Sentencia 1999-00136 de julio 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 20001-23-31-000-1999-00136-01(21156)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Esther Paz y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil once.

Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 28 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. En escrito presentado el 3 de febrero de 1999, Esther Paz; Dionisio Rodríguez Paz; Cilena Yaniris Calderón Quintero, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo Helver Paz Calderón Helver Paz Calderón; y Diocelina Caicedo Mancilla, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Jhon Fredy, Sindy Michel, Yener David y Carlos Antonio Paz Caicedo, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, por la muerte de Modesto Antonio Paz Caicedo, en hechos ocurridos el 18 de julio de 1997, en el municipio de La Paz, Cesar.

En consecuencia, solicitaron se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1.000 gramos de oro para cada uno. Por perjuicios materiales, deprecaron, por lucro cesante $ 200’000.000 a favor de las compañeras permanentes e hijos de la víctima y por daño emergente, $ 3’000.000, sin especificar los beneficiarios.

Como fundamento de sus pretensiones, narraron que el 18 de julio de 1997, el señor Modesto Antonio Paz Caicedo, se encontraba caminando desprevenidamente por la población de La Paz, cuando ocurrió una violenta intervención de un grupo guerrillero y en el fuego cruzado entre éstos y el grupo de policiales asignados al comando de policía, resultó lesionado y murió.

2. La demanda se admitió el 19 de febrero de 1999 y fue notificada en debida forma, a la parte demandada y al Ministerio Público.

3. La entidad demandada en la contestación manifestó que se configuró el hecho de un tercero, ya que por la convicción errada de los subversivos en el sentido de que el señor Modesto Paz Caicedo era de la fuerza pública, lo acribillaron en las afueras del polideportivo de esa municipalidad.

4. En auto del 8 de junio de 1999, se abrió el proceso a pruebas. Terminada esta etapa se dio a las partes traslado para alegar de conclusión. Se advierte que las partes no fueron citadas a audiencia de conciliación.

El apoderado de los actores manifestó, en el alegato de conclusión, que se configuró un daño especial toda vez que el ciudadano Modesto Paz Caicedo murió a causa de una toma guerrillera a una estación de policía, es decir, teniendo que soportar una carga que no tenía porque padecer, puesto que el ataque estaba dirigido contra miembros de la Policía Nacional.

El Ministerio de Defensa señaló que estaba probado que la muerte de Modesto Antonio Paz Caicedo no se produjo ni con ocasión ni como consecuencia del enfrentamiento entre los miembros de la Policía y los grupos al margen de la ley. Concluyendo que el óbito de éste se dio por error, cuando los guerrilleros huían y al encontrarse con quien vestía un el uniforme de celador similar al de Policía, le propinaron disparos que acabaron con su vida.

El Ministerio Público expresó que no se configuraba falla presunta ni probada en el servicio, ni se encontraba evidenciada la figura del daño especial, por cuanto no estaba demostrada la relación entre el hecho criminal y el daño antijurídico sufrido por Modesto Antonio Paz Caicedo

II. Sentencia de primera instancia

En criterio de la Corporación, no había lugar a condenar a la entidad demandada por ausencia del elemento “imputabilidad”, y por ello concluyó que la muerte de Modesto Paz Caicedo no se produjo como consecuencia de la fallida toma guerrillera, ni en el cruce de disparos, sino en un contexto diferente al enfrentamiento.

III. Recurso de apelación

Inconforme con la providencia, la parte actora interpuso recurso de apelación (fl. 217, cdno. ppal.); éste fue concedido el 3 de mayo de 2001, y admitido el 13 de septiembre del mismo año.

1. Los fundamentos de la impugnación, de manera concreta, fueron planteados en los siguientes términos:

Según el recurrente, el a quo consideró que el señor Modesto Paz Caicedo fue confundido por los guerrilleros con un agente del gobierno por su vestimenta, y esta circunstancia no fue tenida en cuenta, de allí que para él se configuró la responsabilidad estatal por daño especial.

