997 (fl. 10, cdno. 1).

— Factura 789 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 58.000; aparece como fecha de recibido el día 15 de octubre de 1997 (fl. 9, cdno. 1).

— Factura 790 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 9.084; aparece como fecha de recibido el día 15 de octubre de 1997 (fl. 8, cdno. 1).

— Factura 791 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 430.128; aparece como fecha de recibido el día 15 de octubre de 1997 (fl. 7, cdno. 1).

— Factura 792 (sin fecha), emitida por Ferrollanos (Rafael Ángel Rodríguez C.) a cargo de la Alcaldía Municipal de Monterrey (Casanare), por un valor de $ 82.244; aparece como fecha de recibido el día 15 de octubre de 1997 (fl. 6, cdno. 1).

— Oficio D.M. 288 del 5 de abril de 1999, emitido por la señora Alcaldesa Municipal de Monterrey (Casanare), dirigido al señor Miguel Antonio Cely Caro (fl. 41, cdno. 1); en el oficio se indicó:

“Respecto a su comunicación de marzo 18 de 1999 relacionada con el cobro de dineros, que según se dice, le adeuda el municipio de Monterrey al señor Rafael Ángel Rodríguez Cely, su poderdante, le informo que no es posible atender la solicitud habida cuenta que los documentos aportados no reúnen los requisitos de la contratación administrativa.

Igual definición se había hecho con anterioridad al directo interesado”.

— Testimonio del señor Romel Alfonso Gaitán Daza, rendido ante el Juez Promiscuo del Circuito de Monterrey, Casanare, el día 24 de febrero de 2000 (fls. 39 a 42, cdno. 2), el cual se recepcionó con fundamento en el despacho comisorio 113 del 17 de septiembre de 1999 emitido por el Tribunal Administrativo de Casanare (fl. 1, cdno. 2); en relación con los hechos el declarante afirmó:

”... En el tiempo estuve laborando como almacenista, los materiales que se adquirieron para la alcaldía la mayoría [lo] fueron de la ferretería Ferrollanos, los cuales él nos prestaba el crédito de los materiales necesarios para distintos trabajos. En gran parte se pagó mucho material de acuerdo al presupuesto que había, pero tengo conocimiento de que se le quedó adeudando algunos materiales puesto que en ese tiempo no había presupuesto para pagar el restante material que hacía falta por cancelar. Lo que sí no sé es la cuantía que se le debe en materiales por parte del municipio, porque el alcalde autorizaba algunos materiales para entregárselos a distintas personas de distintos trabajos. El señor Rafael Rodríguez tiene algunos soportes de recibido de materiales a quienes se le entregaron esos materiales. Es el caso que cuando en la bomba de combustible de don Luis González no prestaban el servicio de combustible para los vehículos, el alcalde le pidió el favor al señor Rafael de que se le suministrara el combustible para los vehículos mientras se restablecía el crédito en la bomba ... el señor alcalde autorizaba pedir algunos materiales para que fueran entregados en distintas obras que estaban haciendo en ese tiempo. También conozco las entregas de algunos materiales como para la iglesia nueva que él aportó como subsidios ... El señor alcalde pedía los materiales como fiados cuando se necesitaban para hacer alguna obra o para algún beneficio común, esperando después pagarlos con regalías o dineros del presupuesto municipal. Estos materiales no se pedían con orden de suministro, porque en ese tiempo no había el presupuesto para ello .... El señor Rafael presentaba la cuenta de cobro de los materiales que se le habían solicitado y recibido y cuando había el presupuesto se les hacía la orden de suministro para el pago. Los que no quedaban hasta que hubiera presupuesto para pagar ... algunas facturas eran firmadas por el almacenista de ese tiempo (que era yo) de acuerdo al recibido de los materiales, los cuales los legalizaba de acuerdo a los órdenes de suministro que se iban haciendo pero otros materiales eran ordenados directamente por el alcalde para que se les suministrara a distintos contratos o personas sin pasar por el almacén. Preguntado: Según su respuesta anterior muchos de los materiales que suministraba Ferrollanos no tenían el ingreso correspondiente a los inventarios del almacén. Contestó: No, porque no se podía ingresar hasta tener una orden de suministro para legalizar la entrada y la salida de dichos materiales, los demás materiales que se hayan recibido no han entrado a almacén ... Si no se habían pagado dichos materiales o si no estaba la orden de suministro o contrato o convenio no podían ser ingresados al almacén porque no tenía los soportes para legalizarlos en el inventario. Allí solo ingresaban los materiales que ya eran presupuestados. Los que le adeudan no ingresaron a almacén, no sé en qué cantidad porque no conozco qué relación de facturas tiene don Rafael... Preguntado: Ha dicho usted que en algunas oportunidades el señor Rafael Rodríguez entregaba los materiales directamente a contratistas, juntas de acción comunal, etc., ¿ingresó usted esos elementos al almacén? Si los ingresó explique el procedimiento que utilizó. Contestó: No se ingresaron. Las personas que recibían dicho material daban su recibido en la ferretería, lo cual el señor Rafael los guardaba para cuando se le hubieran cancelado los materiales. Preguntado: ¿Por la función que usted desempeñó como almacenista del municipio se enteró del estatuto de contratación administrativa? Contestó: Sí. Pero como el alcalde era el que pedía estos materiales los cuales no habían ingresado al almacén no me afectaban para nada. Hasta que no estén en almacén no entran a hacer función del almacenista porque los que no se han pagado no pasan a ser del municipio, por lo tanto yo no tenía que cuidarlos o ver por ellos”.

— Oficio SHTM 263 del 2 de octubre de 1999, emitido por el secretario de hacienda y tesorería y por la almacenista municipal del municipio de Monterrey, Casanare (fl. 4, cdno. 2), en respuesta al oficio TAC-1492/99-115 (fl. 3, cdno. 2) enviado por el tribunal a quo a la parte demandada; en el mencionado oficio se puede leer:

“Revisado el archivo de 1997 que reposa en la alcaldía municipal se constató que las facturas encontradas y canceladas fueron la 571 por valor de $ 53.360, 496 por valor de $ 319.696, 785 por $ 43.500.

Es de anotar que muchas cuentas canceladas a Rafael Rodríguez o Ferrollanos no tienen factura sino cotización”.

— Oficio D.M. 821 del 23 de octubre de 2000, emitido por la Alcaldesa Municipal del municipio de Monterrey, Casanare (fl. 126, cdno. ppal.), en respuesta al oficio 2000-1062 (fl. 3, cdno. 2) enviado por esta corporación a la parte demandada, mediante el cual se le solicitó allegar los originales de las siguientes facturas, o en su defecto copia, auténtica de las mismas: 792, 791, 790, 789, 788, 786, 785, 784, 693, 587, 565, 568, 569, 570, 571, 572, 573, 574, 581, 583, 413, 514, 495, 496, 500, 414, 412, 405, 282, 283, 289, 284, 291, 288 y 262 de 1997”; en el mencionado oficio se puede leer:

“Respecto de su oficio 2000-1062 les manifestamos que en los archivos del municipio ni en el almacén se encontraron originales o copias de las facturas citadas en el mencionado oficio.

Igualmente les manifestamos que tampoco se encontraron (sic) en el almacén prueba del ingreso de los materiales”.

— Oficio del 29 de agosto de 2001, emitido por el director de presupuesto del municipio de Monterrey, Casanare (fl. 135, cdno. ppal.), en respuesta al oficio 2001-0443 (fl. 134, cdno. ppal.) enviado por esta corporación a la parte demandada, mediante el cual se le solicitó allegar “Ios originales de las facturas a que alude el auto del 12 de julio del año en curso”; en el mencionado oficio se puede leer:

“Con relación a su oficio 2001-0443, informo que una vez consultado con la técnica en presupuesto de esa época, señora Ana Dilia Pulido Escalona, manifiesta que algunas cotizaciones o facturas de las que sus números no recuerda, correspondientes al proveedor Rafael Ángel Rodríguez, estuvieron en presupuesto hasta la última semana de diciembre de 1997 y al revisar los saldos disponibles se determinó que estaban sin respaldo presupuestal, ignorando, además, si esos materiales habían sido entregados o no. Estas cotizaciones o facturas fueron recogidas por el señor Camilo Eulogio Barreto Roldán, alcalde de ese entonces.

Debo aclarar que a la sección de presupuesto, los documentos en referencia, llegaban como cotizaciones y constituían el primer paso para el pedido de un suministro, si para el caso hubiere apropiación disponible”.

2. Lo que se debate.

La parte actora sustentó su inconformidad para con la sentencia de primera instancia en el hecho de que, en su sentir, se acreditó suficientemente en el expediente la existencia de su acreencia y la correlativa deuda del municipio por el suministro de materiales que realizó la parte actora a favor de la entidad territorial demandada.

Para resolver el sub lite, la Sala analizará, en primer lugar, la procedencia de la acción incoada y su posible recalificación a la luz del principio iura novit curia, para, en segundo lugar, establecer si las pretensiones de la parte actora están llamadas a prosperar.

3. La jurisprudencia del Consejo de Estado respecto del enriquecimiento sin justa causa como fuente autónoma de las obligaciones en el derecho colombiano y de la acción procedente para obtener la compensación en casos en los que se lo alega.

Como consta en el escrito de la demanda, la parte actora solicitó que se declarara que el “Municipio de Monterrey Casanare, se enriqueció sin justa causa... a costa del empobrecimiento del patrimonio de mi mandante, al no pagar los materiales y suministros hechos al demandado” (fl. 2, cdno. 1); como consecuencia de ello pidió que se ordenara el pago de las sumas adeudadas y se condenara a la entidad territorial demandada al pago de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la negativa a cancelar la acreencia debida.

Así planteada la pretensión de la parte actora, para resolver el caso concreto se impone, en primer lugar, analizar la evolución jurisprudencial en torno al enriquecimiento sin justa causa como fuente autónoma de las obligaciones en el derecho colombiano y, particularmente, en la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, para en segundo lugar analizar la jurisprudencia de esta misma corporación en torno a la acción procedente con el fin de obtener una declaratoria y subsecuente condena en ese sentido.

3.1. El reconocimiento jurisprudencial del enriquecimiento sin justa causa como fuente de obligaciones en el derecho administrativo.

El Consejo de Estado se ha ocupado, en múltiples ocasiones, de casos en los cuales se discute el enriquecimiento sin justa causa como fuente de las obligaciones en el derecho administrativo colombiano, estableciendo para ello reglas de necesaria observancia para que proceda una declaratoria en dicho sentido.

Una primera posición de la Sala en torno al reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa se hizo en el marco de eventos en los cuales un particular realizó prestaciones a favor de la administración pública sin que existiera un contrato estatal debidamente perfeccionado, razón por la cual la corporación decidió reconocer la procedencia de la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa. Así, para la Sala:

“Tan conscientes de la prohibición fueron las aludidas partes que cuando se celebró finalmente el contrato 2367 para la vigilancia de las mismas oficinas, nada se habló de la situación inmediatamente anterior, comprensiva del período mayo 16 agosto 25. Ni siquiera se recortó el plazo fijado en el pliego de condiciones de la licitación. Hubiera sido cómodo, para facilitar el pago del mencionado período, disminuir en un lapso igual la duración del contrato, para con el sobrante del presupuesto apropiado para el efecto cubrir esa etapa previa.

La situación de hecho, como se explicó, la creó la demandada, la que en todo momento fue consciente de que solo así podía sortear la falta de vigilancia. Y la creó porque no tenía otra alternativa de servicio que evitara los daños irreparables que su conducta pasiva de seguro hubiera producido en los bienes sometidos a su custodia. Trató por ese medio de salvar una situación de emergencia, con la persona más indicada para el efecto y que estaba más la mano, cual era Madriñán, Milcolta y Compañía Ltda. —Patrol—; a quien, precisamente le acababa de adjudicar un contrato de vigilancia pero que, por circunstancias de procedimiento, no podía iniciar inmediatamente su ejecución. De allí que ante la perspectiva de dejar los cuantiosos bienes de la entidad estatal sin protección alguna, resolvió apelar a una vigilancia provisional, de emergencia, justificada a todas luces. La desprotección de los bienes pertenecientes a un servicio tan vital para la marcha del Estado, por razones de mero procedimiento, no habría tenido presentación alguna y hubiera de seguro causado mayores perjuicios para la colectividad.

Visto lo precedente, podría aducirse que la actora tenía una acción de simple ejecución derivada de las resoluciones 2282 y 2330 de 4 y 12 de octubre de 1982, por medio de las cuales Adpostal reconoció la suma de $ 7.654.209.32 como valor de los servicios provisionales prestados durante el lapso mayo 15 - julio 30 de ese año.

Aunque en apariencia esto es así, hay que tener en cuenta que la administración no podía hacer ese reconocimiento indemnizatorio mottu proprio, sin violar las reglas de orden constitucional que gobiernan la hacienda pública, en especial los artículos 206, 207 y 210 de la Carta. Y fue este motivo, en el fondo, el que debió mover a la administración a no pagar el valor de dicha indemnización. No otra explicación tiene su silencio final luego de la autorización dada por la junta directiva al gerente. Las mencionadas reglas de hacienda pública no son solo aplicables al ente Nación, sino que también gobiernan en esto a los establecimientos públicos, ya que sus presupuestos forman parte del general de aquella y se aprueban conjuntamente mediante ley formal (D. 294/73, art. 2º).

