Sentencia 1999-00118 de marzo de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÒN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Expediente: 19.347

Radicación: 520012331000199900118-01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Luis Gerardo Erazo Romo y otros

Demandado: Instituto del Seguro Social; Ministerio de Salud y Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Bogotá., D.C., marzo diez de dos mil once.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama que se ha dejado expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón del recurso de apelación impetrado por la parte demandada contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del presente proceso, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos:

(i) Determinar el régimen jurídico aplicable a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta que se trata las lesiones ocasionadas al señor Luis Gerardo Erazo Romo, según lo entiende la parte actora, como consecuencia del tratamiento médico y de la intervención quirúrgica a los cuales el mencionado paciente fue sometido en la Clínica del Instituto de Seguros Sociales en la ciudad de Pasto (Nariño).

(ii) Establecer si el material probatorio recaudado en el sub lite permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de las lesiones y secuelas que se hicieron evidentes en la salud del señor Luis Gerardo Erazo Romo, tras la intervención quirúrgica que le fue practicada en la Clínica del Instituto de Seguros Sociales en la ciudad de Pasto (Nariño), el día 17 de febrero de 1997.

2.2. Régimen jurídico aplicable a los supuestos en los cuales se reclama el reconocimiento de responsabilidad extracontractual del Estado, ocasionada por los daños causados por razón de las actividades médico-asistenciales.

La determinación del régimen jurídico aplicable en eventos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales no ha sido pacífica en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que ha propendido por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición —por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos— de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.

Así pues, de la aceptación —durante un significativo período de tiempo— de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la administración de justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos —por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido— la carga de atender a los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes(1), posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad

“… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”(2).

Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante(3), por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado(4), con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera:

“En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico —subjetivo— de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía. Así, por ejemplo, se ha sostenido:

«Observa la Sala que las acusaciones realizadas en la demanda versan sobre la existencia de unos supuestos perjuicios ocasionados por presuntas conductas culposas, negligentes e irregulares cometidas por las entidades demandadas en el proceso de liquidación de la sociedad intervenida, es decir, que el título de imputación elegido por el grupo actor corresponde al de la falla del servicio, régimen de responsabilidad subjetivo que se deriva del incumplimiento de una obligación Estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la administración.

Así las cosas, no debe perderse de vista que para la prosperidad de la acción de grupo y, por ende, para que el sentenciador pueda ordenar la reparación pretendida, deben estar acreditados con las pruebas que obran en el proceso los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio, a saber: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos; ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere; y iii) la relación de causalidad entre ésta y aquél, es decir, que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio(5).

Por lo demás, como criterio de identificación para la determinación de la falla del servicio, en forma constante la jurisprudencia ha dicho que, por regla general, “…las obligaciones a cargo de la administración (...) deben ser determinadas, especificadas, por las leyes o los reglamentos que se expidan para precisar las funciones que a cada organismo administrativo haya de ejecutar…(6)»(7) (cursivas en el texto original)”(8).

Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar. No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al Juez para presumir la existencia del aludido nexo causal.

Sin embargo, en aplicación del principio de libertad probatoria el juez puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el juez con el propósito de formar su íntima convicción; en relación con dicho medio probatorio, la más autorizada doctrina ha sostenido lo siguiente:

“Etimológicamente y de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, la palabra indicio denota “el fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido” (...) el indicio parte de la base necesaria de que exista un hecho conocido, denominado hecho indicador, el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil exige que el mismo “deberá estar debidamente probado en el proceso”, con lo cual establece que será a través de otros medios de prueba que deberá acreditarse el hecho conocido, de ahí que tal como lo comenta el profesor Devis Echandía “el indicio es una prueba que necesita ser probada y, por tanto, si los medios empleados para este fin adolecen de nulidad o carecen de valor procesal por vicios en el procedimiento para su aducción, ordenación, admisión o práctica, el juez no podrá otorgarles mérito probatorio y, en consecuencia el hecho indiciario le será procesalmente desconocido”, sin perjuicio, claro está, de que el juez pueda ordenar de oficio pruebas que le permitan, corregidos los vicios advertidos de las dejadas sin efecto, analizar los indicios.

Bien se observa entonces que el hecho conocido, o sea aquel a partir del cual se va a realizar la inferencia, debe estar cabalmente probado dentro del proceso por cualquier medio de prueba admisible, requisito central para que a partir del mismo el juez pueda arribar al hecho desconocido”(9).

En consonancia con lo anterior, esta corporación estimó procedente que los sujetos procesales, en juicios en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por razón del despliegue de actividades médicas, procuren la demostración de la existencia del nexo causal entre estas y el daño irrogado a los demandantes a través de la prueba indiciaria; así, en sentencia del 3 de octubre de 2007, se sostuvo:

“La Sala estima necesario recordar los criterios jurisprudenciales que gobiernan la prueba del nexo causal en los casos que se pretende imputar responsabilidad al Estado por la prestación del servicio de salud, para lo cual es bastante ilustrativa la sentencia del 14 de junio de 2001(10), en la cual se dijo lo siguiente al punto de la demostración de dicho requisito:

“Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor.

Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirve de fundamento a sus pretensiones.

Así, en sentencia del 3 de mayo de 1999, esta Sala manifestó:

“En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esa materia “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” (Cfr. Ricardo De Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 77), es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad.” (ibídem, p. 77). Al respecto ha dicho la doctrina:

“En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa, llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”. (Ibídem, p. 78, 79)...”. (11).

En sentencia del 7 de octubre de 1999, la Sala precisó lo siguiente:

“... de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y solo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia(12). (se resalta)

Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión —ni siquiera eventual— del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil —si no imposible— para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar (se resalta).

En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención”(13) (se resalta).

Efectuadas las anteriores precisiones, se impone establecer si, en el sub judice, concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es si en el plenario se encuentran demostrados el daño, la lesión o el menoscabo —de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado—, que afecta a los demandantes; la conducta activa u omisiva de la entidad demandada, mediante la cual la misma desatiende las obligaciones normativamente a su cargo y la relación de causalidad entre ésta y aquél, la evidencia de que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación u omisión atribuida a la administración.

2.3. El caudal probatorio obrante en el expediente y su análisis a la luz de las anteriores premisas.

2.3.1. El caudal probatorio recaudado en el plenario.

Los siguientes son los elementos de acreditación que se han acopiado en el presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el propósito de dilucidar si hay lugar, o no, a declarar, con base en el título jurídico de imputación expuesto en el apartado 2.2 del presente proveído, la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios derivados de las lesiones y secuelas sufridas por el señor Luis Gerardo Erazo Romo, las cuales se originaron, según lo alegan los demandantes, en el tratamiento médico y en la intervención quirúrgica que a dicho paciente le fueron practicados en la Clínica del Instituto de Seguros Sociales en Pasto (Nariño), entre los años 1996 y 1997.

a) Comunicación dirigida al presente encuadernamiento por quien suscribe en condición de gerente de la “IPS Clínica Maridiaz”, de la ciudad de San Juan de Pasto, en la cual se consigna la siguiente información:

“El procedimiento quirúrgico que se realizó al paciente Luis Eraso (sic) Romo afiliación 5283109, fue una resección de un tumor retroperitoneal en el lado izquierdo de más o menos 10 cm. de diámetro, adherido en su base aparentemente a músculo psoas (sic). En el acto quirúrgico se consideró que se trataba de un hematoma encapsulado siendo resecado sin ninguna dificultad.

En el post operatorio el paciente presenta alteraciones neurológicas del miembro inferior izquierdo (neuropraxia) por lo que se solicitó valoración inmediata por neurología y se envía tumor extirpado a estudio histopatológico obteniéndose un resultado de Neurinoma (Schwannoma o neuritemoma), intradural extramedular quístico. Este tumor posiblemente era congénito y tarde o temprano tendría que ser resecado con su correspondiente complicación, pues se trata de un tumor de la médula espinal y que comprometía terminaciones nerviosas del miembro inferior izquierdo” (fls. 170-171, cdno. 1).

b) Concepto médico laboral rendido por la Dirección Regional de Trabajo Nariño del entonces denominado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el cual consta lo siguiente:

“Dando respuesta al oficio de la referencia en el cual solicita emitir concepto médico laboral del señor Luis Gerardo Erazo Romo, identificado con cédula de ciudadanía número 5.283.109 de Linares Nariño, que revisada la historia clínica del Instituto de Seguros Sociales y realizado el examen médico el señor presenta un diagnóstico de:

1. Neurinoma izquierdo.

2. Lesión de nervio femoral (motor).

3. Lesión de nervio safeno (sensitivo).

Deficiencia
17.35%
Discapacidad
5.0%
Minuslvalia
11.25%
Total
32.6%

En conclusión el paciente tiene una incapacidad permanente parcial del 32.6%” (fl. 256, cdno. 1).

c) Dictamen pericial rendido, dentro del presente proceso, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Nariño, de fecha 23 de diciembre de 1999, en el cual puede leerse lo siguiente:

“Examinado: Luis Gerardo Eraso (sic) Romo.

Edad. 47 años.

(...).

Motivo de consulta pericial: Examen médico legal de lesiones.