Por otra parte, el a quo en palabras del impugnante desconoció lo establecido por la jurisprudencia frente al daño especial, como quiera que se produjo la muerte de un ciudadano en el marco de un enfrentamiento armado entre miembros de la guerrilla y la fuerza pública, y que no por haber ocurrido este hecho a manos de los guerrilleros se configuró la excepción del hecho de un tercero, y mucho menos tenerlo por aislado del conflicto.

2. El 4 de octubre de 2001, se dio traslado a las partes para alegar. La demandada, reiteró lo expuesto en los alegatos de conclusión en la primera instancia. La parte demandante y el Ministerio Publico guardaron silencio.

Se advierte, que le correspondió, inicialmente, el conocimiento de este proceso a la Doctora Olga Valle de la Hoz, quien se declaró impedida, pues actuó como Magistrada Sustanciadora del mismo, en el Tribunal Administrativo del Cesar; impedimento que fue aceptado mediante auto del 18 de noviembre de 2010.

IV. Consideraciones

Resuelve la sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

1. Del análisis del acervo probatorio, se encuentra demostrada la ocurrencia del daño con fundamento en los siguientes hechos:

1.1. Copia del Registro civil de defunción 617809, del señor Modesto Paz Caicedo, en el que consta que murió el 18 de julio de 1997 de forma violenta (fl. 14, cdno. 1).

1.2. Constancia expedida por el Comandante de la Estación de Policía de La Paz en la que indica que Modesto Antonio Paz Caicedo, falleció el 18 de julio de 1997. Allí se indica:

“Que, el día 18 de julio de 1997, a las 20:30 horas aproximadamente, un grupo de subversivos del ELN, dieron muerte al ciudadano que en vida respondía al nombre de MODESTO ANTONIO PAZ CAICEDO, en las afueras del Polideportivo de esta localidad, simultáneamente intentaban tomarse a fuego las instalaciones de la Estación de Policía La Paz…” (fl. 15, cdno. 1).

1.3. Se allegó protocolo de necropsia 267-97 en el que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Cesar, manifestó que encontró 9 heridas por proyectiles de arma de fuego en el cuerpo del señor Modesto Antonio Paz Caicedo, determinando que murió a causa de las mismas, por choque neurógeno por laceraciones cerebrales severas (fls. 61 a 65, cdno. 1).

En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, se tienen las siguientes pruebas:

Testimonio de Lenin Simancas Acosta, quien sobre el particular señaló lo siguiente:

“Yo no me di cuenta de los hechos, ya posteriormente fui enterado de la muerte de MODESTO ANTONIO PAZ CAICEDO, lo visité y llegué después al Poli-Deportivo donde lo mataron, después me dijeron que él estaba jugando fútbol cuando llegaron los asesinos, también supe que chocaron un carro y él salió a ver, el estaba vestido de pantaloneta y zapatos Tennis (sic) y una Camiseta camuflada, entonces la gente esa lo confundieron pensando que era policía por el camuflado y después como a los diez minutos hubo el enfrentamiento entre los Subversivos con la Policía, a él lo mataron antes del enfrentamiento con la Policía, esto lo supe por comentarios de la gente, no puedo dar nombres en concreto por que cuando esto sucede eso la gente se aglomera y se saben las cosas por comentarios de la misma gente…” (fl. 152, cdno. 1) (resaltado fuera de texto).

En el mismo sentido, Nohora María León, expresó:

“Cuando yo llegué al sitio de los acontecimientos ya el señor MODESTO ANTONIO PAZ CAICEDO ya estaba muerto, en ese entonces yo no vivía en la dirección que dí ahora, sino que vivía en el Barrio Jorge Eliécer Gaitán en la casa de la señora Griselda Sierra, donde anteriormente había convivido la señora SILENA CALDERÓN QUINTERO con MODESTO ANTONIO PAZ CAICEDO, ellos se habían mudado como ocho días antes, cuando yo llegué a la casa donde estaba viviendo, cuando iba por el corredor oí los disparos y bombas, entonces yo dije, esto que es, entonces sentí más fuerte los explosivos y disparos, en ese momento estaba una prima de la hija mía llevandos (sic) unos productos de YAMBAL (sic) pero como mi hija no estaba, yo le dije a ANA MARIELA PEINADO, por que cuando la tirotera (sic) lleguo (sic) ella y ella (sic) me dijo NOHORA dile a DIANA que le traje los productos, pero yo me voy porque mi mama esta sola en la csa (sic) y tengo al niño, yo no la deje salir y la agarre del pantalón porque se iba a meter por un solar de Ciro Pupo Martínez, entonces cuando ya calmó un poquito el fuego pasó un carro amigo de ella y le pidió el favor que la llevara a la casa, después yo salí de mi casa y me he metido a la casa de la señora VILMA DONADO, ahí nos encerramos todos nosotros y una vecina lloraba por que sus hijos estaban viendo el partido, después que pasó la tirotera (sic) y que la gente estaba corriendo de allá para acá y decían hay un muerto , hay un muerto entonces dijeron que era el marido de la CHICHA, después decían que era un moreno alto, que no es de aquí, sino de GUAPI (Cauca), entonces después decían que el muerto era MODESTO ANTONIO, después yo salí corriendo para la vía del Poli-Deportivo ya estaba tendido. Los comentarios de la gente oía que la gente decía que el estaba viendo un partido en el Poli-Deportivo, en ese momento llegó un carro y chocó con el carro del profesor MELQUISEDEC CALDERON SALAS , en el carro que chocó venían los delincuentes uniformados, entonces ANTONIO se encontraba dentro del POLI-DEPORTIVO con una franela revocada del ejército, entonces cuando el vehículo chocó, el dueño del carro iba a avisarle a la Policía para que arreglaran lo del carro porque estaba chocado, entonces ha salido ANTONIO de adentro del Poli-Deportivo y se ha parado a hablar con los delincuentes que eso no era para la policía ir arreglar y que él también había sido del Ejército retirado, en ese momento dijeron ah (sic) si, él pensó que era carro del Ejército y por eso se identificó y como tenía la franela camuflada, después lo bajaron del carro y le hicieron disparos, el quedó como vivo y después le hicieron más disparos, todo esto lo supe por comentarios, cuando yo llegue ya la SIJIN le estaba haciendo el levantamiento (fl. 155 a 156, cdno. 1) (resaltado fuera de texto).

El Teniente Coronel Ciro Hernando Chitita Rincón, en respuesta a un oficio, señaló que el informe rendido el 23 de julio de 1997, por el Cabo Primero Jorge Alonso Ramírez Arias, Comandante de la Estación de la Paz da cuenta de que:

“… Un grupo subversivo que atacaron el día 18 de julio de 1997 las Instalaciones pretenden incursionar nuevamente ya que su incursión primera fue un fracaso, existía un número aproximado de 50 malehechores (sic) que se acantonaron alrededor del Colegio ALFONSO ARUJO CORTÉS el grupo subversivo se autodenomina el ELN, el día 18 de julio siendo las 20:30 horas aproximadamente hostigaron las instalaciones por un espacio de 45 minutos, siendo atacada con granadas y armas no convencionales, ellos llegaron al municipio en cuatro vehículos particulares, se reunieron en el polideportivo que se encuentra ubicado escasamente a dos cuadras de dicha Estación, el ataque no tuvo éxito ya que el personal de la Institución, lo supieron controlar posteriormente llegó el refuerzo de la ciudad de Valledupar - Cesar, al mando del Teniente Coronel ÁLVARO BECERRA ÁLVAREZ, Subcomandante Departamento de Policía Cesar, los subversivos en el afán de su huida chocaron un vehículo y dieron muerte a un ciudadano propietario del mismo vehículo, quien discutió con los insurgentes por haberlo golpeado, ellos le propinaron un disparo provocándole la muerte, hecho este que se produjo fuera del área del escenario del hostigamiento…” (fl. 167 a 168, cdno. 1) (resaltado fuera de texto).