Tan cierta es esta inconstitucionalidad que ni siquiera la entidad demandada presentó como excepción el acto de reconocimiento. No puede olvidarse tampoco para negarle todo el valor ejecutorio a dicho reconocimiento, que cuando la administración compromete su responsabilidad con sus hechos y omisiones, por regla general, no procede la petición indemnizatoria formulada directamente ante ella.

Refuerza esta afirmación el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que muestra cómo la petición de perjuicios se hace al juez sin que previamente se haya buscado un pronunciamiento administrativo.

Lo expuesto muestra, así mismo, que la nota de subsidiaridad que se le imputa a la actio rem verso se da en el presente caso.

En tal sentido y a falta de una acción específica no cabía otra salida que la escogida por la demandante.

Además dado el carácter de comerciante que ostenta la actora el artículo 831 del Código de Comercio viene a reforzar aún más la acción intentada, al disponer que “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensa de otro”.

Debe entonces como se expuso atrás, enfocarse la conducta de la administración como un hecho; hecho perjudicial para lo sociedad que prestó un servicio de suyo oneroso sin percibir contraprestación alguna y favorable para la entidad pública que se lucró de dicho servicio.

Considera la Sala que la actora tiene la razón y deberá ser restablecida en su derecho hasta concurrencia de su empobrecimiento, ya que se acreditaron suficientemente los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso. Se comprobó que aquella prestó el servicio de vigilancia durante el período mayo 16- agosto 25 de 1982, dentro de los requerimientos exigidos. Igualmente se demostró que Adpostal nada ha pagado por ese concepto, enriqueciéndose con su omisión, con lo que se evidencia de paso el empobrecimiento o el perjuicio sufrido por la empresa que prestó el servicio”(1).

En pronunciamiento posterior la Sala afirmó:

“Muestra el acervo probatorio un hecho evidente, puesto también de relieve por el tribunal: Aunque inicialmente se señaló en el pliego de condiciones (adendo al folio 6 del expediente) que el terreno en el que debía construirse la obra lo entregaría el municipio debidamente nivelado y explanado, con posterioridad funcionarios de esa misma entidad, el doctor Juan Fernando Sanín, jefe de interventoría, la doctora Tulia Peláez, interventora de la obra y el secretario de obras públicas y desarrollo comunal, le hicieron saber a la contratista que la entidad no estaba en condiciones de cumplir lo relacionado con la adecuación del terreno y le pidieron que se hiciera cargo de dicha obra “de acuerdo a las cantidades y precios que se pasan en el memorando adjunto” (ver ofi. 193, ene. 29/82). Además, la misma doctora Peláez le solicitó al secretario de obras la autorización para la construcción de obra extra por un valor de $ 5.280.000 para “excavación, cargue y botada de tierra... lleno y apisonado en arenilla...”.

Lo precedente pone en evidencia que los funcionarios aludidos comprometieron la responsabilidad directa del ente demandado. No sería justo que con el argumento de la fiscalía (la incompetencia de los funcionarios que ordenaron la adecuación del terreno para celebrar contratos) nada pudiera reclamar la contratista, la que no actuó motu proprio o por su propia iniciativa, sino por orden del ente demandado, a instancias de los funcionarios competentes para manejar la ejecución del contrato a nombre del municipio; reclamo que sin esfuerzo alguno encuentra su justificación en equidad y su respaldo en la tesis del enriquecimiento sin causa. Tesis que en subsidio y a falta de una acción de tipo contractual específica respalda con creces la pretensión de la demandante.

La Sala estima que la vía utilizada en el presente asunto para solucionar la adecuación del terreno, si bien no fue muy ortodoxa ya que debió celebrarse otro contrato directamente con la entidad pública, en la realidad resultó ser la salida más adecuada desde el punto de vista de una sana administración; la que requería, con urgencia, la estación escuela de bomberos del sector sur de Medellín, uno de los más densamente poblados en el área metropolitana. De no haberse buscado esa solución el problema hubiera sido peor, no solo porque el municipio habría entrado en incumplimiento desde la iniciación del contrato 127 de 1981 y comprometido su responsabilidad contractual por un mayor valor sino porque no habría podido ejecutarse la obra con la premura que las exigencias del buen servicio imponía.

Ha dicho esta misma Sala que cuando debiéndose celebrar otro contrato o uno adicional no se celebra y pese a ello la obra se ejecuta a entera satisfacción. De la entidad propietaria de Ia misma, el asunto puede manejarse con la tesis del enriquecimiento sin causa, sin violentar los principios que gobiernan las controversias contractuales, tal como lo expresó claramente la demanda en su hecho décimo segundo.

Pero sea de ello lo que fuere, en el proceso se dio una realidad que no puede desconocerse: El municipio incumplió una obligación (adecuar el terreno para la construcción de la obra) que tenía prelación en el tiempo; la persona contratista, por conducto de un tercero aceptado por el mismo municipio, y dentro de los términos y condiciones señalados por este, cumplió tal obligación y hasta la fecha la entidad no ha pagado su valor.

Esa realidad no puede ignorase, se repite, porque hacerlo implicaría premiar la torpeza de la persona obligada y favorecer su enriquecimiento injusto, con el empobrecimiento consecuencias de la actora. Además, en dos oportunidades el municipio le dio el visto bueno a la cuenta formulada por la demandante.

No desconoce la Sala que formalmente puede asistir la razón a la fiscalía, en lo que toca con la competencia para contratar que tenían los funcionarios subastemos(sic) del alcalde que autorizaron la adecuación del terreno, pero tampoco puede olvidarse que ellos con su conducta sí podían comprometer la responsabilidad de la entidad demandada, porque eran, en otros términos, el alcalde en ese contrato” (resaltados son de la Sala)(2).

En el mismo sentido, ante la ausencia de sustento contractual que permitiera realizar el pago de unas prestaciones realizadas por el demandante, la Sala consideró:

“Para conseguir un restablecimiento patrimonial frente a la administración por causa de unos servicios prestados a la misma, sin respaldo contractual perfeccionado, y que no le fueron reconocidos ni satisfechos, la sociedad demandante hubo de acudir a la figura del enriquecimiento sin justa causa para fundamentar jurídicamente sus pretensiones. Procede entonces, antes de un pronunciamiento sobre la existencia de dicha figura en el caso estudiado, establecer previamente si se dan las condiciones de hecho indispensables para su estructuración.

(...).

En este orden de ideas, aparece manifestado que el Distrito Especial de Bogotá - Secretaría de Educación, obtuvo un aumento patrimonial, un enriquecimiento traducido en haber recibido y disfrutado los servicios de mantenimiento para las máquinas de escribir de esa dependencia, durante un lapso de dos años sin hacer erogación de ninguna naturaleza, en perjuicio o con afectación y empobrecimiento patrimonial correlativo de la firma “Olivetti Colombiana S.A.” en cuanto esta dejó de percibir el valor de sus servicios.

De otra parte, es evidente la relación de causalidad entre el beneficio patrimonial del Distrito Especial de Bogotá y la afectación económica de la sociedad actora, hasta el punto de que sin la actividad de esta el distrito no se habría beneficiado.

No se encuentra por lo demás, ninguna razón legal que justifique esa alteración patrimonial. Los contratos que hubieran podido llegar a constituirse en dicha causa no surgieron a la vida jurídica, de donde también deriva la imposibilidad de la sociedad demandante para ejercitar otro tipo de acción”(3).

En esta primera etapa de la jurisprudencia en torno al enriquecimiento sin justa causa como fuente de las obligaciones en el derecho administrativo, el Consejo de Estado intentó imputar, de manera general, la carga de conocimiento de la ley contractual a la entidad demandada e incluyó el elemento de la confianza en la ecuación(4), de lo cual da cuenta palmariamente el siguiente pronunciamiento de la Sala:

“Para el fallador la prueba que se deja enlistada, en todo su universo, es suficiente para dar por demostrado que la firma demandante ejecute unos trabajos que incrementaron el patrimonio del Instituto de Crédito Territorial (Hoy Inurbe), los cuales, al no ser pagados, dieron lugar a un enriquecimiento sin causa, fuente de la obligación que se ordenare satisfacer en la parte resolutiva de este fallo. Solo si se le rinde homenaje a la ley y al derecho, pues como ya se expuso, no tiene sentido patrocinar la conducta de la administración que niega el pago sin entrar a examinar su actitud permisiva, inspiradora de confianza, y señal inequívoca de asentimiento. El sentenciador se encuentra, pues, frente a un caso más en que se pone en marcha la hipótesis del no derecho, que es la ausencia de esta en cierto número de relaciones humanas en que él tenía vocación técnica suficiente para estar presente. Saben las personas cómo deben ajustar la conducta a la normatividad vigente o convencional, pero proceden de manera diferente y contraria a lo ordenado. Suelen vivir como si el derecho no existiera. El no derecho, está de un lado, y el
derecho en el otro. Hay muchos largos días de no derecho, por solo algunos instantes de derecho. El no derecho lo convierten en la esencia, y el derecho en el accidente. Transitando por esa vía se busca la eliminación del juez al mismo tiempo que de la ley. Esta es la realidad táctica que se vivencia en el caso en comento. Se adjudicó el contrato a la firma demandada, pero antes de que este se suscribiera, se toleró que el actor ocupara los terrenos y llevara a cabo trabajos substanciales. ¿Por qué procedió así la administración? Todo indica que con el mejor deseo de terminar rápidamente las obras. Pero ocurre que por conseguir esta finalidad, se olvidó de la normatividad cuya vigencia solo vino a invocar a posteriori, esto es, cuando el contratista había ejecutado una tarea de suyo importante. Si el ad quem no deniega las pretensiones de la demanda, es porque en el caso sub examine se vivencia el enriquecimiento sin causa, con todo el temperamento que tiene, verdad jurídica que le permite rendirle culto más al derecho que a la ley”(5).

Así lo entendió la Sala en otro pronunciamiento en el cual, aplicando la teoría del enriquecimiento sin justa causa, ordenó el pago de unas obras adicionales aun cuando no se acreditó en el expediente que las mismas hubieren contado con un otrosí que permitiera su realización; en aquella ocasión la Sala afirmó:

“A la luz del acervo probatorio, para el fallador resulta incuestionable que la administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de esta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de esta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas.

También para la Sala resulta claro que la materia que se estudia no debe enfocarse a la luz de la acción in rem verso, pues es evidente que ella emana de la misma relación negocial que sostuvieron las partes, en la cual se hizo indispensable la construcción de obras adicionales, pues ¿qué sentido tenía ordenar las cosas mal para que quedaran definitivamente mal?

Igualmente, que en los casos como el presente, en los cuales se efectúan obras indispensables para la ejecución del contrato principal, nace para el contratista el derecho a que se mantenga en todo momento la ecuación financiera de la relación jurídica, pagándole las obras realizadas. Esto se explica no solo a la luz de la ley sino también del derecho, y de los supremos valores que lo informan, entre los cuales el de la justicia explica todo. A nadie convence que la administración en la misiva dirigida a la gerente de la beneficencia, reconozca que las obras “... eran de indispensable ejecución para poder desarrollar y llevar a buen término el contrato principal...”, pero que a la postre expida un acto administrativo, resolviendo negar el reconocimiento y el pago de las mismas.

La Sala no patrocina el razonamiento del apoderado de la entidad demandada, que lo lleva a afirmar: “Por el contrario quien desconoció solamente el principio de la buena fe en la ejecución de este fue el contratista...” Y no la patrocina, pues la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se ha dejado descrita merecen censura y rechazo pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial la administración al negarse a pagar las obras construidas, pretende sacar provecho o beneficio a cargo del contratista, generándose por contera un desequilibrio patrimonial que de todos modos debe ser remediado. Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos ...”(6).

En el año 2006, la Sala optó por modificar su posición anterior frente al reconocimiento de prestaciones ejecutadas sin soporte contractual al reconocer que las normas contractuales son de estricto cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los particulares(7), con lo cual se le dio plena aplicación a la presunción general de conocimiento de la ley. En aquella ocasión, la Sala afirmó:

“Tomando en cuenta que las solemnidades requeridas para la existencia del contrato administrativo, son una garantía que cubre intereses públicos y particulares, pues con ellas se garantizan la transparencia en el manejo de los recursos públicos, se definen claramente las necesidades públicas por satisfacer, y, entre otras más, se garantiza a los prestadores de bienes y servicios de la administración, los deberes y derechos que nacen de dicha prestación; la Sala advierte, al comparar lo anterior con el fundamento del “enriquecimiento sin causa”, que el estado evolutivo de las relaciones “jurídicamente relevantes” entabladas con la administración pública, si bien prevé posibles injustos desequilibrios patrimoniales, ofrece diversas formas de evitar y remediar estas situaciones, sin acudir a la teoría del “enriquecimiento sin causa”.

(…).

Si bien se demostró en el proceso que la recepción de los servicios de aseo y jardinería realizados en las sedes de Caprecom, no estuvo precedida de una causa jurídica eficiente (contrato estatal)(8), dicha ausencia partió de un desconocimiento deliberado por las partes de normas de derecho público, como las que hacen del contrato estatal un acto solemne. Se debe recordar que si bien la Ley 80 de 1993 permite la realización de contratos sin formalidades plenas (art. 39), dicha posibilidad se encuentra sujeta a la ocurrencia de condiciones referentes ni valor contratado y a que el representante legal de la entidad contratante así lo requiera, situaciones que no fueron demostradas en el proceso.