(...).

Examinado hoy a las 9.40 a.m. en primer reconocimiento médico legal presenta disminución de la masa muscular del muslo izquierdo comparado con el derecho así: circunferencia del muslo derecho en el tercio medio: 51 cm. Circunferencia del muslo izquierdo: 42 cm. La masa muscular de las piernas es igual comparativamente.

Hay limitación marcada para la flexión de la cadera y extensión de la rodilla izquierda. La extensión de la cadera y flexión de la rodilla derecha están conservados normales. Se observa ausencia de contractilidad del músculo cuádriceps femoral de la cara anterior del muslo izquierdo.

Hay hipeostesia (disminución de la sensibilidad) en la cara medial del muslo izquierdo y en las caras medial y lateral de la pierna.

La motilidad y sensibilidad de los dedos del pié está conservada normal.

Estas lesiones limitan la deambulación, con marcha cojeante y dificultad para subir y bajar escaleras y para agacharse.

Con base en lo anterior se establece que las lesiones ameritan una incapacidad médico legal definitiva de 120 (ciento veinte) días, dejando como secuelas una deformidad física y una perturbación funcional del órgano de la locomoción, ambas de carácter permanente.

Se revisa la historia clínica 5283109 del Seguro Social que en sus partes pertinentes dice: “Nombre: Luis Eraso (sic): Fecha de ingreso: febrero 16 de 1997”. Fecha de egreso: febrero 21 de 1997. Consultó por una masa abdominal. En el examen físico se encontró una masa en fosa ilíaca derecha de 8 x 5 cm, regular no adherida a planos profundos. El 17 de febrero de 1997 fue intervenido quirúrgicamente practicándose laparotomía y resección del tumor retroperitoneal izquierdo, al cual se le hizo estudio anatomopatológico diagnosticando un neurinoma (schwannoma o neuritenoma) intradural extramedular, quístico. En el período postoperatorio se descubre como complicación una neuropraxia postquirúrgica del plexo lumbo-sacro ciaticopoplíteo externo del miembro inferior izquierdo. El 25 de marzo de 1997 se le practicó una electromiografía diagnosticando lesión del nervio femoral izquierdo. Se encuentra una valoración de medicina física y rehabilitación del 27 de noviembre de 1998 (fl. 27), en la que se diagnostican lesión de los nervios femoral (motor) y safeno (sensitivo) izquierdos con hipotrofia del músculo y cuádriceps femoral, debilidad de los músculos extensores de la rodilla y flexores de la cadera del lado izquierdo y arreflexia patelar izquierda.

Con base en los hallazgos clínicos encontrados en la actualidad y la descripción de la historia clínica se responde el cuestionario propuesto en los folios 125 y 126(14).

a) Las lesiones específicas ya están descritas al comienzo del dictamen.

b) La lesión padecida por el señor Gerardo Eraso Romo no es causa directa de la laparotomía practicada, sino de la resección del neurinoma de la fosa ilíaca izquierda. El neurinoma o schwannoma en términos generales es un tumor solitario, circunscrito y encapsulado que se localiza excétricamente (sic) en nervios proximales o en raíces medulares y que afecta precisamente las raíces nerviosas procedentes de la médula espinal que van a formar los nervios periféricos o afecta directamente el nervio periférico ya formado.

En estas circunstancias cuando se extirpa el tumor que está formado de células nerviosas, pueden seccionarse fibras nerviosas que van a formar los nervios periféricos produciendo sintomatología de alteraciones motoras y sensitivas en los sitios en donde normalmente los nervios periféricos inervan como son los músculos y la piel fundamentalmente en el caso de las fibras motoras y sensitivas respectivamente.

En conclusión, como el tumor está formado por células nerviosas, al extirparlo se seccionan o cortan necesariamente las fibras nerviosas que forman los nervios periféricos, produciendo alteraciones motoras que se traducen en dificultad para realizar movimientos por afectación de la estimulación nerviosa de los músculos y alteraciones sensitivas como la disminución de la sensibilidad (hipoestesia) en la piel.

c) La causa de las lesiones sufridas por el señor Eraso (sic) Romo está explicada en la respuesta anterior.

d) Con base en la historia clínica el tiempo de evolución de la enfermedad del señor Erazo Romo data de diez meses atrás de la consulta del 16 de febrero de 1997, cuando en un examen físico de rutina se le detectó una masa en la región abdominal izquierda.

e) La respuesta del literal b) contempla esta pregunta.

f) El tratamiento de los neurinomas tan pronto se detectan, es de tipo quirúrgico, pues de lo contrario el tumor puede seguir creciendo en tamaño y afectar un mayor número de fibras nerviosas o de nervios periféricos produciendo mayores dificultades para la motilidad de las extremidades afectadas, llegando incluso a producir hemiplejia o paraplejia con la consecuente imposibilidad para deambular.

En algunos casos se ha descrito también la posibilidad de transformación maligna de un schwannoma, es decir que este tumor se puede convertir en cáncer.

g) Antes de la cirugía, sólo se tenía un diagnóstico de una masa abdominal retroperitoneal, la cual fue extirpada por el cirujano y analizada histológicamente para saber de qué tipo de tumor se trataba. Con el estudio histopatológico se llegó al diagnóstico final de un neurinoma intradural extramedular quístico.

En tales circunstancias, la complicación neurológica presentada por el paciente, es un hecho no previsible de la actuación médica por cuanto no se conocía con precisión el diagnóstico del tumor abdominal.

En la revisión de la historia clínica principalmente de la nota operatoria, se puede concluir que en el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación del señor Eraso Romo se conservó el deber descuidado (sic)” (subraya la Sala; fls. 266-268, cdno. 1)

Del dictamen que se viene de referir se corrió traslado a las partes, por el término de tres días, mediante providencia calendada el 18 de enero de 2000; dentro de dicho plazo, el apoderado del ISS, solicitó aclaración de la experticia por considerar que ésta encierra una contradicción habida cuenta de que “[E]l peritazgo conceptúa que el tratamiento brindado al demandante fue el adecuado; sin embargo, en la parte final concluye que el cuidado brindado fue el “indebido”, oponiéndose de esta manera al contenido del dictamen pericial”. La aludida solicitud de aclaración fue atendida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, mediante escrito calendado el 17 de febrero de 2000, cuyo tenor es el siguiente:

“Por un error de transcripción en la conclusión final del mencionado dictamen visto a folios 267, 268 y 269, se escribió “… se conservó el deber descuidado”. Debe decir “… se conservó el deber de cuidado”, cambiando el vocablo descuido por las palabras de cuidado” (fl. 276, cdno. 1).

De la aclaración al dictamen pericial también se corrió traslado a las partes, mediante auto de fecha 25 de febrero de 2000 (fl. 278, cdno. 1); en esta ocasión, todos los sujetos procesales guardaron silencio.

d) Declaraciones rendidas dentro del presente proceso por los señores Ernesto Everardo Caicedo Pantoja, Eliécer Yovanny Vallejos Ortega y José Aníbal Bastidas Bastidas, quienes coincidieron en relatar que el señor Luis Gerardo Erazo Romo se desempeñaba en labores de agricultura, cría y cuidado de animales antes de padecer las lesiones y las secuelas que originan el litigio bajo examen; que como consecuencia de la imposibilidad que dichas secuelas le acarrearon al señor Erazo Romo para trabajar, éste ha tenido que contratar a los dos primeros en mención para hacer frente a las labores que antes el citado señor Erazo Romo realizaba personalmente, remunerándoles con las sumas de cien mil ($ 100.000) y cincuenta mil ($ 50.000) pesos semanales, respectivamente —obran también en el proceso constancias suscritas por los aludidos señores Caicedo Pantoja y Vallejos Ortega, en las cuales se da cuenta de idénticas circunstancias (fls. 42-43, cdno. 1)—; los deponentes igualmente coincidieron en declarar que el señor Luis Gerardo Erazo Romo era una persona muy activa y animada antes de sufrir el percance de salud de marras y que con posterioridad al mismo, tanto él como sus familiares evidencian profundos sentimientos de aflicción y de tristeza al constatar las limitaciones físicas que impiden al aquí demandante continuar realizando, de forma normal, incluso las actividades más rutinarias y elementales de su vida cotidiana (fls. 248-253, cdno. 1).

Precisa la Sala que algunos documentos correspondientes a la que en ellos se afirma que es la historia clínica del paciente Luis Erazo en la Clínica del Instituto de Seguros Sociales en Pasto (Nariño), obrantes en el expediente a folios 172 a 188 del cuaderno número 1, fueron aportados en copia simple; tales documentos allegados en copia informal carecen de valor probatorio en los términos de lo normado por los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil —CPC —, dado que las copias simples no constituyen medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretenden hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, antes citado, precepto cuya conformidad con la Constitución Política ha sido declarada por la Corte Constitucional(15) y cuya aplicabilidad en materia contencioso administrativa ha sido reconocida por esta Sala(16).