En el mismo sentido obra en el proceso, copia del libro de anotaciones de la Estación de Policía de la Paz en la que se encuentra la siguiente anotación:

“Siendo las 20:00 horas aproximadamente se presentó un hostigamiento en la Estación de la Paz, el cual fue realizado por 25 subversivos aproximadamente, el personal de la estación reaccionó positivamente y evitó que la guerrilla causara daño grave: se ocasionó daño leve al personal; Ag. Aroca Carrillo quien presenta fractura en el codo del costado derecho. 3 agentes tienen esquirlas con granadas: Arrendó Mejía Foris (muslo izq. cara) Rincón Yepes Efraín (cara, espalda) y Ag. Aroca Castillo.

En la Comunidad se reportó el homicidio del ciudadano Modesto Antonio Paz, C.C. 10.366.022 Guapi Vigilante de la Gobernación”.

Previo a hacer un análisis del caso en concreto, es necesario advertir que los únicos testimonios recepcionados corresponden a declarantes que no presenciaron de manera directa la comisión de los hechos, son testigos de oídas que probatoriamente requieren un ponderado análisis y una valoración crítica rigurosa, y por lo tanto, no se les puede considerar determinantes en el sub lite dada su naturaleza difusa, para de allí deducir algún tipo de responsabilidad a la entidad demandada. Valga enfatizarlo, al menos no es posible, sólo bajo esa perspectiva probatoria.

Respecto del valor de los testimonios de oídas, el Consejo de Estado tiene por establecido:

“...no es dable a la Sala otorgar a tales testimonios pleno valor probatorio, toda vez que su contundencia demostrativa, de conformidad con los sistemas fundamentales de regulación de la prueba judicial, es mínima...”(1).

“...Los testimonios según el conocimiento del testigo pueden ser de oídas o “directo o presencial”. El primero de estos, oídas o ex auditu, puede definirse como el relato que tercero hace ante el juez en el proceso con respecto a lo que le escuchó relatar a otra; el declarante como se observa carece de percepción directa sobre el hecho que se le pregunta; narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron. La valoración del testimonio de oídas dependerá de la imposibilidad de recaudar una prueba original fehaciente sobre el hecho a probar y el juez, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 228, es quien deberá escudriñar el contenido para apreciar y valorar su alcance de acuerdo con los demás medios probatorios...”(2).

“...Se trata de testimonios de oídas en los que se declaró sobre lo sucedido a partir del relato que dicen haber recibido del lesionado, los cuales carecen de valor probatorio, dado que como se ha manifestado en la mayoría de los casos frente a este tipo de declaraciones ex auditu, éstos carecen del requisito de la originalidad, ya que no se refieren directamente al hecho a probar, pudiendo a partir de ellos, arribarse a conclusiones erradas...”(3).

Y la doctrina, sobre el escaso mérito o valor que comporta el testimonio de oídas, ha señalado con excelente sindéresis, lo siguiente:

“...Otro tipo de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho a establecer, ya sea que el testigo relate lo que percibió personalmente (testimonio directo, ex propriis sensibus) o relate, por lo contrario, lo que le fue a su vez relatado por otro (testimonio indirecto o mediato, ex audito alieno) o, simplemente, que relate lo que oyó decir por el rumor público, sin indicación precisa de su origen (de público conocimiento). Únicamente la primera de esta serie de testimonios suministra una verdadera prueba; las otras sólo ofrecen diminutivos más o menos controlables. La frase de LOYSEL sigue siendo verdadera: “”Oui dire va par ville, et en un mui de cuider, n’y a point plein poing de savoir”” —un tonel de rumores nunca está lleno—. Lo que es de público conocimiento, sólo puede aportar un dato; es así como sólo se lo admite, a falta de otra prueba, en casos excepcionales o para simple informes de moralidad. Se ha desconfiado siempre, con razón, del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo llamaban testimonio ex credulitate y no lo consideraban probatorio por sí mismo, por oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia...”(4).

No obstante estas consideraciones, la Corporación recientemente(5) frente a la fuerza probatoria de estos testimonios ha precisado que para analizar y ponderar los mismos se debe tener presente lo siguiente:

“i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente”.