Además que la ignorancia de la ley no justifica su incumplimiento, la sociedad Interased Ltda. ya había celebrado un contrato con la demandada, en el cual se reconocieron muchas de las normas inherentes a la contratación administrativa, que fueron obviadas al momento de aceptar prestar un servicio sin que existiera un contrato administrativo de por medio, o aunque sea, que se hubieran configurado algunas de las causales para realizar un contrato sin el lleno de las formalidades ordinarias.

En este orden de ideas se observa que la causa del empobrecimiento de la demandante sí existió, y fue la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993 para contratar con la administración pública, ya que con esta omisión, el prestador del servicio no accedió a las garantías con que el ordenamiento jurídico protege la contraprestación económica que aspiraba recibir por su labor. En este punto se recuerda que la ley no solo está instituida para ser cumplida, sino que también, para que en caso de su desconocimiento, se apliquen y asuman las consecuencias de dicho comportamiento antijurídico.

Por lo tanto, se observa que la sociedad contratista supeditó las garantías que le ofrecía la normatividad instituida para regular la contratación estatal, a su voluntad de prestar sus servicios a Caprecom, sin que dicha prestación fuera precedida por un contrato que garantizara la contraprestación proporcional al servicio proveído”(9).

Siguiendo el lineamiento jurisprudencial reseñado, la Sala accedió en algunas ocasiones al reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa como fuente de obligaciones en derecho administrativo en casos de obras adicionales solicitadas por la entidad demandada y no pagadas por ausencia de contrato adicional, cuando dicha ausencia se hubiere configurado exclusivamente por conducta de la administración pública, así:

“Bajo dichos postulados, la Sala encuentra que el tribunal de instancia denegó las pretensiones de la demanda por el hecho de no haberse probado la existencia del contrato adicional, sin tomar en cuenta que las demás pruebas aportadas al plenario demostraban que las obras realmente fueron ejecutadas y recibidas a satisfacción por la entidad pública demandada, elementos probatorios que sin justificación alguna fueron desestimados.

Igualmente desconoció el a quo que la situación de hecho fue propiciada por la negligencia, improvisación y falta de planeación de la administración, al no contar con la disponibilidad presupuestal exigida, circunstancia que en manera alguna puede servir de excusa para desconocer las obligaciones económicas a su cargo, máxime que su co­contratante, de buena fe, asumió el costo de las nuevas obras que le fueron autorizadas, con la única finalidad de impedir que el contrato se paralizara, como en efecto hubiera ocurrido, dado de una parte, que la consecución real de la partida presupuestal para el financiamiento de las obras adicionales se produjo el 23 de octubre de 1995, mientras que su construcción se había iniciado el 31 de mayo de 1994; es decir, con anterioridad a un año y cinco meses y de otra que las obras adicionales eran esenciales para levantar la estructura que constituyó el objeto contratado.

So pretexto de la falta de formalización de las obras adicionales por causas imputables exclusivamente a la administración, no pueden quedar burlados los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas; mucho menos se puede propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta no fue otra que la de colaborar de buena fe con(sic) en el cumplimiento de los fines del Estado, para entregar una obra completamente terminada y a satisfacción de la entidad contratante.

Al respecto conviene destacar el criterio que de tiempo atrás ha tenido la Sala, a propósito de las obras adicionales insatisfechas por parte de la administración, por inexistencia del contrato adicional debido a su negligencia, el cual hoy se permite reiterar:

“La administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporados al patrimonio de esta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de esta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas. La Sala no patrocina el razonamiento del apoderado de la entidad demandada, que lo lleva a afirmar. “Por el contrario quien desconoció el principio de la buena fe en la ejecución de este fue el contratista...”. Y no la patrocina, pues la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se ha dejado descrita merecen censura y rechazo pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial la administración al negarse a pagar las obras construidas, pretende sacar provecho o beneficio a cargo del contratista, generándose por contera un desequilibrio patrimonial que de todos modos debe ser remediado. Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos(10)(resaltados fuera del texto).

La conducta asumida por la administración municipal también dio lugar a la violación de otros dos principios fundamentales en la contratación de las entidades públicas: i) el principio del contratista colaborador de la administración, y, ii) el principio de la dirección del contrato, cuya importancia y alcance fueron precisados por la Sala en sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 14287, en el siguiente sentido:

“No sobra mencionar que en virtud del primero de los principios mencionados, resulta claro que si bien por un lado el particular contratista, al ejecutar un contrati de naturaleza pública, cumple una función social que implica obligaciones y colabora con las entidades estatales en el logro de sus fines, por el otro lado no es menos cierto que dicho contratista merece ser tratado por la administración pública como su verdadero colaborador y, por lo tanto la entidad contratante también debe velar por la efectividad de los derechos e intereses de dicho contratista, tal como lo vino a recoger de manera positiva la legislación nacional en el artículo 3º de la Ley 80.

Por razón del segundo principio enunciado, se tiene que a las entidades estatales les corresponden las facultades-deberes de dirigir y controlar la ejecución del contrato, por lo cual deben estar siempre atentas al desarrollo o estado del mismo y deben adoptar todas los medidas necesarias para asegurar su adecuada y oportuna ejecución. Este principio, que sirve de fundamento y apoyo a la existencia misma de las facultades exorbitantes o excepcionales que la ley consagra a favor de las entidades públicas contratantes, también fue elevado a norma positiva, de manera expresa, mediante el numeral 1º del artículo 14 de la referida Ley 80” (resaltado no es del original).

Las probanzas demuestran, sin lugar a duda, que la entidad pública demandada, contrariamente al deber legal que tenía de proteger los derechos de su cocontratante, impidió que le fuera cancelada la remuneración a que tenía derecho, no obstante haber recibido las obras a satisfacción y contar; así fuera tardíamente, con las disponibilidades presupuestales suficientes para cubrir las prestaciones adeudadas. También desconoció el deber legal de elaborar los respectivos estudios, diseños y planos, previamente al procedimiento de selección. Esta conducta antijurídica no solo dio lugar a la violación de los principios de planeación, buena fe y justicia conmutativa, sino que causó graves perjuicios al contratista y por tales hechos la administración debe responder en virtud de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 80 de 1993; entre cuyos apartes se precisa y ordena:

“1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber
elaborado previamente los correspondientes
pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos
y evaluaciones que fueren necesarios,
o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos” (los resaltados no son del original).

La administración y sus funcionarios son responsables por el incumplimiento del deber legal de contar con estudios, planos y diseños definitivos, previamente al procedimiento de selección, cuando tales omisiones ocasionen daños antijurídicos al contratista, responsabilidad que puede ser de tipo patrimonial, fiscal, disciplinaria y aun penal, respecto de los funcionarios que actúan de manera negligente e improvisada en las distintas etapas del contrato.

2.5. Las obras adicionales que no fueron legalizadas mediante contrato.

En el acápite anterior se dijo que en virtud del principio de la buena fe y la preservación de la equivalencia de las prestaciones mutuas, las partes estaban en el deber de tomar los medidas necesarias para que aquella que fue ajena a los hechos y sin embargo sufrió una mayor carga en sus prestaciones pudiera ser restablecida al no tener la obligación de soportar una disminución patrimonial por causa de la conducta de la otra.

Igualmente se estableció que la falta de formalización o legalización, mediante contrato escrito de las obras adicionales, por causas imputables exclusivamente a la administración, no podían burlar los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas, ni tampoco propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta estuvo siempre orientada al cumplimiento de los fines del Estado, para entregar una obra completamente terminada y a satisfacción de la entidad contratante”

Sin embargo, en la misma providencia se añadió:

“Lo anterior no significa que se esté dando vía libre a la práctica generalizada de adelantar la ejecución de obras sin que se dé cumplimiento a los requisitos formales de legalización ordenados por la ley, la cual impone que mientras el contrato no se encuentre suscrito y legalizado, tampoco será posible ejecutarlo; pero esta regla no puede ser absoluta, puesto que cada caso particular debe analizarse en su verdadero contexto para desentrañar la consecuencia que esta omisión puede representar para el contratista cumplido y de buena fe.

Sucede que en el caso sub lite, las obras adicionales que fueron autorizadas por la administración, construidas y entregadas por el contratista a satisfacción de la entidad contratante, presentan especiales características, en la medida que resultan esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue construida, es decir son de su naturaleza, toda vez que para acometer la obra principal resultaba indispensable realizarlas de maneta previa o concomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir con la ejecución de la obra contratada”(11).

Los anteriores argumentos fueron también desarrollados en una providencia de 2007 y los reiteró la Sala en pronunciamientos posteriores. En dicha ocasión, cuya cita se hará in extenso dado su carácter de precedente judicial, la Sala afirmó:

“La Sección Tercera del Consejo de Estado no ha resuelto en forma coherente las cuestiones jurídicas que se derivan de situaciones como las que ahora analiza la Sala(12), como tampoco las que se suscitan cuando entre el particular y el Estado no existe un vínculo contractual. En ocasiones ha encontrado procedente la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa y en otras ha considerado que la misma no es aplicable por la falta de concurrencia de todos los requisitos exigidos por el ordenamiento.

En aplicación del principio del no enriquecimiento sin justa causa, ha considerado que el Estado no puede enriquecerse con los bienes, obras o servicios provenientes del particular y, por ende, debe reparar todos los daños causados a este por no recibir, en forma oportuna, el pago correspondiente a la prestación ejecutada.

Para negar su procedencia, la Sala afirmó que la aplicación de dicha fuente supone la inexistencia de otras acciones y que, como el enriquecimiento del Estado y el correspondiente empobrecimiento del particular debe producirse sin una causa jurídica, en los casos propuestos, si la hay.

7.1. Los elementos de la teoría

El no enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho cuya aplicación en nuestro ordenamiento se ha realizado por vía jurisprudencial, a partir de la interpretación del artículo 8º de la Ley 153 de 1887(13)(14).

Jurisprudencial y doctrinariamente, la teoría del “enriquecimiento sin causa” parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado del patrimonio de un sujeto el de otro, sin que exista una causa eficiente y jurídica que lo sustente.

Aunque el artículo 831 del Código de Comercio lo regula al señalar que “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” y de lo previsto en el numeral 1º, del artículo 95 de la Constitución, se ha aplicado en consideración a que se trata de un principio, más que de una disposición legal que rige las relaciones entre las personas(15) en el entendido de que su vigencia no está condicionada a una consagración normativa puesto que ello restringiría su aplicación.

Es así como la construcción de dicha teoría, se ha producido mediante la definición de sus elementos, realizada especialmente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en numerosas sentencias(16). Estos son:

“1. Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adición de algo, sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio.

2. Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de este se haya efectuado el enriquecimiento.

Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de este derivar de la ventaja de aquel.

Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación dicha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.

El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma.

3. Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.

En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley.

4. Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos.

Por lo tanto, carece igualmente de la acción… el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia.

5. La acción … no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley.

El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de indemnizarlo. Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado…”(17)(Se resalta).

El referido concepto de enriquecimiento, debe entenderse no solo cuando ingresen bienes al patrimonio de un sujeto, sino también cuando se evita una erogación. Y especialmente porque el enriquecimiento no se deduce a partir de un mero análisis material, es necesaria su prueba jurídica.

En efecto, conforme lo ha señalado la doctrina, “la prestación ineficaz o infructífera no sirve de causa para pedir”(18), como sucede por ejemplo cuando se construye en terreno ajeno, pues el hecho material no produce per se el enriquecimiento del propietario del inmueble, es necesario un juicio de valor respecto de su situación particular, porque dicha circunstancia bien puede representarle una pérdida, cuando su perspectiva económica exigiera un terreno libre de edificaciones.

En cuanto al elemento alusivo a la ausencia de causa jurídica, cabe precisar que supone “que no haya otra fuente de la obligación como un contrato o un hecho ilícito y que no exista otra acción por la que se pueda restablecer el equilibrio perdido…(19).

Resulta igualmente necesario advertir que no se aplica la teoría cuando el empobrecimiento tiene por causa el hecho exclusivo del sujeto que lo padece, pues en estos casos debe soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones, como lo impone la máxima según la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio.

La Sala resalta finalmente, que la teoría del enriquecimiento no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violación del ordenamiento jurídico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa. De allí que su aplicación no conduzca a la indemnización del daño, sino a la correspondiente compensación, que se define en consideración al empobrecimiento sufrido por el demandante hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado.

7.2. Fundamentos de la tesis positiva.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha aplicado la figura especialmente frente a la situación que se presenta cuando un sujeto ejecuta una prestación a favor del Estado, cuando el contrato no se ha perfeccionado o ya ha terminado; como también para regular eventos en los cuales se ejecutan prestaciones que no están comprendidas en el contrato legalmente celebrado entres las partes.

Así, invocó la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa justa, en consideración a que la administración gozó del servicio de mantenimiento de equipos de oficina(20), recibió una obra artística(21) o una obra material en una urbanización(22) no obstante lo cual no pagó el valor correspondiente.

Frente a las situaciones de hecho que suelen ocurrir antes de suscribir los contratos y que son determinantes de daños al particular, el Consejo ha afirmado que se configura la responsabilidad del Estado(23) y hay lugar “al reconocimiento de los daños y perjuicios en aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, donde desde luego ocupa un lugar preponderante la confianza que en la parte se haya suscitado, dentro de la etapa previa al perfeccionamiento del negocio jurídico”(24).

De igual manera, en sentencia proferida el 10 de septiembre de 1992(25) con fundamento en una cita del profesor Karl Larenz(26) dicha corporación afirmó que “el ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento del otro y no tiene más remedio que protegerla, porque poder confiar, como hemos visto, es condición fundamental para una pasiva vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y por lo tanto de la paz jurídica”.