Tampoco obra constancia en el expediente en el sentido de que dichas copias simples hubieren sido arrimadas al expediente por alguna de las entidades demandadas, circunstancia que eventualmente podría abrir las puertas a la atribución de mérito probatorio a las mismas a pesar de adolecer de autenticación, como igualmente lo ha admitido en determinados casos la jurisprudencia de esta sección(17); no obstante, algunos de los mencionados documentos fueron aportados al plenario, en originales, por la parte actora junto con el libelo introductorio del litigio (fls. 32-38, cdno. 1). A estos últimos, por consiguiente, sí les asiste eficacia acreditativa y, en el evento de estimarse oportuno, serán valorados por la Sala.

2.3.2. Análisis del acervo probatorio referenciado.

El análisis del acervo probatorio precedentemente referido a la luz de las premisas sentadas en el acápite 2.2 del presente proveído en punto del título jurídico de imputación aplicable a supuestos como el que ocupa la atención de la Sala en el sub judice, permite a la misma concluir que el Instituto de Seguros Sociales está llamado a responder, bajo un régimen subjetivo de responsabilidad, por los daños que se ocasionaron al señor Luis Gerardo Erazo Romo, comoquiera que están acreditados dentro del plenario los elementos constitutivos de la falla del servicio.

En relación con el primero de ellos —el daño—, debe señalarse que el caudal demostrativo antes aludido da plena cuenta de las lesiones y de las secuelas sufridas por el señor Luis Gerardo Erazo Romo, según se desprende tanto del contenido del informe remitido al presente encuadernamiento por el Director de la Clínica del ISS, en Pasto, como del concepto médico legal elaborado por la Dirección Regional de Trabajo Nariño del entonces denominado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y del dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Nariño. De igual forma, los mencionados documentos dan cuenta del tratamiento médico dispensado y de la intervención quirúrgica practicada al señor Luis Gerardo Erazo Romo en la Clínica en comento, entre los meses de abril de 1996 y febrero de 1997 —actuación desplegada por la entidad demandada—, al igual que de la circunstancia consistente en que las lesiones en la extremidad inferior izquierda del señor Erazo Romo no existían con anterioridad a la realización del tratamiento y de la cirugía en comento, por manera que cobraron actualidad de modo inmediatamente sobreviniente a la ocurrencia de éstos.

Adicionalmente, en criterio de la Sala la falla en el servicio cuya ocurrencia aduce la parte demandada se configura debido a que no se demostró en el expediente que el personal al servicio de la Clínica del ISS, en la ciudad de Pasto, hubiera cumplido con la obligación de obtener el consentimiento debidamente informado del paciente Luis Gerardo Erazo Romo para la realización de la intervención quirúrgica que tuvo lugar el día 17 de febrero de 1997, después de la cual el accionante comenzó a presentar los padecimientos de salud que desencadenarían las secuelas constitutivas de la raíz de los daños cuya reparación se reclama en el asunto sub examine.

No le asiste razón al apoderado del Instituto de Seguros Sociales quien, en el escrito de alegaciones que presentó en la segunda instancia, expresó que los ataques formulados por la parte actora a la actuación de la referida entidad demandada basados en la falta de información al paciente sobre la naturaleza y posibles consecuencias de la intervención que le sería practicada, esto es en la no obtención del consentimiento informado por parte de la víctima, que no deberían ser estudiados por el ad quem habida cuenta de que tales cargos solo habrían sido planteados en el recurso de apelación y no en la demanda, de suerte que se habría variado por los demandantes la causa petendi, con evidente transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte demandada.

Para la Sala resulta indiscutible que la supuesta modificación de la causa petendi no ha tenido lugar, pues el cargo de ausencia de ilustración y de obtención de consentimiento informado de parte del paciente con anterioridad a la realización de la cirugía, se hace presente desde el relato de los hechos de la demanda —y no sólo en el escrito de sustentación del recurso de alzada—, en el cual, sin duda, el anotado extremo vuelve a ser planteado por los impugnantes, como se desprende del siguiente aparte que se transcribe del libelo introductorio del litigio:

“Vale señalar que el paciente y sus familiares jamás fueron advertidos o informados acerca del riesgo que se correría en cuanto a una posible lesión de su pierna al practicársele la cirugía, pues en el evento de que se hubiera planteado esa posibilidad no se hubiera accedido al tratamiento y más bien se hubiera desistido de aquella mientras se definía la situación o se lo trasladaba a otra ciudad para efectos de su tratamiento” (fl. 5, cdno. 1).

A pesar de lo anterior y sin desconocer que, como se refirió en precedencia, la jurisprudencia vigente de la Sección Tercera del Consejo de Estado mantiene que el régimen de responsabilidad en principio aplicable a eventos como el sub judice es el de falla en el servicio probada, razón por la cual concerniría a la parte actora satisfacer el onus probandi consistente en acreditar la concurrencia de los elementos estructurales del título jurídico de imputación en el cual habría de apoyarse el reconocimiento de vocación de prosperidad a sus pretensiones, tampoco puede soslayarse que en el presente caso los actores satisficieron esa carga, demostraron el daño antijurídico padecido, la actividad desplegada por el extremo pasivo de la litis y la relación causal existente entre la intervención quirúrgica y las secuelas padecidas por la víctima, además de formular una negación indefinida —la cual se encuentra exenta de prueba, de conformidad con lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 177 del Estatuto Procedimental Civil— como sustrato de la falla en el servicio consistente en la no información al paciente o en la no obtención, de parte del mismo, del consentimiento informado previo a la intervención quirúrgica, en los términos en los cuales lo exigen tanto el derecho positivo como la jurisprudencia.

La antedicha negación indefinida trasladaba al Instituto de Seguros Sociales la carga de demostrar que sí obtuvo del paciente el consentimiento para la práctica de la intervención quirúrgica y que le informó de los riesgos —naturalmente de los previsibles para aquél momento, de conformidad con la lex artis— que podrían derivarse de la realización de la cirugía; por lo mismo, llama la atención de la Sala el absoluto desinterés de la entidad accionada por atender a la demostración de tan relevantes elementos para la decisión del presente caso: no solo no aportó prueba alguna al plenario de la cual se desprendiera la obtención del consentimiento del paciente, específicamente respecto de su voluntad de someterse a la cirugía —el cual resulta disímil del consentimiento general otorgado para someterse a un tratamiento médico, más allá de que este se torna insuficiente para validar el procedimiento quirúrgico por cuanto a la previa aquiescencia del usuario del servicio sanitario atañe, como lo ha expresado la jurisprudencia de esta sección—, sino que tampoco se allegó el sustento demostrativo de los alcances del consentimiento que hubiere otorgado el señor Luis Gerardo Erazo Romo para que le fuera realizado tratamiento médico alguno en la clínica en cuestión. Ni siquiera se aportó una copia de la historia clínica del mencionado paciente, en condiciones de ser valorada por la Sala(18).

La Sección Tercera se ha pronunciado insistentemente respecto de la necesidad de elaborar historias clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, así como también el pertinente control posterior, tanto interno por parte del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del propio juez, de suerte que se haga posible el conocimiento y la fiscalización efectiva del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de los procesos a los cuales da lugar el ejercicio de la acción de reparación directa por parte de los ciudadanos que se sienten perjudicados por la acción o la omisión de las instituciones que prestan este tipo de servicios o del personal a su cargo. En la anotada dirección se ha aseverado lo siguiente:

“No debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico. La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes”(19) (subraya la Sala).

En la misma dirección anotada, en otro pronunciamiento en el cual se abordó idéntico extremo, la Sala manifestó:

Como se anotó al analizar la situación probatoria, no existe constancia en la historia clínica de que el paciente hubiera sido tratado por médicos especialistas. Y aunque obran en el proceso varios testimonios que podrían llevarnos a una conclusión diferente, resulta sorprendente que ningún registro se dejara en la historia. En relación con este punto, es necesario tener en cuenta que, como se anotó anteriormente, en los cuadros de diagnóstico clínico, como lo es el de apendicitis, el seguimiento de la evolución del paciente es fundamental, para lo cual es imprescindible contar con una historia clínica clara y completa, sobre todo si, como ocurrió en este caso, el paciente es siempre valorado por un médico diferente al que lo examinó anteriormente. Se observa, además, que varios apartes de la historia del hospital resultan prácticamente ilegibles. Se ha dicho al respecto que, en la medicina moderna, el carácter completo y permanente de la historia clínica es condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa”(20) (subraya la Sala).

La importancia de la historia clínica como elemento probatorio indispensable a efectos de examinar en el proceso la conformidad a derecho de la actividad desplegada por la entidad demandada, se encuentra, entonces, fuera de toda duda. Sorprende, por lo mismo, la indolencia en la actividad probatoria del ISS, en el sub lite, más aún si se toma en consideración que la jurisprudencia de esta sección, al estudiar el tema concerniente a las características y exigencias de la historia clínica dentro de los procesos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales, ha expresado que “… la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (CPC, art. 264), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió…” (subraya la Sala)(21).