Sin duda, el testigo de oídas, debe soportar un examen muy riguroso por parte del juez para poder ser tenido en cuenta como medio probatorio, y vale la pena enfatizar que este servirá para demostrar hechos con apoyatura en otros medios de prueba, sin embargo, no se le puede restar eficacia de forma irreflexiva, toda vez que depende de cada caso y del análisis de su dicho en particular. Así las cosas, se tiene que este testimonio debe cumplir, como cualquier prueba, con características y cualidades lógicas que permitan al juez apreciarlos y valorarlos en su conjunto, pero siempre relacionado con los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

No se puede desconocer que los testigos de oídas hacen parte de la prueba testimonial, que por regla general, es la prueba principal(6), de allí que, si bien su apreciación requiere un análisis riguroso y delicado, no se puede desconocer que es un instrumento valioso que se complementa apropiadamente con la prueba indiciaria o circunstancial(7).

Adicional a lo anterior, la doctrina especializada(8) ha sido consciente que el testimonio de oídas puede ser tenido en cuenta por el juez experimentado, puesto que es frecuente y usual que las personas declaren bajo estas circunstancias, sin embargo, esta prueba no puede ser la única y debe estar ligada a otros medios de convicción que puedan sustentar el asunto a demostrar, y en esa medida habrá casos, se repite, de manera excepcional, como el que nos ocupa, en que estos son susceptibles de valoración, pero con la rigurosidad debida.

La Sala advierte que este medio probatorio no debe ser entronizado por el juez, ya que si existen otros mediante los cuales se acredite la ocurrencia de unos mismos hechos, es evidente que ha de preferirse las pruebas originales, que hayan sido recaudadas de forma directa, cerca a la fuente. De allí que sólo será admisible su valoración en un escenario excepcional, en el que no se adjuntaron otras pruebas que le permitan al juez tener conocimiento de la ocurrencia de los hechos, en cuanto a circunstancias de tiempo, modo y lugar, o simplemente si fue imposible recaudarlas, como en el presente caso. En efecto, resulta claro que el testimonio de oídas es una prueba que puede llegar a ser relevante en ausencia de otros medios.

Ahora bien, hechas las anteriores precisiones, en el caso sub examine, nos encontramos frente a una particularidad probatoria, ya que los testigos llegaron al lugar de los hechos cuando éstos ya habían ocurrido, y observaron el cuerpo sin vida de Modesto Paz Caicedo, pudiendo precisar el lugar en el que quedó tendido y su vestimenta, así que su dicho es de oídas o indirecto en una parte y presencial o directo en otra; razón por la cual se valoraran los testimonios partiendo de lo presenciado, para inferir lo que depusieron como testigos de oídas.

Es así que, en el presente caso, valorados los testimonios con la rigurosidad anotada, se observa que resultan concordantes y coherentes entre sí y junto con otros medios de prueba, como el protocolo de necropsia, toda vez que demuestran que Modesto Paz Caicedo no murió de un único disparo, como lo indica el informe que elaboró el Comandante de la Estación de Policía de La Paz, sino que fueron nueve disparos los que le propinaron, y como lo manifestaron los dos testigos vestía una franela del ejército, lo que hace creíble la versión según la cual ante el reclamo de éste por el choque de un vehículo, y por su vestimenta, los subversivos lo acribillaron.

Lo anterior, permite establecer que el informe allegado por el comandante de la estación de policía no es fidedigno con la realidad, sobre el particular señaló:

“los subversivos en el afán de su huida chocaron un vehículo y dieron muerte a un ciudadano propietario del mismo vehículo, quien discutió con los insurgentes por haberlo golpeado, ellos le propinaron un disparo provocándole la muerte, hecho este que se produjo fuera del área del escenario del hostigamiento”.