Así también, en aplicación del principio de buena fe de que trata el artículo 83 de la Constitución, ha indicado que del mismo surge para la administración la obligación “de pagar las obras ejecutadas con asentimiento de su parte, precisamente con el fin de evitar un enriquecimiento injustificado” porque de acuerdo con dicho precepto “la buena fe se presume y los particulares y autoridades públicas deben ceñirse a dichos postulados”(27).

Como sustento de su postura, ha dicho que durante la etapa de formación de un contrato existen obligaciones recíprocas, que de incumplirse determinan la responsabilidad del sujeto que omite los deberes asumidos durante el iter negocial y conducen a la reparación de todos los daños causados con la frustración del negocio. En la sentencia proferida el 29 de enero de 1998, dijo la Sala:

“Así las cosas y teniendo presente que la entidad demandada entró en tratos preliminares con miras a la celebración de un negocio jurídico, no puede predicarse que se sustraiga de aquellos deberes de corrección y lealtad exigibles de todos aquellos que participan del tráfico jurídico en ejercicio de la autonomía privada, así se trate de una entidad distrital, como es el caso del presente proceso, y en ese entendimiento para la Sala resulta claro del análisis probatorio verificado que la entidad demandada incurrió en una manifiesta reticencia por decirlo menos, al haber inducido y patrocinado con su comportamiento que el actor siguiese en función de la ejecución del negocio, sin advertir —carga de advertencia— que era necesario contar con tiempo prudencial para la observancia de los requisitos que exigía el perfeccionamiento del contrato…”.

También, para solucionar controversias suscitadas por la ejecución de prestaciones adicionales al contrato, la Sala, en aplicación del citado principio ha considerado(28):

“La realización de obras adicionales supone que estas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una
variación del mismo, se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para estas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa(29) (resalta ahora la Sala).

“Cabe igualmente resaltar que, en gran número de casos, la Sección ha interpretado la demanda en aplicación del principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal, para considerar que lo pedido por el actor no es la declaratoria de existencia del contrato y la condena a la reparación de los daños derivados de su incumplimiento, sino la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto “ocasionado y suscitado por la conducta observada por la parte demandada, la que además se considera contraria al postulado de la buena fe”.

Y respecto del derecho que le asiste al damnificado, el Consejo, en varias providencias, ha dispuesto la indemnización plena de los perjuicios materiales pedidos, daño emergente y lucro cesante, cuantificados sobre la base de valor de lo ejecutado y no pagado”(30).

De lo anterior se advierte claramente que la Sala ha manejado el enriquecimiento sin causa como un título de imputación del daño para declarar la responsabilidad del Estado, sin tener en cuenta que es una fuente autónoma de obligaciones. En otras ocasiones, ha invocado la aplicación de la teoría del enriquecimiento como fuente de la obligación de reparar, fundado en que se violó el principio de confianza legítima, sin verificar la concurrencia de todos los elementos que la determinan y, en no pocas providencias, ha dispuesto la indemnización plena de perjuicios como efecto de la aplicación del enriquecimiento sin causa, olvidando que su aplicación solo produce la compensación al empobrecido.

7.3. Fundamentos de la tesis negativa.

En algunas ocasiones la Sala ha encontrado improcedente la teoría del enriquecimiento sin causa para regular la situación que se presenta por la ejecución de prestaciones sin contrato.

Así, en sentencia proferida el 11 de octubre de 1991 afirmó que dicha teoría “no puede ser invocada, como fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fáctica que le sirve de apoyo. Con esto se quiere significar que la administración y el particular no pueden poner en marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre contratación administrativa, y con la mira puesta en que posteriormente se impetrará de la justicia el reconocimiento económico correspondiente, gracias al ejercicio de la actio in rem verso”.

Más recientemente, en providencia del 30 de marzo de 2006, Expediente 25.662, la Sala retomó la tesis de la improcedencia de la teoría del enriquecimiento sin causa, con fundamento en la naturaleza subsidiaria de la actio in rem verso.

Al improbar una conciliación judicial que tenía por objeto el pago a un particular del valor correspondiente a prestaciones ejecutadas cuando el contrato estaba terminado, luego de haber sido prorrogado varias veces, la Sala consideró que la especialidad de las normas que rigen la formación y ejecución del contrato estatal impiden la aplicación del enriquecimiento sin causa para definir las obligaciones que le cabrían a la entidad pública, que dispone y acepta las prestaciones ejecutadas por un particular, cuando el contrato no se ha configurado o está terminado.

Dijo entonces la Sala:

“Tomando en cuenta que las solemnidades requeridas para la existencia del contrato administrativo, son una garantía que cubre intereses públicos y particulares, pues con ellas se garantizan la transparencia en el manejo de los recursos públicos, se definen claramente las necesidades públicas por satisfacer, y, entre otras más, se garantiza a los prestadores de bienes y servicios de la administración, los deberes y derechos que nacen de dicha prestación; la Sala advierte, al comparar lo anterior con el fundamento del ‘enriquecimiento sin causa’, que el estado evolutivo de las relaciones ‘jurídicamente relevantes’ entabladas con la administración pública, si bien prevé posibles injustos desequilibrios patrimoniales, ofrece diversas formas de evitar y remediar estas situaciones, sin acudir a la teoría del ‘enriquecimiento sin causa’.

(...) cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de la ley”.

7.4. Posición actual de la Sala.

La Sala encuentra indispensable resaltar el carácter subsidiario de la acción in rem verso y considera que, para solucionar los problemas que se suscitan cuando se ejecutan prestaciones sin que exista el contrato, o cuando, como en el presente caso el contrato no es ejecutable, existen otras figuras jurídicas que resultan procedentes al efecto.

Advierte también que, conforme lo ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia nacional, la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa impone la concurrencia de todas las condiciones que la configuran, sin que resulte suficiente demostrar únicamente la existencia de un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento.

La aplicación generalizada de la teoría del enriquecimiento sin causa, para resolver situaciones como las señaladas, ha comportado la omisión de requisitos especialmente relevantes; cuales son que “el desequilibrio patrimonial no tenga una causa jurídica”; que “mediante la pretensión no se eluda o soslaye una norma imperativa” y que “el actor no haya actuado en su propio interés ni haya incurrido en culpa o negligencia”.

Así sucede frente a eventos derivados del incumplimiento de las obligaciones legales que están a cargo del Estado durante la etapa de contrato estatal, caso en el cual se debe acudir a las figuras propias de la responsabilidad precontractual para que, frente a la prueba del daño alegado y de la imputación del mismo al Estado, por la violación de lo dispuesto en la ley contractual y de las reglas del principio de buena fe que orienta dichas relaciones, se declare dicha responsabilidad y se disponga la consecuente condena a la indemnización plena de todos los perjuicios.

De igual manera ocurre, cuando el particular ejecuta prestaciones sin contrato, obrando por su cuenta y a sabiendas de que no hay siquiera una relación precontractual, pues en este evento se está eludiendo claramente Ia aplicación de las normas que rigen la formación, existencia y ejecución de los contratos estatales. Se advierte que el particular incurso en esta situación, debe asumir los efectos de su negligencia, pues el daño proviene exclusivamente de su propia actuación.

También se presenta si la situación es generada por la concurrencia de acciones u omisiones provenientes de los dos sujetos, ente público y particular, como ocurre, por ejemplo, cuando a pesar de que el contrato no es ejecutable por la falta de alguno de los requisitos que condicionan su ejecución, el particular ejecuta prestaciones con el asentimiento de la entidad, en la confianza de que prontamente todo se regularizará. En este caso existe intervención concurrente de la entidad y del particular en la producción de los daños que se alegan; de la primera porque desatiende la obligación legal de abstenerse de la ejecución hasta que se cumplan los requisitos legales correspondientes, y del particular porque, al estar igualmente sometido a dichas normas imperativas, no debe iniciar la ejecución de un contrato que está suspendido legalmente, pues la circunstancia de que la entidad no hubiese cumplido con la obligación de adelantar los trámites administrativos necesarios para que el contrato celebrado sea ejecutable, no lo habilita para iniciar su ejecución y por ende, no configura la responsabilidad exclusiva de la entidad pública frente a los daños derivados del no pago de las prestaciones ejecutadas.

(...).

8.2. Que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica, esto es, que no provenga de otra fuente de las obligaciones.

La Sala, como se indicó precedentemente, considera que la circunstancia de que la entidad hubiese recibido y aprovechado el trabajo que le entregó el contratista, a pesar de no haber cumplido los requisitos previstos en la ley para que el mismo fuese ejecutable, traduce en un verdadero incumplimiento contractual.

Advierte también que igual calificativo merece la conducta del contratista demandante, quien a pesar de omitir los deberes legales a su cargo para que el contrato fuese ejecutable, procedió a desarrollar las prestaciones en él contenidas.

Todo lo anterior permite a la Sala considerar que el daño, por cuya reparación se adelantó el presente proceso, tuvo por causa el incumplimiento en que incurrió el municipio, en concurrencia con la negligencia del contratista, puesto que ambos sujetos incumplieron los mandatos legales y contractuales que supeditaban la ejecución del contrato a la aprobación de las garantías y a la expedición del registro presupuestal.

Se tiene así que el elemento que se analiza no se cumple, porque el desplazamiento patrimonial sí tuvo una causa o fuente jurídica: el incumplimiento contractual de la víctima en concurrencia con el incumplimiento contractual del Estado, que conduce a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado y a disponer la indemnización de los perjuicios que proporcionalmente le resulten imputables.

Y aunque la falta de este elemento es suficiente para inaplicar la teoría del enriquecimiento sin causa, la Sala revisará las otras condiciones para demostrar que esta figura es generalmente improcedente para resolver casos como el que ahora se analiza.

8.3. Que el demandante carezca de otra acción procedente para reparar el empobrecimiento.

La Sala considera que este requisito tampoco se cumple toda vez, como se explicó precedentemente, la acción que procede para reparar los daños derivados de la inejecución de prestaciones contractuales es precisamente la de controversias contractuales, como también lo es cuando el daño consiste en la privación del pago de las prestaciones desarrolladas cuando el contrato está suspendido pon el incumplimiento de los requisitos que condicionan su ejecución”(31).

Es decir, la Sala impuso claridad sobre la importancia del cumplimiento de las normas que rigen la contratación estatal pero estableció la posibilidad de resolver cada caso concreto siguiendo las especiales condiciones en que se hubiere desarrollado la relación contractual y se hubieren ejecutado las obras adicionales sin soporte contractual.

En aplicación de la jurisprudencia citada, la Sala en repetidos pronunciamientos ha admitido que el enriquecimiento sin causa constituye fuente de obligaciones en el derecho administrativo y ha indicado los elementos necesarios para que proceda la aplicación de dicha teoría; así lo indicó la Sala en una providencia de mayo del año en curso:

“Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que para la configuración de un supuesto de enriquecimiento sin justa causa deben concurrir los siguientes presupuestos:

1. El enriquecimiento de un patrimonio;

2. Un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio;

3. Que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, y

4. Que se carezca de una acción para reclamar dicha reparación patrimonial(32)(33).

(...).

De todos modos, no puede perderse de vista que la operatividad en un caso concreto de la figura del enriquecimiento sin causa no comporta el reconocimiento del derecho para el accionante a percibir el pago de una indemnización de perjuicios en su favor, comoquiera que, según antes se explicó, no se le ha ocasionado, por parte del demandado, un daño antijurídico, sino que de lo que se trata es de que con fundamento en criterios de justicia y de equidad —C.P., art. 1º y L. 446/98, art. 16— se recompongan o compensen las cargas obligacionales que han ocasionado el traslado de un patrimonio a otro sin que exista sustento jurídico alguno que lo justifique.

No obstante, se debe subrayar —y ello resulta de capital importancia en el presente caso, como enseguida se verá— que el solo traslado o desequilibrio patrimonial —enriquecimiento con su correlativo empobrecimiento— sumado a la verificación de la ausencia de sustento contractual para que ello acontezca, resultan insuficientes como elementos necesarios para concluir que tuvo lugar un enriquecimiento sin justa causa que dé lugar al reconocimiento de una compensación, por cuanto en estos casos es necesario analizar con especial atención y cuidado tanto la conducta como las actitudes asumidas por las partes en la correspondiente relación, al igual que determinar las circunstancias en medio de las cuales se produjo la ejecución de prestaciones sin soporte contractual, de modo que se haga posible establecer la buena fe con la cual deben los sujetos haber obrado, para descartar así que el empobrecimiento de quien reclama haya obedecido a circunstancias solo imputables a su propia conducta, como cuando por su cuenta y riesgo decide adelantar la prestación del servicio o el desarrollo de la respectiva actividad sin contar con la instrucción o con el visto bueno de la administración pública, evento en el cual estará llamado a soportar la disminución patrimonial que sufra...”(34).

En este orden de ideas, siguiendo la jurisprudencia reseñada, para que se configure el enriquecimiento sin justa causa como fuente de la obligación de reparar, deberá encontrarse acreditado en el expediente: i) el enriquecimiento del patrimonio de la parte contra la cual se alega la mencionada fuente de las obligaciones; ii) el empobrecimiento correlativo del patrimonio de quien alega su existencia; iii) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica; y, iv) la buena fe con la que hubiere obrado o procedido el sujeto procesal que alega su configuración para descartar así que el empobrecimiento de quien reclama haya obedecido a circunstancias solo imputables a su propia conducta”.