Así las cosas, ni mediante la aportación de la historia clínica ni a través del acopio de algún otro elemento demostrativo, está probado en el plenario si el señor Luis Gerardo Erazo Romo consintió informadamente la realización de un tratamiento médico y de una intervención quirúrgica en la clínica del ISS, en la ciudad de Pasto, entre abril de 1996 y febrero de 1997; no se probó cuáles fueron los alcances de ese consentimiento, en qué términos se produjo, qué cuestiones relacionadas con la naturaleza de los procedimientos a adelantar fueron comunicadas al paciente por parte del personal médico-asistencial; hasta qué punto aquel y éste eran conscientes, o no, de la existencia —o inexistencia— de riesgos previsibles; en fin, brilla completamente por su ausencia prueba alguna de que el Instituto de Seguros Sociales hubiere cumplido con las exigencias que la legislación, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado han precisado debe reunir la necesaria autorización que ha de recabarse del paciente antes de la prestación del servicio médico asistencial en general y al desarrollo de procedimientos quirúrgicos, en particular.

A este respecto, la Ley 23 de 1981, “[P]or la cual se dictan normas en materia de ética médica”, en sus artículos 15 y 16, al igual que su Decreto Reglamentario, el 3380 del mismo año, en sus artículos 10 a 12, establecen con toda claridad los alcances y los requisitos exigidos para la cabal observancia del deber de obtención del consentimiento informado al cual se viene haciendo referencia:

Ley 23 de 1981:

“ART. 15.—El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

ART. 16.—La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto”.

Decreto 3380 de 1981:

“ART. 10.—El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.

ART. 11.—El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:

a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan.

b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico.

ART. 12.—El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla” (subraya la Sala).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado que el consentimiento informado constituye concreción o desarrollo específico de varios derechos fundamentales, principalmente de los derechos a la libertad y a la autonomía personal, comoquiera que se trata de un presupuesto necesario para que las personas puedan decidir si se someten, o no, a actuaciones médicas que tengan o puedan tener incidencia en su salud o en su vida(22).

Por tal razón, la institución en comento comporta el derecho del paciente a que se le proporcione información precisa y certera, así resulte compleja, en relación con las características y riesgos que entraña el tratamiento al cual se le propone someterse; la cantidad y la calidad de la información que debe suministrarse al paciente dependerá de las particularidades propias de cada caso concreto, de suerte que habrán de tomarse en consideración variables como la naturaleza invasiva del tratamiento, la certeza científica respecto de la clase e intensidad de los efectos que el mismo desencadenaría en el paciente o la capacidad de comprensión de tales circunstancias por parte de éste. En el anotado sentido, la Corte Constitucional expresó lo siguiente:

“Con todo, el consentimiento informado tiene dos características que lo hacen particular. Por un lado, se trata de un principio constitucional(23), lo cual significa que la información que el médico le suministra al paciente no siempre resulta exigible en igual grado, y aun cuando en tal sentido no se pueden formular reglas generales a priori(24), dependiendo de la ponderación conjunta de una serie de variables, el médico debe darle información más o menos cualificada al sujeto afectado(25). Entre las variables que deben ser tenidas en cuenta en estas situaciones, la Corte ha puesto de relieve las siguientes:

a) El carácter más o menos invasivo del tratamiento. Si todas las demás variables permanecen constantes, entre mayor sea el grado de invasión en el cuerpo humano, también debe ser mayor la información necesaria para formar el consentimiento del paciente(26).

b) El grado de aceptación u homologación clínica del tratamiento o su carácter experimental. A su vez, el grado de aceptación clínica del procedimiento determina la cualificación del consentimiento. Cuando existan dudas acerca de la aceptación clínica de un procedimiento o tratamiento, debe efectuarse una junta médica con la participación de un epidemiólogo clínico, quien debe informar al paciente acerca de las características del mismo(27).

c) La dificultad en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito. De tal forma, cuando existan condiciones que dificulten la realización de un procedimiento, o que disminuyan significativamente las probabilidades de éxito, el médico debe informar al paciente de dicha circunstancia(28).

d) La urgencia del tratamiento. Cuando la demora en la realización de un procedimiento ponga en riesgo la salud o la vida, el médico debe sopesar este factor y, si es del caso, entrar a protegerlos, aun sin el consentimiento expreso del paciente(29).

e) El grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el tratamiento. Cuando un tratamiento o procedimiento signifique un riesgo para ciertos derechos o intereses del paciente, en principio, la información necesaria para que se pueda prestar válidamente el consentimiento es mayor(30).

f) La afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica. Así, en algunos casos resulta aceptable que se practiquen determinados procedimientos sin necesidad de informar detalladamente al paciente para obtener su consentimiento, cuando están de por medio los derechos de terceras personas, como sería el caso de la aplicación de una vacuna para evitar que se propague una epidemia(31).

g) La existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o comparables, y las características de estos. Cuando existan otros tratamientos o procedimientos que produzcan resultados similares o comparables, el médico debe informar de esta situación al paciente, si observa que hacerlo redunda en interés del paciente(32).

h) La capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona. Cuando existan circunstancias subjetivas del paciente que afecten su capacidad de comprensión, el médico debe velar por que éste tenga la mayor comprensión posible acerca de sus repercusiones, sin afectar otros intereses que puedan estar en juego. Esto último supone que, si bien en la mayoría de los casos resulta conveniente que el paciente conozca las consecuencias de cada opción, en otros, cierta información puede terminar alterando su juicio, impidiéndole tomar una decisión autónoma. Por lo tanto, es responsabilidad del médico juzgar cuál es el nivel adecuado de información que debe suministrar al paciente, a partir de una evaluación de su situación particular(33).

De tal modo, sólo a partir de una ponderada combinación de los anteriores elementos puede cualificarse, en cada caso concreto, el nivel de información que requiere el paciente para adoptar la decisión autónoma de someterse a una intervención médica sobre su cuerpo.

En el presente caso el procedimiento de esterilización quirúrgica definitiva o tubectomía resulta altamente invasivo de su propio cuerpo, por lo cual adquiere relevancia la primera de las variables descrita. Por otra parte, afecta el ejercicio de su derecho a la procreación, pues le impide tener hijos, por lo cual también resulta relevante la variable descrita en el literal e) supra”(34).

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado también ha insistido en la relevancia de la exigencia consistente en que el consentimiento del paciente debe ser expreso y otorgado sólo después de que se le haya informado debidamente acerca de las consecuencias que el tratamiento que se le propone realizar pudiere comportarle; además, se ha recalcado en que la carga de la prueba acerca del hecho consistente en que la aquiescencia del paciente se hubiere obtenido de conformidad con los presupuestos exigidos por el ordenamiento jurídico, corresponde a la entidad demandada:

“Si bien, la atención científica dispensada al demandante fue diligente y la indicada, es del caso analizar el punto relativo al consentimiento que del paciente respecto de su intervención, debe mediar, a fin de exonerar de toda responsabilidad al tratante, y en el caso a la administración. Ya se ha dicho que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso.

De otra parte, es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad.

Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido. La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente.

Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al juez sobre la aplicación del principio.

El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente.

(...).

El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a este para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico.

En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirven de fundamento a esta demanda, habrá de condenarse a la demandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no”(35) (énfasis añadido).

En la misma dirección anotada de señalar que la carga de la prueba respecto de la obtención del consentimiento informado concierne a la entidad accionada, esta sección sostuvo:

“La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado(36) que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que debe probarse.

(...).

Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al juez sobre la aplicación del principio.

El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente”(37) (subrayas añadidas).

La carga probatoria en mención, sin embargo, puede ser satisfecha a través de cualquiera de los medios de prueba legalmente admitidos, no exclusivamente mediante la aportación de la historia clínica, si bien este medio acreditativo documental constituye el más expedito a fin de satisfacer el aludido onus probandi; sea cual fuere el medio elegido, lo importante es que de cuenta de la existencia de un consentimiento informado, referido, de manera concreta, al procedimiento específico que se propone al paciente adelantar:

“A su turno, el profesor y tratadista argentino, Bueres, hace énfasis en que siempre debe tomarse en cuenta la voluntad del paciente:

(...).

En el campo de la medicina todo tipo de asistencia es incierta, por más simple que sea, y muy frecuentemente acontece que una terapia común se torna más riesgosa, —en cuanto a los resultados dañosos— que una operación complicada.

Estos motivos y el primordial respeto del derecho subjetivo personalísimo a la integridad corporal, valida la solución propugnada, al menos en todo Estado que se precie de respetar las libertades individuales”(38).

En el presente caso, la Sala manifiesta su conformidad con la premisa básica de que el consentimiento informado es un principio, por lo que su aplicación debe adecuarse al caso concreto y acepta además que puede ser acreditado por diversos medios de prueba, no solo mediante un documento que contenga la voluntad expresa del paciente. Aceptando las dos anteriores condiciones o presupuestos, se considera que en el caso materia de análisis no se otorgó el consentimiento por parte de la actora.

En efecto, en las consultas del cinco y 13 de abril de 1993, el doctor González Arismendy informó a la paciente que el tratamiento adecuado era un legrado obstétrico, es decir una limpieza de la cavidad uterina, no obra en la historia clínica ninguna otra explicación de otro procedimiento médico. Si bien, la paciente manifestó en la consulta del cinco de abril que deseaba “sacarse la matriz”, no podía el médico entender que se estaba refiriendo a una histerectomía, como lo dejó consignado en el reporte de la consulta del 13 de abril, dado que se trata de un concepto de carácter técnico. Además, en ninguna parte de los reportes se señala que el médico informó a la paciente en que consistía el procedimiento y sus consecuencias.