Al respecto se deben hacer las siguientes consideraciones; primero, es falso que Modesto Paz Caicedo era el dueño del vehículo con el que chocaron los subversivos, los testimonios indican que el automotor era de otra persona. Segundo, el señor Paz recibió nueve impactos de bala, sin embargo, el informe policial señala que murió de un disparo, y los testigos indican que le dispararon varias veces y luego lo remataron. Sin duda, lo que genera menor credibilidad es que los hechos sucedieron al momento de la huida de los subversivos, ya que lo lógico o normal es que luego de 45 minutos de hostigamiento y fuego cruzado al interior de un pueblo, la actitud esperada de la gente sería la de resguardarse, buscando un refugio seguro, sin exponer su vida. Si los subversivos chocaron un vehículo en su huida es poco creíble que algún ciudadano indefenso, les hubiera expresado algún tipo de reclamo. Todo esto permite colegir que a los testigos mencionados, les asiste la razón al señalar que el homicidio fue un hecho anterior al hostigamiento, es decir, que se presentó con ocasión del choque de un vehículo, y debido una confusión causada por la vestimenta del señor Modesto Paz.

Por lo anterior, no se dará credibilidad en los apartes señalados al informe del Teniente Coronel Álvaro Becerra Álvarez, y se tendrá en cuenta lo manifestado por los testigos de oídas en lo pertinente, como se viene de indicar.

Ahora bien, para la Sala es importante destacar que no todas las acciones que anteceden a la producción del daño son causas directas del mismo, como se plantea en la teoría de la equivalencia de las condiciones(9); es un sinsentido otorgarle igual importancia a cada hecho previo a la producción del daño(10), lo relevante es identificar cuál acción fue la causa determinante, principal y eficiente del hecho dañoso, de lo contrario, se llegaría al absurdo de que la consecuencia o daño, sería la sumatoria de todos los antecedentes, haciendo un retorno al infinito. 

En el presente caso, es posible afirmar que lo acontecido previo al enfrentamiento armado nada tuvo que ver con la ocurrencia de este, constituyendo un hecho que igualmente hubiera ocurrido con independencia del enfrentamiento; es decir, este desenlace hubiera sucedido de igual forma, ya que la muerte de Modesto Caicedo Paz ocurrió de manera previa al enfrentamiento y por una conducta delictual de los subversivos, que asesinaron a un ciudadano, por su querer, no en conexidad con el combate.  

Expuesto lo anterior, es necesario advertir que la parte demandante edificó su análisis en el daño especial, ya que en los hechos relacionados en el libelo se lee: “El mencionado ataque a pesar de ir dirigido contra la Policía Nacional, ocasionó que en medio del mismo quedaran personas ajenas al conflicto, como fue el señor MODESTO ANTONIO PAZ CAICEDO, quien caminaba desprevenidamente por el sector y fue alcanzado por las balas de ataque y contraataque, las cuales le causaron la muerte en forma instantánea”. Esto, no fue probado por el actor y además, con el escaso material probatorio de que da cuenta el proceso, se pudo determinar que los hechos sucedieron de forma distinta, evidenciando el actuar de un tercero, como determinante en la concreción del daño.

En este orden de ideas, se acreditó que fue la conducta de un tercero, esto es, el actuar beligerante de la guerrilla, en su encuentro con un ciudadano, y por causa de un eventual cruce de palabras, lo que ocasionó la producción del daño. En consecuencia, se impone inexorablemente concluir que el daño por cuya indemnización se demanda no es imputable a la entidad demandada.

En ese contexto, se reitera, para la Sala se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, esto es, no le es referible al Estado, puesto que el hecho del tercero constituye una ausencia de imputación(11) en los términos de análisis del artículo 90 de la Constitución Política. 

En consecuencia, de las pruebas que obran en el proceso, para la Sala es inhesitable que aun cuando se configuró un daño antijurídico, no existe conexión entre el resultado dañino y la conducta desplegada por miembros de la Policía Nacional, luego no le es imputable a la Administración y por lo tanto, no debe responder patrimonialmente por el mismo.

Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 28 de febrero de 2001, por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión.

2. En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero, Presidente—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Sentencia del 9 de marzo de 2000 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 16019.