Queda así establecido que el principio general del derecho según el cual nadie puede enriquecerse a costa de otro sin que medie causa jurídica válida ostenta plena operatividad en el derecho administrativo colombiano, por lo cual resta determinar el cauce procesal adecuado para ventilar una pretensión de esa estirpe.

3.2. La evolución jurisprudencial en torno a la acción procedente para obtener el reconocimiento del desequilibrio patrimonial generado por el enriquecimiento sin justa causa.

De tiempo atrás, la jurisprudencia de esta Sala se ha encargado de analizar cuál es la acción procedente para reclamar las acreencias que la parte actora pretenda cuandoquiera que se alegue el enriquecimiento sin justa causa y ha procurado establecer los parámetros para que el juez, en aplicación del principio iura novit curia, determine el cauce procesal adecuado para ventilar este tipo de pretensiones; sin embargo, al resolver este problema, “que tiene sus particularidades”(35), la jurisprudencia ha oscilado entre el encuadramiento de la pretensión derivada del enriquecimiento sin justa causa en el espectro de aplicación de la acción de reparación directa (3.2.1) y el reconocimiento de la actio in rem verso como una acción autónoma e independiente, cuya utilización se deriva de una aplicación analógica del Código Civil o por aplicación de la previsión normativa consagrada en artículo 13 de la Ley 80 de 1993 o, finalmente, por vía jurisprudencial como fuente del derecho (3.2.2).

3.2.1. La acción de reparación directa como vía procesal adecuada para obtener la declaratoria de enriquecimiento sin justa causa y el consecuente restablecimiento patrimonial.

La jurisprudencia consideró tradicionalmente que el cauce procesal adecuado para ventilar la pretensión de restablecimiento patrimonial derivado de una eventual declaratoria de enriquecimiento sin justa causa lo constituía la acción de reparación directa. En efecto, en sentencia de 1984, la Sala afirmó:

“Tan cierta es esta inconstitucionalidad que ni siquiera la entidad demandada presentó como excepción el acto de reconocimiento. No puede olvidarse tampoco para negarle todo el valor ejecutorio a dicho reconocimiento, que cuando la administración compromete su responsabilidad con sus hechos y omisiones, por regla general, no procede la petición indemnizatoria formulada directamente ante ella. Refuerza esta afirmación el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que muestra cómo la petición de perjuicios se hace al juez sin que previamente se haya buscado un pronunciamiento administrativo.

Lo expuesto muestra, así mismo, que la nota de subsidiaridad que se le imputa a la actio in rem verso se da en el presente caso.

En tal sentido y a falta de una acción específica no cabía otra salida que la escogida por la demandante.

Además, dado el carácter de comerciante que ostenta la actora, el artículo 831 del Código de Comercio viene a reforzar aún más la acción intentada, al disponer que “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

Debe entonces, como se expuso atrás, enfocarse la conducta de la administración como un hecho; hecho perjudicial para la sociedad que prestó un servicio de suyo oneroso sir percibir contraprestación alguna y favorable para la entidad pública que se lucró de dicho servicio” (resaltado de la Sala)(36).

En el mismo sentido, la Sala ha afirmado:

“Por eso la Sala comparte la motivación del tribunal y reitera la jurisprudencia contenida en sus fallos de marzo 12 de 1987 (Proceso 4101) actor Mora Mora y Cía. Ltda. y agosto 6 del mismo año (Proceso 3886, actor Conic Ltda.) De este último fallo, se destaca:

En suma, cuando las obras encajan dentro del objeto del contrato, las acciones derivadas de su ejecución y cumplimiento son típicamente contractuales. En cambio, cuando ciertas obras no quedan comprendidas en él y se ejecutan a instancia de la entidad pública y bajo su apremio, ese exceso no tiene su respaldo en un contrato y su controversia no debe ser contractual. Por lo menos este ha sido el manejo de esta Sala, mayoritariamente, con la salvedad del señor consejero, Valencia Arango, quien insiste en su tesis, ha venido dando a tales situaciones con apoyo en “la actio in rem verso”. En otras palabras, cuando debiéndose celebrar el contrato adicional no se hace y pese a eso se ejecutan las obras, la controversia, de contenido indemnizatorio, encuentra su apoyo en el enriquecimiento incausado”.

(...).

“Si se adopta la solución propuesta por el tribunal, ello obedece a que ante la ausencia del contrato adicional que debió celebrarse, es más justa para la persona que ejecutó la obra, pese a ese vacío, subsumir la acción en los supuestos de la actio in rem verso, que obligarla a demandar contractualmente apoyada en un contrato que no llegó a perfeccionarse.

Y la justicia está en esta forma de parte de la demandante, no solo porque se produjo el enriquecimiento para el fondo y el empobrecimiento consecuencial para Ingecos Ltda. en cuanto al valor de lo ejecutado y no pagado, sino porque tanto ese enriquecimiento como el empobrecimiento no tuvieron una causa (el adicional 378/78 no logró perfeccionarse, aunque sí ejecutarse); y porque la demandante no tenía, en las circunstancias anotadas, una acción contractual específica que le permitiera el reconocimiento de la labor ejecutada”(37).

En posterior pronunciamiento, la Sala indicó:

“La Sala revocará la sentencia del tribunal cuya falta de consistencia jurídica es ostensible; en efecto, la cooperativa demandante partió del hecho cierto de la inexistencia del contrato de arrendamiento que proyectó pero que nunca pudo celebrar con la Nación; sobre esta base no contradicha por la entidad demandada, se enfrentó a la improcedencia de la acción contractual, la que, como lo dice su nombre, tiene su fundamento en el contrato, y resolvió, en consecuencia, acudir a esta jurisdicción por la vía de la reparación directa, alegando que la administración había ocupado temporalmente y sin contraprestación alguna un bien inmueble de su propiedad.

Esto es suficientemente claro; sin embargo, para abundar en razones, es bueno repasar el precepto del artículo 87 del CCC, vigente a tiempo de presentar la demanda, que legitimaba a cualquiera de las partes en un contrato administrativo o en uno privado con cláusula de caducidad a pedir del juez un pronunciamiento sobre la existencia o validez (del contrato); la revisión (del contrato); la declaración de incumplimiento (del contrato); la responsabilidad derivada de él (del incumplimiento del contrato) y la nulidad absoluta (del contrato); para la proposición de esta última estaban legitimados también el Ministerio Público y la persona directamente interesada en el contrato. Como se ve, todas las pretensiones debían fundarse en el contrato para lo cual el demandante debía partir del supuesto de su celebración y de su existencia; esta situación no varió luego de la expedición y vigencia del Decreto Extraordinario 2304 de 1989, cuyo artículo 17 reemplazó el 87 del Decreto Extraordinario 1 de 1984.

En síntesis —para el caso concreto— no era procedente la acción contractual pues la demandante fundó su pretensión en el hecho de la inexistencia del contrato de arrendamiento, y, por lo tanto, no le quedaba camino distinto que demandar la reparación del daño a través de la acción de reparación directa, tal y como efectivamente lo hizo.

(...).

En los hechos que se juzgan, no hay duda del enriquecimiento de la administración (consistente en el uso y disfrute del inmueble durante algo más de 5 años) y el empobrecimiento correlativo de Cooperagro que no usufructuó el bien pero tampoco recibió contraprestación por ello; el enriquecimiento descrito de causa, pues el contrato de arrendamiento proyectado no fue más que un frustrado intento; finalmente, como se vio antes, la actora no tenía remedio jurídico distinto que la acción de reparación directa fundada en el enriquecimiento sin causa de la administración.

En síntesis, están reunidos los elementos que la jurisprudencia ha exigido para la procedencia de la acción de in rem verso, razón por la cual se condenará a la Nación a reparar el daño ocasionado”(38).

Lo anterior quedó plasmado, también, en una sentencia de 1997 con la cual se dirimió la discusión relacionada con el pago de obras adicionales sin el debido sustento contractual; en aquella ocasión la Sala consideró que:

El último requisito exigido para la procedencia de la actio in rem verso es el referente a que esta acción sea la única que pueda ejercer el demandante.

En primer lugar, se excluyen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, consagradas respectivamente en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, porque requieren de la existencia del respectivo acto administrativo cuya ilegalidad se pretenda de manera principal y en el presente caso no se está en presencia de ninguno.

En segundo lugar, tampoco se puede hablar del ejercicio de la acción relativa a “controversias contractuales” —artículo 87 del mismo código” porque la obligación de reparar en este caso no tiene su origen en ningún contrato como fuente de obligaciones, ya que este no llegó a celebrarse, sino en el hecho de haberse ejecutado unas obras por la firma Pavimentos América Ltda a instancias y por instrucciones de la Caja de Vivienda Popular.

Al respecto la Sala en sentencia de 28 de enero de 1994; Expediente 6306, actor: José Ramón Vásquez Arroyave, C.P. Daniel Suárez Hernández, ha dicho que:

“... la ausencia de los trámites necesarios para la formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, no da lugar a la declaración de nulidad, si no a la ausencia del contrato, llamada comúnmente inexistencia como grado máximo de ineficacia negocial”.

En este punto la Sala comparte lo expresado por el Ministerio Público en su concepto (fls. 153-168, cdno. 1), en los siguientes términos:

“... Más que de una relación contractual, se debe hablar de una de hecho, relación que le da sustento a la actio in rem verso si se entiende —como en estricto sentido jurídico debe hacerse— que el enriquecimiento sin causa, como fuente de derechos y obligaciones, tiene la categoría de hecho. De ahí que la jurisdicción haya decidido que a la actio in rem verso le corresponde el trámite de las acciones de reparación directa. La administración, apremiada por el cumplimiento de sus compromisos con la comunidad del barrio Ciudad Bolívar, acordó y ordenó a un constructor la ejecución de unas labores que —a pesar de las promesas de la propia administración— nunca tuvieron respaldo en un contrato administrativo debidamente perfeccionado. Después, no encontró la causa legal a la cual pudiera imputar el pago de lo debido”.

“Lo que lleva a concluir que la vía procesal escogida por el demandante —acción de reparación directa— es idónea, si se tiene en cuenta que se dio una relación de hecho entre la sociedad actora y la caja, más que una jurídica o de derecho”(39).

En el mismo sentido, la Sala consideró:

“De los anteriores fallos puede deducirse que la acción que se invocó en cada uno de los casos expuestos dependía de las pretensiones de la demanda, ya fuera para que el juez administrativo declarara el enriquecimiento sin causa de la entidad pública a costa de los servicios prestados por el particular, encaminada por la acción prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, o bien declarara la existencia o validez del contrato por la del artículo 87 ibídem, o como en el caso debatido en el Expediente 11.099 donde se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en uso de las facultades interpretativas que el juez tiene de la misma

En este orden de ideas, el criterio que ha orientado la calificación de la acción es la existencia de un contrato, así se haya frustrado su perfeccionamiento para ejecutarlo válidamente. De tal manera que aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual pero que no se hicieron, pueden orientarse por la vía de la reparación directa siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad y la ausencia de causa jurídica. En tanto que cuando el contrato existió así no se haya perfeccionado, ese acuerdo de voluntades como convenio jurídico celebrado, puede derivar responsabilidad de la administración por la vía de la acción de controversias contractuales, la cual como se sabe puede dirigirse a que se declare la existencia, nulidad o incumplimiento de un contrato, las declaraciones, condenas, o restituciones consecuenciales, su revisión y al pago de perjuicios y condenas de todo orden derivadas de la ejecución de un contrato estatal (CCA, art. 87)(40).

Así las cosas, Ia Sala reconoció, hasta el año 2009, el carácter autónomo del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa y de la actio in rem verso como mecanismo procesal adecuado para ventilar las controversias que tuvieran como fundamento dicho principio, sin embargo, atendiendo el carácter extracontractual de dicha pretensión lo ubicó dentro de las hipótesis de procedencia de la acción de reparación directa, tratándolo como un hecho administrativo.

3.2.2. La actio in rem verso como acción autónoma e independiente en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

La jurisprudencia reciente de la Sala optó por afirmar el carácter autónomo e independiente de la actio in rem verso, atendiendo el hecho de que en ausencia de un contrato debidamente perfeccionado no es posible acceder a la administración de justicia mediante la acción de controversias contractuales, pero que también resultaría improcedente incoar la acción de reparación directa por considerar que esta última es de carácter estrictamente indemnizatorio, lo que pugnaría con la finalidad compensatoria de la pretensión derivada del enriquecimiento sin justa causa.

Esta posición fue asumida sin ambages por la Sala a partir de dos providencias emitidas en el año 2009. En sentencia del 29 de enero de 2009, la Sala afirmó:

“Pero como la pretensión de la parte actora está orientada a que se ordene la reparación integral de los perjuicios que considera haber sufrido, es decir, que pretende también el reconocimiento del Iucro cesante(41), representado en el pago de los frutos civiles que el capital adeudado hubiere producido, de haberse pagado en tiempo al acreedor, esto es, dentro del mes siguiente de presentada la cuenta de cobro, según lo prevé la ley para las ventas o suministros al fiado(42); será necesario establecer si dicho reconocimiento y pago resulta procedente.

La Ley 446 de 1989, en su artículo 16, estableció la necesidad de que en los procesos judiciales, en los cuales se pretende la reparación de los daños causados, esta se haga consultando los principios de indemnización integral, norma que impone al fallador el deber de acatar este precepto legal, lo cual no significa que su aplicación se haga indistintamente en todos los asuntos en los cuales se demande la reparación de los daños causados por la administración, puesto que será preciso analizar la situación fáctica y jurídica de cada caso concreto con el fin de determinar si procede o no la reparación integral.