(...).

En todo caso, en la autorización genérica de tratamiento médico suscrito por la paciente y su hermana ni siquiera se enuncia tal procedimiento. Su condición tan general y abstracta, paradójicamente la priva de contenido.

De acuerdo con lo anterior no se encuentra acreditado el consentimiento informado que según el demandado dio la paciente sobre la histerectomía que se le practicó …”(39) (subrayas fuera del texto original).

De otro lado y como antes se expresó, la Sección Tercera también ha sido enfática en señalar que las autorizaciones genéricas que todo paciente otorga al ingresar a un establecimiento médico asistencial con el propósito de que le sean realizados los procedimientos médicos y quirúrgicos requeridos para mejorar su condición de salud, no pueden entenderse como satisfactorios de la exigencia de obtención de consentimiento informado, en particular si de la práctica de cirugías se trata:

“Obra en el expediente copia del documento suscrito por la menor y su madre, señora Marta de Sierra en el que se hizo constar que renunciaban “a cualquier reclamación en caso de que, como consecuencia de los exámenes o tratamientos practicados en el Instituto, quedare alguna incapacidad funcional u orgánica” (fl. 59, cdno. 3).

Este documento no exonera de responsabilidad a la entidad demandada, por las siguientes razones: (...).

b) En segundo lugar, dicho documento no reúne las características del consentimiento informado pues no sólo no contiene una aceptación por parte de los representantes legales de la paciente del procedimiento terapéutico específico que se le va a practicar sino que también carece de información sobre las consecuencias, secuelas o riesgos del mismo.

Allí solo se autoriza en forma genérica la práctica de todos los exámenes que el Instituto considere necesarios, inclusive examen post-mortem y el someterse al tratamiento que el mismo indique para la enfermedad”(40).

Todo lo hasta ahora expuesto pone de presente la trascendencia que de cara a la conformidad de la actuación médica a Derecho reviste la recta obtención del consentimiento informado, de parte del paciente, para la realización del específico procedimiento médico del cual se trate, en especial si éste es una intervención quirúrgica; en el expediente no existe noticia alguna respecto de si ese consentimiento fue obtenido, en qué condiciones, qué tipo de información le fue brindada al paciente respecto del diagnóstico que del tumor se hizo, de la metodología empleada para estudiarlo y del por qué de la selección de la misma —cuestión ésta que llama poderosamente la atención de la Sala, aunque no resulte necesario ahondar en su examen para fundamentar la decisión que se adoptará(41) —, ni mucho menos hay prueba de haber sido informado el señor Luis Gerardo Erazo Romo sobre la naturaleza del procedimiento quirúrgico que se le realizaría, ni sobre cuál podría ser el desenvolvimiento previsible del mismo, atendidas las valoraciones efectuadas con base en el diagnóstico que se llevó a cabo.

La ausencia de prueba que en el presente caso se ha puesto de presente respecto de la obtención del consentimiento informado del paciente, en los términos que ampliamente se acaban de explicar, constituye una protuberante falla en el servicio a cargo del Instituto de Seguros Sociales, falla que torna en imputable a dicha entidad la responsabilidad de indemnizar los perjuicios causados a los demandantes, pues comoquiera que se encuentra establecido —con fundamento en el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses— que la resección quirúrgica del neurinoma presentado por el señor Erazo Romo constituye la causa inmediata de la afectación de las fibras nerviosas que se manifestó en las alteraciones motoras evidenciadas en la pierna izquierda del paciente, es claro que dicha vinculación causal entre los daños por éste padecidos y la actuación médica a cargo de la entidad demandada revela la trascendencia del yerro consistente en haber privado al paciente del derecho a conocer, antes de la intervención quirúrgica, las razones que condujeron a la conclusión sobre la necesidad de practicarla, el tipo de procedimiento que se llevaría a cabo y los riesgos previsibles que el mismo entrañaba, todo lo cual, como se aprecia, guarda directa relación con la falta de obtención del consentimiento ilustrado por parte de Luis Gerardo Erazo Romo.

Quede claro, entonces, que no se condenará al Instituto de Seguros Sociales con base en la mera existencia de una relación puramente naturalística de causalidad entre el procedimiento quirúrgico adelantado y las lesiones y secuelas padecidas por el demandante, sino con base en el análisis jurídico de imputación que explica cómo la falla en el servicio cuya ocurrencia se ha puesto de presente, en tanto que privó al paciente de haber optado por una alternativa distinta de la realización del procedimiento quirúrgico que culminó el curso causal dañoso —y, por consiguiente, le cercenó al aquí accionante la posibilidad de interrumpirlo—, hace jurídicamente atribuible el resultado lesivo de los derechos e intereses de la parte actora, a la administración accionada.

Con fundamento en lo anterior, se revocará la sentencia apelada, no en cuanto a la declaración de falta de legitimación en la causa por pasiva de los ministerios demandados —asunto que no fue materia de impugnación y que, por tanto, quedó fijado en el litigio en los términos definidos dentro del fallo atacado—, sino en punto de la exoneración de responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual se condenará a resarcir los perjuicios irrogados a la parte demandante.

2.4. Liquidación de perjuicios.

2.4.1. Perjuicios materiales.

A título de indemnización, se solicitó en la demanda el pago, en favor del señor Luis Gerardo Erazo Romo, de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante causado y futuro derivados de la imposibilidad para trabajar que al citado demandante le sobrevino como resultado del tratamiento médico y de la intervención quirúrgica antes mencionadas, así como en la modalidad de daño emergente por cuanto respecta a los gastos en los cuales el señor Erazo Romo ha tenido que incurrir para tratar de recuperar su salud.

En relación con el último de los mencionados rubros —daño emergente— no obra elemento probatorio alguno en el proceso que permita establecer cuáles han sido los gastos en los cuales el demandante sostiene haber incurrido con el propósito de procurar el restablecimiento de su salud, razón por la cual no se impondrá condena alguna a la entidad demandada por este concepto.

Empero, por cuanto al lucro cesante respecta, tanto la prueba testimonial como la documental que reposa en el plenario dan cuenta de que el señor Luis Gerardo Erazo Romo se desempeñaba en actividades agrícolas y de cría de animales, motivo por el cual, como consecuencia de las dificultades para movilizarse que le sobrevinieron tras el tratamiento médico que se le dispensó por el ISS, tuvo que contratar personal que le colaborara en el despliegue de dichas actividades; a pesar de lo anterior, no se encuentra demostrado en el expediente a cuánto ascendían los ingresos percibidos por el señor Erazo Romo como resultado del desempeño de las mencionadas actividades productivas, por manera que habrá la Sala de liquidar el lucro cesante, tanto consolidado como futuro, con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales, como ingreso base de liquidación respecto del cual se calculará el 32.6% —equivalente a la incapacidad permanente parcial que padece el demandante— con fundamento en el cual se determinará el monto de los pagos correspondientes, de acuerdo con los siguientes datos y operaciones:

— Fecha de nacimiento de la víctima: 26 de enero de 1952(42).

— Fecha de los hechos: 17 de febrero de 1997(43).

— Ingreso base de liquidación: $ 218.257(44).

— Vida probable: 32,16 años (385,92 meses)(45).

— Incapacidad laboral: 32,6%.

— Indemnización debida o consolidada:

Se tomará como período indemnizable el comprendido entre la fecha en la cual ocurrió el hecho —17 de febrero de 1997— y la de la presente sentencia, para lo cual se utilizará la siguiente fórmula:

118.JPG
 

En donde,

S = Es la indemnización a obtener;

Ra = Es el porcentaje del ingreso percibido por el señor Luis Gerardo Erazo Romo que se toma como base para liquidar, esto es, la suma de $ 218.257 mensuales.

Entonces:

Ra = $ 218.257

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el período indemnizable (168(46)).

 

118-1.JPG
 

— Indemnización futura:

Para la fecha de ocurrencia de los hechos el señor Luis Gerardo Erazo Romo tenía 45 años de edad y, por ende, una probabilidad de vida adicional de 32,16 años —385,92 meses—, de los cuales se descontará el número de meses que fueron liquidados por el período debido o consolidado —168—, por manera que el período a tomar como referencia para liquidar la indemnización futura es de 218 meses.

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

118-2.JPG
 

En donde,

S = Es la indemnización a obtener

Ra = $ 218.527.

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el período indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la sentencia y hasta el límite de la vida probable del señor Luis Gerardo Erazo Romo (218 meses).

Reemplazando, se tiene que:

118-3.JPG
 

S = $ 29.283.329.

Total indemnización futura = $ 29.283.329.

Total perjuicios materiales: Ochenta y cinco millones ochocientos dieciocho mil doscientos noventa y nueve pesos moneda corriente ($ 85.818.299).