2 Sentencia del 16 de febrero de 2001 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 12703.

3 Sentencia del 10 de agosto de 2005 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 16205.

4 GORPHE, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, págs. 373 y 374.

5 Sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 17.629.

6 “La prueba testimonial es generalmente la principal…Es posible prescindir de la confesión o de los escritos, pero es más difícil prescindir de testigos cuando se quiere saber cómo se desarrollaron los hechos. ‘Los testigos, decía Bentham, son los ojos y los oídos de la justicia’: instrumentos preciosos, pero a menudo engañadores, deben ser utilizados con un gran sentido crítico. Es una prueba relativamente simple y fácil de recibir, pero a menudo muy delicada de apreciar…”. Gorphe, Francis, La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley. Buenos Aires 1967, pág. 367.

7 “…es difícil interpretar los indicios sin ayuda de los testigos; es casi imposible apreciar los testimonios sin emplear ciertos indicios de credibilidad. También la práctica hace marchar a la par a estos dos medios de prueba, a pesar de su aparente oposición. Hasta hemos visto que ‘prueba directa’ y ‘prueba indirecta’ entra bajo la misma forma lógica de inferencias, ya deductiva, ya, lo más frecuentemente, inductiva o empírica. En ambos casos, la fuerza de la inferencia depende de ciertas condiciones que deben ser determinadas y que varían…”. Ibídem.

8 “El peligro de esta clase de testimonio se hace sentir menos ante los jueces experimentados…También es cierto que, en la vida corriente y en la historia general, resulta obligado atender a lo que se dice de esta forma; pero es a falta de mejor información y bajo reservas, mientras la cuestión que constituye su objeto no se halle sometida a discusión”. Ibídem, pág. 375.

9 “Como lo indica su propia denominación, para dicha teoría todas las condiciones son del mismo valor (equivalentes) en la producción del daño (Aequivalenztheorie). No cabe, por consiguiente, hacer distinciones, todas son indispensables, de modo que si faltase una sola no habría acaecido.

“Cada condición —se afirma— origina la causalidad de las otras y el conjunto determina el evento causa causae est causa causati. Como la existencia de éste depende de tal punto de cada una de ellas, si hipotéticamente se suprimiese alguna (condicio sine qua non) el fenómeno mismo desaparecería: sublata causa tollitur effectus.

“En consecuencia —sostiene von Buri—, dada la indivisibilidad material del resultado, cada una de las condiciones puede considerarse al mismo tiempo causa de “todo” el desenlace final. Es suficiente, pues, que un acto haya integrado la serie de condiciones desencadenantes del efecto dañoso para que pueda juzgar que lo causó. Por lo tanto, se concluye, para la atribución de un hecho a una persona es suficiente que ella haya puesto una de las condiciones necesarias para su advenimiento”. Goldenberg, Isidoro. La relación de causalidad en la responsabilidad civil. Editorial La Ley. Argentina. 2000, pág. 16.

10 “Elevar al rango de causa de un daño a cada uno de los numerosos hechos antecedentes cuya ocurrencia determina precisamente ese resultado, significa extender ilimitadamente las consecuencias que derivan del encadenamiento causal de los sucesos”. Ibídem, pág. 17.

“Tampoco puede considerarse que todos los antecedentes del daño son jurídicamente causas del mismo, como se propone en la teoría de la equivalencia de condiciones, o de la causalidad ocasional expuesta por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de septiembre de 1.935, según la cual “en estos casos si la persona culpable se hubiera conducido correctamente, el perjuicio no habría ocurrido”, a la cual se refiere también un salvamento de voto del Dr. Antonio J. de Irisarri del 8 de octubre de 1986 (exp. 4587), en el cual se expresa que “con fines simplemente analíticos, para verificar esa relación de causa a efecto, puede examinarse qué ocurriría o habría ocurrido, si el suceso-causa no se hubiera dado. Si la respuesta es en el sentido de que el efecto no habría sucedido, ha de admitirse que aquél sí constituye causa de éste, porque justamente para que el efecto se dé en la realidad, tiene que ocurrir aquél. En la hipótesis contraria no existiría relación esa relación de causalidad”.