En asuntos como el que en esta ocasión ocupa la atención de la Sala, han sido diversas las posturas adoptadas por la Sala, tal como se expuso ampliamente en acápite anterior de esta providencia. En virtud de la tesis positiva, la Sala con fundamento en el principio del enriquecimiento sin causa, reconoció(43) la reparación integral del daño —daño emergente y lucro cesante—, causado por la administración, cuando el particular había ejecutado prestaciones sin que hubiere precedido un contrato u orden escrita de la administración.

No obstante lo anterior, la Sala en sentencia de 7 de junio de 2007, Expediente 14669, modificó su postura y fijó su criterio en torno a la teoría del enriquecimiento sin causa, determinando que su naturaleza es eminentemente compensatoria y no indemnizatoria pues no se trata de pretender la reparación de un perjuicio o daño sino de restablecer el equilibrio del patrimonio que se vio afectado o empobrecido, para el demandante, en el mismo monto en que se enriqueció, sin causa jurídica, el patrimonio del demandado, razón para que el restablecimiento tan solo genere la compensación del empobrecido, en consecuencia, no proceden pretensiones de otra índole como lo son el pago de las utilidades o frutos civiles del capital pues ello conllevaría a desnaturalizar la teoría del enriquecimiento sin causa y a dar a la actio de in rem verso un alcance que desborda las pretensiones que le son propias.

Desde esta perspectiva, en eventos como el que ha sido sometido a conocimiento de la Sala, es decir, cuando la acción que es ejercida es la de in rem verso, el acreedor no tiene derecho a los frutos civiles que hubiere producido el capital pagado en forma tardía y si esto es así, nunca tendría la posibilidad de que hicieran parte de su patrimonio, el cual jamás podría considerarse empobrecido por su no reconocimiento y pago. Igual razonamiento cabe hacer en relación con el patrimonio del deudor, puesto que aI no proceder el pago de los intereses en favor del acreedor, su patrimonio no podría verse beneficiado por la no erogación de dichos emolumentos, sencillamente porque jamás estaría obligado a pagarlos cuando se adelantara una acción por enriquecimiento sin causa.

En este orden de ideas fuerza concluir que en el presente caso no se configuran estos dos elementos de la teoría del enriquecimiento sin causa, consistentes en el enriquecimiento de un patrimonio y el correlativo empobrecimiento del otro, toda vez que la situación de hecho no generó un enriquecimiento en el patrimonio de Ia entidad pública demandada como tampoco un empobrecimiento en el patrimonio del particular que suministró los medicamentos, de una parte, porque su valor fue satisfecho por la administración y de otra, porque en virtud de la citada teoría no hay lugar a una indemnización de perjuicios que comportaría la reparación integral, sino a una compensación lo cual descarta de plano, tanto el derecho del particular a reclamar intereses sobre el capital tardíamente cancelado, como la obligación del ente público de cancelarlos.

Concluye Ia Sala que en el caso examinado no procede el pago de los intereses reclamados por la parte actora, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión formulada en este sentido, pero por diferentes razones” (resaltado de la Sala)(44).

Posteriormente, en sentencia del 22 de julio de 2009, la Sala dejó sentada su posición al respecto:

“El medio idóneo, aceptado doctrinal y jurisprudencialmente, para invocar la ocurrencia del fenómeno del enriquecimiento sin causa es la acción de in rem verso(45) —cuyos orígenes se hallan en el derecho romano—, de naturaleza subsidiaria, establecida y estatuida para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia con miras a que se restablezca el equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, a causa de la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos.

(...).

En directa relación con lo anterior, la acción tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil.

Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio (a diferencia de las acciones de reparación directa y contractual), es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante.

Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio. “Lo anterior, comoquiera que, tal y como se precisó en el acápite anterior de esta providencia, la citada fuente de las obligaciones se refiere al derecho que le asiste a la parte empobrecida —que al haber actuado de buena fe tanto en los tratos preliminares como en la ejecución de las obras o del servicio por fuera del ámbito contractual—, de ser al menos compensada en el monto en que su patrimonio fue aminorado.

(...).

En consecuencia, la acción in rem verso (actio de in rem verso) no puede ser equiparada a Ia acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo —esta última de naturaleza indemnizatoria(46).

Se trata, como ya se mencionó de una acción de naturaleza autónoma e independiente(47), dirigida, precisamente, a retrotraer los efectos que produjo una situación de traslado patrimonial injustificado, motivo por el cual no es posible, en sede de su ejercicio, formular algún tipo de pretensión de carácter indemnizatorio, sino que, por el contrario, su procedencia se basa en el exclusivo reconocimiento de una situación que se encuentra fuera de la órbita contractual o extracontractual, que amerita la adopción, por parte del juez competente, de una medida netamente compensatoria.

En ese orden de ideas, independientemente al hecho de que la acción in rem verso se rija por los postulados normativos del Código Civil, inclusive en materia de términos de caducidad, esto no impide que el juez de lo contencioso administrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, si las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal —en los términos establecidos en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo— tienen o no vocación de prosperar, con la salvedad específica que el trámite correspondiente para ventilar ese tipo de pretensiones, será el contencioso ordinario establecido en los artículos 206 y ss. del Código Contencioso Administrativo(48)(49).

Lo anterior se entendió como una consecuencia de la interpretación de las características de la acción in rem verso, expuestas por la Sala:

“La acción tiene una serie de características que, a continuación se exponen:

a) Es de naturaleza subsidiaria, esto significa que solo es procedente siempre y cuando el demandante no cuente con ningún otro tipo de acción para pretender el restablecimiento patrimonial deprecado.

Sobre este elemento definitorio, la doctrina autorizada ha precisado:

“La jurisprudencia, adoptando la fórmula Aubry y Rau ha determinado que Ia acción solo puede ser iniciada si el demandante no dispone de ninguna otra acción surgida de un contrato, de un cuasicontrato de un delito o de un cuasidelito...”(50).

b) En directa relación con lo anterior, la acción tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil.

c) Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio, es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación del perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante.

Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio.

Además, debe recalcarse la viabilidad de este instrumento legal, comoquiera que la Sala en reciente providencia de 29 de enero de 2009, Expediente 15.662 precisó(51):

“El conjunto de estas circunstancias evidencia que la acción que fue incoada, así se hubiere denominado de controversias contractuales, por la parte actora, ni las pretensiones tienen como finalidad la solución de controversias suscitadas en relación con un contrato estatal concebido en los términos establecidos por el estatuto contractual, sino que realmente se trata de una acción muy diferente, denominada, acción de enriquecimiento sin causa.

En este orden de ideas, debe entenderse que la acción ejercitada por el actor es la de in rem verso, en tanto que no es posible discutir, por vía de la acción contractual, el reconocimiento económico causado por la ejecución de una prestación, cuando no existiere de por medio un contrato en los términos previstos por la ley contractual, es decir, cuando su fuerte no es contractual”(52).

En este sentido, dado que se trataba de integrar al subsistema jurídico administrativo la actio in rem verso existente en el derecho privado, se requería la recalificación de la acción incoada por parte del juez de lo contencioso administrativo; respecto de esta facultad del juez, en reciente sentencia la Subsección A de esta misma Sección Tercera, indicó:

Así pues, a pesar de que en el caso sub judice la demanda —a semejanza de lo relatado en el pronunciamiento varías veces referido— fue presentada con invocación de la acción de controversias contractuales, podría pensarse que el juez se encuentra llamado, en aplicación del principio iura novit curia al igual que del mandato constitucional que impone Ia prevalencia del derecho sustancial respecto de las ritualidades procedimentales —art. 228 superior—, a interpretar los términos del libelo inicial del proceso con el necesario respeto por la causa petendi para establecer que, en realidad, el accionante lo que reclama es el reconocimiento y orden de pago de las compensaciones derivadas de la configuración de un supuesto enriquecimiento sin causa en detrimento suyo, por manera que una hipotética inadecuada escogencia de la acción por parte del actor no constituya impedimento para emitir un fallo de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 288(sic) superior, en virtud del cual el juzgador está en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con prescindencia de la forma”(53).

En el presente proceso una eventual adecuación, por vía interpretativa a cargo del juez, del cauce procesal con miras a posibilitar una decisión de fondo no comportaría una alteración ora del petitum ora de la causa petendi de la demanda, comoquiera que la pretensión de pago de los dineros a los cuales el accionante considera tener derecho por haber desarrollado actividades de asesoría en la formulación de proyectos, fue efectivamente formulada en la demanda y los fundamentos fácticos en los cuales la misma se sustenta resultan idénticos a los que hasta ahora se han traído a cuento en este proveído —y que no resultan idóneos para hacer prósperas las dos primeras pretensiones del libelo demandatorio—, relativos, precisamente, a las actuaciones que el señor Raúl Quijano manifiesta haber llevado a cabo en el sentido de que habría brindado asistencia profesional a varios municipios del departamento de Nariño para que estos presentaran proyectos de inversión a las autoridades encargadas de asignar recursos de cofinanciación.

Así mismo, dicha eventual adecuación del cauce procesal no comporta una vulneración del derecho al debido proceso radicado en cabeza de la entidad accionada, toda vez que esta ha tenido la posibilidad cierta y efectiva de defenderse, a lo largo del trámite de la causa, de idénticos planteamientos formulados por la parte actora, los cuales estarían soportados, desde el punto de vista probatorio, en los mismos presupuestos fácticos que tienen que ser materia de análisis a efectos de establecer si se ha configurado, o no, un supuesto de enriquecimiento sin causa que debiere dar lugar al reconocimiento de las compensaciones económicas que resultaren procedentes(54) (resaltado de la Sala).

3.3. La acción de reparación directa como cauce procesal adecuado para ventilar las pretensiones derivadas de la violación del principio de no enriquecimiento sin justa causa.

En el marco de la jurisprudencia citada no queda duda alguna que a Sala ha reconocido el carácter autónomo de la actio in rem verso cuandoquiera que se pretenda la declaración del enriquecimiento sin justa causa de la parte demandada y el consecuente restablecimiento del desequilibrio patrimonial generado por tal situación, sin embargo, no es menos cierto que la Sala llegó a esa conclusión partiendo de una interpretación restrictiva de las acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo, y de un análisis; que la Sala Plena de la Sección Tercera rectificó en reciente providencia respecto del alcance de la acción de reparación directa en el ordenamiento jurídico colombiano.

Así, en sentencia de unificación de jurisprudencia la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, del 19 de noviembre de 2012, se afirmó:

“la Sala empieza por precisar que, por regla general el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia(55) a partir del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831(56) del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes, puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (L. 80/93, art. 41, inc. 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta.

No se olvide que las normas que exigen solemnidades, constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogable por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.

Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, taI justificación se derrumba con solo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.

Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte(57), y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”(58), cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para Ia formación del negocio.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho “constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario”(59).

Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.

12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) “Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriño o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia; es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancia que la llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, solo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales.

13. Ahora, en los casos en que resultaría admisible se cuestiona en sede de lo contencioso administrativo si la acción pertinente sería la de reparación directa.

Se recuerda que, de un lado, se prohíja las tesis que niega la pertinencia de la vía de la reparación directa con fundamento en que se trata de una acción autónoma que es de carácter compensatoria y no indemnizatoria, aspecto este último que constituye la esencia de la acción de reparación directa, y, de otro lado, se aduce que el camino procesal en lo contencioso administrativo es precisamente la de la reparación directa porque mediante esta se puede pedir la reparación de un daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración.

Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa.

En efecto, recuérdese que en el derecho romano el enriquecimiento estaba vinculado a determinadas materias (donaciones entre cónyuges, petición de herencia frente al poseedor de buena fe, negocios celebrados por el pupilo sin la autorización del tutor, el provecho que una persona recibía por los delitos o por los actos de otro, etc.) y por consiguiente la restitución se perseguía mediante la condictio perteneciente a la respectiva materia, materia esta que entonces se constituía en la causa del enriquecimiento.

Ulteriormente, a partir de la construcción de la escolástica cristiana y de la escuela del derecho natural racionalista, se entendió que la prohibición de enriquecerse a expensas de otro era una regla general que derivaba del principio, de la equidad y que por lo tanto resultaba aplicable también para todas aquellas otras hipótesis en que alguien se hubiera enriquecido en detrimento de otro, aunque tales casos no estuvieren previstos en la ley.

Este proceso culminó cuando Aubry y Rau entendieron y expresaron que la actio de in rem verso debía admitirse de manera general para todos aquellos casos en que el patrimonio de una persona, sin causa legítima, se enriquecía en detrimento del de otra y siempre y cuando el empobrecido no contara con ninguna otra acción derivada de un contrato, un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito para poder obtener la restitución.

Así que entonces la autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que comoquiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere.

Esta la razón por la que se exige que no haya contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito al amparo del cual pueda pretenderse la restitución.

Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento este que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución, esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.

Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental.

Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración.

Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aqueIla es indemnizatoria y esta compensatoria, también se derrumba con solo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución solo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.

Puestas así las cosas aparece obvio que la vía procesal en lo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de la reparación directa porque mediante esta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique.

Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental.

14. Corolario de lo anterior es que todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción.

Así las cosas, cuando se formulen demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la actio de in rem verso, el proceso tendrá doble instancia de acuerdo con lo establecido en los artículos 132 y 134B del Código Contencioso Administrativo, el procedimiento aplicable será el ordinario de conformidad con el 206 ibídem y la competencia en razón del territorio se regirá por la regla de la letra f del artículo 134D de ese ordenamiento.