2.4.2. Perjuicios inmateriales.

2.4.2.1. Perjuicios morales.

De otro lado, se deprecó el pago, por concepto de perjuicios morales, del equivalente a mil gramos de oro para el señor Luis Gerardo Erazo Romo y a seiscientos gramos del mismo metal para los demandantes Gloria Mariela Lucero Alvear (cónyuge del lesionado); Adriana del Pilar Erazo Lucero, Dalila Marcela Erazo Lucero y Yadi Gabriela Erazo Lucero (hijas del lesionado); así como para Luis Gerardo Erazo Córdoba y Rosa Tulia Romo de Erazo (padres del lesionado). El parentesco de los accionantes en mención con el señor Luis Gerardo Erazo Romo se encuentra debidamente acreditado en el proceso mediante los registros civiles de nacimiento y de matrimonio que obran a folios 19 a 26 del cuaderno número 1.

En relación con los daños inmateriales causados por las lesiones que a su integridad física sufre una persona, resulta necesario precisar que si bien éstas pueden dar lugar a que se ordene la indemnización de perjuicios morales irrogados a terceras personas, la tasación de los mismos dependerá, en considerable medida, de la gravedad y de la entidad de las lesiones físicas en cuestión: en ese orden de ideas, se presentarán situaciones en las cuales los daños a la integridad física resultan de tal magnitud que su ocurrencia afecta tanto a quien las ha padecido directamente como también a su entorno cercano, por manera que en tales eventos bastará con la acreditación del parentesco entre dichos individuos y la víctima directa, pues tal relación se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio, siempre que no obren en el expediente elementos acreditativos que indiquen lo contrario; en otras ocasiones, empero, las respectivas lesiones no alcanzarán a tener la entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que el monto de las respectivas indemnizaciones debe ser menor. Así las cosas, la cuantificación de los perjuicios morales que se causen como consecuencia de unas lesiones a la integridad física constituye un asunto que debe ser definido en cada caso por el juez, en consideración a la gravedad del daño sufrido.

Ahora bien, con la simple acreditación de la relación de parentesco a través de los correspondientes registros civiles de nacimiento, se presume que tanto los ascendientes y descendientes como el cónyuge y los hermanos del lesionado sufrieron un perjuicio de orden moral, derivado de la afectación de la integridad física, síquica y de la salud de la víctima directa del daño; en efecto, la sola constatación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos ha sufrido una lesión, teniendo en cuenta el contenido del artículo 42 de la Carta Política(47) y las máximas de la experiencia, permite inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio solicitado, en la medida en que es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia y otras aflicciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente si la lesión sufrida ocurre como consecuencia de un hecho imprevisible para la víctima o para sus familiares.

Asimismo, bien merece la pena precisar que la tasación de este perjuicio de carácter inmaterial, dada su especial naturaleza, resulta meramente compensatoria, razón por la cual corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer en la situación concreta el valor que corresponda a título de indemnización, atendiendo como criterio de cuantificación, según se ha dicho, a la naturaleza y a la gravedad de las lesiones sufridas y de las secuelas dejadas por las mismas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

En el asunto sub judice se acreditó que el señor Luis Gerardo Erazo Romo resultó lesionado y con secuelas debido a la pérdida de movilidad de su pierna izquierda, como consecuencia del tratamiento y de la intervención quirúrgica que le fueron proporcionados en la clínica del ISS, en la ciudad de Pasto, circunstancia que derivó para la víctima en una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 32,6%, la cual produjo, sin duda alguna, una afección moral tanto a la víctima directa del daño como a los integrantes de su familia a quienes, por consiguiente, debe indemnizarse por dicho concepto; sin embargo, aunque mal podría desconocerse que los familiares del señor Erazo Romo sufrieron un daño moral, tampoco podría afirmarse que éste revistió la mayor intensidad, la cual podría dar lugar al reconocimiento de una indemnización equivalente al valor máximo que por este tipo de daños ha venido concediendo la jurisprudencia —y que se ha sugerido corresponda a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes— en los eventos en los cuales el perjuicio moral se presenta, según se ha dicho, con la mayor intensidad; similar derrotero argumentativo debe servir para desestimar la pretensión de los accionantes consistente en que se reconozca una indemnización equivalente a mil gramos de oro —equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes— para el señor Erazo Romo y a seiscientos gramos del mismo metal para cada uno de los demás miembros del extremo activo de la litis.

En el presente caso y con fundamento en lo hasta ahora expuesto, se dispondrá la indemnización de los perjuicios morales en favor del grupo familiar del señor Luis Gerardo Erazo Romo, tasada en salarios mínimos legales mensuales vigentes, en las cuantías que se relacionan a continuación para cada uno de los demandantes:

Luis Gerardo Erazo Romo (víctima directa)
35 smmlv
Gloria Mariela Lucero Alvear (cónyuge)
15 smmlv
Adriana del Pilar Erazo Lucero, Dalila Marcela Erazo Lucero y Yadi Gabriela Erazo Lucero (hijas)
15 smmlv para cada una de ellas
Luis Gerardo Erazo Córdoba y Rosa Tulia Romo de Erazo (padres del lesionado)
15 smmlv (para cada uno de ellos)

2.4.2.2. Alteración grave de las condiciones de existencia.

En la demanda se solicita el pago, por concepto de daño fisiológico y en favor del señor Luis Gerardo Erazo Rozo, del equivalente a tres mil gramos de oro fino, para compensar los trastornos a la vida de relación a los cuales el mencionado accionante ha tenido que hacer frente como consecuencia de las secuelas derivadas del tratamiento médico-quirúrgico al cual fue sometido por el ISS.

Respecto del perjuicio cuya indemnización se solicita en la demanda bajo la denominación de “perjuicio fisiológico”, estima la Sala necesario precisar que mediante sentencia del 19 de julio de 2000 se reformuló dicho concepto para prohijar el de daño a la vida de relación, con fundamento en que

“[E]l daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre”(48).

Más adelante, según lo refleja la sentencia proferida el 15 de agosto de 2007(49), la Sala abandonó dicha denominación y se refirió al perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia en los siguientes términos:

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando —en ocasiones de manera inadecuada o excesiva— para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío, atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado social de derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1º de la Constitución Política.

En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.

Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más comprensiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismo tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”(50).

Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence(51) pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”(52) o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”(53).

El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial —que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral—, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones” (énfasis añadido).

En el presente caso, para la Sala resulta claro que el lesionado, señor Luis Gerardo Erazo Romo sufrió, además del daño moral que le produjo su incapacidad e invalidez permanente, una alteración grave a sus condiciones de existencia cuya indemnización depreca como “perjuicio fisiológico”, el cual rebasa la esfera interna del individuo y se sitúa en su vida exterior.

Tal como se analizó anteriormente, la Sala ha considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a aquella cuyo pago se ordena por concepto del perjuicio moral; por lo demás, la alteración grave de las condiciones de existencia no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen sensibles mutaciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que modifican de manera ostensible las condiciones habituales de desenvolvimiento de la vida de las personas(54).

Finalmente, la configuración de este rubro del perjuicio, como la de todos los demás, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio e, incluso, habida consideración de las circunstancias de ciertos supuestos específicos, puede colegirse su acaecimiento de la naturaleza misma de la lesión física sufrida por la víctima, de las secuelas que ella le hubiere dejado y de la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida cotidiana en lo social, en lo familiar, en lo laboral, en su ámbito placentero o en cualquier otro aspecto.

En el presente asunto resulta evidente que la víctima sufrió tanto un daño moral como una alteración grave a sus condiciones de existencia; las afectaciones que constituyen el primer tipo de daño en mención han sido explicadas en el acápite precedente y se concretan en la preocupación y en la angustia que a la víctima directa del daño le produjo la gravedad de la lesión y de sus secuelas; pero, adicionalmente, resulta incuestionable que el señor Luis Gerardo Erazo Romo vio enormemente alterado su proyecto de vida —cualquiera que éste fuese— como consecuencia de las secuelas derivadas de las lesiones que sufrió, toda vez que al perder buena parte de su movilidad y de capacidad autónoma de desplazamiento, resulta prácticamente incontable —e innecesario describir— el cúmulo de actividades, incluso de las más cotidianas para todo ser humano, de cuya realización se ha visto y se verá privado por el resto de sus días.

En el libelo introductorio del litigio se solicitó como indemnización por este concepto el pago del equivalente a tres mil (3000) gramos de oro y el a quo había negado prosperidad a todas las pretensiones de la demanda; habida cuenta de las particularidades del presente asunto, la Sala modificará también en este sentido el fallo apelado y ordenará el pago en favor del señor Luis Gerardo Erazo Romo, para indemnizar la modalidad del perjuicio en comento, la suma que corresponda a sesenta salarios mínimos legales mensuales vigentes —60 smlmv—.

2.5. Costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, esto es la proferida el 8 de septiembre de 2000, por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Revócase el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, por las razones expuestas en el presente proveído y, en su lugar, dispónese lo siguiente:

“PRIMERO: Declárase administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales por los daños causados a los demandantes como consecuencia de las lesiones y secuelas padecidas por el señor Luis Gerardo Erazo Romo tras la intervención quirúrgica que le fue practicada el 17 de febrero de 1997 en la Clínica del ISS, en la ciudad de Pasto (Nariño).