“Tal posición llevaría a que en el clásico ejemplo citado por José Melich, el sastre que retrasa por negligencia la entrega de un abrigo de viaje, tendría que responder por el accidente ferroviario que sufrió su cliente que debió por tal motivo aplazar su viaje. Como lo señala el doctor Javier Tamayo Jaramillo, "deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría absurdamente, buscar responsables hasta el infinito”.

“Lorenzetti puntualiza aquí: “No basta, según esta idea, la mera supresión mental hipotética, esto es borrar mentalmente la causa para ver si el resultado se produce o no sin ella. Es necesario emitir un juicio acerca de la regularidad con que se producen los fenómenos (constancia posible) lo que nos proporciona la noción de “causa adecuada” (ob. cit., pág. 261).

“Tal concepción debe entonces complementarse en el sentido de considerar como causas jurídicas del daño, sólo aquéllas que normalmente contribuyen a su producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones. Tal como lo proponen los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada, expuesta por el alemán Von Kries, “sólo son jurídicamente causas del daño, aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo”.

“H. Mazeaud, citado por José Melich Orsini, en “La responsabilidad civil por los Hechos Ilícitos” (Biblioteca de la academia de ciencias políticas y sociales, Caracas, 1995, pág. 211 a 215) expresa sobre el punto: “Hoy día la mayor parte de los autores han abandonado la teoría de la equivalencia de condiciones: ellos no admiten que todos los acontecimientos que concurren al a realización de un daño sean la causa de tal daño desde el punto de vista de la responsabilidad civil. Parece, en efecto, que para ser retenido como causa desde el punto de vista de la responsabilidad civil, es decir, para ser susceptible de comprometer la responsabilidad civil de su autor, el acontecimiento debe haber jugado un papel preponderante en la realización del daño. Pero los jueces serán libres de apreciar si el acontecimiento ha jugado o no un papel suficiente en la producción del daño para ser retenido como causa del daño. NO se puede ligar a la jurisprudencia por un criterio absoluto, ni aun por el criterio propuesto por los partidarios del a causalidad adecuada: el criterio de la normalidad. Todo lo que puede exigirse es que el acontecimiento haya jugado un papel preponderante, un papel suficiente en la realización del daño. Quienes no quieren adoptar el criterio de la normalidad propuesto por la teoría de la causalidad adecuada, son partidarios de la llamada tesis de la causalidad eficiente, esto es: que lo que debe investigarse es si el hecho ha jugado o no un papel preponderante, una función activa en la producción del daño”.

“Ennecerus, citado en la misma obra, expresa: “En el problema jurídico de la causa, no se trata para nada de causa y efecto en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas... Prácticamente importa excluir la responsabilidad por circunstancias que, según su naturaleza general y las reglas de la vida corriente, son totalmente indiferentes para que surja un daño de esa índole y que, sólo como consecuencia de un encadenamiento totalmente extraordinario de las circunstancias, se convierte en condición del daño. Así, pues, se labora con un cálculo e(sic) probabilidades y sólo se reconoce como causa, aquella condición que se halla en conexión adecuada con un resultado semejante”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de septiembre de 1997, expediente 11.764.

11 En la lógica tradicional, correspondería a la mal llamada ruptura del nexo causal, por la configuración de una causa extraña, que en sentir de la más calificada doctrina es un absurdo, pues la causalidad o existe o no existe, pero no se rompe. Al respecto Oriol Mir Puigpelat señala “…un nexo causal existe o no existe, pero no se puede interrumpir. La expresión “interrupción del nexo causal”, tan entendida en la ciencia y la jurisprudencia administrativa de nuestro país, es, pues, incorrecta, y está haciendo referencia, en realidad, a la interrupción (a la exclusión, mejor) de la imputación…” (La responsabilidad Patrimonial de la Administración Sanitaria, organización, imputación y causalidad. Primera edición, Ed. Civitas Madrid, 2000, pág. 239).