Por consiguiente, de la actio de in rem verso, cuya cuantía no exceda de 500 salarios mínimos legales mensuales, conocerán en primera instancia los jueces administrativos(60) y en la segunda instancia los tribunales administrativos.

Ahora, de aquella cuya cuantía exceda los 500 SLMLM conocerán en primera instancia los tribunales administrativos(61) y en segunda instancia la Sección Tercera del Consejo de Estado, con la salvedad que las decisiones serán adoptadas por las respectivas subsecciones”(62).

En este orden de ideas, la Sección unificó su posición en torno a que la pretensión del enriquecimiento sin justa causa se debe ventilar en sede judicial a través de la acción de reparación directa, limitando a tres hipótesis, reseñadas en el numeral 12.2 de la providencia, la procedencia excepcional de la mencionada pretensión.

3.4. El caso concreto.

De los medios probatorios allegados al expediente se puede inferir que a la parte actora no le asiste razón en punto al alegado enriquecimiento sin justa causa de la parte demandada y, por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

En efecto, al expediente se allegaron 34 facturas emitidas por Ferrollanos, establecimiento de comercio cuyo propietario es el señor Rafael Ángel Rodríguez Cely, tal como resulta del número de identificación tributaria a partir del cual se identifica como contribuyente a este último; las facturas ascienden a un total de $ 31.865.243, todas ellas recibidas por el almacenista de la época de la entidad demandada, puesto que fueron rubricadas por él. La parte actora afirmó que las mencionadas facturas de cobro no le fueron canceladas, mientras que la parte demandada afirmó no tener conocimiento de las mismas o de que los materiales suministrados hubieren ingresado efectivamente al almacén municipal.

Teniendo en cuenta que, en el presente caso, la parte actora aportó al expediente las facturas en original, que dichos documentos se encuentran firmados por el almacenista de la época con una fecha de recibido y que la parte demandada no tachó de falsedad las mencionadas facturas (fls. 6 a 40, cdno. 1), la Sala encuentra acreditados los dos primeros elementos del enriquecimiento sin justa causa, esto es el incremento patrimonial de la parte demandada (beneficio por unos suministros que realizó Ia parte actora), y el correlativo empobrecimiento de la parte demandante, por cuanto entregó unos materiales que no le fueron pagados por parte de quien se benefició con ellos. Así lo indicó la parte demandada en el oficio D.M. 288 del 5 de abril de 1999, emitido por la señora Alcaldesa Municipal de Monterrey (Casanare) dirigida al señor Miguel Antonio Cely Caro (fl. 41, cdno. 1), en el cual se le comunicó al señor Cely Caro que “[r]especto a su comunicación de marzo 18 de 1999 relacionada con el cobro de dineros, que según se dice, le adeuda el municipio de Monterrey al señor Rafael Ángel Rodríguez Cely, su poderdante, le informó que no es posible atender la solicitud habida cuenta que los documentos aportados no reúnen los requisitos de la contratación administrativa”.

En el presente caso, el suministro de materiales del cual se benefició la parte actora carece de causa jurídica, por cuanto a la luz de lo establecido en el estatuto de contratación estatal, la relación que unía al municipio de Monterrey y al señor Rodríguez Cely no puede ser, bajo ningún concepto, calificado de contrato estatal. Al respecto cabe señalar que en el caso de los contratos estatales regulados por Ley 80 de 1993 es claro que la existencia del vínculo negocial pende de que pueda acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatuto, a cuyas voces “[L]os contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”, de suerte que la ausencia de alguno de tales elementos deriva en la inexistencia del negocio jurídico habida consideración de que se trata de requisitos sustanciales para su perfeccionamiento; a este respecto, el artículo 1500 del Código Civil establece lo siguiente:

“El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona con el solo consentimiento” (resalta la Sala).

A la luz de lo anterior, la Sala puede afirmar que no existe vínculo contractual alguno que pueda servir de soporte a los suministros que realizó la parte actora a favor del municipio de Monterrey, razón por la cual el suministro realizado por el señor Rodríguez Cely carece de causa jurídica, por lo tanto se entiende configurado el tercer elemento del enriquecimiento sin justa causa.

En cuarto lugar en el presente caso concreto, la Sala encuentra que en ausencia de un contrato estatal, por la falencia en su configuración atendiendo las formalidades que el ordenamiento jurídico establece para tal efecto y que, dicho sea de paso, fueron deliberadamente inobservadas por las partes, la parte actora no podía utilizar la vía procesal correspondiente a la acción de controversias contractuales, razón por la cual procede la acción de reparación directa incoada por los demandantes.

En el sub lite se encuentra debidamente acreditado que las partes de manera voluntaria y deliberada decidieron desatender las normas que rigen la contratación estatal y que, aun cuando la entidad territorial demandada con su conducta previa y posterior al suministro de los materiales pudo haber generado una expectativa en cabeza de la parte actora de que dichos suministros se iban a pagar, esta no puede considerarse como legítima por cuanto está viciada de ilegalidad, situación que no puede ser premiada por el juez; agréguese a lo anterior que no existió presión o coacción alguna por parte de la entidad pública demandada para obtener los suministros que realizó el señor Rodríguez Cely.

Frente al particular, son dicientes las afirmaciones del testigo Romer Alfonso Gaitán Daza, almacenista municipal para la época de los hechos, quien respecto de los hechos objeto de este proceso afirmó:

En el tiempo que estuve laborando como almacenista, los materiales que se adquirieron para la alcaldía la mayoría [lo] fueron de la ferretería Ferrollanos, los cuales él nos prestaba el crédito de los materiales necesarios para distintos trabajos. En gran parte se pagó mucho material de acuerdo al presupuesto que había, pero tengo conocimiento de que se le quedó adeudando algunos materiales puesto que en ese tiempo no había presupuesto para pagar el restante material que hacía falta por cancelar. Lo que sí no sé es la cuantía que se le debe en materiales por parte del municipio, porque el alcalde autorizaba algunos materiales para entregárselos a distintas personas de distintos trabajos ... el señor alcalde autorizaba pedir algunos materiales para que fueran entregados en distintas obras que estaban haciendo en ese tiempo. ... El señor alcalde pedía los materiales como fiados cuando se necesitaban para hacer alguna obra o para algún beneficio común, esperando después pagarlos con regalías o dineros del presupuesto municipal. Estos materiales no se pedían con orden de suministro, porque en ese tiempo no había el presupuesto para ello .... El señor Rafael presentaba la cuenta de cobro de los materiales que se le habían solicitado y recibido y cuando había el presupuesto se les hacía la orden de suministro para el pago. Los que no quedaban hasta que hubiera presupuesto para pagar ... algunas facturas eran firmadas por el almacenista de ese tiempo (que era yo) de acuerdo al recibido de los materiales, los cuales los legalizaba de acuerdo a las órdenes de suministro que se iban haciendo, pero otros materiales eran ordenados directamente por el alcalde para que se les suministrara a distintos contratos o personas sin pasar por el almacén. Preguntado: Según su respuesta anterior, muchos de los materiales que suministraba Ferrollanos no tenían el ingreso correspondiente a los inventarios del almacén. Contestó: no, porque no se podía ingresar hasta tener una orden de suministro para legalizar la entrada y la salida de dichos materiales, lo demás materiales que se hayan recibido no han entrado a almacén ... Si no se habían pagado dichos materiales o si no estaba la orden de suministro o contrato o convenio no podían ser ingresados aI almacén porque no tenía los soportes para legalizarlos en el inventario. Allí solo ingresaban los materiales que ya eran presupuestados. Los que le adeudan no ingresaron a almacén, no sé en qué cantidad porque no conozco qué relación de facturas tiene don Rafael ...

Preguntado: Ha dicho usted que en algunas oportunidades el señor Rafael Rodríguez entregaba los materiales directamente a contratistas, juntas de acción comunal, etc., ¿ingresó usted esos elementos al almacén? Si los ingresó explique el procedimiento que utilizó. Contestó: No se ingresaron. Las personas que recibían dicho material daban su recibido en la ferretería, lo cual el señor Rafael los guardaba para cuando se le hubieran cancelado los materiales. Preguntado: Por la función que usted desempeñó como almacenista del municipio ¿se enteró del estatuto de contratación administrativa? Contestó: Sí. Pero como el alcalde era el que pedía estos materiales los cuales no habían ingresado al almacén no me afectaban para nada.

Hasta que no estén en almacén no entran a hacer función del almacenista porque los que no se han pagado no pasan a ser del municipio, por lo tanto yo no tenía que cuidarlos o ver por ellos” (fls. 39 a 42, cdno. 2, los resaltado de la Sala).

Así las cosas, se tiene acreditado que los suministros periódicos de materiales que realizaba el señor Rodríguez Cely al municipio de Monterrey o sus dependencias, tenía como fundamento la solicitud verbal en muchos casos, que le realizaba el alcalde municipal, quien le pedía a la parte actora realizar el suministro de materiales “a crédito” con destino a distintas obras en el municipio, para luego “legalizar” los gastos en la medida en que existiera disponibilidad presupuestal para para el pago, mecanismo ideado de consuno entre el Alcalde Municipal de Monterrey (Casanare) y el proveedor, todo ello contra lo dispuesto expresar en la legislación vigente.

El procedimiento de solicitud de los materiales, altamente irregular como se colige de los medios de prueba obrantes en el expediente, tuvo como resultado en algunas ocasiones el pago al señor Rodríguez Cely; todo lo anterior lleva a la Sala a considerar que la parte actora no actuó de buena fe al suministrar los distintos materiales y elementos de construcción que le fueron solicitados.

Agréguese a lo anterior que en el texto de la propia demanda, el actor no tuvo reparo alguno en afirmar y, por tanto, reconocer que “eI señor Rafael Ángel Rodríguez Cely, comerciante de profesión y propietario del establecimiento comercial Ferrollanos ... en la administración del exalcalde de Monterrey Camilo Eulogio Barreto (1995-1997), fue proveedor de materiales y suministros de la ferretería de dicho municipio, por solicitud de dicho funcionario y de acuerdo entre las partes, consistente en que mi cliente le despachaba a precios del mercado los materiales de ferretería que el municipio fuera requiriendo y a su vez

este le iría pagando mensualmente los suministros que se le hicieran” (fl. 3, cdno. 1).

Por lo tanto, a la luz de los medios probatorios obrantes en el expediente, la Sala encuentra que en el presente caso concreto no se configuró alguna de las causales que la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 contempló para la procedencia de la pretensión de enriquecimiento sin justa causa: no se acreditó de manera fehaciente y evidente que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo, puesto que de las pruebas obrantes en el expediente se colige exactamente lo contrario; no existió urgencia y necesidad en la adquisición de bienes, solicitud de servicios, suministros, orden de realización de obras que fueren necesarios para la prestación de un servicio, para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud que hubieren sido consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección del contratista, así como de la celebración de los correspondientes contratos; finalmente, no se evidencia en el expediente prueba alguna de la omisión de declarar una situación de urgencia manifiesta, puesto que no había lugar a ello.

No sobra resaltar, como lo hizo la Sala Plena de la Sección en la sentencia de unificación reseñada, que el reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa en el marco del proceso contencioso administrativo, no tiene la finalidad de recompensar a las partes que han deliberadamente actuado por fuera de la legalidad o en violación de las normas contractuales, puesto que en tales eventos lo que se busca solamente es garantizar equilibrio de las relaciones patrimoniales cuandoquiera que un particular se encontró en alguna de las hipótesis señaladas anteriormente y por ello realizó unas prestaciones a favor de una entidad pública aún cuando ellas no hubieren tenido un soporte contractual y, desde otro punto de vista, busca evitar el enriquecimiento indebido por parte de la administración pública o el abuso en el ejercicio de sus derechos y competencias, todo lo anterior en el marco de los principios generales del derecho y de los artículos 83 y 95 de la Constitución Política.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

4. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, el día 12 de abril de 2000.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 1984, Expediente 4070, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

En el marco de dicha sentencia, el consejero de Estado Jorge Valencia Arango se apartó de la decisión mayoritaria de la Sala en punto al trámite de la pretensión elevada por la parte actora en el marco de la acción de reparación directa, por cuanto consideró que:

Lo anterior indica que en hipótesis como la planteada en este proceso, es necesario demandar la declaratoria de nulidad absoluta del contrato administrativo y la consecuencial restitución o reembolso de todo aquello en que la administración se hubiere hecho más rica

1. Este enriquecimiento no es incausado, tiene como causa el contrato nulo, no es torticero por la misma razón y, por lo tanto no exige el correlativo empobrecimiento del demandante.

Es, pues, una acción contractual y no puede confundirse con la de “enriquecimiento sin causa” “torticero” o “actio in rem verso”, que es el último recurso que doctrina, jurisprudencia y legislación conceden a quien se enfrenta a lesión patrimonial sin que pueda demostrar fuente obligacional alguna.

No puede confundirse el caso de los contratos administrativos colombianos, regulados por leyes especiales y en lo no previsto por el Código Civil, con los casos contractuales del derecho público francés, generalmente desprovistos de ley o norma expresa y sujetos al “derecho pretoriano” del Consejo de Estado de Francia.

E. Por lo demás obra en el proceso una resolución administrativa que reconoce y ordena pagar la suma demandada en este juicio. Es un acto ejecutoriado y ejecutorio que la administración no puede desconocer sino mediante la acción de “lesividad” que no ha ejercitado. La sentencia no podía desconocer su eficacia pues no ha sido esgrimida como fuente de la obligación. La acción pertinente es la de cumplimiento.