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, condénase al Instituto de Seguros Sociales al pago de las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:

— Al pago de la suma de ochenta y cinco millones ochocientos dieciocho mil doscientos noventa y nueve pesos moneda corriente ($ 85.818.299), en favor del señor Luis Gerardo Erazo Romo, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

— Al pago del equivalente a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales, en favor del señor Luis Gerardo Erazo Romo, por concepto de perjuicios morales.

— Al pago del equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales, en favor de Gloria Mariela Lucero Alvear, Adriana del Pilar Erazo Lucero, Dalila Marcela Erazo Lucero, Yadi Gabriela Erazo Lucero, Luis Gerardo Erazo Córdoba y Rosa Tulia Romo de Erazo, por concepto de perjuicios morales, para cada uno de ellos.

— Al pago del equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales, en favor del señor Luis Gerardo Erazo Romo, por concepto de la alteración grave de las condiciones de existencia de la cual fue víctima”.

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

CUARTO: Todas las comunicaciones que se ordena efectuar en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Magistrados: Gladys Agudelo Ordóñez—Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez.

(1) Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754; Actor Henry Enrique Saltarín Monroy.

(2) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, Expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros.

(3) Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil —que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado—, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, Expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Expediente 16.402.

(5) Nota original de la sentencia citada: La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; “b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano;“c) Un daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.; “d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Jorge Valencia Arango.

(6) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de junio de 1990, Expediente 3510, C.P. Antonio J. Irisarri Restrepo. En igual sentido, sentencia de 27 de abril de 1989, Expediente 4992.

(7) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dieciséis de abril (16) de dos mil siete (2007); Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG).

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia del 20 de febrero de 2008; Radicación 85001 23 31 000 1998 0061 01; Expediente 16.739.

(9) López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Pruebas, Dupré Editores, Bogotá , 2001. p 271 y ss.

(10) Expediente 11.901.

(11) Nota original de la sentencia citada: Expediente 11.169.

(12) Sentencia del 22 de marzo de 2001, Expediente 13.284.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007; Expediente 30.155.

(14) En este lugar, el dictamen pericial se refiere al cuestionario formulado por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales —sujeto procesal que solicitó la práctica de la experticia en comento— en el escrito contentivo de la contestación a la demanda. A continuación se transcribe el referido cuestionario:

“1. Sírvase oficiar al Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Pasto, para que practique dictamen médico legal al señor Gerardo Erazo Romo, para que previo reconocimiento y estudio de la historia clínica se sirva:

a. Determinar las lesiones específicas sufridas por el señor Gerardo Erazo Romo, en su pierna izquierda.

b. Señalar si la lesión padecida por el señor Gerardo Erazo Romo, fue causa directa de la laparatomia, practicada en el ISS.

c. Determinar la causa directa que provocó las lesiones sufridas por el señor Gerardo Erazo Romo, en su pierna izquierda.

d. Establecer el tiempo de evolución de la enfermedad padecida por el señor Gerardo Erazo Romo.

e. Señalar si la masa tumoral extirpada al señor Gerardo Erazo Romo, comprometía o no alguna estructura nerviosa.

f. Determinar problemas de salud hacia el futuro, para el señor Luis Gerardo Erazo, de no extirparse a tiempo debido, el tumor encontrado.

g. Establecer si eran o no determinables riesgos específicos, antes de la cirugía, que comprometieran alguna estructura nerviosa” (fls. 125-126, cdno. 1).

(15) A este respecto, el tribunal constitucional sostuvo lo siguiente: “…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos….”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998; Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.

(16) A este respecto se ha afirmado lo siguiente: “Sobre el valor probatorio de las copias, la Sala ha recalcado que, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la admisibilidad, práctica y valoración de esta prueba documental, es aplicable el artículo 254 de este último, de acuerdo con el cual:

“ART. 254. —(Modificado por el D.L. 2282/89, art. 1º, num. 117). Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Norma esta que, como lo ha puntualizado la jurisprudencia, guarda concordancia con el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto, a cuyo tenor en materia de copias de actuaciones judiciales, “las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”, puesto que se trata, “…de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar —mediante providencia previa— que la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de 'extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello', precisando 'que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista', según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha.” —Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de abril de 2002, Exp. 6636. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—.

En consecuencia, dado que dichas copias no reposan auténticas en el expediente carecen de valor probatorio, porque, en tratándose de copias de documento público, como lo es una sentencia judicial, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticación, en concordancia con los requisitos contemplados en el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto procesal.

Con otras palabras, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedmiento Civil antes citado”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007; Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01042-01(31217).

(17) En la anotada dirección, la Sala ha sostenido lo siguiente: “A diferencia de los medios procesales incorporados por la parte actora en original, relacionados con la legitimación de los demandantes, que cumplen las exigencias del artículo 254 para su valoración probatoria, las pruebas acompañadas por la entidad pública demandada con la contestación de la demanda, se presentaron en copia simple y en ese sentido no reúnen las condiciones de autenticidad de la norma, bajo el entendido de que las copias tendrán el mismo valor que su original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. b) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. c) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa, por lo anterior las copias inauténticas o las “fotocopias tomadas de fotocopia” carecen de mérito probatorio.

No obstante la restricción de la norma procesal, los documentos acompañados con la contestación de la demanda serán tenidos en cuenta, pues, aunque no cumplan con las exigencias del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, se trata de documentos que fueron solicitados por la actora y reconocidos por la entidad pública demandada, puesto que, fueron aportados al proceso por la parte contra quien se oponen y elaborados por la misma entidad contra la cual se aducen por el demandante.

Además, como se verá en cada caso, varios de los documentos incorporados por la entidad demandada, fueron requeridos por el juez de la primera instancia, enviados e incorporados nuevamente en la etapa probatoria, los cuales serán valorados por no existir restricción frente a ellos”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008; Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar; Radicación número: 19001-23-31-000-1993-04002-01(16270).

(18) Pues tal y como se explicó en apartado precedente en el presente pronunciamiento, la copia de la que dice ser la historia clínica —o parte de la misma— del paciente Erazo Romo, no obra en versión auténtica dentro del expediente. Empero y aunque la Sala insiste en que a tales documentos no puede atribuirles mérito probatorio alguno en el proceso, más allá de su ineficacia demostrativa lo cierto es que, revisado su tenor, tampoco se afirma en ellos cosa alguna en relación con el consentimiento que se hubiere obtenido del señor Luis Gerardo Erazo Romo para la realización de la tantas veces mencionada cirugía.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Expediente 15772, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, Expediente 11878, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2007, Expediente 15178, Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

(22) En ese orden de ideas, en la Sentencia T-1229 de 2005, la alta corporación en comento señaló lo siguiente:

“Ha considerado esta Corporación en su jurisprudencia que … el derecho constitucional y en particular en lo relacionado con los derechos fundamentales de toda persona, el paciente tiene el derecho a conocer, de manera preferente y de manos de su médico tratante, la información concerniente a su enfermedad, a los procedimientos y/o a los medicamentos que podrán ser empleados para el mejoramiento de su estado de salud, con el fin de que pueda contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan, en uso de sus derechos a la libertad, a la autodeterminación y a la autonomía personal, otorgar o no su asentimiento acerca de las actuaciones médicas que incidirán en su salud, y en su propia vida”. En relación con el mismo tema pueden ser consultados los siguientes pronunciamientos de la Corte Constitucional: sentencias T-477 de 1995; SU-337 de 1999; T-597 de 2001; T-850 de 2002; T-1025 de 2002; T-510 de 2003 y T-1021 de 2003.

La misma Corte ha señalado que la exigencia de obtener, por parte del personal médico tratante, el consentimiento informado de los pacientes antes de proceder con el tratamiento respectivo, implica un cambio de modelo en la relación médico-paciente; así, por ejemplo, en la Sentencia T-762 de 2004 el tribunal constitucional indicó:

“Es un hecho incontrovertible que el tema del consentimiento informado es ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo largo de su historia, si bien en la actualidad constituye un presupuesto esencial de la relación médico-paciente, lo que redundará en una significativa mejora de la calidad asistencial. Sobre este particular señalan algunos autores contemporáneos que “el consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser considerado como una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina por lo menos en los últimos siglos”.

Lejos queda entonces aquella medicina paternalista, basada esencialmente en el principio de beneficencia, donde el médico decidía aisladamente la actitud terapéutica adecuada a cada paciente (“todo para el enfermo, pero sin el enfermo”). Había entonces la errónea tendencia a pensar que un ser en estado de sufrimiento o bajo la molestia de alguna anomalía en la salud, no era capaz de tomar una decisión libre y clara, por cuanto la enfermedad no solo afectaba a su cuerpo, sino también a su alma. Antaño, la relación médico-paciente era de tipo vertical, de forma que el médico desempeñaba el papel de autor y el enfermo, el de desvalido (la palabra enfermo proviene del término infirmus, es decir, sin firmeza, pero no solo física, sino también moral; de ahí que tradicionalmente se haya prescindido de su parecer y consentimiento).