F. Inclusive, había sido una bonita oportunidad de plantear la legalidad del convenio y exigir su cumplimiento, obligando al consejo a pronunciarse sobre los “contratos - necesidad” aquellos que frente a la emergencia o a la calamidad hay que celebrar por el tiempo estrictamente necesario para someterse a las formalidades del derecho público, so pena de sacrificar derechos esenciales del Estado o de la sociedad”.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de julio de 1990, Expediente 5579, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 1991, Expediente 6306, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(4) Aun cuando la jurisprudencia actual de la Sala impone la existencia de la buena fe acreditada de la parte actora, en fallo reciente la Sala relativizó la carga de conocimiento del ordenamiento jurídico contractual en cabeza de quien alega el enriquecimiento sin justa causa de la parte demandada. En efecto en sentencia del 2009 se afirmó:

“Así las cosas la Sala reflexiona sobre la reciente posición que sobre el particular se ha trazado en cuanto concierne a la posibilidad del particular que desarrolla o presta un servicio a favor de la entidad estatal, posición según la cual el contratista que despliega una actividad prestacional, y no está amparado por el ordenamiento jurídico (ausencia de contrato), no puede aprovecharse de su propia culpa para luego solicitar la respectiva reparación patrimonial o el pago de la labor desarrollada, en tanto asume la carga de velar igualmente por la legalidad del ordenamiento jurídico.

En esa perspectiva, la Sala por el contrario, retoma la línea jurisprudencial según la cual la teoría del enriquecimiento sin causa es fuente formal de las obligaciones y que, por lo tanto, es posible que, en determinados eventos, se demande la responsabilidad del Estado —por parte de particulares— o viceversa, con el objetivo de recomponer la estabilidad patrimonial que puede verse alterada con un traslado patrimonial injustificado.

(...).

De otro lado, no son pocos los eventos que el ordenamiento jurídico ampara judicialmente; gracias a la teoría del enriquecimiento sin justa causa, entre los cuales se encuentran, entre otros:

i) Abusos del derecho desencadenados durante el periodo precontractual, que generan traslados patrimoniales injustificados, en perjuicio de las partes que intervienen en las tratativas, los cuales no puedan ser formulados vía contractual (acción contractual), o extracontractual (reparación directa), dadas las especiales características del caso (v. gr. eventos en los cuales la administración motiva al particular a prestar un servicio o ejecutar determinada obra, mediante actos de confusión, sin que exista contrato estatal que regule las obligaciones contraídas por las partes).

ii) “Los negocios de enajenación realizados por quienes carecen de derecho y que son válidos a favor del adquirente de buena fe, enriqueciendo, por tanto, indirectamente al enajenante, que recibe la contraprestación, sin que tal enriquecimiento pueda justificarse a la luz de la justicia y la equidad”.

iii) La unión inseparable de cosas propias en propiedad ajena, que lleva, por razones de lógica jurídica y de interés económico general, a una pérdida de derechos que respecto de la persona propietaria de la cosa que se ha unido a la primera no es justa.

Si se analiza este aspecto con detenimiento, se arriba a la conclusión de que todo particular debe respetar las normas —de orden público— consagradas por el ordenamiento jurídico, y que tanto aquel como las entidades contratantes deben velar por el cumplimiento de los preceptos jurídicos; no obstarte, debe insistirse, es respecto de la administración pública que se hace más exigente el principio de legalidad, razón por la que, en cada caso concreto habrá de analizarse de manera independiente y autónoma la conducta asumida por el particular y por la entidad contratante. Lo anterior, por cuanto, si bien el particular debe someterse a los preceptos de naturaleza obligatoria —que no admiten convención en contrario—, lo cierto es que la ley no le atribuyó el deber de velar porque la entidad pública contratante cumpla todos y cada uno de los presupuestos fijados por la ley dirigidos al perfeccionamiento y ejecución del respectivo contrato estatal a contrario sensu, la protección constitucional al principio de buena fe genera que se proteja, sin restricción alguna, al particular en aquellas circunstancias en las cuales la confianza de la administración, así como su voluntad y comportamiento es el que genera la prestación de un bien o servicio sin el respectivo soporte o basamento contractual.

En efecto, si bien el particular no es ajeno a la órbita legal y reglamentaria que sistematiza la contratación estatal, no es posible atribuir un disvalor al comportamiento del sujeto de derecho privado que, movido por una conducta previa de la administración pública, lo dirige a realizar una obra o a prestar un servicio, sin que exista contrato estatal de por medio.

El juez en estos eventos, debe ponderar la conducta del sujeto de derecho público frente a la persona de derecho privado, toda vez que, en multiplicidad de eventos, es la propia administración quien con su comportamiento induce o motiva al particular, en lo que se conoce como tratativas o tratos preliminares, a la ejecución de una determinada obra o servicio sin que exista negocio jurídico de por medio, lo que genera, prima facie, un traslado injustificado de un patrimonio a otro, de tal manera que se ocasiona un empobrecimiento con un consecuencial enriquecimiento, no avalado por el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, si bien podría afirmarse que el particular en estos eventos cohonestó la situación irregular en materia de contratación pública, la cual generó de paso el empobrecimiento en el que se sitúa, no puede desconocerse que el primer obligado a acatar las disposiciones contractuales de selección objetiva, y de perfeccionamiento contractual, es el propio Estado, motivo por el cual si este a través de sus representantes impele el interés del particular a realizar o ejecutar una determinada prestación, sin que exista contrato de por medio, se impone, correlativamente, la obligación de recomponer el traslado abusivo e injustificado que se produjo, patrimonialmente hablando, de un sujeto a otro” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, Expediente 35026, C.P. Enrique Gil Botero).

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de septiembre de 1992, Expediente 6822, M.P. Julio César Uribe Acosta.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de julio de 1996, Expediente 9409, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(7) Esta posición ya había sido asumida, por la Sala en una sentencia de 11 de octubre de 1991, en la cual se puso de presente la importancia de respetar la legalidad, aun en el marco del enriquecimiento sin justa causa. Así, para la Sala:

“A manera de pedagogía jurídica y judicial y para que las pautas jurisprudenciales puedan ser manejadas con todo su universo, la Sala desea recordar que la teoría del enriquecimiento sin causa no puede ser invocada como fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fáctica que le sirve de apoyo. Con esto se quiere significar que la administración y el particular no pueden poner en marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre contratación administrativa, y con la mira puesta en que posteriormente se impetrará ante la justicia el reconocimiento económico correspondiente, gracias al ejercicio de la actio in rem verso. En la materia que se estudia no puede perderse de vista, como reiteradamente lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, que hay casos en que la ley misma autoriza el enriquecimiento, como sucede con la prescripción, o cuando la repetición ha sido prohibida por mandato expreso de ella” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 1991, Exp. 5686, C.E. Julio Cesar Uribe Acosta).

(8) Cita textual del fallo: La Corte Suprema de Justicia ha aclarado que cuando se habla de la falta de causa en la actio in rem verso, se refiere a: “Por causa no debe entenderse aquí el motivo a que se hace referencia en el artículo 1524 del Código Civil, sino la preexistencia de una relación o vínculo jurídico entre el enriquecido y el empobrecido que justifique el desplazamiento patrimonial que ha tenido lugar.

Cuando media entre los interesados una obligación previa, como la que contrae el vendedor de hacer tradición de la cosa o cosas vendidas, el cumplimiento parcial de ella jamás puede generar un enriquecimiento sin causa del comprador. La causa es en este caso el contrato de compraventa” (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 9/71).

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de marzo de 2006, Expediente 25662, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(10) Sección Tercera, Sentencia de 11 de julio de 1996, Expediente 9409, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 15469.

(12) Cita textual del fallo: La Sala ha verificado la aplicación del principio del no enriquecimiento sin causa, respecto de pretensiones que, según el contratista forman parte del objeto contratado y según la entidad no, entre otras, el auto del 18 de julio de 2002, Expediente 22178 y en las sentencias 25561 del 15 de abril de 2004 y 12849 del 31 de agosto de 1999.

(13) Cita textual del fallo: Dispone el artículo: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

(14) Declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-655 del 1º de marzo de 1995.

(15) Al efecto, cabe consultar sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de mayo de 1995. Expediente 8118.

(16) Ver, entre otras, sentencias de 6 de septiembre de 1935; 6 de septiembre de 1940, M.P. Hernán Salamanca; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; 11 de enero de 2000, M.P. Manuel Ardila Velásquez ; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo(sic).

(17) Gaceta Judicial XLIV, 474.

(18) Fábrega Ponce, El enriquecimiento sin causa, tomo 1, Ed. Plaza y Janes, Bogotá, 1996 pág. 238.

(19) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, del 28 de agosto de 2001. Expediente 6673, M.P. Jorge Santos Ballesteros.

(20) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de noviembre de 1991. Expediente 6306, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(21) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de enero de 1994.

(22) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de julio de 1997, Expediente 10.030.

(23) Sentencia del 30 de noviembre de 2000. Expediente 11.848.

(24) Sentencia proferida el 29 de enero de 1998, Expediente 11099, M.P. Daniel Suárez.

(25) Expediente 6822, actor: Sociedad Suramericana de Construcciones S.A., C.P. Julio César Uribe Acosta.

(26) Derecho justo, Fundamentos de ética jurídica, Ed. Civitas, págs. 90 y ss.

(27) Sentencia 11099 citada.

(28) Cita textual del fallo: Al respecto cabe igualmente consultar; sentencias del 14 de febrero de 2002, Expediente 13600, 11895 del 30 de noviembre de 2000; 11172 del 20 de enero de 1998; 8118 del 8 de mayo de 1995; 8830 del 22 de abril de 1996; 6788 del 24 de septiembre de 1992; 5618 del 22 de febrero de 1991; 2850 del 9 de marzo de 1984.

(29) Cita textual del fallo: Auto del 18 de julio de 2002, Expediente 22178.

(30) Sentencia 11099 citada.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, Expediente 14669, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(32) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010; Radicación 63001-23-31-000-1998-00164-01(16452); actor: Sociedad Grupo Editores S.A.; demandado: Departamento del Quindío.

(33) Sin embargo, para la Sala la inexistencia de un cauce procesal principal para obtener el restablecimiento patrimonial no es un elemento del enriquecimiento sin justa causa, sino un requisito de procedibilidad de la actio in rem verso.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 17008.

(35) Gil Botero, Enrique, Responsabilidad extracontractual del Estado, 5ª edición, Temis, 2011, p. 595.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 1984, Expediente 4070, C.P. Carlos Jaramillo Betancur.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de febrero de 1991, Expediente 5618, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de julio de 1992, Expediente 5876, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de julio de 1997, Expediente 10030, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2000, Expediente 12775, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(41) La ley civil ha definido los conceptos de daño emergente y lucro cesante en los siguientes términos: “ART. 1614.—Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.

(42) (C. Co., art. 885).

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 1998, Expediente 11099, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, Expediente 15662, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(45) Cita textual del fallo: “Loc. Lat. Acción para la devolución de la cosa.

La misma tiene por objeto no permitir a una persona enriquecerse sin causa legítima, a costa de otra”. Cabanellas Guillermo “Diccionario de Derecho Usual”, Tomo I, pág. 122.

(46) Cita textual del fallo: “El enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva en que esta exige la comisión de un acto ilícito como antecedente inexcusable del deber de indemnizar; y el enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva y de la objetiva en que una y otra forma dan lugar a la imputabilidad y a la consiguiente indemnización ateniéndose tan solo al daño experimentado por la víctima, al margen por completo de que haya proporcionado no ventajas al responsable”. Diez - Picaso, Luis y De la Cámara, Manuel, Ob. cit., pág. 31.

(47) Cita textual del fallo: “La sentencia emanada de la Corte de Casación francesa de fecha 5 de junio de 1892 marca un hito en el tema que nos ocupa, por cuanto, por primera vez, se consagra la acción de enriquecimiento sin causa como autónoma, no solo del principio general sino ajeno a la doctrina cuasicontractual.

El caso planteado ante la Corte contempla la pretensión de un vehículo de un vendedor de abonos a un arrendatario insolvente, de reclamar el cobro de ellos al propietario del campo que se benefició con la cosecha; la resolución se inclina por la afirmativa aceptando la virtualidad de la acción in rem verso como mecanismo técnico adecuado para restablecer el equilibrio quebrado.

El fallo declara que esta acción deriva del principio que prohíbe enriquecerse a costa de otro...”.

Ameal, Oscar “Enriquecimiento sin causa, subsidiariedad o autonomía de la acción”, en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio — Homenaje al profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 1067.

(48) Cita textual del fallo: ART. 206.—“Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial” (resaltado adicional).

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, Expediente 35026, C.P. Enrique Gil Botero.

(50) Cita textual del fallo: Ripert Georges y Boulanger Jean, Ob. cit., pág. 267.

(51) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2009. Expediente 15662, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(52) Consejo de Estado. Auto del 6 de agosto de 2009. Expediente 13001-23-26-000-2005-01843-01 (33.921), M.P. Enrique Gil Botero.

(53) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 29 de enero de 2009, Expediente 15.662, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(54) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 17008.

(55) Sentencia de la Corte Suprema de Justica, Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 3.22.

(56) ART. 831.—Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

(57) En este sentido cfr. M.L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. Nº 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73.

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 18836.

(59) Inciso final del artículo 768 del Código Civil.

(60) Numeral 6º del artículo 134B del Código Contencioso Administrativo.

(61) Numeral 6º del artículo 132 deI Código Contencioso Administrativo.

(62) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, Expediente 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.