Este sustancial cambio, en el que se pasa de un modelo de moral de código único a un modelo pluralista, que respeta los diferentes códigos morales de las personas, ha sido motivado por muy diversos factores: por una parte, la pérdida de esa atmósfera de confianza que, en épocas pretéritas, presidía indefectiblemente las relaciones médico-paciente, y por otra parte, la complejidad creciente y correlativa especialización del ejercicio de la medicina, determinante, en último término, de una sensible deshumanización de su ejercicio”.

(23) Nota original de la sentencia citada: En Sentencia SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), F.J. 14, la Corte reiteró el carácter de principio del consentimiento informado y cualificado, el cual ya había establecido en la Sentencia T-401/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Al respecto sostuvo: “15- El anterior análisis ha mostrado que, tal y como esta Corte ya lo había señalado, la ‘información que el médico está obligado a trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa de un principio’, por lo cual es ‘un mandato que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes’. Por consiguiente, ‘la obligación de informar al paciente, considerada como principio adscrito constitucionalmente al principio de la protección de la autonomía (C.P., arts. 16 y 28) no debe ser apreciada con independencia de otros valores que participan en la relación médica, tales como la finalidad curativa de la medicina (L. 23/91 art. 1º), la dignidad y autonomía de la profesión médica (C.P., arts. 16, 25 y 26)’” (resaltado fuera de texto).

(24) Nota original de la sentencia citada: La Sentencia T-401/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo al respecto: “... resulta temerario formular una pauta de conducta objetiva que pueda ser seguida en todos los casos” F.J. 3.2.3. Por su parte, en la Sentencia SU-337/99 F.J. 17, expresó: “17- No es pues posible, dada la complejidad de los casos concretos, formular unas reglas rígidas sobre el alcance de la información que debe ser suministrada por los médicos. Tan sólo se puede establecer una pauta, como la señalada en el fundamento jurídico 14 de esta sentencia, la cual permite evaluar, dadas las particularidades de las distintas situaciones, si los profesionales de la salud han cumplido o no con su obligación de información. Sin embargo, tal y como esta Corte ya lo ha indicado en anteriores ocasiones, algunas características de los tratamientos inciden profundamente en el deber de revelación de parte de los médicos y en la importancia de la obtención explícita del consentimiento.” (resaltado fuera de texto).

(25) Nota original de la sentencia citada: La Corte ha dicho al respecto que: “16. La importancia que tiene el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, como principio adscrito a nuestro ordenamiento constitucional, impone la necesidad de que sus decisiones sean producto de un consentimiento informado y cualificado. Estos dos elementos, que condicionan el consentimiento del paciente, le imponen a los médicos el deber de informarle y hacerle comprender los aspectos necesarios para que pueda tomar una decisión libre. El primero de tales elementos, el del consentimiento informado, implica un deber general del médico de permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. El segundo de los elementos, el del consentimiento cualificado, relativiza el del consentimiento informado en función de diversas variables...” Sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)

(26) Nota original de la sentencia citada: Ver Sentencia T-477/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(27) Nota original de la sentencia citada: Ver Sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En un sentido general, ver también SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) F.J. No. 12.

(28) Nota original de la sentencia citada: Ibíd.

(29) Nota original de la sentencia citada: T-477/95.

(30) Nota original de la sentencia citada: Sentencia SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1390/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-411/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-474/96 (M.P. Fabio Morón Díaz).

(31) Nota original de la sentencia citada: SU-337/99 F.J. 13.

(32) Nota original de la sentencia citada: SU-480/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-337/99 F.J. 14, T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(33) Nota original de la sentencia citada: T-477/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1390/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-411/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-474/96 (M.P. Fabio Morón Díaz); SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) F.J. 15. Con todo, en esta última sentencia, la Corte resaltó el carácter excepcional de la situación en la cual el exceso de información resulta perjudicial al paciente. Al respecto destacó: “Con todo, esta Corte precisa que este privilegio terapéutico es excepcional, por lo cual los riesgos de daño al paciente o de afectación de su autonomía deben ser evidentes o muy probables, para que se justifique la retención de información por el médico, no solo debido a la prevalencia prima facie del principio de autonomía sino también porque diversas investigaciones han concluido que son muy raros los casos en donde se pueda sostener que informar adecuadamente al paciente, con discreción y sensibilidad, es más peligroso para su salud que ocultarle información”.

(34) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-850 de 2002.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero del 2002, expediente: 12.706, actor: Luis Alfredo Sánchez y otros; Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. La Sección Tercera también ha declarado la responsabilidad del Estado como consecuencia de la falta de información idónea al paciente o a sus familiares respecto de las características y efectos del tratamiento que se les practicón, en orden a obtener el correspondiente consentimiento informado, entre otras, en sentencias del 15 de noviembre de 1995, expediente: 10.301, actor: Emilse Hernández de Pérez y del 5 de agosto del 2002, expediente: 13.662, actor: Rubiela Cardona Carmona.

(36) Nota original de la sentencia citada: Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2002, Expediente 12.706, Actor: Luis Alfredo Sánchez y otros, de la cual se extractan los siguientes apartes.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Consejera Ponente: Myriam Guerrero De Escobar; Radicación número: 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726).

(38) Nota original de la sentencia citada: Alberto J. Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Ábaco, Tomo I, p. 108 y 109.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2007; Consejero Ponente: Enrique Gil Botero; Radicación número: 76001-23-31-000-1996-05556-01(16098).

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 1999, Expediente: 11.169; Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.

(41) Y llama la atención de la Sala en consideración a la contradicción que a este respecto se advierte en el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pues sorprende que en el mismo se afirme, sin titubeos, que “el tratamiento de los neurinomas tan pronto se detectan, es de tipo quirúrgico, pues de lo contrario el tumor puede seguir creciendo en tamaño y afectar un mayor número de fibras nerviosas o de nervios periféricos produciendo mayores dificultades para la motilidad de las extremidades afectadas”, pero que “antes de la cirugía solo se tenía un diagnóstico de una masa retroperitoneal, la cual fue extirpada y analizada histológicamente para saber de qué tipo de tumor se trataba”, pero sólo “con el estudio histopatológico se llegó al diagnóstico final de un nuerinoma intradular extramedular quístico”, por manera que, en criterio del perito, “la complicación neurológica presentada por el paciente, en un hecho no previsible de la actuación médica por cuanto no se conocía con precisión el diagnóstico del tumor abdominal”, todo lo cual condujo a que en la experticia se concluyera que “en el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación del señor Eraso (sic) Romo se conservó el deber de cuidado”.

A juicio de la Sala el razonamiento llevado a cabo en el dictamen resulta equivocado o, cuando menos, incompleto; ello por cuanto del antecedente consistente en que no se tuviera un diagnóstico sobre la naturaleza del tumor antes de llevarse a cabo la resección del mismo, no se desprende como consecuente necesario que la condición de neurinoma del mismo y la ineludible afectación de fibras nerviosas que produciría su extracción, constituyesen elementos no previsibles para el personal médico actuante; la imprevisibilidad no se desprende de examinar el procedimiento de diagnóstico que efectivamente se adelantó, sino de haberse preguntado por el procedimiento que, de acuerdo con la lex artis, resultaba imperativo o aconsejable adelantar. Pero el dictamen no se ocupa, en manera alguna, de analizar dicho extremo, no explica cuál es el procedimiento que, de acuerdo con la ciencia médica, debe seguirse con el fin de establecer qué tipo de tumor era el presentado por el señor Erazo Romo, más aún cuando el propio dictamen expresa que los neurinomas, con las graves complicaciones que puede comportar su extracción —como el presente caso lo ejemplifica— sí son detectables de manera previa a la realización de una intervención quirúrgica, toda vez que, de otro modo, no se comprende por qué el dictamen, con toda claridad, señala que el neurinoma, una vez detectado, precisa de tratamiento quirúrgico. No obstante la expuesta falta de fundamento analítico del dictamen, en el mismo se apresura la conclusión de acuerdo con la cual “el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación” del demandante se ajustaron al deber de cuidado, conclusión que, como se ve, resulta ligera y carente de fundamento.

(42) De acuerdo con lo consignado en el registro civil de nacimiento correspondiente a Luis Gerardo Erazo Romo —fl. 19, cdno. 1—.

(43) Fecha en la cual le fue practicada a Luis Gerardo Erazo Romo la intervención quirúrgica que desencadenó las secuelas que padece, en la Clínica del ISS, en la ciudad de Pasto.

(44) Resultado de extraer el 32,6% —incapacidad permanente parcial del demandante— al monto del salario mínimo legal mensual vigente para 2011 —$ 535.600— incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales —$ 669.500—.

(45) De acuerdo con la información contenida en las tablas colombianas de mortalidad de los asegurados por sexos, incluidas en la Resolución 1112 de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia.

(46) Número de meses transcurridos entre la ocurrencia del hecho dañoso (febrero de 97) y la fecha de la presente sentencia (febrero de 2011).

(47) Precepto del siguiente tenor: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(48) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(49) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia AG-385 de agosto 15 de 2007, actor: Antonio María Ordóñez Sandoval.

(50) Nota original de la sentencia citada: Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, p. 98.

(51) Nota original de la sentencia citada: Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 78.

(52) Nota original de la sentencia citada: Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 252.

(53) Nota original de la sentencia citada: Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, o. 278.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de noviembre de 2007, Expediente 16.407.